Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 05.07.2001
OVG NRW: beförderung, entzug, abberufung, leiter, wechsel, anwendungsbereich, referent, anhörung, rechtsschutzinteresse, vergleich
Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 4182/99.PVB
Datum:
05.07.2001
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
Fachsenat für Bundespersonalvertretungssachen
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
1 A 4182/99.PVB
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Köln, 33 K 343/98.PVB
Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird teilweise geändert.
Es wird festgestellt, dass die Übertragung der Wahrnehmung der
Aufgaben "Leitung des Ministerbüros" an einen Referenten
(Oberregierungsrat A 14) im Bundesministerium ... nach § 76 Abs. 1 Nr.
3 BPersVG sowie die Übertragung der Leitung des Leitungsbereichs im
Bundesministerium an einen Angestellten der Vergütungsgruppe Ib BAT
nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG als Übertragung höher zu bewertender
Tätigkeiten der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt, wenn für
die genannten Dienstposten eine konkrete haushaltsmäßige
Ausweisung und Zuordnung einer Planstelle nach A 16 und höher fehlt.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
G r ü n d e
1
I.
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Im Zuge der Umstrukturierung des Ministeriums, mit welcher u.a. auch eine sog.
Verschlankung des Stellenkegels beabsichtigt war, unterrichtete die Rechtsvorgängerin
der Beteiligten den Antragsteller mit Vorlage vom 5. Dezember 1997 über die Absicht,
neun Referatsleiterdienstposten ab 1. Januar 1998 einsparen zu wollen, den
Oberregierungsrat (Besoldungsgruppe A 14) Dr. O. mit der Wahrnehmung der Geschäfte
des Leiters des Ministerbüros zu beauftragen und dem Angestellten C. (damals in der
Vergütungsgruppe BAT Ib eingruppiert) die Leitung des Leitungsbereichs zu übertragen.
Die beiden zuletzt genannten Beschäftigten sollten auf diese Weise erstmals mit
Referatsleiterfunktionen betraut werden. Den zuletzt genannten Dienstposten sowie den
neun Referatsleiterdienstposten waren keine Planstellen haushaltsmäßig konkret
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zugeordnet. Die Vorgängerin von Dr. O. war als Leiterin des Ministerbüros seit 1994 in
der Vergütungsgruppe Ia BAT eingruppiert. Der Dienstposten des Leiters des
Leitungsbereiches war erstmals eingerichtet worden. Er besteht nach dem Vorbringen
der Beteiligten mit diesem Zuschnitt heute nicht mehr.
Der Entzug der Leitungsfunktionen traf eine Beamtin und vier Beamte der
Besoldungsgruppe A 15 (Regierungsdirektorin T. sowie die Regierungsdirektoren C. ,
Dr. I. , M. und T. ), eine Beamtin der Besoldungsgruppe A 14 (Oberregierungsrätin C. )
sowie drei Verwaltungsangestellte der Vergütungsgruppe Ia BAT (die
Verwaltungsangestellten J. , Dr. L. und T. ), von denen eine (die Verwaltungsangestellte
T. ) mit Organisationsverfügung vom 14. Januar 1998 erneut einen
Referatsleiterdienstposten erhielt. Den acht anderen Referatsleitern wurden "normale",
den Besoldungsgruppen A 14/A 15 bzw. der Vergütungsgruppe Ia BAT angemessene
Referentendienstposten übertragen. Die Auswahl, die zur Abberufung aus der
Referatsleitung führte, traf die Dienststellenleitung vor allem unter den Gesichtspunkten
der Aufgabenvertretung nach Außen, der Führung nach Innen sowie der Verantwortung
des Politikbereichs, nicht im Sinne einer umfassenden Beurteilung des fachlichen
Leistungsvermögens als A 15/A 14 bzw. BAT Ia Beschäftigte.
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Die genannten Maßnahmen sind im Zeitpunkt der Anhörung vor dem Fachsenat durch
weitere Personalmaßnahmen überholt: Der Angestellte C. ist im Ministerium nicht mehr
beschäftigt, Dr. O. ist nach seiner Beförderung zum Regierungsdirektor von der Leitung
des Ministerbüros entbunden worden und inzwischen mit der Leitung des
Personalreferats betraut; die Regierungsdirektoren T. , C. und T. erhielten wieder
Referatsleitungen, Frau C. ist zur Regierungsdirektorin befördert worden, Frau J. erhielt
ebenfalls wieder eine Referatsleitung, Frau Dr. L. wechselte inzwischen das Referat, Dr.
I. und Herr M. sind im Ruhestand.
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Der Antragsteller beanstandete mit Schreiben vom 16. Dezember 1997 seine fehlende
Beteiligung an den beabsichtigten Maßnahmen unter Bezug auf §§ 75 Abs. 1 Nr. 2, 76
Abs. 1 Nr. 3 und 76 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG. Er vertrat namentlich die Auffassung, dass
in der Abberufung von der Referatsleiterstelle und der damit verbundenen Zuweisung
von Referentendienstposten jeweils die Übertragung einer niedriger zu bewertenden
Tätigkeit, in der Beauftragung der Beschäftigten C. und Dr. O. mit der Wahrnehmung der
genannten Leitungsfunktionen jeweils die Übertragung einer höher zu bewertenden
Tätigkeit liege.
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Diesen Beanstandungen trat die Rechtsvorgängerin der Beteiligten mit Schreiben vom
17. Dezember 1997 entgegen, begründete insbesondere im Einzelnen ihre Auffassung,
dass eine Mitbestimmung auf der Grundlage der §§ 75 Abs. 1 Nr. 2, 76 Abs. 1 Nr. 3 und
75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG nicht gegeben sei. Die Maßnahmen wurden sodann mit als
Hausordnung Nr. 3/97 bezeichneter Organisationsverfügung vom 18. Dezember 1997
auch hinsichtlich der in Rede stehenden aus einem beigefügten Organisationsplan
ersichtlichen Personalveränderungen mit Wirkung vom 1. Januar 1998 und unter
Verzicht von Einzelzuweisungen umgesetzt. Wie den beiden neu übertragenen
Leitungsfunktionen C. und Dr. O. waren auch den neuen Referentendienstposten keine
konkreten Planstellen haushaltsmäßig zugeordnet.
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Daraufhin hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 14. Januar 1998 das vorliegende
Beschlussverfahren eingeleitet mit dem Ziel, feststellen zu lassen, dass die in Rede
stehenden Personalmaßnahmen seiner Mitbestimmung unterliegen, da es sich um die
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Übertragung niedriger, in den Fällen Dr. O. und C. um die Übertragung höher zu
bewertender Tätigkeiten handele. Zur Begründung seiner Ansicht hat der Antragsteller
u.a. auf § 4 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesregierung hingewiesen,
wonach die Referate die grundlegenden Arbeitseinheiten eines Ministeriums und den
Referatsleitern besondere Verantwortlichkeiten für die Aufgabenwahrnehmung
übertragen seien. Die Bestellung zum Referatsleiter sei praktisch und tatsächlich sowie
vor dem Hintergrund der entsprechenden Stellenpläne der Ministerien auch rechtlich
Voraussetzung dafür, überhaupt in die Option für eine Beförderung zum Ministerialrat
hinein zu gelangen. Regierungsdirektoren, die nur auf Referentenebene tätig seien,
hätten praktisch keine Chance, nach A 16/B 3 zu gelangen, wenn ihnen nicht zuvor oder
gleichzeitig eine Referatsleitung übertragen worden sei. Nicht ohne Grund stelle daher
die Bestellung zum Referatsleiter den entscheidenden Wendepunkt des
Ministerialbeamten im Höheren Dienst in seiner Karriere dar. Für die absolute Mehrzahl
der Angehörigen des Höheren Dienstes in einem Ministerium sei der mit einer
Referatsleitung verbundene Ministerialrat das erstrebte Endziel der Karriere. Die
Referatsleitung betreffe einen gegenüber den Referenten höherwertigen Dienstposten
auch deshalb, weil bei Beamten der Besoldungsgruppe A 16 und höher eine
Mitbestimmung nach § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG nicht mehr stattfinde und regelmäßig
eine dienstliche Beurteilung für diesen Personenkreis entfalle. Die
Mitbestimmungstatbestände regelten nicht die Übertragung von Dienstposten oder
Ämtern, sondern von Tätigkeiten. Bezugsgröße der Bewertung sei deswegen die
jeweilige Tätigkeit, nicht der Dienstposten oder das Amt im statusrechtlichen Sinne. Es
könne eine Tätigkeit deswegen zwar noch amtsangemessen, dennoch im Vergleich zur
vorhergehenden Tätigkeit niedriger zu bewerten sein. Würden durch Erprobungen im
Sinne des § 11 der Bundeslaufbahnverordnung Beförderungsoptionen geschaffen,
beeinträchtige die Wegnahme höherwertiger Funktionen die eröffneten Optionen. Der
Antragsteller hat weiter gerügt, dass die getroffene Auswahl für den Entzug der
Referatsleitungen für ihn unter Leistungsgesichtspunkten nicht transparent gemacht
worden sei. In den Fällen C. und Dr. O. sei die Übertragung höher zu bewertender
Tätigkeiten mitbestimmungspflichtig, weil § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG nicht greife.
Insoweit fehle es an einer festen Verknüpfung von Funktion und (A 16 oder höher)
Stelle. Für den Angestellten C. greife die Beschränkung des § 77 Abs. 1 Satz 2
BPersVG schon deshalb nicht, weil es sich in seinem Falle nicht um eine
Beamtensache handele.
Der Antragsteller hat beantragt,
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festzustellen, dass die Beteiligte seine - des Antragstellers - Mitbestimmungsrechte
dadurch verletzt hat, dass sie, ohne ein vorheriges Mitbestimmungsverfahren
durchzuführen, mit Verfügung des Staatssekretärs vom 18. Dezember 1997 eine - eine
Vielzahl von Personalmaßnahmen enthaltende - Umorganisation des Ministeriums zum
1. Januar 1998 in Kraft setzte.
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Die Beteiligte hat beantragt,
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den Antrag abzulehnen.
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Sie hat die Auffassung vertreten, bei der Übertragung der Dienstposten an
Oberregierungsrat Dr. O. und an den Angestellten C. handele es sich nicht um die
Vergabe höherwertiger Tätigkeiten; diese wären im Übrigen mindestens nach den
Besoldungsgruppen A 16/B 3 zu bewerten und deswegen der Mitbestimmung gemäß §
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77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG entzogen. In der Übertragung der Referentendienstposten
auf die neun ehemaligen Referatsleiter liege keine Vergabe niedriger zu bewertender
Tätigkeiten, weil insoweit maßgeblich der Vergleich mit dem Amt im statusrechtlichen
Sinne sei. § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG habe nicht den Zweck, die Mitbestimmung des
Personalrats bei Verwendungsentscheidungen zu eröffnen, durch die die
Voraussetzungen für spätere Beförderungsentscheidungen geschaffen oder beseitigt
würden. Die bloße Chance auf Beförderung sei kein personalvertretungsrechtlicher
Ansatz für eine Beteiligung des Personalrats. Der Antragsteller mache im Kern geltend,
dass ihm ein Mitbestimmungsrecht bei allen Verwendungsentscheidungen zustehen
müsse, durch die Beförderungsaussichten wesentlich verändert würden. Er versuche
damit unter anderem den Anwendungsbereich des Tatbestandes der Übertragung einer
niedriger zu bewertenden Tätigkeit über die Fälle des Eingriffs in die Rechtsstellung des
Beamten, auf die er nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
beschränkt sei, auszudehnen. Im Gesetz finde diese Auffassung freilich keine
Grundlage. Der von dem Antragsteller hervorgehobene Umstand, dass die Vorschrift
des § 75 Abs. 1 Nr. 3 LPVG BW, mit der sich der Beschluss des
Bundesverwaltungsgerichts vom 12. März 1990 befasse, hinsichtlich der Bestimmung
des Vergleichsmaßstabes klarer formuliert sei als § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG, lasse den
Schluss zu, dass bei Anwendung von § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG Vergleichsmaßstab
die Bewertung des bisher übertragenen Dienstpostens sei. Die Übertragung eines
Referatsleiterdienstpostens sei keine Vorentscheidung zu Gunsten einer
mitbestimmungspflichtigen Beförderung. Im Bundesministerium würden zwar
regelmäßig nur Referatsleiter und Leiter ähnlicher Organisationseinheiten zu
Ministerialräten befördert. Die Übertragung eines solchen Dienstpostens habe aber
keineswegs die Beförderung zum Ministerialrat regelmäßig zur Folge. Ein großer Teil
der Referatsleiterdienstposten sei regelmäßig mit Regierungsdirektoren besetzt. Durch
die zum 1. Januar 1998 wirksam gewordene Organisationsänderung seien zum Teil
Beamte, die bereits seit vielen Jahren Referatsleiter gewesen seien, wieder als
Referenten eingesetzt worden. Ob der Verwendung als Referatsleiter später einmal eine
Beförderung zum Ministerialrat folge, sei deshalb bei Übertragung des Dienstpostens
offen. Weder die Besoldung nach Besoldungsgruppe A 16 noch die Einstufung nach
Vergütungsgruppe I BAT lasse sich als übliche Einstufung für Referatsleiter
qualifizieren.
Mit Beschluss vom 18. August 1999 hat die Fachkammer für
Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den Antrag abgelehnt. Sie
hat dabei zu Grunde gelegt, dass die Übertragung der Referententätigkeit auf die
vormaligen Referatsleiter nicht zur Wahrnehmung von niedriger zu bewertenden
Tätigkeiten geführt habe, weil weder die Leitungsfunktion selbst noch die mit ihr
verbundenen Beförderungschancen zwangsläufig dazu führten, dass die
Referatsleitung im Verhältnis zu einer nach A 15 bewerteten Tätigkeit als Referent
höher zu bewerten sei. Insoweit existiere ein Rahmen von Bewertungsmöglichkeiten
zwischen A 15 bis B 3. Die Tätigkeit als Referent sei amtsangemessen, nicht
unterwertig und damit nicht im Rechtssinne niedriger zu bewerten. Gleiches gelte für die
Verwaltungsangestellten. Die Übertragung der Aufgaben "Leitung des Ministerbüros"
auf Oberregierungsrat Dr. O. enthalte keine Vergabe einer höherwertigen Tätigkeit, denn
diesem Dienstposten sei keine andere Planstelle als die von Oberregierungsrat Dr. O.
innegehabte zugeordnet worden. Die Übertragung der neuen Funktion auf den
Angestellten C. enthalte zwar eine Vergabe höherwertiger Tätigkeiten, insoweit greife
indes § 77 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG.
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Gegen diese ihm am 15. September 1999 zugestellte Entscheidung hat der
Antragsteller am 8. Oktober 1999 anwaltlich vertreten Beschwerde eingelegt und diese
am 8. November 1999 per Fax unter Auseinandersetzung mit den Gründen des
angefochtenen Beschlusses und unter Vertiefung seiner schon erstinstanzlich
vorgebrachten Rechtsauffassung begründet.
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Der Antragsteller wendet sich im Einzelnen gegen das auch der angefochtenen
Entscheidung zu Grunde liegende traditionelle Normverständnis. Sowohl im
Anwendungsbereich von § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG als auch in dem von § 76 Abs. 1
Nr. 3 BPersVG sei zwischen der Tätigkeitsübertragung und dem statusrechtlichen
Vollzug zu unterscheiden. Die Notwendigkeit zu dieser Unterscheidung sei zwingend.
Sie werde von derjenigen Auffassung geleugnet, die eine höher zu bewertende
Tätigkeit erst dann als regelmäßig gegeben erachte, wenn dem Beamten ein anderes,
höheres Amt im statusrechtlichen Sinne verliehen werde. Diese Auffassung verenge
damit die Anwendung der Norm in der Variante der Übertragung einer niedriger zu
bewertenden Tätigkeit auf Fälle der Degradierung und führe damit faktisch zu einer
Unanwendbarkeit des Gesetzes.
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Der Antragsteller fasst seinen Antrag erster Instanz wie folgt neu:
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1. Festzustellen, dass die Abberufung von jeweils das Amt eines
Regierungsdirektors/einer Regierungsdirektorin nach der Besoldungsgruppe A 15 oder
einer Oberregierungsrätin nach der Besoldungsgruppe A 14 bekleidenden
Referatsleitern aus dieser Leitungsfunktion und deren anschließende Verwendung als
Referenten sowie die Abberufung von nach Ia BAT eingruppierten Angestellten aus der
Referatsleitung und ihre anschließende Verwendung als Referenten der Mitbestimmung
des Antragstellers nach den §§ 76 Abs. 1 Nr. 3, 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG als
Übertragung niedriger zu bewertender Tätigkeiten unterliegt, wenn den
Leitungsdienstposten im Rahmen der sogenannten Topfwirtschaft eine Planstelle nach
A 16/B 3 oder vergleichbare Dienstposten nach BAT I nicht konkret zugeordnet
(gewesen) sind.
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2. Festzustellen, dass die Übertragung der Wahrnehmung der Aufgaben "Leitung des
Ministerbüros" an einen Referenten (Oberregierungsrat A 14) im Bundesministerium ...
nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG sowie die Übertragung der Leitung des
Leitungsbereichs im Bundesministerium an einen Angestellten der Vergütungsgruppe Ib
BAT nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG als Übertragung höher zu bewertender Tätigkeiten
der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt, wenn für die genannten Dienstposten
eine konkrete haushaltsmäßige Ausweisung und Zuordnung zu einer Planstelle nach A
16 und höher fehlt.
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Der Antragsteller beantragt im Übrigen,
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den angefochtenen Beschluss zu ändern und den neu gefassten Anträgen erster Instanz
zu entsprechen.
21
Die Beteiligte beantragt,
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die Beschwerde mit den neu gefassten Anträgen erster Instanz zurückzuweisen.
23
Sie tritt der Auffassung der Fachkammer des Verwaltungsgerichts insoweit bei, als auch
24
nach ihrer Meinung der Dienstposten eines Referatsleiters gegenüber dem
statusrechtlichen Amt eines Regierungsdirektors nicht höher zu bewerten ist, wenn der
Dienstherr in einer großen Zahl von Fällen Referatsleiterdienstposten mit
Regierungsdirektoren besetzt, ohne diesen Dienstposten Planstellen der
Besoldungsgruppen A 16 oder B 3 zuzuordnen. Umgekehrt sei der Dienstposten eines
Referenten gegenüber dem statusrechtlichen Amt des Regierungsdirektors nicht
niedriger zu bewerten, wenn der Dienstherr in einer großen Zahl von Fällen
Referentendienstposten mit Regierungsdirektoren besetze, ohne diesen Dienstposten
Planstellen niedriger Besoldungsgruppen zuzuordnen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und
der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beteiligten Bezug genommen.
25
II.
26
Die zulässige, namentlich rechtzeitig begründete Beschwerde hat in dem sich aus dem
Entscheidungssatz ergebenden Umfang Erfolg. Die Neufassung des Antrags erster
Instanz ist zulässig. Sie berücksichtigt, dass der Antrag erster Instanz in mehrfacher
Hinsicht Bedenken zu seiner Sachangemessenheit ausgesetzt war. Das gilt in erster
Linie hinsichtlich der in dem Antrag als mitbestimmungspflichtige Maßnahme in den
Blick genommenen Inkraftsetzung einer Umorganisation des Bundesministeriums. Es ist
insoweit ein Mitbestimmungstatbestand für eine derartige Umorganisation als solche
nicht erkennbar gewesen. Soweit der Antrag dahin verstanden werden konnte, dass die
Umorganisation lediglich hinsichtlich der in Rede stehenden Personalmaßnahmen
angegriffen wurde, bedurfte der Antrag der seine Bestimmtheit erstmals herbeiführenden
Konkretisierung auf die im Einzelnen in Rede stehenden Personalmaßnahmen. Dies
hätte zuvörderst die Folge gehabt, dass die die Angestellte T. betreffende Maßnahme
nicht mehr zulässig verfolgt werden konnte, weil diese Angestellte bereits ab Mitte
Januar 1998 erneut mit einer Referatsleitung betraut wurde, die geplante Maßnahme
also rückgängig gemacht worden ist. Damit war insoweit eine Erledigung eingetreten
und ein Rechtsschutzbedürfnis für die begehrte Feststellung dementsprechend nicht
ersichtlich. Hinsichtlich der Maßnahmen betreffend den Verwaltungsangestellten C. und
den damaligen Oberregierungsrat Dr. O. war im Übrigen nach dem konkreten Verlauf
von deren dienstlicher Verwendung im Zeitpunkt der Entscheidung der Fachkammer
ebenfalls bereits Erledigung eingetreten. Dies gilt zum Teil auch für die übrigen
Personalmaßnahmen.
27
Der ursprünglich mit der Beschwerde verfolgte Antrag erster Instanz war jedenfalls
insgesamt unzulässig, soweit er eine in der Vergangenheit etwa erfolgte Verletzung von
Mitbestimmungsrechten betraf: An der Feststellung einer solchen Rechtsverletzung
besteht regelmäßig ein Rechtsschutzinteresse nicht; die Zuständigkeitsfrage nach § 83
Abs. 1 Nr. 3 BPersVG stellt sich vielmehr nur dann, wenn eine Möglichkeit der Regelung
des Einzelfalles bei aktuell bestehenden oder abstrakt denkbaren - aber auch für
künftige vergleichbare (Wiederholungs-)Fälle streitigen - Mitbestimmungsrechten in
Rede steht.
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Deswegen und weil die konkreten Maßnahmen auch im Übrigen in dem Zeitraum
zwischen der Entscheidung des Verwaltungsgerichts und der Verhandlung der Sache
vor dem Fachsenat insgesamt ihre Erledigung gefunden hatten, war ein
Rechtsschutzbedürfnis für die Weiterführung des Feststellungsbegehrens seitens des
Antragstellers nur noch hinsichtlich der Klärung der hinter den anlassgebenden
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konkreten Streitfällen stehenden abstrakten Rechtsfragen ersichtlich. Mit Rücksicht
hierauf hat der Antragsteller den Streitgegenstand bei der Anhörung vor dem Fachsenat
mit den Anträgen zu 1) und 2) konkretisiert.
Diese Anträge sind zulässig. Sie knüpfen hinreichend konkret an die anlassgebenden
Streitfälle an.
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Vgl. zu diesem Erfordernis allgemein: BVerwG, Beschluss vom 8. Dezember 1999 - 6 P
3.98 -, BVerwGE 110, 151, Beschluss vom 23. März 1999 - 6 P 10.97 -, BVerwGE 108,
347 = NVwZ-RR 2000, 518 sowie Beschluss vom 29. Januar 1996 - 6 P 45.93 -,
Buchholz 250 § 83 BPersVG Nr. 69 = PersR 1996, 361 = PersV 1997, 106 = ZBR 1997,
45 = ZfPR 1996, 153 und OVG NRW, Beschluss vom 15. September 1999 - 1 A
2911/97.PVB - .
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Die mit diesen Streitfällen aufgeworfenen Rechtsfragen beziehen sich auf künftige
vergleichbare bzw. gleichartige Sachverhalte: Sie betreffen Fälle, die in ihren
wesentlichen Grundzügen dem Sachverhalt der anlassgebenden konkreten Vorgänge
entsprechen und deswegen im Wesentlichen dieselben Rechtsfragen aufwerfen. Eine
hinreichende Anknüpfung an den anlassgebenden Streitfall und eine damit zugleich
ausreichende Begrenzung des Streitprogramms liegt für den Antrag zu 1) in den
Hinweisen auf die planstellenmäßig nicht abgesicherten Funktionen, von denen die
Beamten und Angestellten abberufen wurden und in der Bezeichnung der Dienstposten,
die ihnen übertragen wurden. Dieselbe Anknüpfung und Begrenzung erfolgt im Antrag
zu 2) durch die Erwähnung der Besoldungsgruppen und der Eingruppierung der
Beschäftigten sowie durch die Bezeichnung der Ämter im konkret funktionellen Sinne,
die ihnen übertragen worden sind und die ihrerseits planstellenmäßig nicht abgesichert,
insbesondere ohne konkrete Dienstpostenbewertung eingerichtet bzw. vergeben
worden waren.
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Hinsichtlich der Anträge zu 1) und 2) besteht ferner ein Rechtsschutzinteresse, weil eine
mehr als nur geringfügige Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich die strittigen und
entscheidungserheblichen Rechtsfragen zwischen denselben Beteiligten auch in
Zukunft stellen werden. Das gilt auch für die Übertragung der Leitung des
Leitungsbereichs. Dass dieser Dienstposten heute nicht mehr den damals vorhandenen
konkreten Zuschnitt hat, ist insoweit voraussetzungsgemäß unerheblich.
33
Das Rechtsschutzbegehren ist indes nicht begründet, soweit es die Fälle der
Abberufung von den Referatsleitungsfunktionen und die Übertragung von
Referententätigkeiten - also den Antrag zu 1) - betrifft. Für diesen Vorgang ist - die
Beamten betreffend - nicht der Tatbetand von § 76 Abs. 1 Nr. 3 - 2.
Mitbestimmungstatbestand - BPersVG und - die Angestellten betreffend - nicht der
Tatbestand von § 75 Abs. 1 Nr. 2 - 2. Mitbestimmungstatbestand - BPersVG erfüllt. Nach
diesen Vorschriften hat der Personalrat in Personalangelegenheiten der Beamten bzw.
der Angestellten mitzubestimmen bei Übertragung einer niedriger zu bewertenden
Tätigkeit. In dem Entzug der Leitungsfunktionen und der Übertragung von
Referententätigkeiten der üblichen Art auf die Beamtinnen und Beamten der
Besoldungsgruppen A 15/A 14 bzw. auf die nach Ia BAT eingruppierten Angestellten
liegt keine Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit im Sinne der
genannten Vorschriften.
34
Die Frage, wann die Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit anzunehmen
35
ist, beantwortet sich - soweit überhaupt eine allgemeine, vom Einzelfall losgelöste
Beantwortung in Betracht gezogen werden kann - danach, ob die Tätigkeit (insgesamt)
ihrer Art und ihrem Inhalt nach besoldungs- bzw. vergütungsmäßig einem niedrigeren
Statusamt/einer niedrigeren Vergütungsgruppe zuzuordnen ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Februar 1996 - 1 A 2248/93.PVB -.
36
Im Tarifbereich ergibt sich die Notwendigkeit hierfür bereits daraus, dass die Wertigkeit
einer Tätigkeit regelmäßig an der die Wertigkeit ausdrückenden Beschreibung von
Tätigkeitsmerkmalen festgemacht ist, welche ihrerseits die Grundlage für die
Eingruppierung im Sinne der Zuordnung einer einem Arbeitnehmer übertragenen
Tätigkeit zu einer bestimmten Vergütungs- oder Lohngruppe sind. Im Bereich der
Beamten fehlt es hingegen an einer vergleichbaren, die Wertigkeit der Beamtenstellen
ausdrückenden Beschreibung von Tätigkeitsmerkmalen. Es verbleibt hier einzig die
Möglichkeit, auf die der Besoldungsordnung zugrundeliegende Ämterbewertung und
haushaltsmäßige Feststellung der Beamtenstellen abzustellen. Dies entspricht dem in §
18 BBesG zum Ausdruck gebrachten Grundgedanken, wonach die Funktionen u. a. der
Beamten nach den mit dem Amt verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten
und Ämtern zuzuordnen sind sowie die Ämter nach ihrer Wertigkeit ihrerseits
Besoldungsgruppen zuzuordnen sind. Hieraus folgt, dass Ämter eine besoldungsmäßig
erhebliche Wertigkeit haben, die sich aus den Funktionen ableitet, deren Wertigkeit
wiederum von den Anforderungen abhängen soll. Die Anforderungen haben
Bandbreiten, innerhalb deren die Wertigkeit bei verschiedenen Funktionen gleich bleibt.
In Ermangelung anderweitiger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die Regelung
in § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG wie im Übrigen auch die Regelung in § 75 Abs. 1 Nr. 2
BPersVG der Sache nach an dieses so umschriebene System der Beurteilung von
Ämtern und/oder Funktionen (Dienstposten) anknüpft. Es unterliegt deswegen dem
Grunde nach keinem Zweifel, dass die (feste) Zuordnung einer Planstelle zu einem
Dienstposten geeignet ist, die Wertigkeit dieses Dienstpostens auf Grund der
Zuordnung der Planstelle zu einer Besoldungsgruppe festzulegen. Vor diesem
Hintergrund konsequent geht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts so
weit, in der Übertragung der Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe an einen
Beamten selbst dann die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit im
Rechtssinne zu sehen, wenn der Aufgabenkreis selbst, d.h. die wahrgenommene
Funktion sich für den betroffenen Beamten nicht ändert.
37
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. November 1979 - 6 P 6.79 -, ZBR 1980, 323 (324).
38
Verändert sich die Funktion, so kommt es darauf an, ob die Veränderung von dem
Ausmaß und dem (besoldungsrechtlichen) Gewicht ist, dass der (Rand-)Bereich der
üblichen Funktionen des innegehabten Statusamtes nach oben oder nach unten tangiert
wird; für die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit formuliert die
Rechtsprechung - abgesehen vom Fall der Zuweisung der Planstelle einer höheren
Besoldungsgruppe/oder des Wechsels der Vergütungsgruppe bei Angestellten - die
Anforderungen dahin, dass der Mitbestimmungstatbestand auch schon dann erfüllt sei,
wenn durch Aufgabenzuweisungen Vorentscheidungen für die spätere Beförderung
oder Höhergruppierung - letztere § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG betreffend - fielen, die
durch außenwirksame Einräumung eines auswahlerheblichen Rechtsvorteils klar
verbesserte, den Bereich bloßer Hoffnungen überschreitende sich konkret
abzeichnende Beförderungschancen eröffneten - Chancen also, die denjenigen bei der
Übertragung eines bereits höher bewerteten Dienstpostens vergleichbar seien.
39
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Dezember 1999 - 6 P 10.98 -, PersR 2000, 202.
40
Das Bundesverwaltungsgericht zählt hierzu (im Bereich der Angestellten) eine die
Vergütung nicht unmittelbar verändernde Zuweisung eines Dienstpostens, die einen
Fallgruppenwechsel innerhalb derselben Vergütungsgruppe darstellt und mit
automatischem Zeitaufstieg oder mit Bewährungsaufstieg verbunden ist.
41
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Oktober 1997 - 6 P 5.95 -, DVBl 1998, 634 (636).
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Dementsprechend enthält die Zuweisung von Aufgaben (die Übertragung eines Amtes
im konkret funktionellen Sinne, also die Übertragung eines Dienstpostens) eine
Übertragung niedriger zu bewertender Tätigkeiten, wenn sie zu einem Wechsel der
Lohn- oder Vergütungsgruppe (§ 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG) vergleichbar konkret führt
wie dies für den Fall der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit umschrieben
worden ist; für den Anwendungsfall des Beamtenrechts heißt dies, dass eine niedriger
zu bewertende Tätigkeit angesonnen wird, wenn Tätigkeiten in Rede stehen, die
üblicherweise einer anderen Besoldungsgruppe und damit einem anderen/niedrigerem
Amt im statusrechtlichen Sinne zugeordnet werden. Sowohl für die Beurteilung einer
Tätigkeit als höher zu bewertend als auch für die als niedriger zu bewertend kommt
nach allem als Maßstab ausnahmslos die Eingruppierung (bei Angestellten) bzw. das
Amt im statusrechtlichen Sinne in Betracht, aus der/aus dem heraus die Laufbahn und
die Besoldungsgruppe/Vergütungsgruppe ablesbar sind. Als Maßstab für das Eingreifen
des Mitbestimmungstatbestandes kommt entgegen der Beschwerde insbesondere nicht
die gerade aktuell ausgeübte Funktion für sich und isoliert in den Blick genommen in
Betracht. Denn auch die Wertigkeit dieser gerade ausgeübten aktuellen Funktion muss
an einer festen Größe bestimmt werden, was wiederum nur durch den Blick auf den
Aufgabenbereich eines statusrechtlichen Amtes/oder der Tätigkeitsmerkmale einer
Vergütungsgruppe möglich ist. Nichts anderes liegt der Auffassung des Antragstellers
im Übrigen zu Grunde, soweit er die Funktion eines Referatsleiters dem Amt nach A
16/B 3 zuordnet. Der Rechtsirrtum der Beschwerde besteht lediglich darin, dass sie den
Entzug einer entsprechenden Funktion schon für sich und der Sache nach der
Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit gleichsetzt. Dies ist rechtlich aber
nicht haltbar, weil selbst dann, wenn die innegehabten Aufgabenbereiche die
Wahrnehmung einer höher zu bewertenden Tätigkeit betroffen hätten, deren Entzug
nicht gleichbedeutend mit der Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit
wäre. Der betroffene Beschäftigte hatte nämlich auch in diesem vorgestellten Fall das
höhere Statusamt tatsächlich noch nicht inne bzw. es war seine Höhergruppierung noch
nicht umgesetzt worden. Dem oben bereits angedeuteten Schutzzweck der Norm
hinsichtlich der Übertragung niedriger zu bewertender Tätigkeiten entsprechend - den
Beschäftigten vor der Übertragung einer unterwertigen Tätigkeit zu schützen - ist
Bezugspunkt für die Bewertung des Entzugs der Funktion nicht die ausgeübte Tätigkeit.
Dies folgt zusätzlich aus dem Umstand, dass der Entzug einer Leitungsfunktion (z.B. im
Falle einer misslungenen Erprobung) keinen Mitbestimmungstatbestand erfüllt.
43
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 1979 - 6 P 61.78 -, ZBR 80, 158 (159).
44
Worauf es ankommt ist vielmehr, welche Aufgaben nach dem Entzug der
Leitungsfunktion durch die wie hier erfolgten Umsetzungen nunmehr für die Zukunft
auszuüben sind und ob diese Aufgaben im oben umschriebenen Sinne unterwertig sind.
Unbehelflich für die Problemlösung sind in diesem Zusammenhang die Einwände der
45
Beschwerde, soweit sie angebliche Unanwendbarkeit des Gesetzes dem Grunde nach
im Beamtenrecht geltend macht. Denn der Anwendungsbereich des Gesetzes erstreckt
sich insoweit gerade nicht nur auf den Wechsel des Amtes oder den Wechsel von
Dienstposten, die gegebenenfalls mit der Veränderung des Endgrundgehalts verbunden
sind. Hauptanwendungsfall der Norm in der Variante der Übertragung niedriger zu
bewertender Tätigkeiten ist vielmehr, dass im Einvernehmen mit dem betroffenen
Beschäftigten oder ohne dass dies überhaupt von ihm bemerkt worden ist, zu der
vorhandenen, dem Statusamt/der Vergütungsgruppe angemessenen Tätigkeit eine oder
mehrere unterwertige Tätigkeiten hinzu kommen, durch die der Charakter der
Funktionen sich als nunmehr unterwertig darstellt, was in der Praxis häufig gerade auch
durch die teilweise Auswechselung der Funktionen bewirkt wird.
Die Anwendung dieser Grundsätze, die von der maßgeblichen Rechtsprechung und
Literatur geteilt werden,
46
vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. März 1990 - 6 P 32.87 -, PersR 1990, Seite 135 f.
sowie Lorenzen: in Lorenzen/Schmitt/ Etzel/Gerold/ Schlatmann/Rehak,
Bundespersonalvertretungsgesetz, § 76 Rn. 50 und Fischer/Goeres,
Personalvertretungsrecht des Bundes und der Länder, § 76 Rn. 15, 16 und 17,
47
auf den vorliegenden Fall führt zu dem Ergebnis, dass die Mitbestimmung wegen
Übertragung niedriger zu bewertender Tätigkeiten nicht greift. Der Antragsteller hat die
konkreten Ausgangsfälle betreffend weder vorgetragen noch sind aus anderen Gründen
Anhaltspunkte dafür ersichtlich gewesen, dass in auch nur einem der in Rede
stehenden Fälle mit der Verwendung der betroffenen Beschäftigten als Referenten
Tätigkeitsfelder oder Tätigkeiten übertragen wurden, die dem Amt eines
Regierungsdirektors/Oberregierungsrats oder eines nach Ia BAT eingruppierten
Angestellten nicht angemessen wären. Dem Charakter des gestellten Antrags zu 1)
entsprechend kommt es hierauf aber auch nicht entscheidend an. Vielmehr ist nach der
abstrakten Antragsfassung alleine ausschlaggebend, dass die anlassgebenden
Streitfälle als beispielhaft herangezogene Anwendungsfälle, die dem abstrakten Antrag
zugeordnet werden können, die Unbegründetheit des Antrags bedingen.
48
Vgl. zu diesen Rechtsfolgen eines (abstrakten) Globalantrags: OVG NRW, Beschluss
vom 25. September 1998 - 1 A 4820/96.PVB -.
49
Zusammenfassend gilt Folgendes: Der Entzug einer Leitungsfunktion enthält für einen
angestellten oder verbeamteten Beschäftigten, der seinem Amt im statusrechtlichen
Sinne angemessen/seiner Eingruppierung entsprechend umgesetzt wird (hier: von der
Referatsleitung abberufen und als Referent im Ministerium weiter beschäftigt wird),
keine Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit, weil seine Verwendung in
diesem Falle im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des
Bundesarbeitsgerichts nicht einer anderen (hier: niedrigeren) Vergütungsgruppe/
Besoldungsgruppe zugeordnet werden muss und deswegen nicht niedriger zu bewerten
ist.
50
Vgl. allgemein hierzu: BVerwG, Beschluss vom 8. Oktober 1997 - 6 P 5.95 -, DVBl.
1998, 634 (635); BAG, Urteil vom 27. November 1991 - 4 AZR 29.91 -, PersV 1992, 524
(525); Urteil vom 30. August 1995 - 1 AZR 47/95 -, PersR 1996, 74 (75/76) und zu einem
ähnlichen Verständnis der Rechtsprechung: OVG Hamburg, Beschluss vom 5. März
1999 - Bs PB 4/97 -, PersR 1999, 401/402.
51
Hingegen hat das Rechtsschutzbegehren Erfolg, soweit die Übertragung der
Leitungsfunktionen - den wie oben dargelegt zulässigen Antrag zu 2) betreffend - in
Rede steht. Hier handelt es sich nach Überzeugung des Fachsenats eindeutig um
Anwendungsfälle der §§ 76 Abs. 1 Nr. 3 - 1. Mitbestimmungstat- bestand -, 75 Abs. 1 Nr.
2 - 1. Mitbestimmungstatbestand - BPersVG (1.), die durch § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG
nicht ausgeschlossen sind (2.).
52
1. Es ist zwischen den Beteiligten nicht ernstlich streitig geblieben, dass die dem
Angestellten C. und dem Oberregierungsrat Dr. O. damals übertragenen Dienstposten -
diese Fälle hier als beispielhafte Anwendungsfälle des abstrakten Antrags betrachtet -
Funktionsebenen angehörten, die den Status als Oberregierungsrat bzw. die
Eingruppierung nach Ib BAT sowie die mit diesen Einstufungen verbundenen
Aufgabenbereiche nicht unerheblich überstiegen. Mit der Übertragung der in Rede
stehenden Dienstposten als Leiter des Ministerbüros und Leiter des Leitungsbereichs
werden in rechtlich abgesicherter Weise im Sinne der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts,
53
vgl. Beschluss vom 8. Dezember 1999 - 6 P 10.98 -, PersR 2000, 202,
54
eine klar verbesserte, sich konkret abzeichnende Beförderungschance für einen nach A
14 besoldeten, nach Ib BAT eingruppierten Beschäftigten eröffnet, die derjenigen bei
der Übertragung eines bereits höher bewerteten Dienstpostens vergleichbar ist, weil mit
dieser Übertragung zweifellos - allgemein betrachtet - eine für die Beförderung
weichenstellende Vorentscheidung gefallen ist, die weit über die bloße Erweckung von
Hoffnungen hinausgeht. Entscheidend für diese Bewertung ist, dass die in Rede
stehenden Leitungsfunktionen als Leiter Ministerbüro und Leiter des Leitungsbereichs
im Gegensatz zu den normalen Referatsleiterfunktionen sich durch ihre Ansiedlung auf
höchster Führungsebene und durch ihre jeweilige Einzigartigkeit auszeichnen. Wer
einen derartigen Posten innehat, braucht für die Übertragung einer amtsangemessenen
Planstelle keine Konkurrenz zu gewärtigen, weil diese bereits durch fehlende Erfüllung
des Anforderungsprofils, das für derartige einsame Positionen besteht, nicht vorhanden
ist. Dementsprechend werden derartige Positionen auch nicht ausgeschrieben, sondern
regelmäßig mit auch politisch konformen Personen besetzt. Ist aber - generalisierend
betrachtet - nur noch die Bewährung auf einem solchen Dienstposten als solche
erforderlich, um einer Beförderung entgegen zu sehen, kann es keinem Zweifeln
unterliegen, dass im Sinne der angeführten Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts eine - auch rechtlich - gesicherte Aussicht für die
Beförderung besteht. Für diesen Fall ist die Mitbestimmung durch den Personalrat
vorgesehen. Dies gilt unabhängig davon, dass eventuelle Einwände der
Personalvertretung aus den Gründen, aus denen diese Funktionen als höher zu
bewertende Tätigkeiten charakterisiert worden sind, eher als wenig aussichtsreich
erscheinen könnten. Die vorhergehende Bewertung der in Rede stehenden Vorgänge
wird nicht dadurch durchgreifend in Frage gestellt, dass die politische Entwicklung im
Einzelfall auch dazu führen kann - wie dies in dem zugrunde liegenden Falle tatsächlich
mit den Bundestagswahlen 1998 eingetreten ist -, dass eine aus politischen Gründen
erfolgende Abberufung von den in Rede stehenden Funktionstellen zu gewärtigen ist.
Denn dies stellt nicht die hier allein erhebliche Bewertung solcher Posten als gegenüber
Tätigkeiten auf der A 14/Ib BAT Ebene höherwertig in Frage, bestätigt diese Bewertung
vielmehr.
55
2. Die Mitbestimmung ist nicht durch § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgeschlossen.
Diese Norm greift auch für den Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an
aufwärts vergleichbare Angestelltenstellen, sowie für Angestellte, die auf einer
Beamtenstelle von A 16 an aufwärts geführt werden.
56
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juli 1995 - 1 A 2370/93.PVB -, Lorenzen, aaO., § 77
Rn. 28.
57
Die Wahrnehmung - auch im Sinne des Einrückens in diese Stelle - der Aufgaben aus
einer Beamtenstelle der Besoldungsgruppe A 16 oder höher bzw. eines
entsprechenden Angestelltendienstpostens führt indes nur dann zum Ausschluss der
Mitbestimmung nach § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG, wenn Funktion und Stelle auch
tatsächlich organisatorisch miteinander verbunden sind, für die Funktion also tatsächlich
eine Planstelle nach A 16 oder höher bzw. eine Planstelle nach einer entsprechenden
Vergütungsgruppe ausgewiesen ist. Diese Anforderung rechtfertigt sich aus dem
Ausnahmecharakter der Vorschrift, der ihre eng am Wortlaut ausgerichtete Anwendung
nahelegt. Sie ist aber auch gerade in Fällen wie hier geboten, in denen andernfalls die
nicht nur haushaltsrechtlich problematische Handhabung der sog. Topfwirtschaft zu
beliebig handhabbaren Stellenverschiebungen zum Zwecke der Anwendung von § 77
Abs. 1 Satz 2 BPersVG führen könnte. Die Norm erreicht ihren eigentlichen Zweck, die
Mitbestimmung bei Personalangelegenheiten betreffend höherwertige Dienstposten
nicht vorzusehen, in diesen Fällen freilich nicht. Entgegen der auch in der Anhörung vor
dem Fachsenat deswegen geäußerten Rechtsauffassung der Beteiligten rechtfertigt
dies indes nicht, die Vorschrift des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG im Wege erweiternder
Auslegung auch in Fällen der Topfwirtschaft wie hier anzuwenden.
58
Die genannte Voraussetzung für die Anwendung von § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG war
hier im maßgeblichen Zeitpunkt der Vornahme der Maßnahme nicht erfüllt, weil auch die
hier in Rede stehenden Leitungsfunktionen/Dienstposten im Rahmen der sogenannten
Topwirtschaft eine haushaltsmäßige Erfassung als (bewertete) Planstellen nicht
aufwiesen, Planstelle und Funktion also organisatorisch nicht verbunden waren. Auf die
bloß interne Bewertung dieser Dienstposten kommt es hingegen im gegebenen
Zusammenhang nicht an.
59
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. August 1983 - CB 19/82 -, PersV 1984, 466 (468)
unter Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 1979 - 6 P 61.78 -, ZBR 1980,
158.
60
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren.
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Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht
vorliegen. Insbesondere enthalten die Anträge erster Instanz zu 1) und 2) keine Fragen,
die durch die Rechtsprechung nicht bereits dem Grunde nach geklärt wären. Die
Anwendung der vorhandenen Rechtsgrundsätze auf den vorliegenden Einzelfall führt
nicht auf eine Frage von rechtsgrundsätzlicher Bedeutung.
62