Urteil des HessVGH vom 10.08.1988
VGH Kassel: einstweilige verfügung, auflösende bedingung, arbeitslosigkeit, ausschreibung, hauptsache, unterlassen, hessen, bpv, form, rechtsschutz
1
2
3
4
5
6
7
Gericht:
Hessischer Verwaltungsgerichtshof
Fachsenat für
Bundespersonalvertretungssachen
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
BPV TK 1935/88
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
BPersVG, § 83
Abs 2 BPersVG, §
85 Abs 2 ArbGG, §
75 Abs 1 Nr 1
BPersVG, § 69
Abs 1 BPersVG
(Personalvertretungsrecht; Verletzung des
Mitbestimmungsrechts bei Einstellung - Antrag auf
Unterlassung per einstweiliger Verfügung)
Tatbestand
I . Mit Schriftsatz vom 5. 4. 1988 - eingegangen am selben Tage - hat der
Antragsteller, der örtliche Personalrat bei der Deutschen G-bank in Frankfurt a.M.,
bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt a.M. beantragt, dem Beteiligten im Wege
einer einstweiligen Verfügung aufzugeben, die Einstellung im Wege der
Eingliederung des Herrn D. K. vor Abschluß des personalvertretungsrechtlichen
Verfahrens zu unterlassen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Mit Formularblatt (Einstellungsprotokoll) vom 16. 2. 1988 bat der Beteiligte den
Antragsteller um Zustimmung zur Einstellung des oben genannten Beschäftigten
zum 1. 4. 1988. In der Rubrik "Bemerkungen" heißt es, da der Bewerber bereits am
18. 2. 1988 zum 31. 3. 19B8 kündigen müsse, um am 1. 4. 1988 seine Tätigkeit
aufnehmen zu können, und der Arbeitsplatz schon seit 1. 1. 1988 unbesetzt sei,
habe man die Einstellung gemäß § 69 Abs. 5 BPersVG vorgenommen. Das
Formblatt ist vom Sachgebietsleiter und Abteilungsleiter der Personalverwaltung
unterschrieben.
Der Antragsteller lehnte unter dem 19. 2. 1988 seine Zustimmung mit folgender
Begründung ab: "Paßt nicht ins Gehaltsgefüge. Falsch ausgeschrieben.
Hausinterne benachteiligt." Mit Schreiben vom 23. 2. 1988 wurde diese
Begründung im einzelnen noch näher ausgeführt.
Der Beteiligte schrieb daraufhin am 11. 3. 1988 die Stelle erneut aus. Während in
der ersten Ausschreibung vom 7. 12. 1987 ein "Jungeinkäufer für Zentrale
Beschaffung" gesucht wurde, lautete die Tätigkeitsbeschreibung nunmehr auf
"Zentraleinkäufer". Mit Formblatt (Einstellungsprotokoll) vom 29. 3. 1988 bat der
Beteiligte wiederum um Zustimmung zur Einstellung des Bewerbers K., nachdem
zwei hausinterne Bewerbungen mangels hinreichender Qualifikation abgelehnt
worden waren. Das Formblatt ist von nachgeordnetem Personal abgezeichnet und
unterschrieben.
Der Antragsteller verweigerte mit Schreiben vom 7. 4. 1988 auch diesmal seine
Zustimmung, weil die Einstellung gesetzwidrig gehandhabt worden sei,
hausinterne Bewerber nie eine Chance gehabt hätten und deshalb gezielt
benachteiligt worden seien und die Personalvertretung auch nicht ausreichend
informiert worden sei.
Der Bewerber K. nahm seine Tätigkeit am 5. 4. 1988 in der Deutschen G-bank auf.
Der Antragsteller hat vorgetragen: Es bedeute einen groben Bruch der
vertrauensvollen Zusammenarbeit und verstoße gegen das geltende Recht, daß
der Bewerber K. ab 5. 4. 1988 beschäftigt werde, obwohl die Frist für die
Stellungnahme des Personalrats auf die erneute Ausschreibung erst am 12. 4.
1988 abgelaufen sei und man im übrigen mit Schreiben vom 7. 4. 1988 die
8
9
10
11
12
13
14
15
1988 abgelaufen sei und man im übrigen mit Schreiben vom 7. 4. 1988 die
Zustimmung zu seiner Einstellung verweigert habe. Bei derart groben Verstößen
des Dienststellenleiters könne ihm durch das Verwaltungsgericht aufgegeben
werden, eine Handlung zu unterlassen. Eine grobe Pflichtverletzung liege vor, wenn
sie - wie hier - handgreiflich und offensichtlich schwerwiegend sei.
Der Beteiligte hat mit am selben Tage eingegangenem Schriftsatz vom 11. 4.
1988 die Zurückweisung des Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung
beantragt. Er hat geltend gemacht, daß im personalvertretungsrechtlichen
Beschlußverfahren Unterlassungsansprüche durch einen Personalrat nicht verfolgt
werden könnten und im übrigen bereits nach dem Formblatt vom 16. 2. 1988 die
Einstellung des Bewerbers K. zum 1. 4. 1988 gemäß § 69 Abs. 5 BPersVG
vorgenommen worden sei. Er hat ferner vorgetragen, daß die Ablehnungsgründe
im Schreiben des Antragstellers vom 7. 4. 1988 den Anforderungen des § 77 Abs.
2 BPersVG nicht genügten. Es stelle insbesondere keinen Gesetzesverstoß im
Sinne des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG dar, wenn bei einer Einstellung Vorschriften
des Personalvertretungsgesetzes verletzt würden. Auch eine Benachteiligung von
Mitarbeitern scheide aus, weil keine geeigneten hausinternen Bewerber
aufgetreten seien.
Das Verwaltungsgericht - Fachkammer für Personalvertretungssachen (Bund) - hat
den Antrag des Antragstellers mit Beschluß vom 27. 4. 1988 - ohne mündliche
Verhandlung und allein durch den Vorsitzenden - zurückgewiesen. Es hat
ausgeführt: Der Antrag sei zwar nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts
vom 2. 7. 1980 (Personalvertretung 1982 S. 368), dem sich der Hessische
Verwaltungsgerichtshof mit Beschluß vom 13. 11. 1985 - HPV TL 38/82 -
angeschlossen habe, im Hauptsacheverfahren zulässig, nicht jedoch im
summarischen Verfahren der einstweiligen Verfügung, weil die Folge für den
betroffenen Arbeitnehmer die Arbeitslosigkeit wäre und eine solche
einschneidende Maßnahme erst nach umfassender Prüfung im
Hauptsacheverfahren eintreten dürfe. Hiervon abgesehen seien im
Zusammenhang mit Beteiligungsrechten Ansprüche des Personalrats gegen den
Dienststellenleiter auf Unterlassung grundsätzlich ausgeschlossen, die
Ausnahmevorschrift des § 92 Abs. 2 HPVG 1984 sei in
Bundespersonalvertretungssachen nicht anwendbar. Auch ein Antrag auf
vorläufige Feststellung sei nicht möglich (Hess.VGH, Beschluß vom 8. 1. 1988 -
HPV TL 102/88). Er nähme zudem die Hauptsache vorweg, ohne daß im
vorliegenden Streitfall für den Antragsteller ein irreparabler Schaden drohe. Wegen
der Bedeutung der Angelegenheit für den betroffenen Arbeitnehmer sei eine
Entscheidung ohne mündliche Verhandlung und allein durch den Vorsitzenden des
Fachsenats zulässig
Gegen diesen ihm am 2. 5. 1988 zugestellten Beschluß hat der Antragsteller durch
anwaltlichen Schriftsatz vom 5. 5. 1988 Beschwerde eingelegt, die am folgenden
Tag beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangen ist. Er bringt vor:
Das erstinstanzliche Gericht hätte nicht ohne mündliche Verhandlung entscheiden
dürfen, erst recht nicht allein durch den Vorsitzenden der Fachkammer ohne
Hinzuziehung des gesamten Spruchkörpers. In sachlicher Hinsicht müsse bei
groben Verstößen gegen das Gesetz auch ein Unterlassungsanspruch des
Personalrats gegen den Dienststellenleiter anerkannt werden. Ein solcher Verstoß
sei hier gegeben, weil immer wieder an das Ohr des Antragstellers gedrungen sei,
daß man Herrn K. auf jeden Fall zum 1. 4. 1988 einstelle und eingliedere ohne
Rücksicht darauf, ob das Beteiligungsverfahren rechtzeitig abgeschlossen werden
könne. Die Vertreter des Beteiligten hätten jeweils mit Achselzucken den Hinweis
zur Kenntnis genommen, daß ein solches Verfahren rechtswidrig sei. Wenn das
Verwaltungsgericht die Auffassung vertrete, eine positive Entscheidung hätte zur
Folge, daß Herr K. arbeitslos werde, so könne dem nicht gefolgt werden. Er dürfe
zwar mangels Zustimmung des Personalrats zur Einstellung nicht in die
Dienststelle eingegliedert werden, er habe aber auf Grund des individualrechtlich
gültigen Arbeitsvertrages einen Rechtsanspruch auf Vergütung.
Der Antragsteller beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses nach dem
erstinstanzlichen Antrag zu erkennen.
Der Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
16
17
18
19
20
21
22
Er verteidigt den angefochtenen Beschluß und wiederholt seinen erstinstanzlichen
Sachvortrag. Ergänzend trägt er vor: Wenn auch das Bundesarbeitsgericht in
seiner Entscheidung vom 2. 7. 1980 ausgesprochen habe, daß eine fehlende oder
fehlerhafte Beteiligung eines Mitbestimmungsorgans bei Abschluß eines
Arbeitsvertrages nicht zu dessen Unwirksamkeit führe, so werde doch von
namhaften Kommentatoren des Personalvertretungsrechts die gegenteilige
Meinung vertreten (Grabendorff/Windscheid/Ilbertz, RdNr. 40 zu § 69 BPersVG).
Tatsächlich träte dann die Arbeitslosigkeit des Herrn K. mit dem Verlust der
Dienstbezüge ein. Dafür, daß eine Vorwegnahme der Hauptsache hier
ausnahmsweise zulässig sei, weil der Antragsteller effektiven Rechtsschutz im
Hauptsacheverfahren nicht mehr erreichen könne und ihm deshalb ein irreparabler
Schaden drohe, fehle jeder Anhaltspunkt.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht hat der
Bevollmächtigte des Beteiligten auf Befragen durch den Senat erklärt: Die auf § 69
Abs. 5 BPersVG gestützte Einstellung sei nicht befristet worden. Der Arbeitsvertrag
sei auch nicht unter dem Vorbehalt abgeschlossen worden, daß der Personalrat
zustimme. Man habe sich möglicherweise auch darüber keine Gedanken gemacht,
daß man bei einer ordnungsgemäßen Zustimmungsverweigerung des
Personalrats kündigen müsse.
Wegen des Sachverhalts und Streitstands im übrigen wird auf die Schriftsätze der
Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
II. Die Beschwerde ist zulässig; sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie
ordnungsgemäß begründet worden. Sie führt zwar wegen eines gravierenden
Verfahrensverstoßes zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, in
materieller Hinsicht muß sie jedoch erfolglos bleiben, obwohl dem Beteiligten eine
klare Verletzung des Personalvertretungsrechts zur Last fällt.
Der angefochtene Beschluß ist aufzuheben, denn der Vorsitzende der
Fachkammer für Personalvertretungssachen (Bund) beim Verwaltungsgericht
Frankfurt a.M. war nicht berechtigt, über das Begehren des Antragstellers ohne
mündliche Verhandlung allein zu entscheiden. Für die Entscheidung über den
Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung in Personalvertretungssachen
gelten gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 85 Abs. 2 ArbGG die Bestimmungen
der Zivilprozeßordnung entsprechend. Grundsätzlich ist danach auf Grund
mündlicher Verhandlung zu entscheiden; nur in dringenden Fällen kann die
Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen (§ 937 Abs. 2 ZPO). In beiden
Fällen obliegt die Entscheidung dem gesamten Spruchkörper. Eine Entscheidung
ohne mündliche Verhandlung allein durch den Vorsitzenden statt des gesamten
Spruchkörpers - also ohne Hinzuziehung der weiteren Mitglieder einer Kammer -
kommt lediglich in besonders dringenden Fällen in Betracht, dann nämlich, wenn
die Entscheidung durch das gesamte Kollegium zu spät käme, um den
Antragsteller vor Rechtsnachteilen zu bewahren (vgl.
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 43. Aufl. 1985, Anm. 1 zu § 944 ZPO).
Diese Voraussetzungen waren im Streitfall nicht gegeben; denn es lag eindeutig
kein Grund vor, über den am 5. 4. 1988 eingegangenen Antrag, zu dem der
Beteiligte bereits am 11. 4. 1988 Stellung genommen hatte, erst am 27. 4. 1988
zu entscheiden; vielmehr hat der Vorsitzende der Fachkammer die von ihm
angenommene Dringlichkeit durch zögerndes Verhalten selbst herbeigeführt.
Überdies sind die Ausführungen zur Arbeitslosigkeit fehlerhaft; sie stehen gerade
zu der zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts im Widerspruch. Eine
Zurückverweisung an die erste Instanz ist allerdings ausgeschlossen (§ 83 Abs. 2
BPersVG i.V.m. § 91 Abs. 1 Satz 2 ArbGG). Der angerufene Fachsenat hat deshalb
über den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung selbst zu entscheiden
(Hess.VGH, Beschluß vom 29. 5. 1985 - HPV TL 282/85 -, HessVGRspr. 1985 S.
92).
Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, aber unbegründet.
Dem Antrag steht nicht entgegen, daß die der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 1
Nr. 1 BPersVG unterliegende Einstellung gemäß § 69 Abs. 5 BPersVG bereits
vorgenommen worden ist; denn diese Handlung des Beteiligten war offensichtlich
rechtswidrig, weil die Voraussetzungen der letztgenannten Vorschrift nicht
vorlagen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der
23
24
vorlagen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der
erkennende Fachsenat folgt, muß der zu regelnde Sachverhalt seinem
Gegenstand nach eine einstweilige Regelung zulassen, die weder rechtlich noch
tatsächlich vollendete Tatsachen schafft. Die getroffene Regelung muß sich daher
sachlich wie zeitlich auf das unbedingt Notwendige beschränken und deshalb in
aller Regel so weit hinter der beabsichtigten endgültigen Maßnahme zurückbleiben,
daß eine wirksame Ausübung des Mitbestimmungsrechts möglich bleibt. Eine
Ausnahme besteht nur in Katastrophenfällen oder sonstigen unvorhersehbaren
Ereignissen, die ein sofortiges Eingreifen gebieten, weil anderenfalls eine
Schädigung überragender Gemeinschaftsgüter eintreten würde (BVerwG, Beschluß
vom 19. 4. 1988 - 6 P 33.85 -, DVBL. 1988 S. 699). Da es an einer derartigen
Ausnahmesituation fehlt, hätte die Maßnahme (Einstellung des D. K.) mindestens
befristet werden müssen. Der Umstand, daß der genannte Bewerber sich dann
möglicherweise zurückgezogen hätte, kann nicht als eine Ausnahmesituation der
oben geschilderten Art angesehen werden. Selbst wenn man der strengen
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dem genannten Beschluß nicht
folgen wollte, war das Verhalten des Beteiligten rechtswidrig. Es war stets
herrschende Auffassung, daß der Dienststellenleiter bei einer vorläufigen Regelung
dafür Sorge zu tragen hat, daß die Maßnahme bei einem für ihn negativen
Ausgang des Beteiligungsverfahrens entweder gegenstandlos wird oder sofort
wieder aufgehoben werden kann. Dazu muß er die Maßnahme entweder befristen
oder eine auflösende Bedingung vereinbaren oder einen sonstigen Vorbehalt zum
Ausdruck bringen (vgl. Hess.VGH, Beschluß vom 15. 12. 1987 - 1 TH 3152/87 -,
HessVGRspr. 1988 S. 28 m.w.N.; Fürst, GKÖD V, Personalvertretungsrecht des
Bundes und der Länder, Stand: 1987, K § 69 Rz 36). Das alles ist aber nach der
Erklärung des Beteiligtenvertreters in der mündlichen Verhandlung vor dem
Fachsenat nicht geschehen.
Soweit die erneute Ausschreibung der Stelle vom 11. 3. 1988 zur Beurteilung
steht, muß dieser Vorgang als eine Scheinmaßnahme gewertet werden, weil der
Bewerber D. K. nach dem Willen des Beteiligten vorbehaltlos und damit endgültig
eingestellt war; sein Arbeitsverhältnis hätte nur noch auf Grund einer ordentlichen
Kündigung beendet werden können. Aber selbst dies dürfte nicht beabsichtigt
gewesen sein, weil man offenbar glaubte, in Herrn K. eine Spitzenkraft gefunden zu
haben, deren man sich versichern müsse.
Im übrigen kann nicht angenommen werden, daß die Maßnahme (Einstellung des
D. K.) gemäß § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG als gebilligt gelten müßte, weil die in den
Schreiben vom 19. 2. 1988 und 7. 4. 1988 genannten Ablehnungsgründe den
Anforderungen des § 77 Abs. 2 BPersVG in einer so offenkundigen Weise nicht
genügten, daß die Zustimmungsverweigerung unwirksam wäre (vgl. hierzu
BVerwG, Beschluß vom 27. 7. 1979 - 6 P 38.70 -, Buchholz 238.3 A § 77 BPersVG
Nr. 3 Personalvertretung 1981 S. 162; Beschluß vom 20. 6. 1986 - 6 P 4.83 -,
Personalvertretung 1987 S. 63; Beschluß vom 3. 3. 1987 - 6 P 30.84 -, ZBR 1987
S. 250 = Personalvertretung 1987 S. 375; Beschluß vom 3. 7. 1987 - 6 P 27.83 -,
Personalvertretung 1987 S. 197; Beschluß vom 13. 5. 1987 - 6 P 20.85 -, DVBl
1987 S. 1160; Beschluß vom 10. 8. 1987 - 6 P 22.84 -, BVerwGE 78, 65). Daß die
Einstellung der ersten Ausschreibung nicht entsprach, hat der Beteiligte selbst
eingeräumt. Eine gegen die Ausschreibungsbedingungen verstoßende
Stellenbesetzung ist fehlerhaft und stellt nach der vorzitierten Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts einen wirksamen Zustimmungsverweigerungsgrund im
Sinne des § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG dar (Benachteiligung von Beschäftigten). Daß
die Einstellung des Bewerbers K. auch gegen § 69 Abs. 5 BPersVG und damit
gegen § 69 Abs. 1 BPersVG verstieß, liegt nach den obigen Ausführungen auf der
Hand. Dieser Einwand ist ohne weiteres dem § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG
zuordenbar. Auch die Verletzung personalvertretungsrechtlicher Bestimmungen
kann als Gesetzesverstoß im Sinne des § 77 Abs. 2 Nr. 1BPersVG angesehen
werden (vgl. Lorenzen/Haas/Schmitt, 4. Aufl., Stand: Dezember 1987, RdNr. 39 zu
§ 77 BPersVG; BVerwG, Beschluß vom 13. 5. 1987 - 6 P 20.85 -, a. a. O.). Ob es
sich bei den Bestimmungen des § 69 Abs. 1 und 5 BPersVG nur um
"Verfahrensvorschriften" handelt, ist mindestens zweifelhaft. Hiervon abgesehen
kommt es nach der oben zitierten Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts für die Wirksamkeit einer Zustimmungsverweigerung
nicht darauf an, ob die Darlegungen des Personalrats im Hinblick auf die
Versagungsgründe des § 77 Abs. 2 BPersVG schlüssig sind. Der Beteiligte muß
sich desweiteren fragen, ob er das Mitbestimmungsverfahren im Hinblick auf § 7
BPersVG überhaupt wirksam eingeleitet hat (vgl. dazu Hess.VGH,Urteil vom 20. 8.
1985 - 1 OE 11/83 -, HessVGRspr. 1986 S. 22; BVerwG, Urteil vom 28. 8. 1986 - 2
C 67.85 -, Buchholz 237.5 § 42 LBG Hessen Nr. 5 = ZBR 1987 S. 159 = DÖD 1987
25
26
27
28
C 67.85 -, Buchholz 237.5 § 42 LBG Hessen Nr. 5 = ZBR 1987 S. 159 = DÖD 1987
S. 210 hinsichtlich der materiell-rechtlichen Folgen eines Verstoßes sowie
neuerdings BVerwG, Beschluß vom 26. 8. 1987 - 6 P 11.86 -, DVBl 1988 S. 345 =
BVerwGE 78, 72 für das Verhältnis Dienststelle/Personalrat).
Da die Maßnahme im Sinne des § 69 Abs. 2 Satz 1 BPersVG nicht mehr
beabsichtigt, sondern unter Verstoß gegen § 69 Abs. 1 BPersVG bereits getroffen
und vollzogen ist und damit das Mitbestimmungsrecht als verletzt angesehen
werden muß, kommt als maßgebliche Rechtsgrundlage für den Erlaß einer
einstweiligen Verfügung nicht mehr § 935 ZPO (Sicherungsverfügung bei
Rechtsgefährdung), sondern nur noch § 940 ZPO (Regelung eines einstweiligen
Zustands zur Abwendung wesentlicher Nachteile) in Betracht. Eine einstweilige
Verfügung setzt aber voraus, daß der Verfügungsgrund und der
Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht sind (§ 936 i.V.m. § 920 Abs. 2 und § 294
ZPO). Ein Verfügungsgrund ist hier ohne weiteres gegeben, weil die
Rechtsverletzung anhält. Es fehlt jedoch am Verfügungsanspruch.
Allerdings kann der Fachsenat dem erstinstanzlichen Gericht nicht darin
beipflichten, daß bei Antragsstattgabe die Arbeitslosigkeit des Beschäftigten K.
eingetreten wäre oder eintreten würde, wobei offensichtlich auf den Verlust des
Vergütungsanspruchs abgestellt wird. Nach der Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 2. 7. 1980 - 5 AZR 1241/79 - BAGE 34, 1 =
Personalvertretung 1982 S. 368 = RdA 1980 S. 341) ist ein ohne Zustimmung des
Personalrats mit einem Bewerber geschlossener Arbeitsvertrag voll wirksam; die
Anstellungskörperschaft darf den Bewerber nur nicht beschäftigen, solange die
Zustimmung des Personalrats nicht vorliegt. Dieser Rechtsprechung hat sich der
Fachsenat für Landespersonalvertretungssachen des Hessischen
Verwaltungsgerichtshofs bereits angeschlossen (vgl. Beschlüsse vom 13. 11. 1985
- HPV TL 38/82 und HPV TL 2464/84 -). Auch der hier erkennende Fachsenat
pflichtet ihr bei. Da somit im Interesse und zum Schutze des Arbeitnehmers der
Vergütungsanspruch erhalten bleibt, besteht kein Anlaß den Erlaß der beantragten
einstweiligen Verfügung wegen drohender "Arbeitslosigkeit" des Beschäftigten K.
abzulehnen.
Gleichwohl ist ein Verfügungsanspruch zu verneinen. Aus dem
Sicherungscharakter der einstweiligen Verfügung folgt, daß dem Antragsteller
nicht mehr zuerkannt werden darf, als er im Hauptsacheverfahren erreichen kann.
Die Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren gemäß § 83 BPersVG ist im
Zusammenhang mit Beteiligungsrechten grundsätzlich auf die Feststellung
beschränkt, ob dem Personalrat hinsichtlich der umstrittenen Maßnahme ein
solches Recht zusteht. Dagegen sind nach einhelliger Auffassung aller
Oberverwaltungsgerichte (vgl. Hess.VGH, Beschluß vom 2. 9. 1987 - HPV TL
2427/87 - und Beschluß vom 2. 12. 1987 - HPV TL 3351/87 - jeweils m.w.N.) sowie
des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluß vom 15. 12. 1978 - BVerwG 6 P 13.78 -,
Buchholz 238.3 A § 76 BPersVG Nr. 1 = ZBR 1980 S. 59 = Personalvertretung
1980 S. 145) Ansprüche auf Unterlassung, Untersagung, Rückgängigmachung
oder Aufhebung der beteiligungspflichtigen Maßnahme ausgeschlossen. Eine dem
§ 23 Abs. 1 BetrVG entsprechende Vorschrift ist dem
Bundespersonalvertretungsgesetz fremd. Ein Antrag auf Feststellung des
Mitbestimmungsrechts oder dahin, daß der Vollzug der Maßnahme die Rechte des
Personalrats verletze, führt im Wege der einstweiligen Verfügung ebenfalls zu
keiner positiven Entscheidung. Abgesehen vom grundsätzlichen Verbot der
Vorwegnahme der Hauptsache (vgl. dazu Hess.VGH, Beschluß vom 2. 12. 1987 -
HPV TL 3351/87 -) ist eine einstweilige Verfügung, die sich in einer Feststellung
erschöpft, mit der systematischen Stellung der §§ 935 ff. ZPO und des § 85 Abs. 2
ArbGG im Rahmen der Zwangsvollstreckung nicht vereinbar (Bayer.VGH, Beschluß
vom 11. 7. 1984 - 18 CE 84 A. 1685 -; OVG Bremen, Beschluß vom 14. 11. 1985 -
OVG PV B 12/85 -, ZBR 1986 S. 23 = Personalvertretung 1987 S. 108; Hess.VGH,
Beschluß vom 3. 4. 1987 - HPV TL 855/87 - und Beschluß vom 2. 12. 1987 - HPV TL
3351/87 -).
Demgegenüber kann sich der Antragsteller nicht auf § 92 Abs. 2 HPVG F. 1984
berufen, wonach bei groben Verstößen des Dienststellenleiters gegen
personalvertretungsrechtliche Bestimmungen eine Unterlassung verlangt werden
kann. Abgesehen davon, daß das Bundespersonalvertretungsgesetz eine
derartige Vorschrift nicht aufweist, ist die genannte Bestimmung durch das
Hessische Personalvertretungsgesetz vom 24. 3. 1988 (GVBl. I S. 103) wieder
aufgehoben worden.
29
30
31
Abschließend sei allerdings auf folgendes hingewiesen: Wird die Verletzung des
Mitbestimmungsrechts durch die Entscheidung im Hauptsacheverfahren bestätigt,
so ist der Beteiligte - will er dem Gesetz Genüge tun - verpflichtet, die Maßnahme
(Einstellung) rückgängig zu machen (§ 69 Abs. 1 BPersVG). Er kann dazu notfalls
durch Anordnungen des staatlichen Aufsichtsorgans (§ 10 des Gesetzes über die
Deutsche G-bank pp. vom 22. 12. 1975, BGBl. I S. 3171) gezwungen werden, weil
anderenfalls das Personalvertretungsrecht leer liefe (vgl. BVerwG, Beschluß vom
15. 12. 1978 - 6 P 13.78 -, a. a. O.). Vermeiden ließe sich das dadurch, daß der
Beteiligte nachträglich die Zustimmung der Personalvertretung erreicht. Heilend
wirkte auch eine für den Beteiligten positive Entscheidung der Einigungsstelle
gemäß § 69 Abs. 4 BPersVG, falls das erforderliche Verfahren nach den Absätzen
2 bis 4 ordnungsgemäß eingeleitet und fristgerecht fortgesetzt worden sein sollte.
Eine Kostenentscheidung entfällt.
Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 92 Abs. 1 Satz 3
ArbGG).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.