Urteil des HessVGH vom 25.03.2009

Gericht

Hessischer Verwaltungsgerichtshof

Aktenzeichen

3 C 594/08.N

Entschieden

25.03.2009

Schlagworte

Windenergie , Bekanntmachung , Verlängerung der frist , Stand der technik , Genehmigung , Rechtfertigung , Ausschluss , Eag , Gerichtsakte , Amtsblatt

VGH Kassel: windenergie, bekanntmachung, verlängerung der frist, stand der technik, genehmigung, rechtfertigung, ausschluss, eag, gerichtsakte, amtsblatt

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

3. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

3 C 594/08.N

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 35 Abs 3 S 3 BauGB, §

214 BauGB, § 6 BauGB, §

35 Abs 1 BauGB, § 244 Abs

1 BauGB

Zulässigkeit von Windkraftanlagen

Leit- oder Orientierungssatz

1. Ein Flächennutzungsplanverfahren ist "abgeschlossen" im Sinne des § 244 Abs. 1

BauGB mit der ortsüblichen Bekanntmachung der Genehmigung des

Flächennutzungsplans gemäß § 6 Abs. 5 BauGB.

2. Eine Gemeinde, die von 29 von ihr als potenzielle Windenergiezonen ermittelten

Bereiche 28 durch Anlegung eines vorgeblich weichen zusätzlichen Rasters ausschließt

und dabei generelle Abstände zu Siedlungsflächen von 1.100 m, zum Wald von 200 m,

zu Bundesautobahnen, Bundes-, Landes- und Kreisstraßen von 150 m anlegt ohne

erneut ihre Abstandskriterien zu hinterfragen, gibt der Windenergie unter

Berücksichtigung der vor Ort gegebenen Möglichkeiten keinen substanziellen Raum.

3. Bei der Ermittlung von Windenergiezonen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ist in die

Abwägung, soweit es um die Belange des Landschaftsbildes geht, auch die

Vorbelastung durch bereits vorhandene und Bestandsschutz genießende

Windenergieanlagen einzustellen.

4. Soweit Abstandsflächen ihre innere Rechtfertigung überwiegend aus

immissionsschutzrechtlichen Vorsorgegesichtspunkten ableiten, ist die Gemeinde zwar

nicht an die Werte der TA Lärm gebunden, sie hat jedoch erfolgte Lärmmessungen mit

in die Abwägung einzustellen.

Tenor

Der von der Stadtverordnetenversammlung der Antragsgegnerin am 29. Mai 2006

beschlossene "Teilflächennutzungsplan Windenergie" ist unwirksam.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. Die Antragsgegnerin darf

die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der vollstreckbaren Kosten

abwenden, sofern nicht die Antragstellerin vor der Vollstreckung in entsprechender

Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit des am 29. Mai 2006 von der

Stadtverordnetenversammlung der Antragsgegnerin beschlossenen, am 11. Juli

2006 vom Regierungspräsidium Darmstadt genehmigten und am 21. Juli 2006

bekannt gemachten "Teilflächennutzungsplans Windenergie" für das

Gemeindegebiet der Antragsgegnerin, mit dem sie eine Konzentrationszone für

Windenergie dargestellt hat.

Die Antragstellerin betreibt westlich des im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin

gelegenen Ortsteils A drei Windenergieanlagen, die außerhalb der dargestellten

Konzentrationszone liegen.

Unter dem 3. Mai 2004 beschloss die Stadtverordnetenversammlung der

Antragsgegnerin, für das gesamte Gemeindegebiet einen Flächennutzungsplan

(Fortschreibung) aufzustellen. Am 23. November 2004 fand die frühzeitige

Bürgerbeteiligung gemäß § 3 Abs. 1 BauGB im Rahmen einer öffentlichen

Bürgerversammlung statt. Dabei wurde ausweislich der Bekanntmachung im

Amtsblatt der Antragsgegnerin vom 12. November 2004 darauf hingewiesen, dass

im Rahmen des Flächennutzungsplanverfahrens eine flächendeckende Studie zur

Eignung oder Nichteignung des Stadtgebietes für Windkraftanlagen in Auftrag

gegeben worden sei und diese in der Zeit vom 24. November 2004 bis zum 15.

Dezember 2004 gemeinsam mit dem Flächennutzungsplanentwurf eingesehen

werden könne.

Am 23. Mai 2005 beschloss die Stadtverordnetenversammlung der

Antragsgegnerin, den in Aufstellung befindlichen Flächennutzungsplan

dahingehend zu ergänzen, ihm die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB

im Hinblick auf die Nutzung von Windenergie zukommen zu lassen und in diesem

Zusammenhang eine Studie zur Eignung bzw. Nichteignung von Standorten zum

Betrieb von Windenergieanlagen in Auftrag zu geben.

Die Auftragsvergabe zu einer Standortuntersuchung Windenergie erfolgte an das

Planungsbüro G., das sein Untersuchungsergebnis unter dem 12. Dezember 2005

vorlegte. Das Gutachten, das das gesamte Gemeindegebiet der Antragsgegnerin

auf die Geeignetheit für die Aufstellung von Windenergieanlagen überprüft hat,

kam dabei nach Anlegung eines ersten Rasters (Abstandswerte zu

Ausschlussflächen/-gebieten) zu dem Ergebnis, dass 29 potenzielle

Konzentrationszonen denkbar seien, von denen jedoch nach Anlegung eines

weiteren Rasters (Abstandswerte zu Restriktionsbereichen) lediglich zwei Flächen

(K 2 und K 26) als bedingt geeignet bezeichnet werden könnten. Nach Auswertung

der Geeignetheitskriterien der Flächen K 2 und K 26 kam das Planungsbüro zu

dem Ergebnis, die Fläche K 2 sei deutlich besser für die Windenergienutzung

geeignet, als dies bei der Fläche K 26 der Fall sei.

Ebenfalls am 12. Dezember 2005 beschloss die Stadtverordnetenversammlung

der Antragsgegnerin, aufgrund des Aufstellungsbeschlusses vom 3. Mai 2004 i. V.

m. dem Beschluss vom 23. Mai 2005 den Sachbereich "Steuerung der

Windenergie" in einem eigenständigen Teilflächennutzungsplan Windenergie zu

regeln und beauftragte den Magistrat, einen entsprechenden

Teilflächennutzungsplan auf der Grundlage der Standortuntersuchung des

Planungsbüros G. zu erarbeiten und die frühzeitige Bürgerbeteiligung

durchzuführen.

Unter dem 6. März 2006 "beschloss" die Stadtverordnetenversammlung der

Antragsgegnerin den Entwurf eines Teilflächennutzungsplanes Windenergie gemäß

§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB und beauftragte den Magistrat, das Verfahren gemäß §

3 Abs. 2 BauGB und § 4 BauGB durchzuführen und den Plan in der Zeit vom 20.

März 2006 bis 24. April 2006 öffentlich auszulegen.

Am 29. Mai 2006 beschloss die Stadtverordnetenversammlung der

Antragsgegnerin den Teilflächennutzungsplan zur Steuerung der Windenergie

gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, wobei eine 156,7 ha große Fläche (im

Wesentlichen die von dem Planungsbüro als K 2 bezeichnete Fläche) als

Konzentrationszone Windenergie dargestellt wurde.

Die vom Regierungspräsidium Darmstadt unter dem 11. Juli 2006 erteilte

Genehmigung des Teilflächennutzungsplans Windenergie wurde von der

Antragsgegnerin in ihrem Amtsblatt vom 21. Juli 2006 öffentlich bekannt gemacht.

Mit Schreiben vom 23. Juli 2007, bei der Antragsgegnerin eingegangen am selben

Tag (Bl. 4, 64 Gerichtsakte), bezog sich die Antragstellerin über ihren

Bevollmächtigten auf die von dem Landkreis F in seiner Stellungnahme vom 21.

April 2006 (Bl. 123 - 136 Behördenakte) abgegebene Stellungnahme und wies im

Übrigen darauf hin, dass eine Zusammenfassung der Verfahrensschritte nach § 3

Abs. 2 und § 4 Abs. 1 BauGB nicht möglich sei, die Bekanntmachung zur

Offenlegung nach § 3 Abs. 2 BauGB den Hinweis auf eine beabsichtigte

Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht erkennen lasse und die

Planumweltverträglichkeitsprüfung umgangen worden sei. Im Übrigen verwies sie

auf ihre Stellungnahme vom 25. Januar 2006.

Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 5. März 2008, eingegangen am 6. März

2008, hat die Antragstellerin einen Normenkontrollantrag gestellt. Zur Begründung

trägt sie im Wesentlichen vor, Flächennutzungspläne mit den Rechtswirkungen des

§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB unterlägen in entsprechender Anwendung des § 47 Abs.

1 Nr. 1 VwGO der Normenkontrolle. Da der Teilflächennutzungsplan im Jahr 2006 in

Kraft getreten sei, betrage die Antragsfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO gemäß

der bis zum 31. Dezember 2006 geltenden Fassung (§ 195 Abs. 7 VwGO) zwei

Jahre.

Sie, die Antragstellerin, betreibe westlich des Ortsteils A drei Windenergieanlagen,

die außerhalb der Konzentrationszone lägen und die daher nur noch

Bestandsschutz genössen. Bei Wirksamkeit des Flächennutzungsplanes sei jede

wesentliche Änderung der vorhandenen Windenergieanlagen, insbesondere ein

Wiederaufbau nach einem Schadensfall, ebenso planungsrechtlich unzulässig wie

ein Repowering durch neue, leistungsstärkere Windenergieanlagen. Mit Schriftsatz

ihres Bevollmächtigten vom 12. August 2008 trug sie vertiefend vor, der

angegriffene Teilflächennutzungsplan sei bereits deshalb rechtswidrig und damit

unwirksam, weil er entgegen § 2a Satz 2 Nr. 2 Satz 3 BauGB (überhaupt) keinen

Umweltbericht enthalte. Im Fall des "Teilflächennutzungsplans Windenergie" seien

beide Voraussetzungen der Überleitungsvorschrift des § 244 Abs. 1 BauGB erfüllt,

so dass ein Umweltbericht als eigenständiger Teil der Planbegründung und mit den

entsprechenden Anforderungen an Struktur und Inhalt gemäß der in § 2a BauGB

erwähnten Anlage erforderlich gewesen sei. Die Beschlussfassung über die

Aufstellung des Teilflächennutzungsplans habe nämlich erst am 23. Mai 2005

stattgefunden, ein Rückgriff auf den Aufstellungsbeschluss vom 3. Mai 2004 sei

nicht zulässig. Der Teilflächennutzungsplan sei auch erst durch die

Bekanntmachung der Genehmigung des Regierungspräsidiums Darmstadt am 21.

Juli 2006 wirksam geworden und das Verfahren daher erst zu diesem Zeitpunkt im

Sinne des § 244 Abs. 1 BauGB "abgeschlossen" gewesen.

Dieser Fehler erweise sich gemäß § 214 Abs. 1 Nr. 3, 3. Halbs. BauGB als

beachtlich, im Übrigen ohne dass es in diesem Zusammenhang auf

Kausalitätserwägungen im Sinne des § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB ankomme.

Besondere Rügefristen gemäß § 215 BauGB seien nicht einschlägig, da in der

Schlussbekanntmachung vom 21. Juli 2006 lediglich auf die Formvorschriften in §

214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 BauGB, nicht aber auch auf § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr.

3 BauGB hingewiesen worden sei. Auf Grund dieser fehlerhaften Belehrung sei §

215 Abs. 2 BauGB verletzt mit der Folge, dass die Rügefristen, insbesondere

hinsichtlich materieller Planungsmängel wie Abwägungsmängel, noch liefen.

Selbst wenn man vom Lauf der Rügefristen ausgehe, habe die Antragstellerin mit

ihrem Schreiben vom 23. Juli 2007 die Jahresfrist eingehalten, da es sich bei dem

21. Juli 2007 um einen Samstag gehandelt habe, so dass der nächste Werktag,

also der 23. Juli 2007, maßgebend gewesen sei.

Die Offenlegungsbekanntmachung erfülle zudem nicht die von ihr geforderte

Anstoßfunktion, da aus ihr nicht ersichtlich sei, dass dem Flächennutzungsplan die

Wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB zukommen sollten.

Der angefochtene Flächennutzungsplan sei auch materiell fehlerhaft.

Die Antragsgegnerin habe durch die von ihr dargestellte Konzentrationszone in

ihrem Gemeindegebiet der Windenergie keine "substantielle

Entfaltungsmöglichkeit" eingeräumt, wie dies § 35 Abs. 3 Satz 3 i. V. m. Abs. 1

BauGB nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfordere.

Obgleich als Ausschlussflächen nicht nur allgemein anerkannte Flächen wie

Siedlungen oder Verkehrsflächen indiziert würden, sondern auch fragwürdige

Bereiche wie generelle Abstandspuffer zu Siedlungsflächen von 750 m, seien

gleichwohl nach Anwendung dieser Ausschlusskriterien für das Gemeindegebiet

noch 29 Potenzialflächen (als potenzielle Konzentrationszonen K 1 bis K 29)

gefunden worden, die sich auch unter dem Gesichtspunkt der Windverhältnisse für

eine Windenergienutzung eigneten. Dabei stellten diese potenziellen

Konzentrationszonen eine Fläche von insgesamt 1.896 ha des 11.332 ha

umfassenden Gemeindegebietes (entsprechend 16,72 %) dar. In der Folge seien

dann jedoch aufgrund der Anwendung von weiteren Restriktionskriterien, also auch

nach Auffassung des Planungsbüros "weicher" Kriterien, so gut wie alle Flächen als

"ungeeignet" gekennzeichnet worden. Lediglich die Flächen K 2 und K 26 hätten

das Prädikat "bedingt/ in Teilbereichen geeignet" bzw. "ungeeignet/ in Teilbereichen

bedingt geeignet" erhalten. Schlussendlich sei lediglich die Fläche K 2 ausgewählt

und im Flächennutzungsplan als Windeignungsfläche dargestellt worden, was

jedoch abwägungsfehlerhaft sei. Hinzu käme, dass sich keineswegs die gesamte

Fläche K 2 für die Windenergie eigne, da sich dort freizuhaltende Bereiche für

Hochspannungstrassen und Richtfunkverbindungen befänden, auch Waldabstände

seien einzuhalten.

Die Planung der Antragsgegnerin habe sich von vornherein allenfalls am "rechtlich

unabdingbaren Minimum" orientiert. Dies sei jedoch nach der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts zur Rechtfertigung der Darstellung von

Konzentrationszonen nicht ausreichend. Eine Gemeinde müsse ihre zunächst

gewählten Kriterien des Flächenfindungsprogramms noch einmal ändern, wenn

sich herausstelle, dass mit dem von ihr gefundenen Ergebnis der Windenergie

nicht genügend Raum gegeben werde.

Dabei stelle sich bereits das angelegte Flächenfindungsprogramm mit den

Ausschluss- und Restriktionskriterien als abwägungsfehlerhaft dar.

Ein pauschal festgelegter Abstandspuffer zu Siedlungsbereichen von 750 m und

mehr sei nicht gerechtfertigt, zumal bei einem aus mehreren Windenergieanlagen

bestehenden Windpark bereits bei einem Abstand von 500 m 43 dB (A) und bei

einem solchen von 750 m 38 dB (A) einhaltbar seien. Es werde unterschiedslos

jedem Siedlungsbereich ein zu beachtender Lärmrichtwert von unter 40 dB (A)

entsprechend den Werten eines allgemeinen Wohngebietes zuerkannt, ohne dass

auch nur ansatzweise die Frage gestellt werde, welchen Schutzanspruch die

betreffenden Gebiete aufgrund ihres tatsächlichen Charakters hätten. Gerade die

Siedlungsperipherie, die maßgeblich durch Wohnnutzung geprägt sei, sei durch

ihre Lage zum Außenbereich hin gekennzeichnet und erfahre dadurch in Bezug auf

den Lärmschutz eine partielle Rücknahme des Schutzstatus. Die völlig

undifferenzierte Anwendung des Abstandspuffers von 750 m führe zu

Verzerrungen, da andere Lärm verursachende Betriebe von diesen Anforderungen

ausgenommen würden. Dies widerspreche der von dem Gesetzgeber intendierten

Förderung der Windenergie, wie sie nicht zuletzt durch die planungsrechtliche

Privilegierung im Außenbereich zum Ausdruck komme. Dies gelte umso mehr, als

die Antragsgegnerin unter Einbeziehung ihres so genannten Abstandswertes zu

Restriktionsbereichen einen generellen Abstandspuffer von 1.100 m zu

Siedlungsbereichen angelegt habe.

Auch ein genereller Abstand von 500 m (entsprechend 43 dB [A]) zu jeder

Wohnnutzung im Außenbereich sei nicht plausibel. Vorbeugender

Immissionsschutz sei zwar in der Bauleitplanung mit Blick auf konkrete

Planungsvorhaben möglich, dies setze jedoch eine Auseinandersetzung mit den

konkret bestehenden Vorbelastungen des betreffenden Gebietes und den weiteren

gemeindlichen Planungen voraus. Anderenfalls werde "vorbeugender

Immissionsschutz" lediglich als inhaltsleeres Schlagwort zur Rechtfertigung einer

restriktiven Planung der Windenergienutzung missbraucht.

Auch der Abstandspuffer zu Bereichen für Erholung und Fremdenverkehr von

generell 400 m sei nicht plausibel, da nicht einsehbar sei, warum Tennisplätze,

sonstige Sportplätze, Bolzplätze oder Schießsportanlagen ausgerechnet in Bezug

auf Windenergieanlagen besondere Abstände erforderten.

Bei den von der Antragsgegnerin angeführten Belangen "Erholungseignung" und

"Landschaftsbild" verkenne sie die aus der Privilegierung der Windenergieanlagen

im Außenbereich zu ziehenden Schlussfolgerungen. Windenergieanlagen seien

dem Außenbereich aufgrund ihrer Privilegierung nicht mehr wesensfremd; sie

müssten auch typischerweise auf Freiflächen oder Anhöhen errichtet werden, um

effektiv arbeiten zu können. Sie seien daher typischerweise weithin sichtbar. Der

gedankliche Ansatz, sie dürften nach Möglichkeit im Gemeindegebiet nicht

wahrnehmbar sein, sei mit der gesetzlichen Wertentscheidung nicht in Einklang zu

bringen.

Die Prämisse der Antragsgegnerin, Windenergieanlagen dürften nicht an

Wanderwegen liegen und sollten im Gemeindegebiet von 14 Aussichtspunkten

nach Möglichkeit nicht gesehen werden, stehe im Widerspruch zu § 35 Abs. 1

BauGB.

Auch der vorgesehene Mindestabstand von 3 bis 5 km zwischen Windparks sei

jedenfalls bei geringer Positivausweisung, wie hier, als unzulässig anzusehen.

Hinsichtlich des von der Antragsgegnerin ebenfalls ins Feld geführten Arguments

der Tourismusschädlichkeit von Windenergieanlagen sei dies bereits nicht

erwiesen, auch werde eine vergleichende Betrachtung der wirtschaftlichen

Bedeutung des Tourismus auf der einen Seite und der der Ansiedlung von

Windenergieanlagen nicht angestellt.

Die von der Antragsgegnerin vorgesehenen Abstände von 150 m zu

Bundesautobahnen, Bundes-, Landes- und Kreisstraßen sei ebenfalls nicht

nachvollziehbar, insbesondere unter Berücksichtigung der nach dem

Bundesfernstraßengesetz vorgeschriebenen Abstände für Hochbauten an

Autobahnen bis zu 40 m und für Bundesstraßen von 20 m. Es bestehe weder eine

realistische Gefahr des Umkippens von Windkraftanlagen, was sich aus

Untersuchungen der vergangenen Jahre belegen lasse, noch eine solche von

"Eiswurf". Eisansatzgefahr sei ohnehin nur in Höhenlagen ab 400 m über NN

gegeben, zudem könne durch technische Vorrichtungen an den Rotorblättern die

Gefahr von Eiswurf ausgeschlossen werden (Bl. 54 Gerichtsakte).

Hinsichtlich der Abstände zu Hochspannungsleitungen (150 m) und

Richtfunktrassen (50 bis 300 m) handele es sich um Konflikte zwischen

privilegierten Anlagen, die nicht einseitig zu Lasten der Windenergieanlagen

ausgetragen werden könnten. Im Übrigen seien die gewählten Schutzabstände

auch in technischer Hinsicht nicht nachvollziehbar.

Auch ein genereller Abstand zu FFH-Gebieten von 200 m könne keinen Bestand

haben, da die FFH-Gebietsausweisung unterschiedlichste Gründe haben könne, die

ggf. keinen Schutzabstand erforderten. Gleiches habe für die avifaunistisch

begründeten pauschalen Schutzabstände von bis zu 2.000 m zu gelten.

Das Flächenfindungsprogramm sei in sich abwägungsfehlerhaft, was bedeute,

dass auch die nachfolgende Abwägung, die sich darauf beziehe, fehlerhaft sei.

Darüber hinaus sei der Abwägungsvorgang auch für sich betrachtet mit weiteren

Fehlern behaftet. Gerade das Kriterium "bedeutsames Landschaftsbild" werde

überbewertet und den Belangen der Windenergienutzung nicht gerecht. Die

tatsächlich ausgewiesenen Fläche K 2 unterliege erheblichen Restriktionskriterien,

wie Belange des erweiterten Siedlungsschutzes, des Forstes, des Arten-, Natur-

und Landschaftsschutzes, der Wasserwirtschaft und der Erholungseignung.

Gleichwohl würden diese im konkreten Fall als nicht relevant angesehen, obgleich

sie bei anderen potenziellen Konzentrationszonen letztendlich als für eine

Nichteignung durchgreifend erwogen worden seien. Dies sei widersprüchlich und

verstoße gegen den Grundsatz der ausreichenden Planrechtfertigung. Als

besonders konfliktreich würden dabei nach der Standortuntersuchung (dort S. 66)

Windenergieanlagen im Bereich von Rastgebieten und Plätzen von Zugvögeln

angesehen. Eben dies treffe jedoch auf die Konzentrationszone K 2 zu. Der

besondere Reiz der Eignungsfläche für die Antragsgegnerin scheine darin zu

liegen, dass sie sich am äußersten Rand des Gemeindegebietes befinde, worauf

auch der Landkreis F in seiner Stellungnahme hingewiesen habe.

Auch in seinem Verhältnis zu den regionalplanerischen Vorgaben verhalte sich der

Teilflächennutzungsplan widersprüchlich. In weiten Teilen finde eine Anlehnung an

die Ausschluss- und Restriktionskriterien des in Aufstellung befindlichen

Regionalplan Südhessen (RPS) statt, das Konzept des geltenden RPS 2000 werde

dabei nahezu komplett abgelehnt, wobei noch nicht einmal die (bereits bebauten)

Vorrangbereiche übernommen würden. Gleichzeitig würden aber entgegen dem

Entwurf des RPS die Bereiche für den Schutz und die Entwicklung für Natur und

Landschaft des zurzeit geltenden RPS 2000 berücksichtigt (S. 34 Planbegründung,

Bl. 61 Gerichtsakte). Dies alles sei in sich widersprüchlich und könne dem Plan

keine innere Rechtfertigung geben.

Schließlich sei der Plan jedoch auch deshalb abwägungsfehlerhaft, weil er zu

keinem Zeitpunkt die Interessen der Betreiber der vom Plan nicht bestätigten,

bereits seit langer Zeit existierenden Windenergieanlagen berücksichtigt habe.

Insoweit sei ein Abwägungsausfall zu verzeichnen.

Schließlich verstoße der angegriffene Plan auch gegen das in § 1 Abs. 4 BauGB

normierte Anpassungsgebot, da die von dem Regierungspräsidium Darmstadt am

10. Juli 2006 erteilte Abweichungsentscheidung ihrerseits rechtswidrig sei.

Die Antragstellerin beantragt,

den "Teilflächennutzungsplan Windenergie nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB",

bekannt gemacht im Amtsblatt der Antragsgegnerin Nr. 29 vom 21. Juli 2006, für

unwirksam zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung führt sie aus, der Normenkontrollantrag sei bereits unzulässig, da

verfristet. Die Überleitungsvorschrift des § 195 Abs. 7 VwGO greife bereits deshalb

nicht, da es sich bei dem Flächennutzungsplan nicht um eine Rechtsvorschrift im

Sinne des § 47 Abs. 1 VwGO handele.

Die Antragstellerin habe auch die von ihr geltend gemachten Verfahrensfehler

nicht ordnungsgemäß nach den §§ 214, 215 BauGB gerügt. Dem Schreiben vom

23. Juli 2007 komme die erforderliche Anstoßfunktion nicht zu, da es lediglich

knapp auf einige behauptete Fehler hinweise. Daran ändere auch nichts der

Hinweis auf das Schreiben vom 25. Januar 2006, die Mängel könnten nicht mehr

geltend gemacht werden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei das vor

Inkrafttreten des EAG Bau 2004 geltende BauGB anzuwenden. Dies ergebe sich

aus der zutreffenden Auslegung des § 244 Abs. 1 BauGB, da das Verfahren sowohl

vor dem 20. Juli 2004 förmlich eingeleitet worden sei und zudem vor dem 20. Juli

2006 abgeschlossen worden sei. Hinsichtlich der Einleitung sei auf den

Aufstellungsbeschluss der Antragsgegnerin vom 3. Mai 2004 abzustellen,

hinsichtlich des Abschlusses des Verfahrens auf die Genehmigung des

Regierungspräsidiums Darmstadt vom 11. Juli 2006.

Nach den zugrunde zu legenden gesetzlichen Vorgaben lägen die von der

Antragstellerin geltend gemachten Verfahrensfehler nicht vor. Weder sei nach dem

BauGB in der Fassung vor dem 20. Juli 2004 ein Umweltbericht zu erstellen

gewesen, noch habe eine Umweltprüfung nach § 2 Abs. 4 EAG Bau stattzufinden

gehabt. Die Zusammenfassung der Verfahrensschritte nach § 3 Abs. 2 BauGB

2001 und § 4 Abs. 1 BauGB 2001 sei gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 BauGB 2001

ausdrücklich zulässig. Mängel der Offenlegungsbekanntmachung lägen ebenfalls

nicht vor, da der Hinweis in der Bekanntmachung im Amtsblatt der

Antragsgegnerin vom 10. März 2006 die Anstoßfunktion erfülle.

Hinsichtlich der behaupteten materiellen Mängel sei der Normenkontrollantrag

schon wegen einer fehlenden ordnungsgemäßen Rüge gemäß § 215 BauGB

unbegründet. Die Rügen hätten aber auch in der Sache keinen Erfolg. Die

Überlegungen der Antragsgegnerin bei der Entwicklung ihres Konzeptes zur

Ansiedlung von Windenergieanlagen seien vor dem Hintergrund zu verstehen,

dass sie sich vom Bau von Windenergieanlagen "überrollt" und in anderen

Stadtentwicklungszielen gefährdet gesehen habe und ihre Bürger ein dringendes

Bedürfnis nach "Eindämmung" des Baus von Windenergieanlagen im Außenbereich

gesehen hätten. Es habe in Anbetracht der hohen und andere städtebaulichen

Ziele sehr beeinträchtigenden Zahl von 18 bereits gebauten bzw. genehmigten

Windenergieanlagen ein dringendes städtebauliches Bedürfnis zu einer Steuerung

mit einer gewissen restriktiven Tendenz bestanden. Das Recht einer Kommune,

Vorhaben im Außenbereich entsprechend § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zu steuern,

beinhalte auch das Recht einer restriktiven Steuerung. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB

setze der allgemeinen Privilegierung Grenzen, eine Kommune müsse sich nicht

mit allen Mitteln und unter Rückstellung sonstiger Belange für eine höchstmögliche

Entfaltungsmöglichkeit der Windenergie entscheiden. Durch die Darstellung der

Konzentrationszone habe sie der Windenergie substantiell Raum verschaffet, wie

dies von der Rechtsprechung gefordert werde. Die von ihr gewählte Methodik der

Flächenermittlung und die dabei zugrunde gelegten Ausschluss-

/Restriktionskriterien seien nicht zu beanstanden. Abwägungsmängel lägen nicht

vor. Bei einem Abstandspuffer zu Siedlungen von nur 750 m (Tabubereich) und

von 1.100 m (Restriktionsbereich) handele es sich um Abstände an der unteren

Grenze des heute in Flächennutzungs- und Regionalplänen allgemein Üblichen. Die

genannten Abstände seien gängiger "Stand der Technik". Die Rechtfertigung

derartiger Pufferzonen sei auch nicht ausschließlich unter Lärmgesichtspunkten zu

betrachten, was auch in der Standortuntersuchung verdeutlicht werde. Die

Abstände sollten alle Siedlungsbereiche unter verschiedenen Gesichtspunkten

schützen, unter denen industrielle Bauwerke von Bürgern und ihren

Wohnbereichen als belastend empfunden werden könnten: Lärm, Bedrängung,

Schattenwurf, Eiswurf, Blinkfeuer, für den Siedlungsbereich atypische Bauwerke.

Zur planerischen Freiheit einer Kommune gehöre es, pauschale Abstände

zwischen Windparks festzulegen und die Wirkungen von Windenergieanlagen

abwägend bei der Beurteilung von "Erholung und Fremdenverkehr" oder "Natur

und Landschaftsbild" einzubringen und dabei Entscheidungen auch gegen

Windenergieanlagen und für solche städtebaulichen Faktoren zu treffen. Zwar

möge es sein, dass die Antragstellerin vor dem Hintergrund ihrer Ansichten eine

andere Abwägung vorgenommen hätte, dies belege jedoch keinen

Abwägungsfehler. Auch die von ihr gewählten Abstände zu Straßen, zu

Hochspannungsfreileitungen und Richtfunktrassen, FFH-Gebieten und

avifaunistisch schützenswerten Gebieten seien von ihrer planerischen

Gestaltungsfreiheit gedeckt. Sie habe ein gesamträumliches schlüssiges

Standortkonzept entwickelt, darauf aufbauend ihr Stadtgebiet abwägungsfehlerfrei

in Konzentrations- und Ausschlussbereiche eingeteilt und der Windenergienutzung

unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse und städtebaulichen

Erfordernisse im Stadtgebiet durch Darstellung einer großen Konzentrationsfläche

ausreichend Raum gewährt.

Ein Verstoß gegen § 1 Abs. 4 BauGB sei nicht gegeben, die mit Beschluss der

Regionalversammlung Südhessen vom 30. Juni 2006 genehmigte Abweichung, der

Antragsgegnerin mitgeteilt mit Bescheid des Regierungspräsidiums Darmstadt

vom 10. Juli 2006, sei rechtmäßig und nicht zu beanstanden. Rechtsmittel gegen

diese Entscheidung seien nicht eingelegt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug

genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, den Verwaltungsvorgang der

Antragsgegnerin (1 Leitz-Ordner, 1 Aktenheft) sowie den Verwaltungsvorgang des

Regierungspräsidiums Darmstadt betreff des Abweichungsverfahrens (2

Aktenhefte). Die Unterlagen sind insgesamt zum Gegenstand der mündlichen

Verhandlung und Beratung gemacht worden.

Entscheidungsgründe

Der Normenkontrollantrag ist statthaft. Der angegriffene Teilflächennutzungsplan

unterliegt in entsprechender Anwendung des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der

verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle. Nach dieser Vorschrift entscheidet das

Oberverwaltungsgericht auf Antrag über die Gültigkeit von Satzungen, die nach

den Vorschriften des Baugesetzbuchs erlassen worden sind sowie von

Rechtsverordnungen aufgrund des § 246 Abs. 2 BauGB. Die durch das Gesetz zur

Änderung des Baugesetzbuchs vom 30. Juli 1996 (BGBl. I S. 1189) mit Wirkung

vom 1. Januar 1997 eingeführte Regelung des § 35 Abs. 3 Satz 4 BauGB (jetzt § 35

Abs. 3 Satz 3 BauGB) hat die Darstellungen im Flächennutzungsplan, die

Konzentrationsflächen für die nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB privilegierten

Außenbereichsvorhaben festlegen, mit Rechtswirkungen versehen, die - gemessen

an den gesetzgeberischen Zielsetzungen des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO -

nachträglich eine planwidrige Regelungslücke haben entstehen lassen, die im

Wege der Analogie zu schließen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.04.2007 - 4 CN

3.06 - Rdnr. 11 in juris-online).

Der Normenkontrollantrag ist auch im Übrigen zulässig.

Der am 6. März 2008 anhängig gemachte Normenkontrollantrag ist fristgerecht

erhoben. In Anbetracht der Tatsache, dass der Teilflächennutzungsplan der

Antragsgegnerin am 21. Juli 2006 bekannt gemacht worden ist, ist nämlich gemäß

§ 195 Abs. 7 VwGO die bis zum 31. Dezember 2006 geltende Zweijahresfrist des §

47 Abs. 2 VwGO in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 1991 (BGBl. I

S. 686), zuletzt geändert durch Art. 2 Sechsundzwanzigstes AbgeordnetenG-ÄndG

vom 22. August 2005 (BGBl I S. 2482) maßgeblich.

Dabei ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin die Überleitungsvorschrift

des § 195 Abs. 7 VwGO auch auf diejenigen Sachverhalte anzuwenden, bei denen

die Normenkontrolle des § 47 VwGO nur in entsprechender Anwendung zur

Anwendung kommt. Würde die Überleitungsvorschrift des § 195 Abs. 7 VwGO nicht

auch auf Fälle der vorliegenden Art angewandt, würde dies zu einer nicht

gerechtfertigten Ungleichbehandlung dem Grunde nach gleich gelagerter

Sachverhalte führen, die aber gerade die analoge Anwendung des § 47 VwGO

hinsichtlich der Angreifbarkeit von Flächennutzungsplänen mit den Wirkungen des

§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erforderlich gemacht hat.

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO.

Dabei genügt ein Antragsteller seiner Darlegungspflicht hinsichtlich der

Antragsbefugnis, wenn er hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es

zumindest möglich erscheinen lassen, dass er durch die Festsetzungen des

angegriffenen Bebauungsplans bzw. Darstellungen des angegriffenen

Flächennutzungsplans in eigenen Rechten verletzt wird (BVerwG, Urteil vom

24.09.1998 - 4 CN 2.98 - in juris-online). Diese Voraussetzungen sind in Bezug auf

die Antragstellerin erfüllt, die im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin insgesamt

drei Windkraftanlagen betreibt, die durch die Ausweisung einer Konzentrationszone

an anderer Stelle auf ihren Bestandsschutz zurückgeworfen und der Möglichkeit

von Instandsetzungs- und Erneuerungsmaßnahmen, ebenso wie Repowering

beraubt werden.

Der Normenkontrollantrag ist auch begründet.

Der "Teilflächennutzungsplan Windenergie" der Antragsgegnerin ist für unwirksam

zu erklären, soweit darin eine Konzentrationsfläche für Windenergieanlagen im

Bereich nördlich E/H und die übrigen Flächen des Gemarkungsgebietes damit als

Ausschlussflächen dargestellt sind.

Der "Teilflächennutzungsplan Windenergie" ist bereits unwirksam, weil die

Antragsgegnerin weder die - formalisiert vorgeschriebene - Umweltprüfung noch

den - formalisiert vorgeschriebenen - Umweltbericht gemäß §§ 2 Abs. 4, 2 a Satz 2

Nr. 2 BauGB i. V. m. der Anlage 1 zum BauGB erstellt hat.

Dabei ist im vorliegenden Verfahren entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin

gemäß § 244 Abs. 1 BauGB maßgeblich das BauGB in der Fassung der

Bekanntmachung vom 23. September 2004 (BGBl. I S. 2414), zuletzt geändert

durch Art. 1 Gesetz zur Erleichterung von Planungsvorhaben für die

Innenentwicklung der Städte vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3316) - BauGB -.

Gemäß § 244 Abs. 1 BauGB werden abweichend von § 233 Abs. 1 BauGB

Verfahren für Bauleitpläne und Satzungen nach § 34 Abs. 4 Satz 1 und § 35 Abs. 6

BauGB, die nach dem 20. Juli 2004 förmlich eingeleitet worden sind oder die nach

dem 20. Juli 2006 abgeschlossen werden, nach den Vorschriften dieses Gesetzes

zu Ende geführt.

Es kann dahinstehen, ob in Anbetracht der Tatsache, dass der allgemeine

Aufstellungsbeschluss zur Fortschreibung des Flächennutzungsplans vom 3. Mai

2004 stammt, das Verfahren vor dem 20. Juli 2004 förmlich eingeleitet worden ist,

da es aufgrund der Tatsache, dass der "Teilflächennutzungsplan Windenergie" und

seine Genehmigung durch das Regierungspräsidium Darmstadt vom 11. Juli 2006

am 21. Juli 2006 bekannt gemacht worden ist, nach dem 20. Juli 2006 mit der Folge

abgeschlossen worden ist, dass das BauGB in der derzeit geltenden Fassung

Anwendung findet.

Der Begriff "abgeschlossen" im Sinne des § 244 Abs. 1 BauGB ist nunmehr

höchstrichterlich durch den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.

Januar 2009 (4 BN 27.08 in juris-online) geklärt. Das Bundesverwaltungsgericht hat

in der zitierten Entscheidung zu einem Bebauungsplanverfahren ausgeführt,

abgeschlossen sei das Verfahren, wenn die Gemeinde einen Bebauungsplan als

Satzung beschlossen und ihn gemäß § 10 Abs. 3 BauGB bekannt gemacht habe.

Der Zeitpunkt der erstmaligen Bekanntmachung sei auch dann maßgebend, wenn

der Plan zur Behebung eines Ausfertigungsmangels zu einem späteren Zeitpunkt

durch ein ergänzendes Verfahren (§ 214 Abs. 4 BauGB) mit unverändertem Inhalt

erneut bekannt gemacht werde (Beschluss vom 26.01.2009 - 4 BN 27.08 - unter

Hinweis auf den Beschluss vom 01.08.2007 - BVerwG 4 BN 32.07 - beide in juris-

online). Werde dagegen ein ergänzendes Verfahren durchgeführt, in dem das

ursprüngliche Verfahren in das Stadium vor dem Satzungsbeschluss

zurückversetzt werde und ende es mit einem neuen Satzungsbeschluss, sei das

Verfahren jedenfalls dann erst mit der Bekanntmachung dieses

Satzungsbeschlusses abgeschlossen, wenn das zuständige Gemeindeorgan in

eine erneute Entscheidung eingetreten sei, dann sei nunmehr der Zeitpunkt der

zweiten Abwägungsentscheidung der gesetzliche im Sinne des § 214 Abs. 3 Satz 1

BauGB (vgl. insgesamt BVerwG, Beschluss vom 26.01.2009 - 4 BN 27.08 - in juris-

online).

Nichts anderes hat jedoch für Flächennutzungspläne zu gelten, die gemäß § 6 Abs.

5 Satz 2 BauGB erst mit der Bekanntmachung ihrer Genehmigung wirksam

werden.

Allerdings wird in der Kommentarliteratur die Frage nicht einheitlich beantwortet,

wann ein Bauleitplanverfahren "abgeschlossen" im Sinne des § 244 Abs. 1 BauGB

ist. Während Berkemann davon ausgeht, dass bei einem

Flächennutzungsplanverfahren das Verfahren erstmals mit der Erteilung der

Genehmigung des Flächennutzungsplans abgeschlossen ist, es mithin auf den

Zeitpunkt der nachfolgenden Bekanntmachung der Genehmigung (§ 6 Abs. 5 Satz

2 BauGB) nicht ankommt (vgl. Berkemann/Halama, Erstkommentierungen zum

BauGB 2004, Berlin/Leipzig/Hamburg 2005, § 244 Rdnr. 20), gehen die übrigen

Kommentarmeinungen, soweit sie sich zu diesem Sachverhalt verhalten, davon

aus, dass der förmliche Abschluss des Verfahrens im Sinne des § 244 Abs. 1

BauGB den im BauGB vorgesehenen letzten Verfahrensschritt, mithin die

Inkraftsetzung durch ortsübliche Bekanntmachung, bezeichnet (vgl. Söfker, in

Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Stand: Oktober 2008, § 244 Rdnr.

23; Lemmel, in Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Aufl., Stand: Dezember 2008,

§ 244 Rdnr. 4; Kröninger, in Ferner/Kröninger/Aschke, Baugesetzbuch,

Handkommentar, 2. Aufl., 2008, § 244 Rdnr. 3). Die Überleitungsvorschrift des §

244 Abs. 1 BauGB folgt dabei der Vorgabe des Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie

2001/42/EG (Plan-UP-Richtlinie), der die Verpflichtung zur Umweltprüfung nach Art.

1 Abs. 1 der Richtlinie regelmäßig auch auf solche Altverfahren erstreckt, die erst

nach mehr als 24 Monaten nach Ablauf des 20. Juli 2004 in Kraft treten. Von der

nach EG-Recht zulässigen Verlängerung der Frist hat der deutsche Gesetzgeber

keinen Gebrauch gemacht. Die in § 244 Abs. 1 BauGB genannten Bauleitpläne und

Satzungen müssen also den Vorschriften des BauGB in der Fassung EAG Bau

genügen, wenn sie am 21. Juli 2006 oder später bekannt gemacht werden. Die

Umweltprüfung muss danach durchgeführt werden, wenn die eigentliche Planung

vor dem Stichtag bereits abgeschlossen war und sich nur die erstmalige

Bekanntmachung des Plans verzögert hat, denn es kommt auf den Abschluss des

Verfahrens an (vgl. Lemmel, in Berliner Kommentar zum BauGB, a. a. O., § 244

Rdnr. 4).

Der gegenteiligen, von dem OVG Nordrhein-Westfalen in seinem Urteil vom 26.

April 2007 (7 D 18/06.NE) vertretenen Auffassung, wonach es maßgeblich auf den

Satzungsbeschluss ankommen soll, folgt der Senat nicht.

"Abschluss" bedeutet nach seinem Wortsinn den letzten erforderlichen Rechtsakt

zur Inkraftsetzung der Norm bzw. des Plans und dies ist nach den Regelungen des

BauGB die Bekanntmachung des Bauleitplans bzw. der Genehmigung des

Flächennutzungsplans. Bis zu diesem Zeitpunkt kommen der Beschlussfassung

und/oder der Genehmigung keine Rechtswirkungen zu, sie können jederzeit in ein

neues Verfahren zurückgeführt und verändert werden. Nach Sinn und Zweck der

Norm sollte und musste jedoch aufgrund der europarechtlichen Vorgaben und der

damit verbundenen Umsetzungsverpflichtungen hinsichtlich der Möglichkeit, auf

bestimmte Verfahrensschritte, insbesondere den Umweltbericht und die diesem

vorgelagerte Umweltprüfung zu verzichten, auf den eindeutig bestimmbaren

Endzeitpunkt, der mit der Umsetzungsverpflichtung hinsichtlich der

europarechtlichen Vorgaben korreliert, abgestellt werden. Dabei muss ab dem 20.

Juli 2006 den europarechtlichen Vorgaben entsprochen werden, wobei der Bonus,

nach "Altrecht" ein Bauleitplanverfahren zu Ende führen zu können, von der

Gebietskörperschaft nicht "auf Vorrat" durch frühzeitige Beschlussfassung ohne

maßgebliche Bekanntmachung herbeigeführt werden darf. Nach dem

Regelungsgefüge der bauplanungs- und europarechtlichen Vorschriften ist unter

"Abschluss" des Planungsvorgangs die Inkraftsetzung des Plans und damit seine

Bekanntmachung zu verstehen.

Ist daher das ab dem 21. Juli 2004 geltende BauGB anzuwenden, steht fest, dass

die Antragsgegnerin weder die gemäß § 2 Abs. 4 BauGB i. V. m. der Anlage 1 zum

BauGB geforderte formalisierte Umweltprüfung durchgeführt noch den gemäß § 2a

Satz 2 Nr. 2 und Satz 3 BauGB geforderten gesonderten Umweltbericht erstellt

hat.

Dabei hat die Antragstellerin das Fehlen des Umweltberichtes bereits mit ihrem

Schreiben vom Montag, dem 23. Juli 2007, fristgerecht gerügt. Gemäß § 233 Abs.

2 Satz 3 BauGB ist für die Geltendmachung der Verletzung von Form- und

Verfahrensvorschriften § 215 BauGB in der bis zum 31. Dezember 2006 geltenden

Fassung maßgeblich, da der Flächennutzungsplan am 21. Juli 2006 bekannt

gemacht worden ist.

Allerdings hat hinsichtlich des gemäß § 215 Abs. 2 BauGB geforderten Hinweises

Folgendes zu gelten: Die von der Antragsgegnerin in ihrer amtlichen

Bekanntmachung vom 21. Juli 2006 enthaltene Belehrung ist fehlerhaft, da sie sich

auf die vor Inkrafttreten des EAG Bau 2004 geltende Fassung bezieht. So weist die

Antragsgegnerin in ihrem Hinweis gemäß § 215 BauGB, nach ihrer

Rechtsauffassung hinsichtlich des maßgeblichen anzuwendenden Rechts

konsequent darauf hin, dass eine Verletzung der in § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2

BauGB bezeichneten Verfahrens- und Formvorschriften unbeachtlich ist, wenn sie

nicht innerhalb eines Jahres und Mängel der Abwägung unbeachtlich sind, wenn sie

nicht innerhalb von sieben Jahren seit dieser Bekanntmachung schriftlich

gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden sind.

Die Wirkung des § 215 Abs. 1 BauGB, d. h. die Unbeachtlichkeit der dort

genannten Mängel, tritt nur ein, wenn bei Inkraftsetzung des

Flächennutzungsplans oder der Satzung, d. h. für die Bauleitpläne bei der

ortsüblichen Bekanntmachung der Genehmigung bzw. des Beschlusses des

Bebauungsplans durch die Gemeinde, für Satzungen bei der gesetzlich

vorgesehenen Verkündung, auf die Voraussetzungen für die Geltendmachung der

genannten Rechtsverstöße und die Rechtsfolgen, d. h. auf § 215 Abs. 1 BauGB,

hingewiesen worden ist. Der Hinweis ist konstitutiv; die genannten Fehler können

also grundsätzlich nur dann unbeachtlich werden, wenn die Gemeinde ihrer

Hinweispflicht in vollem Umfang nachgekommen ist (vgl. Lemmel, in Berliner

Kommentar zum BauGB, a. a. O., § 215 Rdnr. 4 unter Hinweis auf BVerwG,

Beschluss vom 08.05.1995 - 4 NB 16.95 - in juris-online; Beschluss vom

25.02.1997 - 4 NB 40.96 - in juris-online). War der Hinweis in abtrennbarer Weise

(nur) zum Teil fehlerhaft, so bleibt er allerdings im Übrigen - soweit er korrekt war -

wirksam; enthält der Hinweis eine objektiv zu lange Rügefrist, so wird der Fehler

nach Ablauf der angegebenen Frist unbeachtlich; ist die angegebene Frist dagegen

zu kurz, so bleibt der Fehler auf Dauer beachtlich (vgl. Lemmel, in Berliner

Kommentar zum BauGB, a. a. O., § 215 Rdnr. 4). Die Antragsgegnerin hat

aufgrund der Tatsache, dass sie von der Anwendbarkeit des bis zum Inkrafttreten

des EAG Bau 2004 geltenden BauGB ausgegangen ist, eine fehlerhafte Belehrung

aufgenommen mit der Folge, dass eine Verletzung der Verfahrens- und

Formvorschriften im Sinne des § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 BauGB innerhalb

der Jahresfrist, Mängel der Abwägung jedoch innerhalb von sieben Jahren gerügt

werden können. Dabei kann hinsichtlich der fehlenden Umweltprüfung und des

fehlenden Umweltberichtes dahinstehen, ob dies als Fehler in der Ermittlung und

Bewertung des Sachverhaltes (§ 214 Abs. 1 Nr. 1 BauGB in der bis zum 31.

Dezember 2006 geltenden Fassung) auf das Ergebnis der Entscheidung von

Einfluss gewesen ist, da das vollständige Fehlen von Umweltprüfung und

Umweltbericht zugleich einen Verfahrensfehler darstellt, der nach § 214 Abs. 1

Satz 1 Nr. 3, 1. Halbsatz BauGB auch beachtlich ist, da die Planbegründung in

Bezug auf den Umweltbericht gänzlich fehlt, also nicht lediglich in unwesentlichen

Punkten unvollständig ist. Aufgrund des vollständigen Ausfalls kann der in Rede

stehende Verstoß nicht gemäß § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 letzter Halbsatz BauGB

unbeachtlich sein.

Dabei kann im Übrigen dahinstehen, ob die Antragsgegnerin zumindest Teile der

Umweltprüfung materiell durch das von dem Planungsbüro G. erstellte Gutachten

erfüllt hat, da zumindest der Umweltbericht in der von dem Gesetz geforderten

formalisierten Form nicht vorliegt. Der Gesetzgeber wollte jedoch gerade, dass

sich der Satzungsgeber bei Aufstellung der Bauleitpläne den Umweltbelangen

gesondert zuwendet, sie gesondert ermittelt, bewertet und abwägt. Dies ist

unstreitig im Planungsverfahren der Antragsgegnerin nicht geschehen.

Im Übrigen leidet der Teilflächennutzungsplan Windenergie der Antragsgegnerin

auch an Mängeln im Abwägungsvorgang, die gemäß § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und

Abs. 3 Satz 2, 2. Halbsatz BauGB beachtlich sind, wobei nach den oben

gemachten Ausführungen die Rügefrist entsprechend der Belehrung in der

amtlichen Bekanntmachung der Antragsgegnerin insoweit sieben Jahre beträgt.

Durch die schematisierte Anwendung sowohl der Abstandswerte zu

Ausschlussflächen/ -gebieten als auch der als "weich" bezeichneten Abstandswerte

zu Restriktionsbereichen hat die Antragsgegnerin abwägungsfehlerhaft und unter

Nichtberücksichtigung bereits vorhandener und genehmigter Windkraftanlagen an

außerhalb der Konzentrationszone gelegenen Orten und der damit

einhergehenden und in einen ordnungsgemäßen Abwägungsvorgang

einzustellenden Vorbelastung, kein schlüssiges gesamträumliches

Planungskonzept erstellt, das den Anforderungen des Bundesverwaltungsgerichts,

der Windenergie müsse substanziell Raum verschafft werden, wenn die Wirkungen

des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in Anspruch genommen werden sollten, genügt (vgl.

BVerwG, Urteil vom 24.01.2008 - 4 CN 2.07 - Rdnr. 15 in juris-online). Im Übrigen

hat sich die Antragsgegnerin hinsichtlich der Anwendung des von ihr zur

Flächenfindung angewandten "Abstandsrasters" widersprüchlich verhalten, so dass

es auch aus diesem Grund an einem schlüssigen Planungskonzept mangelt.

Die Fehler im Abwägungsvorgang haben das Abwägungsergebnis beeinflusst und

sind daher beachtlich (§ 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 3 Satz 2, 2. Halbs.

BauGB).

Das Bundesverwaltungsgericht hat in mehreren Entscheidungen, denen der Senat

folgt, die Anforderungen an einen Flächennutzungsplan, mit dem die

Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeigeführt werden soll,

dargestellt und begründet (vgl. BVerwG, Urteile vom 24.01.2008 - 4 CN 2.07 -;

vom 17.12.2002 - 4 C 15.01 -; vom 13.03.2003 - 4 C 4.02 - und vom 21.10.2004 -

4 C 2.04 - jeweils in juris-online). Danach stellt § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB die

Errichtung von Windenergieanlagen im Außenbereich unter einen

Planungsvorbehalt, der sich an die Gemeinden als Träger der

Flächennutzungsplanung und an die Träger der Raumordnungsplanung,

insbesondere der Regionalplanung, richtet. Dieser Planungsvorbehalt setzt

gebietsbezogene Festlegungen des Plangebers über die Konzentration von

Windenergieanlagen an bestimmten Standorten voraus, wenn zugleich ein

Ausschluss der Anlagen an anderer Stelle im Plangebiet angestrebt und

festgeschrieben wird. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verleiht derartigen Festlegungen

rechtliche Ausschlusswirkung gegenüber dem Bauantragsteller mit der Folge, dass

Vorhaben außerhalb der Konzentrationsflächen in der Regel unzulässig sind. In

diesem Sinne bedingen die negative und die positive Komponente der

festgelegten Konzentrationsflächen einander (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.12. 2002

- 4 C 15.01 - Rdnr. 28; Urteil vom 24.01.2008 - 4 CN 2.07 - a. a. O., Rdnr. 10,

jeweils in juris-online).

Der Planungsträger ist zwar auch im Hinblick auf die gebotene Förderung der

Windenergienutzung nicht gehalten, der Windenergie "bestmöglich" Rechnung zu

tragen. Der Ausschluss der Anlagen auf Teilen des Plangebiets lässt sich jedoch

nur rechtfertigen, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben

an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen. Dem Plan

muss daher ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde liegen,

das den allgemeinen Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebots

gerecht wird. Dagegen ist es einer Gemeinde verwehrt, den Flächennutzungsplan

als Mittel zu benutzen, das ihr dazu dient, unter dem Deckmantel der Steuerung

Windkraftanlagen in Wahrheit zu verhindern. Mit einer bloßen "Feigenblatt"-

Planung, die auf eine verkappte Verhinderungsplanung hinausläuft, darf sie es

nicht bewenden lassen. Vielmehr muss sie der Privilegierungsentscheidung des

Gesetzgebers Rechnung tragen und für die Windenergienutzung in substanzieller

Weise Raum schaffen. Wo die Grenze zur Verhinderungsplanung verläuft, lässt sich

dabei nicht abstrakt bestimmen. Wann diese Grenze überschritten ist, kann erst

nach einer Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Planungsraum

beurteilt werden (BVerwG, Urteil vom 17.12. 2002 - 4 C 15.01, Rdnr. 28; Urteil vom

24.01.2008 - 4 CN 2.07 - a. a. O., Rdnr. 11, jeweils in juris-online).

Unter Anlegung dieser Maßstäbe, denen der Senat folgt, hat die Antragsgegnerin

kein plausibles Gesamtkonzept zur Steuerung der Ansiedlung von

Windkraftanlagen in ihrem Gemeindegebiet dargelegt. Die Antragsgegnerin hätte

vielmehr im Planungsprozess erkennen müssen, dass sie bei den von ihr

gewählten und schematisch angewandten Pufferzonen der Windenergie gemessen

an den in ihrem Gemeindegebiet gegebenen Möglichkeiten keinen substanziellen

Raum verschafft. Aus dem Planungsvorgang wird deutlich, dass es ihr letztendlich

um die möglichst flächendeckende Verhinderung der Neuansiedlung von

Windenergieanlagen geht. Dies wird auch dadurch deutlich, dass sich in der von ihr

dargestellten Konzentrationszone bereits sechs Windenergieanlagen als Bestand

befinden und aufgrund der in der Restfläche vorhandenen sonstigen geschützten

Bereiche, wie nach § 15d HENatG geschützten Biotope, nur noch einige wenige

Windenergieanlagen dort angesiedelt werden können. In diesem Zusammenhang

hat die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung weiter erklärt, in dem dem

Flächennutzungsplanverfahren nachfolgenden Bauleitplanverfahren habe sie die

sechs bestehenden Windenergieanlagen auf deren Bestand (Gesamthöhe 125 m)

beschränkt und fünf neue Anlagen mit einer Gesamthöhe von 180 m zugelassen.

Dies bedeutet jedoch im Ergebnis, dass sie auch in der Konzentrationszone 2 die

vorhandenen Anlagen auf deren Bestandsschutz beschränkt, worauf der

Bevollmächtigte der Antragstellerin zutreffend hingewiesen hat, mithin lediglich

fünf neuen Windenergieanlagen in ihrem Gemeindegebiet Raum geben will. Dies

kann zwar dem streitigen Flächennutzungsplan nicht entgegen gehalten werden,

zeigt jedoch gleichwohl die Intention der Antragsgegnerin, die Ansiedlung von

Windenergieanlagen in ihrem Gemeindegebiet dem Grunde nach eher einengen zu

wollen.

Dabei entspricht die von der Antragsgegnerin als Konzentrationszone

ausgewiesene Fläche von 156,7 ha im Verhältnis zur Gesamtfläche des

Gemeindegebietes (11.332 ha) nur 1,38 % des Gemeindegebietes und im

Verhältnis zu den von ihr in der Standortuntersuchung ermittelten potenziellen

Konzentrationszonen (K 1 bis K 29 mit insgesamt 1.895,77 ha) 8,26 %. Die

potenziellen Konzentrationszonen (K 1 bis K 29, insgesamt 1.895,77 ha)

entsprechen bezogen auf die Gesamtfläche des Gemeindegebiets 16,72 %. Von

den insgesamt 18 genehmigten Windkraftanlagen im Gemarkungsgebiet der

Antragsgegnerin liegen lediglich sechs in der von ihr dargestellten

Konzentrationszone. Zwar kommt den soeben dargestellten Prozentzahlen -

abstrakt - grundsätzlich keine entscheidende Bedeutung zu, da maßgeblich die

Verhältnisse des Einzelfalls unter Berücksichtigung der konkreten Möglichkeiten

zur Ansiedlung von Windkraftanlagen sind. Gleichwohl kommt ihnen insbesondere

im Binnenverhältnis, etwa bei der Gegenüberstellung der grundsätzlich auch von

der Antragsgegnerin als potenzielle Konzentrationsflächen in Frage kommenden

Flächen sowie den bereits genehmigten Anlagen in ihrem Gemarkungsgebiet zu

dem letztlich als Konzentrationsfläche dargestellten Gebiet indizielle Wirkung zu.

Dabei lässt auch die schematische Anwendung der von ihr in der

Standortuntersuchung Windenergieanlagen so bezeichneten "Abstandswerte zu

Restriktionsbereichen" erkennen, dass sie diese letztendlich nicht als "weiche" bzw.

flexible Abstandsflächen angesehen hat, sondern als zusätzliche, schematisch

anzulegende Abstandsflächen. Der Senat verkennt nicht, dass die

Antragsgegnerin unterschiedliche Rasterkriterien bezogen auf die Abstandswerte

zu Ausschlussflächen und zu Restriktionsbereichen gedanklich aufgelistet hat, von

ihrem Ergebnis werden beide Kriterien jedoch gleichermaßen schematisch

angewandt, was zur Folge hat, dass von den auf der Themenkarte 5 "Potentielle

Konzentrationsflächen nach Abzug der Ausschlussflächen" der

Standortuntersuchung Windenergieanlagen des Planungsbüros G. (eingereicht als

Anlage 11 zu dem Schriftsatz des Bevollmächtigten der Antragsgegnerin vom 27.

10. 2008, Bl. 87 GA, abgeheftet als Anlage zu der Standortuntersuchung)

aufgelisteten 29 potenziellen Konzentrationszonen ausweislich der Themenkarte 6

"Potentielle Konzentrationsflächen mit Darstellung der Restriktionen" der

Standortuntersuchung nur mehr ein Teil der Konzentrationszone K 2 als mögliche

Konzentrationszone verbleibt. Zwar hat der Planer in der mündlichen Verhandlung

darauf hingewiesen, die Restriktionen führten nicht zum Ausschluss von Flächen,

gleichwohl hat jedoch die schematische Anwendung auch der sogenannten

Restriktionen bewirkt, dass von 29 als potentiell geeigneten Bereichen nunmehr

nur noch ein Bereich, mit Bedenken, verblieben ist. Dies bedeutet, dass die

Abstandspuffer von der Antragsgegnerin zwar unterschiedlich benannt, von ihrer

Folgewirkung jedoch gleich wirksam behandelt wurden, zumindest hat die

Antragsgegnerin nicht erläutern können, in welchen Fällen weiche

Restriktionskriterien von ihr generell zurückgestellt worden sind, mithin ein neues

Raster gebildet worden ist.

Hinsichtlich der einzelnen Abstandskriterien erschließt sich dem Senat bereits

nicht die innere Rechtfertigung der von der Antragsgegnerin gewählten

Pufferzonen von etwa 1.100 m zu Siedlungsbereichen und 200 m zum Wald.

Bei der schematischen Anlegung der von ihr gewählten Abstandsflächen hat die

Antragsgegnerin die ihr aus dem Spannungsverhältnis zwischen planerischer

Gestaltungsfreiheit auf der einen Seite und der aus § 35 Abs. 3 Satz 3 i. V. m. Abs.

1 BauGB folgenden Vorgaben die daraus erwachsenden Verpflichtungen verkannt.

Je stärker nämlich der Eingriff in Form des Ausschlusses ganzer

Gemeindegebietsteile für die Ansiedlung von Windenergieanlagen ist, desto höher

sind die Anforderungen an die innere Rechtfertigung der von der

Gebietskörperschaft aufgestellten Ausschlusskriterien und Rasterflächen unter

Berücksichtigung der von dem Gesetzgeber getroffenen Privilegierung derartiger

Anlagen zu stellen. Zwar ist es im Grundsatz nicht zu beanstanden, wenn ein

Planungsträger das gesamte Planungsgebiet zunächst nach allgemeinen Kriterien

untersuchen lässt und dabei vorerst von örtlichen Besonderheiten absieht und

auch noch nicht in den Blick nimmt, ob im Ergebnis eine ausreichend große Fläche

für die Windenergienutzung verbleibt. Daher kann der Planungsträger in diesem

ersten Schritt seiner Untersuchung auch zunächst großzügige Pufferzonen um

bestimmte Nutzungen herum zugrunde legen. Wenn er als Ergebnis dieser

Untersuchung jedoch erkennt, dass mit der gewählten Methode der Windenergie

nicht ausreichend substanziell Raum geschaffen wird, hat er sein Auswahlkonzept

nochmals zu überprüfen und ggf. abzuändern. Je kleiner die für die

Windenergienutzung verbleibenden Flächen ausfallen, umso mehr ist das gewählte

methodische Vorgehen zu hinterfragen und zu prüfen, ob mit Blick auf die

örtlichen Verhältnisse auch kleinere Pufferzonen als Schutzabstand genügen. Will

sie dennoch an den bisher vorgesehenen Abständen festhalten, muss sie auf eine

planerische Steuerung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verzichten (vgl. BVerwG,

Urteil vom 24.01.2008 - 4 CN 2.07 - a. a. O., Rdnr. 15).

Zwar ist der Antragsgegnerin darin zuzustimmen, dass sie sich bei der

Bemessung von Schutzabständen nicht nach den Werten der TA Lärm richten

muss, sondern zum einen Vorsorgegesichtspunkte und weitere Ansätze wie Orts-

und Landschaftsbild bei der Wahl ihrer Schutzabstände mit einfließen lassen kann.

Gleichwohl darf sich die Auswahl dieser Abstände nicht als willkürlich bzw.

missbräuchlich gemessen an den auch von ihr zu beachtenden Interessen der

privilegierten Anlagenbetreiber darstellen. Dies ist jedoch vorliegend der Fall. Die

Antragsgegnerin hat in ihrem Abwägungsvorgang weder die Vorbelastung durch

die bereits in ihrem Gemeindegebiet bestehenden Windkraftanlagen mit in die

Abwägung eingestellt, noch sachgerecht berücksichtigt, dass bei dem von ihr

angelegten Raster immerhin 28 von 29 potenziellen Windenergiebereichen

(potenzielle Konzentrationszonen) und 12 von 18 genehmigten

Windenergiestandorten und drei der vier im Regionalplan (Regionaler

Raumordnungsplan Südhessen 2000) ausgewiesenen Vorrangflächen nicht mehr

zur Berücksichtigung kommen. Weiterhin hat sie nicht mit eingestellt, dass nach

der von der Antragstellerin eingereichten Lärmuntersuchung beim Betrieb von drei

Windeenergieanlagen bei einer Entfernung von 583 m als höchster Wert 42,2 dB

(A) ermittelt worden sind (Schallimmissionsermittlung für Immissionen aus dem

Betrieb von drei Windenergieanlagen, von der Antragstellerin eingereicht mit

Schreiben vom 25.01.2006, jedoch nicht als Vorlage für die

Stadtverordnetenversammlung beigefügt - Bl. 159 der Behördenakte). Zwar ist die

Antragsgegnerin im Planungsprozess - wie bereits ausgeführt - hinsichtlich der

Schutzabstände nicht an die Vorgaben TA Lärm gebunden. Begründet sie jedoch

etwa die Siedlungsabstände zu einem gewichtigen Teil mit

Lärmschutzgesichtspunkten, wie die Vertreter der Antragsgegnerin in der

mündlichen Verhandlung bekräftigt haben, stellt es sich als abwägungsfehlerhaft

dar, wenn entsprechende Untersuchungen über tatsächlich festgestellte

Lärmimmissionen derartiger Anlagen den Stadtverordneten nicht zur Verfügung

gestellt werden und daher nicht mit in die Abwägung eingestellt werden. Anlässlich

des nur geringen Prozentsatzes der Flächenausweisung für eine

Konzentrationsfläche für die Ansiedlung von Windenergieanlagen (lediglich 1,38 %),

obgleich sich das Gemeindegebiet der Antragsgegnerin nach ihren eigenen

Untersuchungen für die Ansiedlung derartiger Anlagen an mehreren Stellen

grundsätzlich eignet (K 1 - K 29), wäre sie verpflichtet gewesen, die von ihr in der

Standortuntersuchung Windenergieanlagen aufgestellten Abstandswerte sowohl zu

den so genannten Ausschlussflächen als auch zu den so genannten

Restriktionsbereichen (S. 450 bis 453 Behördenakte) erneut zu überprüfen und

diese einer erneuten und differenzierten Bewertung zu unterziehen. Dabei besteht

für die Antragsgegnerin auf Grund der sich aus § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB

ergebenden Rechtsfolgen auch die Verpflichtung, die Wertigkeit der für

schutzwürdig angesehenen Bereiche einer konkreten Betrachtung und Bewertung

zu unterziehen, zumindest dann, wenn, wie vorliegend, lediglich ein geringer Anteil

des Gemeindegebiets für Windenergienutzung vorgehalten werden soll. In einem

derartigen Fall muss die konkrete Schutzwürdigkeit des in der Abstandsfläche

liegenden Vorhabens zu den Interessen der Windenergienutzung ins Verhältnis

gesetzt werden. Diese Aufgabe bezieht sich generell auf sämtliche der von der

Antragsgegnerin eingestellten Abstandswerte, die allesamt keinen zwingenden

gesetzlichen Vorgaben folgen und daher disponibel sind.

Die Abwägungsentscheidung stellt sich zudem als in sich widersprüchlich dar,

worauf die Antragstellerin zutreffend hinweist. Auch insoweit fehlt es dem

angegriffenen Plan an einem in sich widerspruchsfreien gesamträumlichen

Planungskonzept. Die von der Antragsgegnerin gewählte Konzentrationszone K 2

ist unter Zurückstellung verschiedener Belange, insbesondere Arten- und

Biotopschutzbelangen, dargestellt worden, obgleich diese Belange für andere

Bereiche gleichwohl aufrecht erhalten worden sind (Bl.43 BA). Dies stellt kein in

sich schlüssiges Planungskonzept dar.

Bei der Auswahl und Bewertung der von ihr gebildeten Rasterkriterien hat die

Antragsgegnerin die Belange der Windenergie im Ergebnis verkannt.

Es konnte dahinstehen, ob der angegriffene "Teilflächennutzungsplan Windenergie"

zusätzlich gegen § 1 Abs. 4 BauGB verstößt, zumal die Abweichungsentscheidung

des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 10. Juli 2006 bestandskräftig geworden

ist.

Die festgestellten Fehler erfassen den angegriffenen Plan insgesamt und führen zu

dessen Unwirksamkeit.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf § 167

VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO

liegen nicht vor.

Vermerk: Streitwert 30.000,00 €

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.