Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 29.03.2017

Gericht

Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg

Aktenzeichen

10 S 13.08

Entschieden

29.03.2017

Schlagworte

Stadt , Raumordnung , Erlass , Amtsblatt , Ex tunc , Erneuerbare energien , Genehmigung , Bekanntmachung , Hauptsache , Firma

OVG Berlin-Brandenburg: stadt, raumordnung, erlass, amtsblatt, ex tunc, erneuerbare energien, genehmigung, bekanntmachung, hauptsache, firma

Gericht:

Oberverwaltungsgericht

Berlin-Brandenburg 10.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

OVG 10 S 13.08

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 47 Abs 2 VwGO, § 47 Abs 6

VwGO, § 58 Abs 2 VwGO, § 195

Abs 7 VwGO, § 35 Abs 3 S 3

BauGB

Bauleitplanung: Ausweisung von Vorrangflächen für

Windkraftanlagen in einem Flächennutzugsplan; Abstimmung

zwischen Regionalplanung und Flächennutzungsplan;

Auswirkungen eines unwirksamen Regionalplanes auf die

Festsetzungen in einem Flächennutzungsplan; Berücksichtigung

bestehender Windkraftanlagen bei der Festlegung von

Vorrangflächen für Windkraft in einem Flächennutzungsplan;

Anforderungen an die hinreichende Bestimmtheit von Flächen

zur Windkraftnutzung in einem Flächennutzungsplan;

Rechtsfolgen eines fehlerhaften Hinweises zu Rügefristen in

einer Planbekanntmachung

Leitsatz

Flächennutzungsplan Vetschau/Spreewald

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 10.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller begehrt mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung die

vorläufige Außervollzugsetzung der Darstellungen von Konzentrationsflächen für

Windkraftanlagen in dem Flächennutzungsplan der Stadt V. in der Feststellungsfassung

vom 23. Februar 2006, bekannt gemacht im Amtsblatt für die Stadt V. am 15. Juli 2006.

Dieser, aus drei Blättern bestehende Flächennutzungsplan, stellt auf Blatt 3 (Südteil)

insgesamt drei Konzentrationsflächen für die Windkraftnutzung dar, indem diese als

Sondergebiete mit hohem Grünflächenanteil durch eine gelbe Umrandung

gekennzeichnet und mit dem jeweiligen textlichen Zusatz „Windkraft (W 52)“, „Windkraft

(W 54)“ und „Solar / 2 WKA Bestand“ versehen sind (im Folgenden: Sondergebiete für

die Windkraftnutzung). Auf Blatt 2 (Mittelteil) findet sich in dem Gebiet westlich der D. in

... dem der Antragsteller bereits fünf Windkraftanlagen betreibt (..., keine Darstellung

eines Sondergebiets für die Windkraftnutzung.

Der Antragsteller will in seinem Windpark D. die vorhandenen fünf Windkraftanlagen

abbauen und durch Windkraftanlagen modernerer Bauart ersetzen. Sein Antrag auf

Erteilung eines Vorbescheids zur Klärung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit von

zwei Windkraftanlagen vom Typ VESTAS V 90 auf dem vorgenannten Flurstück wurde von

dem Landkreis O. mit Bescheid vom 24. November 2003 in Gestalt des

Widerspruchsbescheids vom 1. April 2004 unter Hinweis auf den damals noch nicht

bekannt gemachten, aber schon als Satzung beschlossenen Regionalplan L. – Sachlicher

Teilregionalplan III „Windkraftnutzung“ - vom 3. Juli 2003, veröffentlicht im Amtsblatt für

Brandenburg vom 14. Juli 2004 (im Folgenden: Teilregionalplan „Windkraftnutzung“ L.)

abgelehnt. Dieser stellte an dem vorbenannten Standort im Plan kein Eignungsgebiet

dar, sondern nur an anderen Stellen, ...so dass sich die Behörde im Hinblick auf die

Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auf die dem Vorhaben des

Antragstellers entgegenstehenden (noch in Aufstellung befindlichen) Ziele der

Raumordnung berief. Gegen die Ablehnung der Erteilung eines positiven Vorbescheids

hat der Antragsteller vor dem Verwaltungsgericht Cottbus Klage erhoben (4 K 504/04),

über die noch nicht entschieden ist.

In der Folgezeit hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg den Teilregionalplan

„Windkraftnutzung“ L. durch Normenkontrollurteil vom 21. September 2007 – OVG 10 A

9.05 – aus formellen Gründen für unwirksam erklärt. Die daraufhin vom Antragsteller

angestrebte Korrektur des ablehnenden Vorbescheids wurde jedoch (nunmehr) im

Hinblick auf den am 15. Juli 2006 in Kraft getretenen Flächennutzungsplan der Stadt V.

mit der Darstellung von drei Sondergebieten für die Windkraftnutzung an anderer Stelle

und der damit verbundenen Ausschlusswirkung für den von dem Antragsteller geplanten

Standort der zwei Windkraftanlagen westlich der D. abgelehnt, wie der Versagung des

gemeindlichen Einvernehmens vom 6. Mai 2008 und der ablehnenden Stellungnahme

des Landkreises O. vom 25. Juni 2008 zu entnehmen ist. Aus dem gleichen Grund war

bereits das gemeindliche Einvernehmen mit Stellungnahme vom 18. Februar 2009 für

die – alternativ – an dem vorgenannten Standort vorgesehene und im Herbst 2008 von

dem Antragsteller beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung für drei

Windkraftanlagen vom Typ ENERCON E82 versagt worden. Daraufhin hat der

Antragsteller am 14. Juli 2008 einen Normenkontrollantrag gegen den

Flächennutzungsplan der Antragsgegnerin gestellt (OVG 10 A 15.08), dessen vorläufige

Außervollzugsetzung er im vorliegenden Verfahren erreichen will.

Zur Begründung trägt der Antragsteller vor, dass der Flächennutzungsplan keine

Darstellung von Sondergebieten für die Windkraftnutzung mit Ausschlusswirkung

erkennen lasse. Nur die Begründung des Flächennutzungsplans gehe von solchen

Darstellungen aus. Dies genüge nicht. Im Übrigen weise der Flächennutzungsplan ein

Abwägungsdefizit auf, weil die Antragsgegnerin die Eignungsgebiete aus dem

Teilregionalplan „Windkraftnutzung“ L. lediglich im Wege der Zielanpassung (§ 1 Abs. 4

BauGB) übernommen habe. Diesen Darstellungen sei mit der vom

Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg festgestellten Unwirksamkeit des

Teilregionalplans „Windkraftnutzung“ L. die Grundlage entzogen worden, so dass diese

unwirksam seien. Es fehle auch ein schlüssiges Planungskonzept mit einem Katalog

sachlicher Kriterien, nach denen Positivflächen für die Errichtung von Windkraftanlagen

festgestellt und Negativflächen ausgeschlossen würden. Schließlich seien schon in dem

den Teilregionalplan „Windkraftnutzung“ L. betreffenden Normenkontrollurteil vom 21.

September 2007 – OVG 10 A 9.05 – exemplarisch bei einem Eignungsgebiet

Abwägungsfehler festgestellt worden, so dass die Standortwahl für sämtliche

Eignungsgebiete in Frage stehe. Bis heute liege kein Entwurf für einen neuen

Teilregionalplan „Windkraftnutzung“ L. vor. Er, der Antragsteller, habe jedoch mit

Schreiben vom 26. März 2009 ausdrücklich die Aufnahme des Standorts westlich der D.

in den neuen Entwurf beantragt, so dass von dessen Einbeziehung mit einer gewissen

Wahrscheinlichkeit auszugehen sei.

Der Antrag sei auch eilbedürftig. Zwei Windkraftanlagen seien bereits mit einem

Investitionsvolumen von 9,6 Millionen Euro bestellt worden. Es sei zwar in § 11 des

Vertrages mit der Firma E. vom 14. Februar / 28. August 2008 ein Rücktrittsrecht des

Auftraggebers für den Fall vereinbart worden, dass die Genehmigungsfähigkeit der

Anlagen bis zum Jahresende 2009 nicht nachgewiesen sei. Für diesen Fall würde jedoch

ein „Verzögerungsschaden in mindestens sechsstelliger Höhe“ entstehen, weil die

Anlagen nur deutlich später und „voraussichtlich zu deutlich höheren Preisen“ noch zu

erwerben wären.

...

Mit dem vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt der

Antragsteller,

den Flächennutzungsplan der Stadt V. in der Feststellungsfassung vom 23. Februar

2006, bekannt gemacht im Amtsblatt für die Stadt V. am 15. Juli 2006, hinsichtlich der

Darstellungen von Sondergebieten für die Windkraftnutzung bis zur Entscheidung über

den Normenkontrollantrag OVG 10 A 15.08 einstweilen außer Vollzug zu setzen

und

(„hilfsweise“) für diesen Fall festzustellen, dass der streitgegenständliche

Flächennutzungsplan keine Ausschlusswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB

entfaltet.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Antragsgegnerin vermag schon keinen Anordnungsgrund zu erkennen, der die

vorläufige Außervollzugsetzung des Flächennutzungsplans im Vorgriff auf eine

Normenkontrollentscheidung in der Hauptsache rechtfertigen könnte. Die sich aus der

Versagung einer Genehmigung und der nachfolgenden Dauer eines anschließenden

Rechtsstreits eventuell ergebenden Verzögerungen eines Bauvorhabens sowie die damit

möglicherweise verbundenen Nachteile und finanziellen Verluste seien nach der

Rechtsprechung grundsätzlich nicht als schwere Nachteile oder andere wichtige Gründe

anzusehen, die den Erlass einer einstweiligen Anordnung im Sinne des § 47 Abs. 6 VwGO

dringend geboten erscheinen lassen könnten. Dem Antragsteller würde kein

außergewöhnliches Opfer abverlangt, wenn er den Ausgang des

Normenkontrollverfahrens in der Hauptsache abwarten müsste. Gegebenenfalls sei er

auf die Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen zu verweisen. Im Übrigen

handele es sich um erst nachträglich selbst geschaffene Umstände, die im Verfahren

unberücksichtigt bleiben müssten, weil der Antragsteller den Vertrag mit der Firma

ENERCON für die beiden Windkraftanlagen erst nach dem Normenkontrollantrag

rechtsverbindlich abgeschlossen habe.

Auch sei ein Anordnungsanspruch nicht erkennbar. Den Darstellungen des

Flächennutzungsplans hinsichtlich der Sondergebiete für die Windkraftnutzung mangele

es nicht an Bestimmtheit. Die zeichnerische Darstellung der Konzentrationszonen

bestehe nach der Planlegende jeweils aus einer gelben Umrandung für Sondergebiete

mit hohem Grünflächenanteil nebst farbiger Unterlegung sowie dem textlichen Zusatz

„Windkraft“. Dies genüge nach der Planzeichenverordnung. Hierdurch werde hinreichend

klar zum Ausdruck gebracht, um welche Art der Zweckbestimmung es sich handele.

Dem Flächennutzungsplan liege auch ein schlüssiges gesamträumliches

Planungskonzept zugrunde. Die Antragsgegnerin habe sich bei der Planung nicht allein

auf eine bloße Zielanpassung hinsichtlich des - seinerzeit noch rechtswirksamen –

Teilregionalplans „Windkraftnutzung“ L. beschränkt, sondern die Darstellungen unter

Berücksichtigung der kleinräumigen Gegebenheiten in ihrem Gebiet geprüft und

abgewogen. Dies sei den Erläuterungen und den Abwägungsvorgängen zu entnehmen,

in die auch der streitgegenständliche Windpark D. mit einbezogen worden sei, der über

die Bestandsanlagen hinaus aus naturschutzfachlichen Gründen nicht weitergeführt

werden sollte. Es handele sich daher um eine Planung, die der Rechtsprechung zur

Feinsteuerung im Rahmen der Planung entspreche. Der Planungsträger sei jedenfalls

nicht verpflichtet, überall dort Sondergebiete für die Windkraftnutzung darzustellen, wo –

wie im Fall des Antragstellers - Windkraftanlagen bereits vorhanden seien.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten sowie des Sach-

und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen

Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zur

Außervollzugsetzung des Flächennutzungsplans für die Stadt V. in der

Feststellungsfassung vom 23. Februar 2006, bekannt gemacht im Amtsblatt für die

Stadt V. am 15. Juli 2006, in Bezug auf die Sondergebiete für die Windkraftnutzung hat

keinen Erfolg.

I. Der Antrag ist zulässig.

1. Der Antragsteller ist antragsbefugt (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Er hat hinreichend

substantiiert Tatsachen vorgetragen, die es zumindest möglich erscheinen lassen, dass

er durch die im Flächennutzungsplan dargestellten Sondergebiete für die

Windkraftnutzung, mit denen die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erzeugt

werden sollen, in seinen Rechten verletzt werden könnte. Insoweit genügt es, dass er

weiterhin das Klageverfahren 4 K 504/04 vor dem Verwaltungsgericht Cottbus gegen den

mit Bescheid vom 24. November 2003 / Widerspruchsbescheid vom 1. April 2004

abgelehnten positiven Vorbescheid zur Frage der planungsrechtlichen Zulässigkeit der

von ihm anstelle seiner bisherigen Windkraftanlagen im Windpark westlich der D.

geplanten zwei Anlagen betreibt (vgl. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 28. August 2007,

BRS 71 Nr. 27; OVG NW, Urteil vom 4. Juni 2003, BRS 66 Nr. 116, m. w. N.). Dieser

Vorbescheid ist aus bauplanungsrechtlichen Gründen versagt worden, wobei die

Antragsgegnerin nach der zwischenzeitlichen Feststellung der Unwirksamkeit des

Teilregionalplans „Windkraftnutzung“ L. durch das Normenkontrollurteil des

Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 21. September 2007 – OVG 10 A 9.05

– hinsichtlich der Frage der Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs.

2 BauGB erneut um Stellungnahme gebeten worden ist. Diese hat die Versagung des

gemeindlichen Einvernehmens in ihrer Stellungnahme vom 6. Mai 2008 nunmehr auf die

Darstellung der Sondergebiete für die Windkraftnutzung in dem streitgegenständlichen

Flächennutzungsplan gestützt. Ebenso die mit der Stellungnahme vom 18. Februar 2009

erfolgte Versagung des gemeindlichen Einvernehmens für den alternativ gestellten

immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrag. Dies bedeutet, dass die

Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB aufgrund (anderweitiger)

Darstellungen von Sondergebieten für die Windkraftnutzung hier greift und die

Genehmigungsfähigkeit vom Ausgang des anhängigen Normenkontrollverfahrens des

Antragstellers abhängt.

2. Der Antragsteller dürfte auch ein Eilbedürfnis für den Erlass einer einstweiligen

Anordnung im Sinne des § 47 Abs. 6 VwGO hinreichend glaubhaft gemacht haben. Mit

dem Hinweis auf die Einhaltung der in § 11 Abs. 1 des Vertrages mit der Herstellerfirma

E. vom 14. Februar / 28. August 2008 vereinbarten Frist für einen Rücktritt von der

Bestellung der zwei Windkraftanlagen für den Fall, dass bis zum 31. Dezember 2009

nicht die Genehmigungsfähigkeit der Anlagen aus regionalplanerischen Gründen

nachgewiesen sein sollte, womit sinngemäß auch entgegenstehende Darstellungen des

Flächennutzungsplans angesprochen sind, hat er einen zeitlichen Aspekt mit Bezug zur

Durchführung des vorliegenden Normenkontrollverfahrens genannt, der daran

orientierte Dispositionen erfordert, um mögliche (Fehl-)Investitionen in Höhe von 9,6 Mio

EUR noch rechtzeitig abwenden zu können. Dass er im Falle der Rückabwicklung des

Vertrages mit der Firma E. und eines späteren Erwerbs der Windkraftanlagen einen

Verzögerungsschaden durch deutlich höhere Preise und möglicherweise ungünstigere

Finanzierungsbedingungen „in mindestens sechsstelliger Höhe“ zu erwarten haben

würde, ist vom Antragsteller zwar nicht näher präzisiert worden, aber vom Grundsatz her

nachvollziehbar. Ob der Annahme eines Anordnungsgrundes für den Erlass einer

einstweiligen Anordnung - wie die Antragsgegnerin meint - entgegensteht, dass es sich

bei dem vertraglich vereinbarten „Zeitfenster“ für die Klärung der

Genehmigungsfähigkeit um einen erst durch den Vertragsabschluss entstandenen und

damit der Risikosphäre des Antragstellers zuzurechnenden Zeitdruck handele, ist eine

Frage der Vorwerfbarkeit der entstandenen zeitlichen Situation. Hierzu ist zu bemerken,

dass der Vertrag mit der Firma E. vom Antragsteller am 14. Februar 2008, also zu einem

Zeitpunkt unterschrieben worden ist, als das Normenkontrollurteil vom 21. September

2007 - OVG 10 A 9.05 – rechtskräftig geworden war. Nachfolgend bemühte er sich zur

Klärung der Voraussetzungen für eine etwaige Wahrnehmung des vorsorglich in § 11

Abs. 1 des Vertrages vereinbarten Rücktrittsrechts um eine Korrektur des ablehnenden

Vorbescheids, in dem die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Windkraftanlagen noch

mit den entgegenstehenden Festlegungen des Teilregionalplans „Windkraftnutzung“ L.

begründet worden war. Die in dem Vertrag vereinbarte Rücktrittsfrist (bis zum 31.

Dezember 2009) betrug zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Vertrages durch den

Antragsteller knapp zwei Jahre und kann damit nicht als zu kurz bemessen angesehen

werden. Erst mit der Versagung des gemeindlichen Einvernehmens vom 18. Februar

2008 und vom 6. Mai 2008 bezüglich des immissionsschutzrechtlichen

Genehmigungsantrags und des beantragten Vorbescheids wurde deutlich, dass sich die

Antragsgegnerin nunmehr auf den streitgegenständlichen Flächennutzungsplan stützen

würde, der bis dahin nicht als Ablehnungsgrund genannt worden war. Dies war für den

Antragsteller Anlass zur Erhebung der Normenkontrollklage einschließlich des Antrags

nach § 47 Abs. 6 VwGO. Dass die Firma E. den Auftrag erst am 28. August 2008

annehmen würde, lag außerhalb der Einflusssphäre des Antragstellers, so dass –

entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin - nicht von einer Zurechenbarkeit des

entstandenen Zeitdrucks durch Abschluss des Vertrages erst nach Erhebung der

Normenkontrollklage auszugehen sein dürfte. Jedenfalls drängt sich eine bewusste

Beeinflussung der prozessualen Situation durch eine entsprechende Vertragsgestaltung

im Sinne einer mutwilligen Herbeiführung der Eilbedürftigkeit nicht auf. Dies bedarf

jedoch mit Blick auf den mangelnden Erfolg des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz in

der Sache keiner abschließenden Klärung.

II. Der Antrag ist unbegründet.

Der Antragsteller hat die materiellen Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen

Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht glaubhaft gemacht. Nach dieser Vorschrift kann

das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr

schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Da eine

Rechtsnorm außer Vollzug gesetzt werden soll, ist es notwendig, bei der Prüfung der

Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO

einen strengen Maßstab anzulegen. Es sind die Folgen, die eintreten würden, wenn die

einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag später aber in der

Hauptsache Erfolg hätte, mit den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die

begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber in der

Hauptsache später erfolglos bliebe. Hierbei ist ein schwerer Nachteil dann zu bejahen,

wenn Rechte oder rechtlich geschützte Interessen in ganz besonderem Maße

beeinträchtigt oder dem Betroffenen außergewöhnliche Opfer abverlangt werden, so

dass die einstweilige Anordnung dringend geboten ist. Zunächst aber ist eine

Aussetzung des Vollzuges des Flächennutzungsplans mit dem Ziel der Verhinderung

vollendeter Tatsachen dann in Erwägung zu ziehen, wenn die Gültigkeit oder Ungültigkeit

der Norm schon bei summarischer Prüfung offensichtlich ist und der

Normenkontrollantrag in der Hauptsache mit großer Wahrscheinlichkeit Erfolg haben

würde (vgl. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 28. August 2007, BRS 71 Nr. 27 m. w. N.;

NdsOVG, Beschluss vom 8. März 2007, ZFBR 2007, 367; OVG NW, Beschluss vom 16.

Mai 2007, BRS 71 Nr. 50).

Eine derart große Erfolgsaussicht des Antragstellers im Hauptsacheverfahren kann hier

jedoch nicht angenommen werden. Bei einer summarisch die Einwendungen

berücksichtigenden Prüfung kommt der begehrte Erlass einer einstweiligen Anordnung

nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht in Betracht. Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz

scheitert nicht daran, dass das Hauptsachverfahren nach § 47 Abs. 1 VwGO unzulässig

wäre (1.). Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht sind die angegriffenen Darstellungen der

Sondergebiete für die Windkraftnutzung im Flächennutzungsplan der Stadt V. nicht

offensichtlich unwirksam (2.). Dies ist weder aus formellen (2. a) noch aus inhaltlichen

Gründen (2.b) der Fall. Ebenso führt die Folgenabwägung (3.) nicht zum Erfolg des

Antrages.

1. Der Normenkontrollantrag in der Hauptsache ist zulässig.

a) Der Normenkontrollantrag ist statthaft, denn die Darstellungen im

Flächennutzungsplan von Konzentrationsflächen in Form von Sondergebieten für die

Windkraftnutzung mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB unterliegen in

entsprechender Anwendung des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der (prinzipalen)

Normenkontrolle (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2007, BRS 71 Nr. 33; Beschluss vom

23. Oktober 2008, BauR 2009, 475).

b) Der Normenkontrollantrag ist auch fristgemäß (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 1 in der bis zum

31. Dezember 2006 geltenden Fassung i. V. m. § 195 Abs. 7 VwGO) gestellt.

c) Inwieweit die Zulässigkeitsanforderungen des – sinngemäß wohl auch auf

Darstellungen in Flächennutzungsplänen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB und dann

mangels anders lautender Übergangsregelung im vorliegenden Verfahren bereits

anwendbaren - § 47 Abs. 2 a VwGO erfüllt sind, bedarf keiner Klärung, da auf die

Rechtsfolgen der erst durch Änderungsgesetz vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3316)

in die VwGO eingefügten und am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Vorschrift nicht – wie

darin gefordert – schon im Rahmen des Beteiligungsverfahrens (Amtsblatt für die Stadt

V. vom 19. November 2005) hingewiesen worden ist, weil noch nicht darauf hingewiesen

werden konnte.

2. Die Darstellungen von Sondergebieten für die Windkraftnutzung im

Flächennutzungsplan der Stadt V. sind nicht aus materiell-rechtlichen Gründen

offensichtlich unwirksam.

a) Formelle Fehler, die zur Unwirksamkeit des angegriffenen Flächen-nutzungsplans

insgesamt führen könnten, liegen bei summarischer Prüfung nicht vor. Solche sind vom

Antragsteller mit dem Normenkontrollantrag auch nicht geltend gemacht worden.

aa) Eventuelle Verstöße gegen Verfahrens- oder Formvorschriften im Sinne des § 214

Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BauGB sind nicht gerügt.

Grundsätzlich beurteilt sich die Frage der möglichen Planerhaltung gemäß § 233 Abs. 2

Satz 1 BauGB nach den §§ 214, 215 BauGB in der jeweils neuesten Fassung. Die Fristen

für die Geltendmachung der Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften für vor

Inkrafttreten einer Gesetzesänderung (hier: Gesetz vom 21. Dezember 2006, BGBl. I, S.

3316) in Kraft getretene Flächennutzungspläne oder Satzungen richten sich

demgegenüber gemäß § 233 Abs. 2 Satz 3 BauGB nach den vor dem Inkrafttreten der

Gesetzesänderung geltenden Vorschriften. Damit gilt für den am 15. Juli 2006 in Kraft

getretenen Flächennutzungsplan für die Geltendmachung der Verletzung von

Verfahrens- und Formvorschriften im Sinne des § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BauGB,

nach deren Ablauf diese Mängel unbeachtlich werden, noch die zweijährige Rügefrist des

§ 215 Abs. 1 BauGB in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. September 2004

(BGBl. I S. 2414) – BauGB 2004 -. Diese Frist wäre am 15. Juli 2008 - also praktisch mit

dem Normenkontrollantrag vom 14. Juli 2008 – verstrichen gewesen, mit dem keine

formellen Verfahrensmängel dieser Art gerügt worden sind.

Dennoch sind Mängel im Sinne des § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BauGB 2004 im

vorliegenden Fall nicht schon durch Fristablauf unbeachtlich geworden, weil bei der

Bekanntmachung der Genehmigung in dem Hinweis nach § 215 Abs. 2 BauGB 2004 auf

die Rechtsfolgen nicht fristgemäßer Geltendmachung der Verletzung von Verfahrens-

und Formvorschriften nicht nur auf die in § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 BauGB 2004

genannten Verfahrens- und Formvorschriften Bezug genommen worden ist, sondern

auch auf die in Nr. 4 genannten Verfahrens- und Formvorschriften, obwohl sie nicht der

Unbeachtlichkeitsregelung des § 215 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB 2004 unterfallen. Dies

hat im vorliegenden Fall dazu geführt, dass in entsprechender Anwendung der für

fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrungen (§ 58 Abs. 2 VwGO) geltenden Grundsätze der

Fristenlauf für eine mögliche Unbeachtlichkeit der Verletzung der in § 214 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 bis 3 BauGB 2004 genannten Verfahrens- und Formvorschriften nicht in Gang

gesetzt worden ist. Der Hinweis auf den Lauf der Rügefrist ist weder ein Akt der

Rechtsetzung noch ein Annex des Rechtsetzungsverfahrens. Denn die Richtigkeit dieses

Hinweises ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Flächennutzungsplan oder seine

Bekanntmachung, sondern nur Tatbestandsvoraussetzung für den möglichen Eintritt der

Unbeachtlichkeit (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger, BauGB, Stand: 2008, §

215 RNr. 51, 55). Derartige Mängel sind bei summarischer Prüfung jedoch nicht

erkennbar.

bb) Absolut beachtliche Mängel im Sinne des § 214 Abs. 1 Nr. 4 BauGB 2004, die auch

ohne eine entsprechende Rüge des Antragsteller ohnehin noch von Amts wegen zu

beachten wären, liegen bei summarischer Prüfung nicht vor: Der Feststellungsbeschluss

wurde am 23. Februar 2006 von der Stadtverordnetenversammlung der

Antragsgegnerin gefasst und die Genehmigung am 2. Mai 2006 vom Landkreis O. als

höherer Verwaltungsbehörde erteilt. Die Bekanntmachung der Genehmigung ist am 15.

Juli 2006 im Amtsblatt für die Stadt V. erfolgt. ...

cc) Soweit der Flächennutzungsplan trotz fehlender Rechtsnormqualität von dem

Bürgermeister der Antragsgegnerin in entsprechender Anwendung von § 5 Abs. 3 GO vor

der Bekanntmachung ausgefertigt worden ist (siehe auf der Planurkunde Blatt 1 –

Nordteil - Ausfertigungsvermerk vom 8. Mai 2006), ist dies rechtlich nicht zu

beanstanden. Die Ausfertigung hat „Identitätsfunktion“, „Beurkundungs- und

Gewährleistungsfunktion“ zur Bestätigung der Identität einer anzuwendenden Norm und

ihres Inhalts mit dem vom Normgeber Beschlossenen (vgl. BVerwG, Urteil vom 5.

Februar 2009 – BVerwG 7 CN 1.08 -). Sie soll sicherstellen, dass der Inhalt der

Originalurkunde des Plans die von der Stadtverordnetenversammlung beschlossenen

Darstellungen zutreffend wiedergibt und mit dem Willen des gemeindlichen

Beschlussorgans zum Zeitpunkt der Beschlussfassung übereinstimmt. Im Hinblick

darauf, dass die Darstellungen der Sondergebiete für die Windkraftnutzung als

Konzentrationsflächen kraft gesetzlicher Anordnung (§ 35 Abs. 3 S. 3 BauGB) auf der

Ebene der Vorhabenzulassung einen Grad rechtlicher Verbindlichkeit entfalten, der den

sonstigen Wirkungskreis des Flächennutzungsplans deutlich überschreitet (vgl. BVerwG,

Urteil vom 26. April 2007, BRS 71 Nr. 33), rechtfertigt sich eine Ausfertigung der

Planurkunde aus rechtsstaatlichen Gründen, denn diese gelten unabhängig davon, ob

hierfür eine ausdrückliche Regelung im Gesetz besteht (vgl. OVG Bln-Bbg, Urteil vom 9.

April 2008 – OVG 2 A 4.07 – UA S. 11, 12; Urteil vom 25. Oktober 2007 - OVG 10 A 2. 06

– UA S. 11 m. w. N.).

b) Die Darstellungen von Sondergebieten für die Windkraftnutzung im

Flächennutzungsplan der Stadt V. sind auch nicht aus inhaltlichen Gründen offensichtlich

unwirksam Bei dieser Prüfung beschränkt sich das Gericht im vorläufigen

Rechtsschutzverfahren - abgesehen von ins Auge springenden Mängeln - nur auf die

vom Antragsteller geltend gemachten Mängel, zumal sich das Gericht im Interesse einer

sachgerechten Handhabung des Amtsermittlungsgrundsatzes selbst in einem Verfahren

zur Hauptsache nicht gleichsam ungefragt auf Fehlersuche begeben soll (vgl. hierzu

BVerwG, Urteil vom 17. April 2002, BVerwGE 116, 188 m.w.N.)

aa) Auf den streitgegenständlichen Flächennutzungsplan findet bei der inhaltlichen

Prüfung das BauGB in der ab 1. Januar 1998 geltenden Fassung der Bekanntmachung

vom 27. August 1997, BGBl. I S. 2141 - BauGB 1998 - mit den jeweiligen

Änderungsgesetzen weiterhin Anwendung. Dies ergibt sich aus § 233 Abs. 1 Satz 1

BauGB, wonach Verfahren, die vor Inkrafttreten einer Gesetzesänderung förmlich

eingeleitet worden sind, grundsätzlich nach den bisher geltenden Rechtsvorschriften

abgeschlossen werden, soweit in den Überleitungsvorschriften der §§ 233 ff. BauGB

nichts anderes bestimmt ist und nicht hinsichtlich einzelner Verfahrensschritte von der in

§ 233 Abs. 1 Satz 2 BauGB genannten Möglichkeit Gebrauch gemacht worden ist.

Gemäß § 244 Abs. 2 Satz 1 BauGB sind die Vorschriften des Baugesetzbuchs in der vor

dem 20. Juli 2004 geltenden Fassung – also das BauGB 1998 - weiter anzuwenden, wenn

das Planungsverfahren zwischen dem 14. März 1999 und dem 20. Juli 2004 förmlich

eingeleitet und vor dem 20. Juli 2006 abgeschlossen worden ist. Diese Voraussetzungen

sind hier erfüllt. Der am 21. Mai 2004 im Amtsblatt für die Stadt V. bekannt gemachte

Aufstellungsbeschluss für den Flächennutzungsplan liegt in dem für die Anwendbarkeit

des § 244 Abs. 2 Satz 1 BauGB maßgebenden Zeitraum für die förmliche Einleitung des

Verfahrens, und das Planungsverfahren war mit der Bekanntmachung der Genehmigung

für den Flächennutzungsplan im Amtsblatt für die Stadt V. vom 15. Juli 2006 und dem

damit verbundenen Inkrafttreten des Flächennutzungsplans (§ 6 Abs. 5 Satz 2 BauGB

1998) noch vor dem oben genannten Zeitpunkt (20. Juli 2006) abgeschlossen. Von der

Möglichkeit des § 233 Abs. 1 Satz 2 BauGB zur Durchführung noch nicht begonnener

Verfahrensschritte nach den jeweils geltenden (neueren) gesetzlichen Vorschriften hat

die Antragsgegnerin nach dem auf der Planurkunde Blatt 1 – Nordteil - den

Verfahrensvermerken vorangestellten „Hinweis zur Verfahrensführung“ keinen Gebrauch

gemacht.

bb) Soweit der Antragsteller rügt, dass die Darstellungen der Sondergebiete für die

Windkraftnutzung mangels Bestimmtheit keine Ausschlusswirkung im Sinne des § 35

Abs. 3 Satz 3 BauGB entfalten würden, trifft dies nicht zu.

Der Flächennutzungsplan der Stadt V. hat die Sondergebiete mit hohem

Grünflächenanteil nach der Planlegende durch eine gelbe Umrandung mit abgestufter

farbiger Unterlegung dargestellt. Die drei Sondergebiete für die Windkraftnutzung sind

zur jeweiligen Kennzeichnung der Nutzungsart und zur Unterscheidung mit den

textlichen Zusätzen „Windkraft (W52)“, „Windkraft (W54)“ und „Solar/2WKA Bestand“

versehen worden, wobei die Zusätze „W 52“ und „W 54“ den jeweiligen Bezeichnungen

dieser Gebiete als Eignungsgebiete im Teilregionalplan „Windkraftnutzung“ L. entlehnt

sind. Die Verordnung über die Ausarbeitung der Bauleitpläne und die Darstellung des

Planinhalts (Planzeichenverordnung 1990) vom 18. Dezember 1990 (BGBl. 1991 I S. 58)

– PlanzV – sieht zwar in § 2 Abs. 1 Satz 1 PlanzV vor, dass in den Bauleitplänen die in der

Anlage zur Planzeichenverordnung enthaltenen Planzeichen verwendet werden sollen.

Für nicht der Erholung dienende Sondergebiete sind in Nummer 1.4.2 der Anlage zur

Planzeichenverordnung neben einer Umrandung der betreffenden Gebiete und einer

Farbabstufung zur Unterscheidung noch die Buchstabenkombination „SO“ mit einem

entsprechenden textlichen Zusatz vorgesehen, der die Nutzung kennzeichnen soll (z.B.

„Klinik“). Im Falle von Flächennutzungsplänen kann jedoch von den Planzeichen - u.a.

der Nummern 1.4. - bei farbiger Darstellung der Bauflächen auch der Buchstabe (hier:

die Buchstabenkombination „SO“) entfallen. Außerdem lässt § 2 Abs. 2 Satz 2 PlanzV

die Verwendung von Planzeichen zu, die nur sinngemäß aus den Planzeichen der

Planzeichenverordnung entwickelt worden sind, soweit dies für die Darstellung des

Planinhalts erforderlich ist und in der Anlage zur Planzeichenverordnung keine oder keine

ausreichenden Planzeichen dafür vorhanden sind (vgl. OVG Bln-Bbg, Urteil vom 20.

September 2006, BRS 70 Nr. 19). Die Verwendung der Planzeichen nach der Anlage zur

Planzeichenverordnung ist somit nicht zwingend geboten, wie auch § 2 Abs. 5 PlanzV zu

entnehmen ist. Vielmehr ist es möglich, sich zur Abgrenzung auch einer anderen

Kennzeichnung zu bedienen, solange diese die Zweckbestimmung hinreichend deutlich

zum Ausdruck bringt (vgl. HessVGH, Urteil vom 12. Juli 2004, NVwZ-RR 2005, 686). Das

bedeutet, dass die Bestimmtheit einer Darstellung nicht allein durch eine Abweichung

von den Darstellungen in der Planzeichenverordnung in Frage gestellt wird, wenn der

Inhalt gleichwohl deutlich erkennbar ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Januar 2001,

BRS 64 Nr. 78; Beschluss vom 25. Oktober 1996, NVwZ-RR 1997, 515). Um eine solche

Weiterentwicklung handelt es sich im vorliegenden Fall. Mit der räumlichen Abgrenzung

der Sondergebiete durch die gelbe Umrandung und die abgestufte farbliche Unterlegung

sowie den jeweiligen Zusatz „Windkraft“ oder auch „WKA Bestand“ hat die

Antragsgegnerin hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, um welche Art der

Zweckbestimmung es sich handelt. Dies stellt keine „inhaltsleere“ Darstellung von

Sonderbauflächen dar, die keine Aussage über die beabsichtigte städtebauliche

Entwicklung enthält (vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 18. Februar 1994, BRS 56 Nr. 2),

sondern eine hinsichtlich ihres Geltungsbereichs klar umgrenzte und hinsichtlich der Art

der Nutzung inhaltlich definierte Darstellung von Gebieten, deren Nutzung für die

Entwicklung und Nutzung der erneuerbaren Energien, wie der Windenergie, vorgesehen

ist. Auch die Zusätze „W 52“ und „W 54“ tragen zur Klarstellung bei. Sie stellen eine

Anpassung an die Bezeichnungen der entsprechenden Eignungsgebiete im

Teilregionalplan „Windkraftnutzung“ L. dar und erleichtern die Auffindbarkeit dieser

Gebiete im gesamtmaßstäblichen Kontext des Teilregionalplans „Windkraftnutzung“ L.,

von dessen Wirksamkeit die Antragsgegnerin bei Inkrafttreten des Flächennutzungsplans

für die S. noch ausging.

cc) Soweit der Antragsteller rügt, der Konzentrationsplanung im Flächennutzungsplan

liege kein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept im Sinne der Rechtsprechung

zugrunde, das den allgemeinen Anforderungen des planungsrechtlichen

Abwägungsgebots (§ 1 Abs. 6 BauGB 1998) genüge, trifft dies nicht zu.

Zu der Darstellung von Konzentrationsflächen, mit denen die Ausschlusswirkung des §

35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeigeführt werden soll, hat das Bundesverwaltungsgericht

bestimmte Anforderungen entwickelt (siehe hierzu: Urteil vom 17. Dezember 2002,

BVerwGE 117, 287 = BRS 65 Nr. 95; Urteil vom 13. März 2003 - BVerwG 4 C 4.02 -

BVerwGE 118, 33 = BRS 66 Nr. 105; ebenso Urteil vom 13. März 2003 - BVerwG 4 C 3.02

– NVwZ 2003, 1261 = BRS 66 Nr. 11; Urteil vom 21. Oktober 2004 – 4 C 2.04 -, BVerwGE

122, 109 = BRS 67 Nr. 98; Urteil vom 24. Januar 2008 – 4 CN 2.07 -, NVwZ 2008, 559).

Danach stellt § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB die Errichtung von Windkraftanlagen im

Außenbereich unter einen Planungsvorbehalt, der sich an die Gemeinden als Träger der

Flächennutzungsplanung und – bei raumbedeutsamen Planungen - an die Träger der

Raumordnungsplanung, insbesondere der Regionalplanung richtet. Dieser

Planungsvorbehalt setzt gebietsbezogene Festlegungen des Plangebers über die

Konzentration von Windkraftanlagen an bestimmten Standorten voraus, durch die

zugleich ein Ausschluss der Anlagen an anderer Stelle im Plangebiet angestrebt und

festgeschrieben wird. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verleiht derartigen Festlegungen

rechtliche Ausschlusswirkung gegenüber dem Bauantragsteller mit der Folge, dass

Vorhaben außerhalb der Konzentrationsflächen in der Regel unzulässig sind. Dabei

bedingen die negative und die positive Komponente der festgelegten

Konzentrationsflächen einander. Der Ausschluss der Anlagen in Teilen des Plangebiets

lässt sich nur rechtfertigen, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die betroffenen

Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen. Dem

Plan muss daher ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde liegen,

das den allgemeinen Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebots gerecht

wird. Hierbei muss der Privilegierungsentscheidung des Gesetzgebers Rechnung

getragen und für die Windenergienutzung in substanzieller Weise Raum geschaffen

werden (vgl. OVG Bln-Bbg, Urteil vom 9. April 2008 – OVG 2 A 4.07 -). An der Erfüllung

dieser Anforderungen bestehen bei summarischer Prüfung im vorliegenden Fall keine

Zweifel. Die grundsätzliche Orientierung des Flächennutzungsplans hinsichtlich des

Umfangs der dargestellten Konzentrationsflächen an dem durch den Teilregionalplan

„Windkraftnutzung“ L. gezogenen Rahmen war geeignet, um von einem schlüssigen

gesamträumlichen Planungskonzept für die Nutzung der Windkraft im Plangebiet

auszugehen. Denn das den Festlegungen der Eignungsgebiete im Teilregionalplan

„Windkraftnutzung“ L. zugrunde liegende ... gesamträumliche Planungskonzept ist

bereits im Normenkontrollurteil vom 21. September 2007 - OVG 10 A 9.05 - entgegen

der Behauptung des Antragstellers – jedenfalls nach summarischer Prüfung - als

schlüssig angesehen und nicht beanstandet worden (vgl. UA S. 17 ff).

(1) Die Rüge des Antragstellers, dass ein Abwägungsfehler vorliege, weil die

Antragsgegnerin im Wege der Zielanpassung lediglich die Eignungsgebiete aus dem

Teilregionalplan „Windkraftnutzung“ L. übernommen habe, greift nicht durch.

Dass sich die Antragsgegnerin bei dem Umfang der darzustellenden Sondergebiete für

die Windkraftnutzung an dem Teilregionalplan „Windkraftnutzung“ L. orientiert hat (vgl.

Festlegung der Eignungsgebiete „W 52“, „W 53“ - betrifft im Flächennutzungsplan

Bestandsanlagen „2 WKA/Bestand“ - und „W 54“), soweit die darin festgelegten

Eignungsgebiete im Stadtgebiet liegen, stellt kein Ermittlungsdefizit dar. Durch den

Teilregionalplan „Windkraftnutzung“ L. wurde eine Standortsteuerung für die

Windkraftnutzung auf regionaler Ebene bewirkt, indem Eignungsgebiete festgelegt und

ein Ausschluss für Windkraftanlagenstandorte außerhalb dieser Flächen bestimmt wurde.

Die Festlegungen waren im Teilregionalplan „Windkraftnutzung“ L. (Amtsblatt für

Brandenburg 2004, S. 515 unter II. Z 1) als verbindliches, letztabgewogenes Ziel der

Raumordnung beschrieben worden. Solche Ziele sind nach § 4 Abs. 1 ROG bei der

Planung von den öffentlichen Stellen zu beachten. Sie sind die Grundlage für die in § 1

Abs. 4 BauGB 1998 geregelte Anpassung der Bauleitplanung an die Raumordnung. Es

handelt sich dabei um verbindliche Vorgaben, nicht nur um Maßstäbe. Der Standort, den

der Gesetzgeber den Zielen der Raumordnung für die Bauleitplanung zuweist, ist

dementsprechend dem Abwägungsprogramm vorgelagert (BVerwG Urteil vom 14. Mai

2007, NVwZ 2007, 953). Die Antragsgegnerin war deshalb grundsätzlich verpflichtet, sich

an den im Teilregionalplan „Windkraftnutzung“ L. getroffenen Festlegungen zu

orientieren.

(2) Die Rüge des Antragstellers, dass den Darstellungen im Flächennutzungsplan durch

die inzwischen festgestellte Unwirksamkeit des Teilregionalplans „Windkraftnutzung“ L.

der Boden entzogen sei, so dass sie ihrerseits unwirksam seien, vermag der Senat nicht

zu folgen.

Die Annahme einer Bindung an die Ziele des Teilregionalplans „Windkraftnutzung“ L. bei

der Beschlussfassung in Unkenntnis der Unwirksamkeit stellt im Ergebnis keinen

beachtlichen Abwägungsmangel im Sinne des § 214 Abs. 3 Satz 1 BauGB 2004 dar.

Danach ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über den

Flächennutzungsplan (23. Februar 2006) maßgebend, an dem der

Stadtverordnetenversammlung der Stadt V. das Normenkontrollurteil vom 21.

September 2007 - OVG 10 A 9.05 – noch nicht bekannt gewesen sein konnte. Die durch

dieses Urteil festgestellte Unwirksamkeit des Teilregionalplans „Windkraftnutzung“ L.

wegen eines Ausfertigungs- und Bekanntmachungsmangels wirkte zwar ex tunc, also ab

dem Zeitpunkt des Erlasses der Norm, so dass zum Zeitpunkt der Beschlussfassung

durch die Stadtverordnetenversammlung rechtlich keine Anpassungspflicht gemäß § 1

Abs. 4 BauGB 1998 mehr bestand. Denn der Landesgesetzgeber hat für die

Regionalpläne wegen ihres normativen Charakters die Rechtsform der Satzung

festgelegt (§ 2 Abs. 8 RegBkPlG). Entfällt deren Rechtswirksamkeit rückwirkend, sind

auch die betreffenden Ziele nicht rechtswirksam festgelegt (vgl. Brügelmann, BauGB,

Stand: September 2007, § 1 RNr. 355). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die

raumordnungsrechtlichen Vorgaben in der Abwägung unbeachtlich gewesen wären.

Denn unabhängig von der Frage der formellen Rechtswirksamkeit waren die Ziele der

Raumordnung zum Zeitpunkt der Abwägungsentscheidung der Gemeinde durch die

vorherige Beschlussfassung der Regionalversammlung L. am 3. Juli 2003 bereits

abschließend formuliert und abgewogen. Sie hatten damit zumindest das Gewicht von in

Aufstellung befindlichen Zielen der Raumordnung, bei denen es sich nach der

Begriffsbestimmung des § 3 Nr. 4 ROG um sonstige Erfordernisse handelt, deren

Berücksichtigung in der Abwägung bei der Planung durch § 4 Abs. 2 ROG ausdrücklich

angeordnet wird (vgl. OVG Bln-Bbg, Urteil vom 9. April 2008 – OVG 2 A 4.07 -). Ein Ziel

der Raumordnung hat das Stadium der Aufstellung erreicht, wenn es ein Mindestmaß an

Konkretisierung aufweist und die hinreichend sichere Erwartung gerechtfertigt ist, dass

der Entwurf zu einer verbindlichen Vorgabe im Sinne des § 3 Nr. 2 ROG erstarken wird

(vgl. Urteil vom 27. Januar 2005, BVerwGE 122, 364). Davon darf ausgegangen werden,

wenn der das Ziel enthaltende Raumordnungsplan von einem Gericht nur wegen eines

Ausfertigungs- und Bekanntmachungsmangels für unwirksam erklärt worden ist. Deshalb

ist ein wegen formeller Fehler unwirksamer Raumordnungsplan als in Aufstellung

befindliches Ziel der Raumordnung im Sinne des § 3 Nr. 4 ROG nach § 4 Abs. 2 ROG von

der planenden Kommune bei der Aufstellung eines Bauleitplans zu berücksichtigen,

solange es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Planungsträger die gerichtliche

Entscheidung zum Anlass nimmt, sich von den ursprünglich formulierten und fixierten

Planvorstellungen zu distanzieren (BVerwG, Beschluss vom 17. September 2008, BauR

2009, 75).

Hierfür bestehen - jedenfalls für den Geltungsbereich des Flächennutzungsplans der

Antragsgegnerin – keine Anhaltspunkte. Die in dem Normenkontrollurteil vom 21.

September 2007 – neben den entscheidungserheblichen formellen Mängeln – vom

Gericht angesprochenen Abwägungsmängel in Bezug auf naturschutzfachliche Belange

und die damit zusammenhängende Abwägungsfehlgewichtung (UA S. 15 ff.) bezogen

sich ausschließlich auf das nicht aus dem Planentwurf übernommene Eignungsgebiet „W

49“ bei G.. Soweit das Normenkontrollurteil auch auf andere Eignungsgebiete einging,

erfolgte dies nur vergleichend hinsichtlich der Überwindung naturschutzfachlicher

Bedenken in diesen Fällen im Gegensatz zu dem Eignungsgebiet W 49 und betraf keine

Eignungsgebiete im Geltungsbereich des angegriffenen Flächennutzungsplans. ... ist im

Übrigen ... ein Ortsteil der Stadt ... so dass der Senat auch aufgrund der Entfernung

keine Anhaltspunkte dafür sieht, dass mögliche Korrekturen des Regionalplans in diesem

Bereich Ausstrahlungswirkung auf die als Ziele der Raumordnung festgelegten

Eignungsgebiete im Bereich des streitgegenständlichen Flächennutzungsplans der Stadt

V. hinsichtlich der drei Konzentrationsflächen „W 52“, „W 54“ und der die

Bestandsanlagen betreffenden Fläche „2 WKA/Bestand“ entfalten könnten. Der

Umstand, dass der Teilregionalplan „Windkraftnutzung“ L. durch das

Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg für unwirksam erklärt worden ist, ändert

damit auch unter inhaltlichen Gesichtspunkten nichts an dessen grundsätzlicher Eignung

als Orientierungshilfe bei der Rahmensetzung und Bestimmung geeigneter

Potenzialflächen für den Bereich des Flächennutzungsplans im Gebiet der Stadt V..Es

stellt keinen Abwägungsmangel im Sinne eines Ermittlungsdefizits dar, dass sich die

Antragsgegnerin bei der Feststellung der zur Verfügung stehenden Potenzialflächen an

den Festlegungen des Teilregionalplans „Windkraftnutzung“ L. orientiert hat, indem sie

diese ihrer Abwägungsentscheidung zugrunde gelegt und zumindest in der Form von in

Aufstellung befindlichen Zielen ein ganz erhebliches Gewicht beigemessen hat.

Der Entwurf des neuen Regionalplans liegt noch nicht vor. Damit sind auch noch keine

„neuen“ Ziele der Raumordnung bereits absehbar, wie der Antragsteller meint. Dafür,

dass das Gebiet westlich der D. in einem künftigen Regionalplan als Eignungsgebiet

festgelegt werden könnte, spricht bisher nichts. Die vom Antragsteller im Schriftsatz

vom 6. April 2009 (S. 2) angenommene „gewisse Wahrscheinlichkeit“ für eine künftige

Einbeziehung des Gebiets in die Konzentrationsflächen drängt sich in keiner Weise auf.

Allein der Umstand, dass dort schon Windkraftanlagen vorhanden sind und von ihm ein

„Repowering“ der Bestandsanlagen geplant ist sowie sein Antrag vom 26. März 2009 auf

Berücksichtigung der Bestandsflächen im neuen Regionalplan, sind insoweit nicht

ausreichend.

(3) Im Übrigen findet die Rüge, dass die Antragsgegnerin selbst keinerlei Abwägung

vorgenommen habe und die - vermeintlichen - Ziele der Raumordnung ohne weitere

Prüfung und ohne eigene Abwägung ihrer Planung zugrunde gelegt, also einfach

übernommen habe, in den Verwaltungsvorgängen keine Stütze. Das Gegenteil ist

richtig, denn die Antragsgegnerin hat eine das gesamte Stadtgebiet erfassende

Überprüfung der raumordnungsrechtlichen Zielvorgaben in Bezug auf die

Eignungsgebiete vorgenommen, unter Anstellung eigener Ermittlungen und

Überlegungen die Abwägung nachvollzogen und die Vorgaben auf die Vereinbarkeit mit

ihren städtebaulichen Vorstellungen geprüft. Dabei hat sie sich, die verschiedenen

betroffenen Belange jeweils abwägend, die - vermeintlichen - Zielvorgaben weitgehend

zu eigen gemacht oder sich diesen angeschlossen, in Teilbereichen jedoch auch

flächenmäßige Einschränkungen der Eignungsgebiete vorgenommen. Dies wird aus der

Begründung des Flächennutzungsplans zu den Sondergebieten für die Windkraftnutzung

deutlich:

Dem Erläuterungsbericht zum Flächennutzungsplan des Stadt V. ist unter 3.2.1.5

Sondergebiete Windkraft/Alternative Energien (S. 94 ff.) zu entnehmen, dass sich die

Antragsgegnerin ihrer Konkretisierungsmöglichkeiten im Rahmen der kommunalen

Bauleitplanung hinsichtlich der Eignungsgebiete bewusst war, sofern öffentliche Belange

dies erforderten, die im großen Maßstab der Regionalplanung keine Berücksichtigung

gefunden hatten (Erläuterungsbericht S. 95). Schon der Teilregionalplan

„Windkraftnutzung“ ... erläuterte den Zielcharakter der Eignungsgebiete dahin, dass

hinsichtlich der „Nutzungspriorisierung“ eine „Abwägung hinsichtlich örtlicher und

kleinmaßstäbiger Belange im nachfolgenden Bauleitplanungsverfahren möglich“ sei (vgl.

Teilregionalplan „Windkraftnutzung“ ...- ... Präambel - ABl. 2004, 515, 516). Die

Antragsgegnerin hat die nach dem Teilregionalplan „W. in ihrem Stadtgebiet liegenden

Eignungsgebiete W 52, W 53 und W 54 in den Flächennutzungsplan übernommen, jedoch

nur das Eignungsgebiet W 52 zu 100 % seiner Ausdehnung. Das Eignungsgebiet W 53

hat es auf den Bestand der vorhandenen zwei Windkraftanlagen reduziert und die Fläche

im Übrigen auf einen „Energiemix“ mit Photovoltaik-Anlagen festgelegt. Als Grund dafür

wurde zum einen die Lage des Gebiets zwischen den Eignungsgebieten W 52 und W 54

und die deutliche Unterschreitung der angestrebten Regelabstände von 5 km

dazwischen genannt (vgl. Erläuterungsbericht S. 95). Dies habe eine unverhältnismäßig

hohe Dichte von Eignungsgebieten zur Folge, wobei hinsichtlich der Sichtbeziehungen

noch die außerhalb, aber dicht an der Stadtgrenze von V. gelegenen Eignungsgebiete W

65 (E. S.) und W 67 (im C. Gebiet) mit in den Blick genommen worden sind. Zusammen

mit den Bestandsanlagen des Windparks D. führten sie dazu, dass das „südlich der

Autobahn gelegene V. Stadtgebiet praktisch allseitig durch weit sichtbare Landmarken

flankiert“ würde (Erläuterungsbericht S. 95). Hinzu komme die Lage des Eignungsgebiets

W 53 in der Nähe des Geltungsbereichs des Naturparks „..., in dessen Randbereich keine

weiteren höhenmäßig raumbedeutsamen Windkraftanlagen errichtet werden sollen, weil

sie mit ihrem Erscheinungsbild den Gesamteindruck störten, was bei den niedrigen

Photovoltaik-Anlagen nicht der Fall sei (Erläuterungsbericht S. 96,97).

Hinsichtlich des Eignungsgebiets W 54 sei eine Verkleinerung der Fläche erfolgt, um der

waldreichen Umgebung und der Nähe zum G. mit seinem Naturschutzgebiet Rechnung

zu tragen. Für diesen Bereich liege bereits eine rechtswirksame Baugenehmigung aus

dem Jahre 2005 für eine Windkraftanlage mit einer Gesamthöhe von 205 m vor, für die

im Hinblick auf das sich zunehmend entwickelnde Wasservogelaufkommen am G. und

die damit einhergehende Wertsteigerung des Gebiets aus faunistischer Sicht die

Einrichtung einer Besucherplattform/Aussichtsmöglichkeit als touristische

Variantenlösung geplant sei (Erläuterungsbericht S. 97, 98).

Der Windpark D. der aus den fünf Windkraftanlagen des Antragstellers besteht, war

schon in dem Teilregionalplan „Windkraftnutzung“ L. nicht als Eignungsgebiet festgelegt.

Er ist dementsprechend auch nicht in den Flächennutzungsplan der Antragstellerin

übernommen worden, sondern stattdessen eine Darstellung als Fläche für die

Landwirtschaft erfolgt. Zur Begründung wird ausgeführt, dass auch hier mittelfristig mit

einer Wertsteigerung „des Gebietes aus faunistischer Sicht“ durch die „Nähe des

geplanten B. und ... mit der entsprechenden Konzentration von Wasservögeln zu

rechnen sei (Erläuterungsbericht S. 98).

...Die Antragsgegnerin hat sich nach alledem intensiv mit den Vorgaben des

Teilregionalplans „Windkraftnutzung“ L. auseinander gesetzt und dabei eigene

Ermittlungen durchgeführt. Der Sache nach hat sie eine eigene Abwägung unter

Berücksichtigung der in Aufstellung befindlichen Ziele des Teilregionalplans

„Windkraftnutzung“ L. getroffen.

(4) Eine Pflicht, über die im Teilregionalplan „Windkraftnutzung“ L. festgelegten

Eignungsgebiete hinaus weitere Sondergebiete für die Windkraftnutzung darzustellen,

insbesondere den Windpark D. im Hinblick auf die bereits vorhandenen Windkraftanlagen

in die Darstellung von Konzentrationsflächen mit einzubeziehen, bestand nicht.

Die im Teilregionalplan „Windkraftnutzung“ L. festgelegten Eignungsgebiete waren als

Ziele formuliert (vgl. II. Z 1, Amtsblatt für Brandenburg 2004, S. 515), die im

vorliegenden Fall – wie dargelegt – zumindest als in Aufstellung befindliche Ziele im

Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen waren. Ebenso der mit der Bestimmung der

Eignungsgebiete gewollte Ausschluss von Windkraftanlagen außerhalb der

Eignungsgebiete. Durch die Bauleitplanung kam deshalb nur noch innerhalb der

Eignungsgebiete eine kleinräumige Steuerung unter Berücksichtigung städtebaulicher,

landschaftspflegerischer sowie weiterer örtlicher öffentlicher Belange in Frage und zwar

im Sinne einer flächenhaften Einschränkung, nicht jedoch im Sinne einer Ausdehnung

der Konzentrationsflächen. Denn eine eigenständige Potenzialflächenermittlung mit dem

Ziel, über den Teilregionalplan „Windkraftnutzung“ L. und dessen diesbezügliche Ziele

hinaus weitere Eignungsgebiete darzustellen, widerspräche dem nach dem

Raumordnungsgesetz zwischen den verschiedenen Planungsebenen bestehenden

vertikalen Ableitungszusammenhang, der eine umfassende materielle Plankonkordanz

zwischen der übergeordneten Landesplanung und der gemeindlichen Bauleitplanung

gewährleisten soll. Durch die Anpassungspflicht des § 1 Abs. 4 BauGB 1998 wird die

Bauleitplanung in ein komplexes System vertikal gestufter Planungen und

Entscheidungen eingebunden, das auch für den Flächennutzungsplan im Verhältnis zum

Teilregionalplan „Windkraftnutzung“ L. gilt. Dadurch will der Gesetzgeber sicherstellen,

dass die Planung auf der gemeindlichen Stufe nicht der übergemeindlichen

Planungsebene widerspricht und die auf höherer Ebene festgelegten Ziele der

Raumordnung auf der Ebene der Bauleitplanung umgesetzt werden. Dementsprechend

besteht ein aktivplanerisches Gebot zur Umsetzung (Übernahme, Fortentwicklung,

Integration) von Zielen der Raumordnung bei der Bauleitplanung. Die Ziele der

Raumordnung haben für die nachfolgende Bauleitplanung eine Determinierungs- und

Programmierungsfunktion. Sie setzen den Gemeinden einen Rahmen, den sie voll

ausschöpfen und grundsätzlich nur noch verfeinern oder ausdifferenzieren, aber nicht im

Wege der Abwägung überwinden dürfen (vgl. Brügelmann, BauGB, Stand: September

2007, § 1 RNr. 259, 309, 322 m. w. N.; OVG Bln-Bbg, Urteil vom 9. April 2008 – OVG 2 A

4.07 -).

3. Auch die Folgenabwägung fällt zu Ungunsten des Antragstellers aus, denn dieser hat

keine Gründe glaubhaft gemacht, die darauf schließen lassen, dass ihm

außergewöhnliche Opfer abverlangt oder seine Rechte oder rechtlich geschützten

Interessen durch den Vollzug des angegriffenen Flächennutzungsplans in ganz

besonderem Maße beeinträchtigt werden könnten.

Dass dem Antragsteller durch die - ohne Erlass der beantragten einstweiligen

Anordnung - weiterhin zu erwartende Ablehnung seines Vorbescheids und der

immissionsschutzrechtlichen Genehmigung und die dadurch zu erwartende Verzögerung

seines Vorhabens im Bereich westlich der D. ein finanzieller Schaden entstehen könnte,

reicht hierzu nicht aus. Die pauschale Behauptung des Antragstellers im Schriftsatz vom

11. Februar 2009 hinsichtlich eines möglichen mindestens „sechsstelligen

Verzögerungsschadens“ betreffen verschlechterte Finanzierungsbedingungen und

steigende Anschaffungskosten für die Windkraftanlagen. Finanzielle Verluste kommen

jedoch grundsätzlich weder als abzuwehrender schwerer Nachteil noch als andere

gewichtige Gründe in Betracht, die den Erlass einer einstweiligen Anordnung i. S. d. § 47

Abs. 6 VwGO dringend gebieten würden, zumal ggf. auf die Geltendmachung von

Amtshaftungsansprüchen verwiesen werden kann (vgl. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 28.

August 2007, BRS 71 Nr. 27 = NVwZ-RR 2008, 231 m. w. N).

Die vom Antragsteller geltend gemachte Verzögerung der mit dem „Repowering“ der

Anlagen zu erwartenden Klimaentlastung ist eine Folge jedes zu durchlaufenden

Genehmigungsverfahrens in diesem Bereich. Der § 1 Erneuerbare-Energien-Gesetz -

EEG - zu entnehmende „Vorrang erneuerbarer Energien“ bezieht sich auf deren

Bevorzugung im Verhältnis zu anderen Energieträgern und hat keinen

verfahrensmäßigen Bezug.

4. Der im Schriftsatz vom 6. April 2009 (S. 11) vom Antragsteller gestellte „Hilfsantrag“

in Form eines Feststellungsantrags ist in der Sache kein Hilfsantrag, weil er den Erfolg

des Antrags auf vorläufige Außervollzugsetzung voraussetzt. Er bedarf deshalb im

Hinblick auf die Ablehnung des „Hauptantrags“ keiner Bescheidung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht

auf § 53 Abs. 3 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG, wobei in Anlehnung an die Revisionsentscheidung

des BVerwG vom 26. April 2007 – BVerwG 4 CN 3.06 – für ein Normenkontrollverfahren,

das die Konzentrationsflächen eines Flächennutzungsplans betraf, ein Wert von 20.000.-

€ angesetzt wird, der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes entsprechend Ziffer

1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i. d. F. vom Juli 2004 (DVBl.

2004, 1525) zu halbieren ist.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66

Abs. 3 Satz 3 GKG).

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