Urteil des OLG Stuttgart vom 27.11.2014
betreiber, beförderung, genehmigung, firma
OLG Stuttgart Beschluß vom 27.11.2014, 2 Ss 155/14
Ordnungswidriger erlaubnisloser Betrieb gewerblichen Güterkraftverkehrs:
Betreibereigenschaft bei Beförderung von Gütern mit fremden Kraftfahrzeugen
nach Weisung des Auftraggebers
Leitsätze
Betreiber des Güterkraftverkehrs im Sinne von § 19 Abs. 1 Nr. 1b GüKG ist auch der
Unternehmer, der durch die bei ihm angestellten Fahrer mit fremden Kraftfahrzeugen
Güter nach Weisung des Auftraggebers befördert, wenn er den Ablauf der
Beförderung bestimmt. Von wem und in welcher Rechtsform die Fahrzeuge dem
Unternehmer überlassen sind, ist nicht entscheidend.
Tenor
Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird das Urteil des Amtsgerichts
Freudendstadt vom 5. November 2013
a u f g e h o b e n.
Die Feststellungen des Amtsgerichts zu der vom Betroffenen zwischen dem 19.
September 2011 und dem 13. November 2011 als Unternehmer betriebenen
Güterbeförderung bleiben aufrechterhalten, im Übrigen werden sie aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an das Amtsgericht Freudenstadt
z u r ü c k v e r w i e s e n.
Gründe
I.
1 Das Amtsgericht Freudenstadt ordnete mit dem angefochtenen Urteil vom 5.
November 2013 gegen den Betroffenen den Verfall eines Geldbetrags von
129.686,58 Euro an. Dieser erhebt mit seiner rechtzeitig eingelegten
Rechtsbeschwerde gegen das Urteil die Sachrüge. Die Generalstaatsanwaltschaft
Stuttgart beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur
erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht Freudenstadt
zurückzuverweisen.
II.
2 Das zulässige Rechtsmittel des Betroffenen hat (vorläufigen) Erfolg. Auf seine
Sachrüge wird das Urteil durch den mit drei Richtern besetzten Bußgeldsenat (§
80a Abs. 2 Satz 1 OWiG) gemäß § 79 Abs. 6, 2. Alt. OWiG aufgehoben. Die
fehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Betrieb der Güterbeförderung durch den
Betroffenen sind aber aufrechtzuerhalten.
3 Das Amtsgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffenen:
4
Der Betroffene war im Zeitraum vom 19. September 2011 bis zum 13. November
2011 unter seiner Firma „P. K. D. T. E.“ als Subunternehmer für die Firma L. GmbH
(im Folgenden L. GmbH) tätig. Ihm wurden von der L. GmbH zu diesem Zweck
Lastkraftwagen zur Verfügung gestellt, mit welchen er durch die bei ihm
angestellten Fahrer Transportaufträge durchführte. Es handelte sich um Aufträge,
die die L. GmbH von der Firma D. erhalten hatte. Die L. GmbH übergab dem
Betroffenen hierzu Ausfertigungen der ihr erteilten Gemeinschaftslizenz. Der
Betroffene selbst war und ist bis heute nicht Inhaber einer Erlaubnis nach § 3 Abs.
1 GüKG, was er auch wusste. Die von ihm ausgeführten Aufträge wurden in der
Weise abgerechnet, dass die von der D. für die jeweiligen Aufträge gewährte
Vergütung abzüglich der bei der L. GmbH angefallenen Lkw-Kosten wie Miete,
Maut u. a. an ihn, den Betroffenen, weitergereicht wurden. Im Tatzeitraum erhielt
der Betroffene Gutschriften der L. GmbH in Höhe von insgesamt 129.686,58 Euro.
Die angefallenen Fahrzeugkosten sind dabei noch nicht abgezogen. Ein
Bußgeldverfahren wurde gegen den Betroffenen nicht eingeleitet.
1.
5 Nach § 29a Abs. 1, Abs. 4 OWiG kann gegen den Täter einer mit Geldbuße
bedrohten Handlung, der für sie oder aus ihr etwas erlangt hat, der Verfall eines
Geldbetrags bis zu der Höhe angeordnet werden, die dem Wert des Erlangten
entspricht, wenn gegen den Betroffenen wegen der Handlung ein
Bußgeldverfahren nicht eingeleitet, jedenfalls aber kein Bußgeld festgesetzt wird.
Das Amtsgericht legt dem Betroffenen eine vorsätzliche Ordnungswidrigkeit des
erlaubnislosen Betriebs gewerblichen Güterkraftverkehrs gemäß § 19 Abs. 1 Nr.
1b GüKG zur Last.
6 Erlaubnispflichtig ist nach § 3 Abs. 1 GüKG der gewerbliche Güterkraftverkehr, d.h.
nach § 1 GüKG die geschäftsmäßige oder entgeltliche Beförderung von Gütern mit
Kraftfahrzeugen, die einschließlich Anhänger ein höheres zulässiges
Gesamtgewicht als 3,5 Tonnen haben. Ordnungswidrig handelt nach § 19 Abs. 1
Nr. 1b GüKG, wer gewerblichen Güterkraftverkehr ohne Erlaubnis betreibt. Die
Feststellungen des Amtsgerichts tragen die Wertung, dass der Betroffene in
diesem Sinn als Unternehmer gewerblicher Betreiber entgeltlicher
Güterbeförderung war (unten a). Dagegen fehlen Feststellungen zur Art der
eingesetzten Fahrzeuge (unten b).
a)
7 Betreiber im Sinne von § 19 Abs. 1 Nr. 1b GüKG ist, wer den Transport in eigener
Verantwortung führt und die Verfügungsgewalt über das eingesetzte Fahrzeug hat,
wer also bestimmt, ob und wie die Beförderung durchgeführt werden soll (so
BayObLG VRS 65, 314; OLG Köln, VRS 77, 377; Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche
Nebengesetze, G 218, § 19 GüKG Rn. 7). Für den sog. Lohnfuhrvertrag im Sinne
von § 13 der Vertragsbedingungen für den Güterkraftverkehrs-, Speditions- und
Logistikunternehmer (VBGL), bei dem der Unternehmer dem Auftraggeber ein
Fahrzeug mit Fahrer zur Verwendung nach Weisung des Auftraggebers stellt,
wurde entschieden, dass der Unternehmer der Betreiber des Güterkraftverkehrs ist
(KG Berlin, VRS 57, 66 und VRS 79, 387 ff.; OLG Oldenburg VRS 115, 366 ff.). Der
Unternehmer ist in diesem Fall Beförderer, weil er die Abwicklung in der Hand hat,
auch wenn er den Weisungen des Auftraggebers zu folgen hat. Maßgebend für
diese Bewertung ist insbesondere, dass der Unternehmer über seine Fahrer den
Besitz an den Fahrzeugen hat und die Beförderung beeinflussen kann. Dagegen
ist unerheblich, ob die dem Unternehmer zur Verfügung stehenden Fahrzeuge nur
gemietet bzw. geleast sind (OLG Oldenburg aaO, Rn. 9 bei juris). Ein Indiz für die
Stellung des Unternehmers als Betreiber i.S.d. GüKG ist auch, wenn er nach der
Beförderungsleistung bezahlt wird.
8 Die ohne Rechtsfehler getroffenen Feststellungen des Amtsgerichts tragen dessen
Wertung, dass auch in diesem Fall der Betroffene der gewerbliche Betreiber
entgeltlicher Güterbeförderung war. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts lag
zwar kein Lohnfuhrvertrag vor, weil die Lastkraftwagen von der L. GmbH als der
Auftraggeberin „zur Verfügung gestellt“ wurden. Ob die Fahrzeuge dem
Betroffenen von der L. GmbH oder von einem Dritten überlassen wurden, ist für
dessen Verantwortlichkeit als Betreiber aber nicht entscheidend. Von Bedeutung
ist, dass das Amtsgericht den Aussagen der gehörten Zeugen, insbesondere der
Fahrer des Betroffenen und des Disponenten der L. GmbH, entnommen hat, dass
der Betroffene bestimmt hat, welcher der bei ihm angestellten Fahrer welche Tour
fahren sollte. Auf mindestens einem Fahrzeug war das Logo des Betroffenen
angebracht. Darüber hinaus hat das Amtsgericht festgestellt, dass sich in
mehreren der von den Fahrern des Betroffenen gelenkten Fahrzeugen von diesem
herrührende schriftliche Anweisungen zu der einzuhaltenden Fahrtgeschwindigkeit
fanden; dieser nahm also auf die konkrete Durchführung der Beförderung Einfluss.
Diese schriftlichen Anweisungen des Betroffenen an seine Fahrer hat das
Amtsgericht als Beleg dafür angesehen, dass er sein Direktionsrecht als
Arbeitgeber nicht der L. GmbH überlassen, sondern selbst davon Gebrauch
gemacht hat. Dass die Fahrer teilweise mit dem Zeugen K., offenbar einem
Angestellten der L. GmbH, direkt Rücksprache hielten, hat das Amtsgericht ohne
Fehler als unschädlich angesehen. Das gilt auch für den Einsatz der bei den
tatgegenständlichen Fahrten eingesetzten Chipkarten mit Angaben zu den Touren.
Hierzu trägt der Beschwerdeführer selbst vor, dass sie von der Fa. D. stammten;
sie waren daher für die Frage, ob der Betroffene oder die L. GmbH Betreiber
waren, ohne Bedeutung.
9 Insbesondere hat das Amtsgericht auch zutreffend gesehen, dass es auch für
Vertragsverhältnisse der vorliegenden Art - nicht anders als beim Lohnfuhrvertrag
(vgl. OLG Oldenburg, aaO, bei juris Rn 10) - für die Betreibereigenschaft im Sinne
der §§ 3 Abs. 1, 19 Abs. 1 Nr. 1b GüKG darauf ankommt, welcher Vertragspartner
das unternehmerische Risiko bei der Zusammenarbeit der zwei betrieblichen
Funktionseinheiten trägt. Das Amtsgericht hat festgestellt, dass die L. GmbH die
von der Fa. D. vereinnahmten Umsätze nach Abzug ihrer Kosten an den
Betroffenen weitergereicht hat. Damit trug der Betroffene das unternehmerische
Risiko. In einer Gesamtbetrachtung aller Umstände war der Betroffenen damit als
der verantwortliche Betreiber tätig. Die von der Verteidigung angeführte
Entscheidung des Bayerischen Landessozialgerichts vom 9. Mai 2012 (NZS 2012,
908) betrifft demgegenüber den Fall eines scheinselbständigen Lkw-Fahrers, hier
geht es dagegen um zwei voneinander verschiedene betriebliche
Funktionseinheiten mit jeweils eigenen Arbeitnehmern. Soweit die
Rechtsbeschwerdebegründung geltend macht, der Betroffene habe nicht
Güterkraftverkehr, sondern gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung betrieben, ist
festzuhalten, dass auch eine Genehmigung hierzu nicht erteilt war.
b)
10 Weiter setzt die vom Amtsgericht angewendete Bußgeldvorschrift des § 19 Abs. 1
Nr. 1b GüKG aber voraus, dass die Beförderung mit Kraftfahrzeugen betrieben
wird, die einschließlich Anhänger ein höheres zulässiges Gesamtgewicht als 3,5
Tonnen haben (§ 1 Abs.1 Halbsatz 2 GüKG). Dies lässt sich den vom Amtsgericht
getroffenen Feststellungen nicht entnehmen. Verteidigung und
Generalstaatsanwaltschaft weisen zu Recht darauf hin, dass das Amtsgericht
keine Feststellungen zum zulässigen Gesamtgewicht der verwendeten Lkws
getroffen hat. Das Vorliegen dieser Voraussetzung des § 1 Abs. 1 GüKG lässt sich
auch nicht dem Gesamtzusammenhang des Urteils entnehmen, weil es nicht fern
liegt, dass im Auftrag der Firma D. etwa bei Einzelauslieferungen
Kleinlastkraftwagen eingesetzt werden.
11 Der Senat hebt die angefochtene Entscheidung deshalb gemäß § 79 Abs. 6, 2. Alt.
OWiG auf, um die gebotene ergänzende Sachaufklärung durch dieselbe
Strafabteilung beim Amtsgericht, die bereits entschieden hat, zu ermöglichen. Die
objektiven und subjektiven Feststellungen des Amtsgerichts zu der vom
Betroffenen zwischen dem 19. September 2011 und dem 13. November 2011
gewerblich betriebenen Güterbeförderung bleiben gemäß §§ 79 Abs. 3 Satz 1
OWiG i.V.m. 353 Abs. 2 StPO aufrechterhalten, weil sie vom bezeichneten
Rechtsfehler nicht betroffen sind.
2.
12 Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
13 Der Senat teilt die Auffassung des Amtsgerichts, dass die bei der L.GmbH
vorhandene Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 GüKG nicht auch zu Gunsten des
Betroffenen wirkte, sondern - wenn sie nach dem oben ausgeführten erforderlich
war - diesem für sein Unternehmen vorzuliegen hatte (vgl. EuGH, Urteil vom 7.
November 2002, - C-228/01 - Rn. 34, 35 bei juris). Weiter folgt entgegen der
Auffassung der Verteidigung aus den §§ 407ff. HGB nicht, dass nur derjenige
Güterverkehr im Sinne von § 19 Abs. 1 Nr. 1b GüKG betreiben kann, der eigene
Lkws und eine Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 GüKG besitzt, weil sonst die
Verwirklichung der Bußgeldvorschrift ausgeschlossen wäre.
14 Sollte der Betroffene der Bußgeldvorschrift in § 19 Abs. 1 Nr. 1b OWiG objektiv
zuwidergehandelt haben, kommt es in subjektiver Hinsicht nicht nur darauf an, ob
er wusste, dass er über keine Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 GüKG verfügte, sondern
auch darauf, ob er den Vorsatz hatte, gewerblichen Güterkraftverkehr zu betreiben
oder aus Fahrlässigkeit hierüber irrte.
15 Wenn bei Rechtsverstößen, die in der Vornahme einer Tätigkeit ohne eine
erforderliche Genehmigung bestehen, diese Genehmigung hätte erteilt werden
müssen, sind unter besonderen Umständen nur die durch die Nichteinholung der
Genehmigung ersparten Aufwendungen im Sinne des § 29a Abs. 1 OWiG erlangt
(BGHSt 57, 79 ff. zu § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB). Es bedarf deshalb Feststellungen
dazu, ob dem Betroffenen eine nach § 3 Abs. 1 GüKG erforderliche Genehmigung
hätte erteilt werden müssen.
16 Der Vermögenswert, der gemäß § 29a Abs. 1 OWiG für verfallen erklärt werden
kann, ist nach dem Bruttoprinzip zu bestimmen. Nach der hierzu ergangenen
strafrechtlichen Rechtsprechung (BGH NStZ 2009, 277 m.w.N.), die auch im
Ordnungswidrigkeitenrecht heranzuziehen ist, unterliegen damit die
Vermögenswerte dem Verfall, die der Täter in irgendeiner Tatphase unmittelbar
erlangt hat, ohne dass die Gegenleistung oder sonstige Aufwendungen
abgezogen werden dürfen. Entscheidend ist, ob dem Täter der Vermögenswert,
wenn auch nur für einen kurzen Zeitraum zugeflossen ist (BGH NStZ 2011, 83, Rn.
39-41 bei juris). Nach den vom Amtsgericht bisher getroffenen Feststellungen liegt
es damit nahe, die Abzüge der L. GmbH wegen der dort angefallenen
Betriebskosten für die Lkws als schon den Zufluss beim Betroffenen mindernde
Abzüge anzusehen. Dann hätte der Betroffene anstatt der Gutschriften, die das
Amtsgericht seiner Verfallsberechnung zugrunde gelegt hat, lediglich die ihm
zugeflossenen Überweisungsbeträge der L. GmbH erlangt. Anderes könnte dann
gelten, wenn der Betroffene nach der vertraglichen Regelung seiner
Rechtsbeziehungen zur L. GmbH einen Anspruch auf das ganze von D. gezahlte
Beförderungsentgelt erworben und der L. GmbH nur ein
Aufwendungsersatzanspruch gegen den Betroffenen zugestanden hätte.
17 Die Höhe des festzusetzenden Verfallbetrags steht unter dem Vorbehalt, dass
unverhältnismäßige Belastungen des Betroffenen vermieden werden müssen
(BVerfG NJW 2004, 2073 ff., Rn. 105 bei juris; BGHSt 51, 65 ff.). Im
Ordnungswidrigkeitenrecht gilt insoweit das Opportunitätsprinzip, das unter
demselben Vorbehalt steht (Göhler, OWiG, 16. Auflage, § 29a, Rdnr. 24). Für
Einzelfragen kann es sachgerecht sein, auf die Ausprägungen des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in § 73c Abs. 1 StGB zurückzugreifen. § 73c
Abs. 1 Satz 2 StGB sieht vor, dass die Verfallanordnung unterbleiben kann, soweit
der Wert des Erlangten zur Zeit der Anordnung in dem Vermögen des Täters nicht
mehr vorhanden ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
(BGH NStZ-RR 2014, 44f.; StV 2013, 630f.; Beschluss vom 23. Januar 2014 - 3
StR 373/13 - bei juris) ist bei der Anwendung des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB
zunächst festzustellen, was der Täter aus der Tat erlangt hat, sodann ist diesem
Betrag der Wert seines noch vorhandenen Vermögens gegenüberzustellen. Wenn
hiernach ein Gegenwert des Erlangten im Vermögen des Täters nicht mehr
(vollständig) vorhanden ist, verlangt § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB die Ausübung
tatrichterlichen Ermessens, ob (teilweise) von einer Verfallsanordnung abzusehen
ist. Das im Verfallsrecht geltende Bruttoprinzip steht dabei der Begrenzung der
Verfallsanordnung auf das für den Täter Mögliche und Zumutbare nicht entgegen.
Diese Vorgehensweise ist nach der Auffassung des Senats auch hier geboten.
Sollte sich danach in der neuen Hauptverhandlung ergeben, dass der Betroffene
über kein Vermögen verfügt, wäre eine Ermessensausübung durch das
Amtsgericht dergestalt, dass der Verfallbetrag allenfalls wenige 10.000 Euro
beträgt, nämlich einen Betrag, den er bei großer Anstrengung und einer nach §§
29a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. 18 OWiG zu gewährenden Ratenzahlungsvergünstigung
aufbringen kann, nicht zu beanstanden. Berücksichtigt werden kann dabei auch,
ob der Betroffene sein ordnungswidriges Geschäftsgebaren auch noch nach der
Beendigung der Tat - oder sogar noch jetzt - weiter fortführt.