Urteil des OLG Stuttgart vom 16.12.2014
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OLG Stuttgart Beschluß vom 16.12.2014, 17 UF 142/14
Zuweisung einer Ehewohnung: Beeinträchtigung des Kindeswohls; Belehrung
über Zeugnisverweigerungsrecht bei Anhörung eines Kindes
Leitsätze
1. Zu den Voraussetzungen für die Zuweisung einer Ehewohnung bei der
Beeinträchtigung des Wohls von Kindern gemäß § 1361 b Abs. 1 S. 2 BGB.
2. Wird in einer Ehewohnugssache ein Kind angehört, ist dieses gemäß § 29 Abs. 2
FamFG, § 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO entsprechend über das ihm zustehende
Zeugnisverweigerungsrecht zu belehren.
Tenor
1. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts -
Familiengericht - Stuttgart vom 17.06.2014, Az. 28 F 1099/14, wird
zurückgewiesen
.
2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.500,00 EUR
festgesetzt.
4. Der Antragstellerin wird für das Beschwerdeverfahren unter Beiordnung von
Rechtsanwältin …, Stuttgart, ratenfrei Verfahrenskostenhilfe bewilligt.
Gründe
1 Die Beteiligten streiten in einem einstweiligen Anordnungsverfahren über die
Zuweisung der Ehewohnung.
2 Die Antragstellerin, … Staatsangehörige mit … Migrationshintergrund und der
Antragsgegner, … Staatsangehöriger, sind seit dem … verheiratet. Aus der Ehe
sind die Kinder …, geb. am …, geb. am … und …, geb. am …, hervorgegangen.
3 Mit Mietvertrag vom 19.08./31.08.1999 haben die Eheleute die
streitgegenständliche Wohnung in der …, gemeinsam angemietet, in der sie beide
zusammen mit ihren drei Kindern lebten.
4 Die Antragstellerin strebte im ersten Rechtszug im Wege einer einstweiligen
Anordnung die Zuweisung der Ehewohnung zunächst über einen
Gewaltschutzantrag gemäß § 2 GewSchG an. In der mündlichen Verhandlung
vom 17.06.2014 stellte die Antragstellerin ihren Antrag dahingehend um, dass ihr
die Ehewohnung nach § 1361 b BGB zugewiesen werde.
5 Zur Begründung trägt die Antragstellerin vor, dass die häusliche Situation für sie
und die Kinder absolut unzumutbar sei. Der Antragsgegner übe gegen sie
psychische Gewalt aus, indem er sie beleidige und ihr verbiete, mit anderen
Leuten zu telefonieren. Fast täglich beschimpfe und bedrohe der Antragsgegner
sie. Gegenüber den Kindern drohe der Antragsgegner an, dass die Antragstellerin
Blut sehen würde, wenn sie die Scheidung haben wolle. Die Antragstellerin schlafe
schon seit ca. zwei Jahren mit den Kindern im Kinderzimmer und verbarrikadiere
dieses nachts mit Möbeln, damit der Antragsgegner nicht in das Zimmer
hereinkommen könne. Ungeachtet dessen störe der Antragsgegner die Nachtruhe,
indem er mitten in der Nacht anfange, lautstark zu singen, so dass der Schlaf der
Antragstellerin als auch der der Kinder gestört werde. Der Antragsgegner schreie
die Kinder an und habe der älteren Tochter mit Schlägen gedroht.
6 Das Amtsgericht hat die Antragstellerin und den Antragsgegner sowie das älteste
Kind … angehört.
7 Nach mündlicher Erörterung hat das Amtsgericht im Wege einer einstweiligen
Anordnung am 17.06.2014 unter Ziff. 1 des Tenors wie folgt beschlossen:
8 Der Antragstellerin wird die im 2. Obergeschoss links gelegene 3-Zimmer-
Wohnung in der … in … nebst Bad, Küche und WC sowie Abstellraum und
Kellerraum zur alleinigen Nutzung bis zur Rechtskraft einer Scheidung
zugewiesen.
9 Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, dass ein besonderes Bedürfnis
für ein sofortiges Tätigwerden bestehe, nachdem aufgrund erheblicher
Spannungen mit nicht mehr hinnehmbaren Auswirkungen auf die Kinder
unmittelbarer Handlungsbedarf bestehe. Es entspreche der Billigkeit, der
Antragstellerin als derjenigen, die sich weit überwiegend um die Belange der
Kinder kümmere, die Wohnung zuzuweisen, damit die Kinder im gewohnten
Umfeld weiter leben können.
10 Gegen den Beschluss des Amtsgerichts hat der Antragsgegner Beschwerde mit
folgendem
Antrag
eingelegt:
11 Der Beschluss des Amtsgerichts Stuttgart - Familiengericht - vom 17.06.2014 wird
aufgehoben.
12 Zur Begründung trägt der Antragsgegner vor, dass seine Anwesenheit in der
Ehewohnung nicht zu einer Gefährdung des Wohls der Kinder führe. Die
Behauptungen der Antragstellerin über Bedrohungen und Beschimpfungen seien
unwahr. Eine Nachbarin habe dem Antragsgegner erklärt, sie habe sich mit der
Antragstellerin abgesprochen, um Aussagen zu machen, die den Antragsgegner
belasten. Auf die Anhörung des Kindes … hätte das Amtsgericht seine
Entscheidung deshalb nicht stützen dürfen, da … nicht über ihr
Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden sei.
13 Des Weiteren verweist der Antragsgegner darauf, dass er noch unter den Folgen
einer am 06.06.2014 erfolgten Operation leide, weshalb er in besonderem Maße
auf einen Verbleib in der Ehewohnung angewiesen sei.
14 Im Übrigen moniert der Antragsgegner, dass die Antragstellerin erst in der
mündlichen Verhandlung vom 17.06.2014 ihren Antrag dahingehend umgestellt
habe, dass sie die Zuweisung der Ehewohnung gemäß § 1361 b BGB und nicht
gemäß § 2 GewSchG anstrebe.
15 Die Antragstellerin
beantragt
:
16 Die Beschwerde des Antragsgegners/Beschwerdeführers wird zurückgewiesen.
II.
1.
17 Die Beschwerde des Antragsgegners ist statthaft gemäß §§ 57 S. 2 Nr. 5, 58
FamFG und ist auch im Übrigen in zulässiger Weise, insbesondere form- und
fristgerecht gemäß §§ 63 Abs. 2 Nr. 1, 64 FamFG eingelegt.
2.
18 Die Beschwerde ist unbegründet.
19 Die Voraussetzungen für eine Zuweisung der Ehewohnung im Wege der
einstweiligen Anordnung an die Antragstellerin gemäß § 1361 b Abs. 1 BGB liegen
vor.
a)
20 Anders als der Antragsgegner meint, ist es hierbei unerheblich, dass die
Antragstellerin zu Beginn des Verfahrens ihren Antrag noch auf die § 2 GewSchG
und nicht auf § 1361 b BGB gestützt hat.
21 Das Verhältnis zwischen § 1361 b BGB und § 2 GewSchG ist streitig. Geht man
mit der wohl h. M. davon aus, dass § 1361 b BGB für den Fall, dass es sich um
Eheleute handelt und diese getrennt leben oder getrennt zu leben beabsichtigen,
die speziellere Norm ist, die § 2 GewSchG vorgeht (MüKoBGB/Weber-Monecke, 6.
Aufl. 2013, § 1361 b Rn. 2; Voppel in Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2012 - §
1361 b Rn. 88; Brudermüller, FamRZ 2003, 1705, 1707; Lorenz in: Zöller,
Zivilprozessordnung, 30. Aufl. 2014, § 200 FamFG Rn. 4; BTDrs 14/5429, S 21;
OLG Naumburg, BeckRS 2009, 29089), war § 1361 b BGB von Anfang an für das
hiesige Verfahren streitentscheidend.
22 Geht man davon aus, dass § 1361 b BGB und § 2 GewSchG konkurrierend
nebeneinander stehen und es darauf ankommt, auf welche Anspruchsgrundlage
ein Anspruchsteller seinen Anspruch stützt (OLG Bamberg, FamRZ 2011, 1419;
Schwab in: Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, Kommentar, 2. Aufl. 2013, § 210
FamFG Rn. 20), ist hier ebenfalls § 1361 b BGB maßgebend, nachdem die
Antragstellerin ihren Antrag zuletzt dahingehend umgestellt hat, dass ihr die
Ehewohnung gemäß § 1361 b BGB zugewiesen wird.
b)
23 Gemäß Art. 17 a EGBGB findet auf den hiesigen Fall, der aufgrund der
Staatsangehörigkeit der Beteiligten einen Auslandsbezug aufweist, für die
Nutzungsbefugnis der im Inland belegenen Ehewohnung deutsches Recht
Anwendung.
24 Gemäß § 1361 b Abs. 1 S. 1 BGB kann ein Ehegatte verlangen, dass ihm der
andere Ehegatte die Ehewohnung zur alleinigen Benutzung überlässt, wenn die
Ehegatten voneinander getrennt leben oder einer von ihnen getrennt leben will,
soweit dies auch unter Berücksichtigung der Belange des anderen Ehegatten
notwendig ist, um eine unbillige Härte zu vermeiden.
25 Eine unbillige Härte kann gemäß § 1361 b Abs. 1 S. 2 BGB auch dann gegeben
sein, wenn das Wohl von im Haushalt lebenden Kindern beeinträchtigt ist.Sofern
das Kindeswohl durch eine auf dem Verhalten der Eltern beruhende unerträgliche
Wohnsituation beeinträchtigt wird, die häusliche Atmosphäre nachhaltig gestört ist
und dies zu erheblichen Belastungen der Kinder führt oder diese unter den
erheblichen Auseinandersetzungen der Eltern über das normale Maß hinaus
leiden, ist die Wohnung dem Elternteil zuzuweisen, der die Kinder vorzugsweise
betreut (Giers, NZFam 2014, 496, 497).
26 Erleben Kinder schwere dauerhafte Spannungen zwischen den Erwachsenen und
die Störung der häuslichen Atmosphäre durch Streitigkeiten und rücksichtslosen
Umgang miteinander, kann dies zu erheblichen Belastungen eines Kindes
führen.Haben die Belange des Kindes somit bei einer Billigkeitsabwägung
Vorrang, kommt es grundsätzlich nicht mehr darauf an, welcher Ehegatte die dem
Kindeswohl schädliche Situation verursacht hat (MüKoBGB/Weber-Monecke, 6.
Aufl. 2013, § 1361 b Rn. 9).
27 Voraussetzung für eine Zuweisung der Ehewohnung gemäß § 1361 b BGB ist
immer, dass es zwischen den Eheleuten Auseinandersetzungen gibt, die über das
hinausgehen, was zwischen Ehegatten, die sich getrennt haben, häufig stattfindet.
Offene Auseinandersetzungen zwischen den Parteien verbaler oder gar
körperlicher Art sind hierbei nicht unbedingt erforderlich. Denn gesundheitliche
oder seelische Störungen bei Kindern können nicht nur durch verbale oder tätliche
Auseinandersetzungen, sondern auch durch eine spannungsgeladene
Atmosphäre, die auch ein erträgliches Nebeneinander der in Trennung lebenden
Eltern unter einem Dach nicht mehr möglich macht, ausgelöst werden (OLG
Brandenburg, FamRZ 2011, 118; OLG Hamm, Beschluss vom 25.09.2013, 2 UF
58/13 - juris).
c)
28 Dass der Antragsgegner psychische Gewalt gegen seine Familie ausübe und
dass er die Antragstellerin bedrohe, wurde von ihm bestritten.
29 Die Bejahung einer schweren, dem Wohl der Kinder schädlichen Störung der
häuslichen Atmosphäre kann nicht auf die Anhörung des (ältesten) Kindes …
gestützt werden. Zwar hat … bei ihrer Anhörung durch das Amtsgericht Angaben
gemacht, die die Annahme einer unerträglichen häuslichen Situation rechtfertigen
würden. Die Angaben des Kindes … sind aber nicht verwertbar, da … durch das
Amtsgericht nicht über ihr Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden ist.
30 Gemäß § 30 Abs. 1 FamFG entscheidet das Gericht nach pflichtgemäßem
Ermessen, ob es entscheidungserhebliche Tatsachen durch eine förmliche
Beweisaufnahme oder im Freibeweisverfahren gemäß § 29 FamFG durch
formlose Ermittlungen feststellt. Für die Vorgehensweise im Freibeweisverfahren,
die das Amtsgericht gewählt hat, besteht kein geschlossener Katalog an
Beweismitteln (MüKoFamFG/Ulrici, 2. Aufl. 2013, § 29 Rn. 12). So können u. a. im
Wege einer Befragung Auskünfte von Personen eingeholt werden, die als Zeuge in
Betracht kommen (Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 29 Rn. 19, 24;
MüKoFamFG/Ulrici, 2. Aufl. 2013, § 29 Rn. 12; Brinkmann in Schulte-
Bunert/Weinreich, FamFG, 2. Aufl. 2010, § 29 Rn. 36; Bohnert, NZFam 2014, 107,
108).
31 Als Zeuge kommt nur derjenige in Betracht, der nicht Verfahrensbeteiligter ist
(Köhler, NZFam 2014, 97, 98). Ungeachtet dessen, dass die Interessen
minderjähriger Kinder eine wichtige Rolle bei der Billigkeitsabwägung gemäß §
1361 b BGB spielen und dass die Kinder durch das Verfahren betroffen sein
können, sind minderjährige Kinder, die mit keinem Elternteil hinsichtlich der
Ehewohnung in einer Rechtsgemeinschaft stehen, anders als in
Kindschaftssachen, an einer Ehewohnungssache nicht formell beteiligt
(MüKoFamFG/Erbarth, 2. Aufl. 2013, § 204 Rn. 9; Keidel/Giers, FamFG, 18. Aufl.
2014, § 204 Rn. 19; Lorenz in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 204 FamFG Rn. 2;
Neumann in: Prütting/Helms, FamFG, 3. Aufl. 2014, § 204 Rn. 2).
32 Soweit § 163 Abs. 3 FamFG regelt, dass eine Vernehmung eines Kindes als
Zeuge nicht stattfindet, bezieht sich diese Vorschrift ausweislich ihrer Stellung im
FamFG (Abschnitt 3. Verfahren in Kindschaftssachen) nur auf Kindschaftssachen
(MüKoFamFG/Schumann, 2. Aufl. 2013, § 163 Rn. 15; Musielak/Borth/Grandel,
FamFG, 4. Aufl. 2013, § 163 Rn. 5) und nicht auf sonstige Familiensachen.
33 Das vom Amtsgericht angehörte Kind … kam somit als Zeuge in Betracht.
34 Auch im Freibeweisverfahren hat das Gericht gemäß § 29 Abs. 2 FamFG die
Vorschriften über ein Zeugnisverweigerungsrecht in entsprechender Anwendung
zu beachten (Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 29 Rn. 24;
MüKoFamFG/Ulrici, 2. Aufl. 2013, § 29 Rn. 20; Bohnert, NZFam 2014, 107, 109).
Ein solches Zeugnisverweigerungsrecht stand dem Kind … gemäß § 383 Abs. 1
Nr. 3 ZPO analog zu.
35 Gemäß § 383 Abs. 2 ZPO entsprechend hätte das Kind … vor seiner formlosen
Anhörung/Befragung über sein Zeugnisverweigerungsrecht belehrt werden
müssen (Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 29 Rn. 24; MüKoFamFG/Ulrici,
2. Aufl. 2013, § 29 Rn. 20; Prütting in: Prütting/Helms, FamFG, 3. Aufl. 2014, § 29
Rn. 12).
36 Ist eine solche Belehrung unterblieben, darf die Aussage des Kindes nicht
verwertet werden, soweit dieses nicht nachträglich auf sein
Zeugnisverweigerungsrecht verzichtet (Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 29
Rn. 61; MüKoFamFG/Ulrici, 2. Aufl. 2013, § 29 Rn. 24; Brinkmann in Schulte-
Bunert/Weinreich, FamFG, 2. Aufl. 2010, § 29 Rn. 43).
d)
37 Indes besteht für den Senat auch ohne die Anhörung des Kindes … kein Zweifel
daran, dass im Haushalt der Beteiligten aufgrund massiver Spannungen zwischen
den Eltern Bedingungen herrschten, die dem Wohl der drei Kinder …, … und …
schädlich waren.
38 Wie belastet das Verhältnis der Eheleute ist, lässt sich zum einem dem Protokoll
der mündlichen Verhandlung vom 17.06.2014 vor dem Amtsgericht entnehmen.
Dort ist festgehalten, dass die Sitzung von wechselseitigen Vorwürfen geprägt war.
Auch der Antragsgegner hat hierbei geäußert, dass er die Trennung wünsche.
39 Insbesondere ist aber der von dem Antragsgegner nicht bestrittene Vortrag der
Antragstellerin heranzuziehen, wonach diese zusammen mit den Kindern schon
seit ca. zwei Jahren im Kinderzimmer schläft und sich nachts verbarrikadiert und
einschließt. Eine derartige Verhaltensweise ist nur in einem extrem
spannungsgeladenen, auch von Angst geprägten häuslichen Klima denkbar. Die
Kinder sind hiervon unmittelbar berührt, da sie es jedes Mal mitbekommen, wenn
sich die Mutter nachts bei ihnen einschließt, was für die Kinder zu sehr negativen,
ihr Wohl berührenden Auswirkungen führen kann.
40 Die Antragstellerin hat ihren Vortrag durch eine eidesstattliche Versicherung
glaubhaft gemacht (§ 51 Abs. 1 S. 2 FamFG).
41 Unter diesen Umständen ist gemäß § 1361 b Abs. 1 S. 2 BGB zur Vermeidung
einer Beeinträchtigung des Wohls der im Haushalt lebenden Kinder die
Ehewohnung der Antragstellerin, die als Hauptbezugsperson die Kinder
überwiegend betreut, zuzuweisen.
42 Zu keinem anderen Ergebnis führt, dass der Antragsgegner am 06.06.2014 sich im
… Krankenhaus in … einer ambulanten Nervenoperation unterzogen hat. Der
Bericht des … Krankenhauses vom 06.06.2014 stellt einen komplikationslosen
Eingriff fest; der Antragsgegner konnte noch am Operationstag entlassen werden.
Einem Bericht des … … vom 05.08.2014 ist zu entnehmen, dass nach der
Operation keine erheblichen Komplikationen aufgetreten sind und dass bezüglich
noch vorhandener Schmerzen eine schmerztherapeutische Einstellung empfohlen
wird.
43 Unter Berücksichtigung dieser Umstände fallen der operative Eingriff bzw. etwaige
Folgen desselben nicht in einer Weise ins Gewicht, dass bei einer
Billigkeitsabwägung betreffend die Zuweisung der Wohnung unter besonderer
Berücksichtigung des Wohls der drei minderjährigen Kinder etwa von einer
Zuweisung der Wohnung an die Antragstellerin abzusehen wäre.
44 Soweit der Antragsgegner vorträgt, eine Nachbarin habe ihm erklärt, sie habe sich
mit der Antragstellerin abgesprochen, um den Antragsgegner belastende
Aussagen zu machen, ist dies für die Entscheidung im hiesigen Verfahren
unerheblich, da diese Nachbarin im ersten Rechtszug nicht angehört worden ist
und Äußerungen dieser Nachbarin, die diese nach der mündlichen Verhandlung
vor dem Amtsgericht getätigt haben soll, für die vom Senat im
Beschwerdeverfahren zu treffende Entscheidung keine Rolle spielen.
e)
45 Es bestand ein für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliches
Regelungsbedürfnis, da zur Vermeidung einer weiteren Gefährdung des Wohls der
in der Wohnung lebenden Kinder ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges
Tätigwerden bestand (§ 49 Abs. 1 FamFG).
f)
46 Soweit das Amtsgericht unter Ziff. 2 - 6 des Tenors des angegriffenen Beschlusses
Nebenentscheidungen getroffen hat, beruhen diese auf § 209 FamFG.
III.
47 Der Senat entscheidet gemäß §§ 68 Abs. 3 S. 2, 51 Abs. 2 S. 1 FamFG ohne
mündliche Verhandlung, da eine solche bereits im ersten Rechtszug erfolgt ist und
von einer erneuten Anhörung der Beteiligten keine zusätzlichen Erkenntnisse zu
erwarten sind.
48 Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Gründe, von dem Grundsatz
abzuweichen, wonach die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels
dem Unterlegenen auferlegt werden sollen, sind nicht ersichtlich.
49 Die Festsetzung des Verfahrenswerts für das Beschwerdeverfahren erfolgt gemäß
§§ 41, 48 Abs. 1 FamGKG.
50 Eine Rechtsbeschwerde findet gemäß § 70 Abs. 4 FamFG nicht statt.
51 Die Entscheidung über den Verfahrenskostenhilfeantrag der Antragstellerin ergeht
gemäß § 76 Abs. 1 FamFG, §§ 114 Abs. 1, 115, 119 Abs. 1 ZPO.