Urteil des OLG Stuttgart vom 22.11.2011

OLG Stuttgart: schweizer recht, treu und glauben, haager übereinkommen, einkünfte, verfügung, lebensversicherung, trennung, ehevertrag, taschengeld, krankheit

OLG Stuttgart Urteil vom 22.11.2011, 17 UF 133/10

Tenor

I. Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht -

Nürtingen vom 15. April 2010 wie folgt

a b g e ä n d e r t

1. Die am 29.06.1990 vor dem Standesbeamten des Standesamts ... (Heiratsregister-

Nr. ...) geschlossene Ehe der Parteien wird geschieden.

2. Vom Versicherungskonto Nr. ... von R. J. R. bei der Deutschen

Rentenversicherung Bund werden auf das Versicherungskonto Nr. ... von C. A. R. bei

der Deutschen Rentenversicherung Bund Rentenanwartschaften von monatlich

61,00 EUR, bezogen auf den 31.12.2005, übertragen. Der Monatsbetrag der

Rentenanwartschaften ist in Entgeltpunkte umzurechnen.

3. Der Antragsteller wird verurteilt, an die Antragsgegnerin ab Rechtskraft der

Scheidung einen monatlichen, jeweils monatlich im Voraus fälligen nachehelichen

Ehegattenunterhalt von 3.081,00 EUR zu bezahlen, davon für die Altersvorsorge

einen Betrag von 549 EUR und für die Kranken- und Pflegeversicherung einen

Betrag von 556 EUR.

4. Der Antragsteller wird verurteilt, an die Antragsgegnerin 46.261,00 EUR zuzüglich

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtskraft der

Scheidung zu bezahlen.

II. Die weitergehende Berufung der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.

III. Die Berufung des Antragstellers wird zurückgewiesen.

IV. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

V. Das Urteil ist in Ziffer I. 3. vorläufig vollstreckbar. Der Antragsteller kann die Vollstreckung

durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht

die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

VI. Das Urteil ist in Ziffer I. 4. vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe des

jeweils zu vollstreckenden Betrags.

VII. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert:

Berufung des Antragstellers:

46.820,00 EUR

(Unterhalt:

25.454,00 EUR

Güterrecht:

51.366,00 EUR)

Berufung der Antragsgegnerin: 122.618,00 EUR

(Ehesache:

10.500,00 EUR

Versorgungsausgleich:

2000,00 EUR

Unterhalt:

11.484,00 EUR

Güterrecht:

98.634,00 EUR)

Gründe

Die Ehegatten streiten über den nachehelichen Unterhalt für die Antragsgegnerin sowie

über einen etwa bestehenden güterrechtlichen Ausgleichsanspruch der Antragsgegnerin.

Der am ...1958 geborene Antragsteller und die am ...1954 geborene Antragsgegnerin

haben am 29.06.1990 vor dem Standesamt ... die Ehe miteinander geschlossen. Zwei

Tage vor der Eheschließung schlossen die Parteien am 27.06.1990 einen Ehevertrag vor

dem Notariat ... - Urkundenrolle Nr. ... -. Dieser hat folgenden Inhalt:

§ 1

Gütertrennung

Wir wollen in Gütertrennung leben und schließen deshalb den gesetzlichen Güterstand

für unsere Ehe aus. Eine Eintragung in das Güterrechtsregister und die Aufnahme eines

Vermögensverzeichnisses wünschen wir nicht. Zuwendungen eines Ehegatten an den

anderen können bei Scheidung der Ehe nicht zurückgefordert werden, wobei die

Ehegatten den Fortbestand der Ehe nicht als Geschäftsgrundlage betrachten. Dies gilt

unabhängig vom Verschulden am Scheitern der Ehe. Die Rückforderung ist nur dann

möglich, wenn sie bei der Zuwendung ausdrücklich vorbehalten wurde.

Der Ehegatte der den Haushalt versorgt, die Kinder betreut oder dem anderen im Beruf

oder Gewerbe hilft, hat Anspruch darauf, dass der andere ihm regelmäßig einen

angemessenen Betrag zur freien Verfügung stellt. Hat ein Ehegatte im Beruf oder

Gewerbe des anderen erheblich mehr mitgearbeitet als sein Beitrag an den Unterhalt der

Familie verlangt, so hat er dafür Anspruch auf angemessene Entschädigung, sofern

diese Entschädigung nicht im Rahmen eines Arbeits- oder Gesellschaftsvertrages

separat geleistet wird.

§ 2

Nachehelicher Unterhalt

2.1 Wir verzichten gegenseitig auf jeglichen Unterhalt nach der Scheidung. Dieser

Verzicht gilt jedoch nur, wenn beide Ehegatten bis zum Zeitpunkt des Getrenntlebens

berufstätig waren und keine gemeinsamen natürlichen oder adoptierten minderjährigen

Kinder vorhanden sind.

2.2 Hat ein Ehegatte wegen Kindererziehung seinen Beruf zeitweise nicht ausgeübt, so

ist ihm Unterhalt zu zahlen, der sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen bemisst,

wenn er durch die Erziehung der Kinder bedingt in seinem Beruf noch nicht oder nicht

voll tätig ist. Dieser Unterhalt ist so lange zu zahlen, bis sich der Ehegatte ohne

Gefährdung der Kindererziehung und des Kindeswohls selbst unterhalten kann. Sollten

sich diese Vereinbarungen anlässlich der Ehescheidung als unwirksam erweisen, so

verpflichten sich die Ehegatten, eine entsprechende angemessene

Scheidungsvereinbarung unter Berücksichtigung vorgenannter und der Grundsätze von

Treu und Glauben zu treffen.

Die Summe des Werts unserer gemeinsamer Vermögen beträgt DM 80.000.-

(Achtzigtausend Deutsche Mark). Die Kosten dieser Vereinbarung trägt Herr R..

§ 3

Salvatorische Klausel

11 Die Ehegatten sind verpflichtet, die vorgenannten Vereinbarungen nach Treu und

Glauben veränderten Umständen oder einer veränderten Gesetzeslage anzupassen.

Sollte eine der Vereinbarungen unwirksam sein oder werden, so sollen die übrigen

Vereinbarungen dennoch wirksam bleiben.

12 Ergänzend zu den Feststellungen im angefochtenen Urteil, auf die umfänglich verwiesen

wird, hat der Senat festgestellt, dass der Aufsichtsrat, dessen Mitglied der Antragsteller

seit Mitte 2008 ist, bei der Versicherung S. aus acht bis neun Personen besteht, die aus

der gesamten Bundesrepublik aus den Bereichen des ... (3 bis 4 Personen) und der ... (2

Personen) sowie aus den ... (3 Personen) berufen werden. Die Kontakte zum ... bestehen

über die ... Die monatliche Vergütung des Antragstellers als Präsident ... betrug im Jahr

2010 zuletzt 3.670,02 EUR.

13 Die Antragsgegnerin ist erwerbsunfähig, vornehmlich aufgrund einer zunächst nicht

erkannten schweren Verlaufsform einer Borreliose im 3. Stadium (Zeckenbiss 1995),

daneben aufgrund einer Nervenschädigung (nervus pudendus) vermutlich anlässlich

einer gynäkologischen Operation im Jahr 1995. Sie leidet heute unter ständigen

Schmerzen in ihren Gelenken und hat zusätzlich eine Neuroborreliose entwickelt. Die

Nervenschädigung zieht ebenfalls erhebliche Schmerzschübe nach sich. Zudem hat sie

einen so starken Tremor in der rechten Hand, dass sie diese kaum einsetzen kann,

vielmehr mit der linken Hand in Ruhelage halten und bei Bewegungen stützen muss. In

dem im Verfahren wegen Trennungsunterhalts (17 F 905/04 = 17 UF 154/08) eingeholten

arbeitsmedizinischen Gutachten, gegen das im vorliegenden Verfahren keine Einwände

erhoben worden sind, kam der Sachverständige zu einer Erwerbsfähigkeit der

Antragsgegnerin im Umfang von nicht mehr als 3 Stunden täglich.

14 Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller mit anwaltlichem Schriftsatz vom 26.08.2004

ihren endgültigen Trennungsentschluss mitgeteilt. Sie werde ausziehen, sobald sie eine

Wohnung in Z. gefunden habe. Sie forderte ihn zugleich zur Auskunftserteilung wegen

der Geltendmachung von Trennungsunterhaltsansprüchen auf. Mit Schriftsatz vom

05.10.2004 hat sie vor dem Amtsgericht Klage auf Trennungsunterhalt eingereicht. Am

19.10.2005 zog die Antragsgegnerin mit dem gemeinsamen Sohn aus der ehelichen

Wohnung aus und ging zurück in die Schweiz, wo sie seitdem lebt. Mit Urteil vom

04.06.2008 (17 F 905/04) verurteilte das Amtsgericht den Antragsteller zu

Trennungsunterhalt ab Oktober 2005 und stellte aufgrund der Angaben beider Parteien

im vorliegenden Verfahren (Protokoll vom 12.12.2006) fest, dass die Parteien seit dem

Auszug der Antragsgegnerin am 19.10.2005 getrennt lebten. Im darauf folgenden

Berufungsverfahren (17 UF 154/08) wurde dies vom Antragsteller nicht bestritten. Der

Trennungszeitpunkt im Oktober 2005 wurde auch dort Grundlage des vor dem Senat am

16.12.2008 geschlossenen Vergleichs.

15 Die Ehegatten haben während der Ehe getrennte Konten geführt. Die Antragsgegnerin

erhielt ab Oktober 1990 Haushaltsgeld sowie Lohn aus einer Scheinanstellung bei der

Fa. N. GmbH, deren geschäftsführender Gesellschafter der Antragsteller ist. Die

Ausgaben für Familie und Haushalt wurden am Monatsende stets abgerechnet. Daneben

wurden der Antragsgegnerin ab Oktober 1990 weitere, vom Antragsteller mit „zur freien

Verfügung“ bezeichnete Beträge überwiesen:

Haushaltsgeld

Zur freien Verfg.

Lohn

Seit 2002

650 EUR

350 EUR

280 EUR

1997 bis 2001

1.200 DM = 614 EUR 600 DM = 307 EUR 518 DM = 265 EUR

1994 bis 2000

900 DM = 460 EUR 600 DM = 307 EUR 518 DM = 265 EUR

1993

800 DM = 409 EUR 600 DM = 307 EUR 518 DM = 265 EUR

10‘1990-1992

800 DM = 409 EUR 500 DM = 256 EUR 476 DM = 243 EUR

17 Ein von der Antragsgegnerin erwartetes Erbe nach dem Tod ihres Vaters ist nicht

angefallen. Das der Antragsgegnerin bei Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses bei der

A. ausbezahlte Pensionskapital betrug 17.501 CHF.

18 Das Amtsgericht hat die Ehe der Parteien geschieden, den öffentlich-rechtlichen

Versorgungsausgleich durchgeführt und den Antragsteller zur Zahlung nachehelichen

Unterhalts in Höhe von monatlich 2.903,00 EUR, davon entfallend auf

Elementarunterhalt 1.780,00 EUR, auf Altersvorsorgeunterhalt 567,00 EUR sowie auf

Krankheitsvorsorgeunterhalt 556,00 EUR, befristet bis einschließlich Mai 2012 sowie ab

Juni 2012 zur Zahlung nachehelichen Unterhalts in Höhe von dann noch 2.056,00 EUR,

davon entfallend auf Elementarunterhalt 1.500,00 EUR sowie auf

Krankenvorsorgeunterhalt 556,00 EUR, verurteilt.

19 Das Amtsgericht hat einen Unterhaltsanspruch auf § 1572 BGB gestützt, der nicht durch

den Ehevertrag ausgeschlossen sei. Vielmehr sei eine Berufung des Antragstellers auf

den vereinbarten Unterhaltsausschluss mit Ausnahme des Betreuungsunterhalts

treuwidrig (§ 242 BGB). Die Antragsgegnerin sei erwerbsunfähig und habe keine

Chancen auf dem Arbeitsmarkt. Das Amtsgericht hat die Einkünfte des Antragstellers als

Geschäftsführer bei der Firma N. GmbH sowie seiner Vergütungen als Präsident..., als

Aufsichtsrat der S. sowie bei der S. L. zur Hälfte angerechnet sowie die Mieteinkünfte aus

der Immobilie B. und Zinseinkünfte. Das Amtsgericht hat den Unterhaltsanspruch nach

den ehelichen Lebensverhältnissen angesichts der Dauer des Trennungsunterhalts und

der Dauer der Ehe gem. § 1578 b BGB auf zwei Jahre ab Rechtskraft der Scheidung

begrenzt und auf die angemessene Lebensstellung der Antragsgegnerin herabgesetzt,

die sie hätte, wenn sie nicht geheiratet hätte und in der Schweiz

Erwerbsunfähigkeitsrente bezöge.

20 Einen Zugewinnausgleichsanspruch hat das Amtsgericht abgelehnt, der

Antragsgegnerin jedoch die Hälfte des zum 01.01.2006 angesparten Werts der

Lebensversicherung bei der Signal Iduna gem. § 1 Abs. 2 des Ehevertrags

zugesprochen. Mit dem danach zu zahlenden „Betrag zur freien Verfügung“ sei eine

angemessene Vermögensbildung der Antragsgegnerin sicherzustellen gewesen. Die

Antragsgegnerin habe aber neben dem Haushaltsgeld lediglich Taschengeld enthalten.

Daher sei die Hälfte der Lebensversicherung als angemessene Vermögensbildung der

Antragsgegnerin zuzuwenden.

21 Beide Parteien wenden sich gegen die Entscheidung mit der Berufung.

22 Der

Antragsteller

31.12.2010, danach in Höhe von mtl. 770 EUR bis 31.12.2012. Grundsätzlich möchte er

eine Begrenzung der Höhe nach und eine Befristung bis längstens 31.12.2015. Den

Anspruch zum Vermögensausgleich lehnt er vollständig ab. Zur Begründung führt er

zuletzt aus,

- es bestehe nach dem Ehevertrag kein Anspruch auf Unterhalt nach § 1572 BGB.

Dieser sei ausgeschlossen. Seine Berufung auf den Ehevertrag sei nicht treuwidrig. Nur

gemeinsame Risiken aufgrund der Ehe (also Kinderbetreuung) seien von der

Eigenverantwortung ausgenommen worden. Das allgemeine Lebensrisiko einer

Erkrankung habe die Antragsgegnerin bewusst auf sich genommen. Dieses sei

eingetreten. Die Krankheit sei nicht ehebedingt. Das Risiko dürfe nicht auf den

Antragsteller verlagert werden. Die Antragsgegnerin habe mit dem Abschluss des

Ehevertrags die Verpflichtung übernommen, selbst gegen Krankheit und

Erwerbsunfähigkeit vorzusorgen. Dafür habe ihr der monatliche Betrag, den sie neben

dem Haushaltsgeld erhalten habe, zur Verfügung gestanden. Das habe sie unterlassen.

Es bestehe deshalb kein Grund, die getroffene Entscheidung im Nachhinein einer

grundsätzlich anderen Bewertung zu unterziehen, auch nicht im Rahmen einer

Billigkeitsabwägung.

- hilfsweise ergebe sich auch im Rahmen des § 1572 BGB keine lebenslange

Unterhaltsverpflichtung. Man habe nur ein Kind, das volljährig sei und schon seit

längerer Zeit keiner Betreuung mehr bedürfe. Die Antragsgegnerin sei eigenmächtig

vom gemeinsamen Plan, nach der Babypause wieder zu arbeiten, abgewichen. Der

Antragsteller habe sie aufgefordert, wieder erwerbstätig zu werden. Etwaige Nachteile

seien nicht ehebedingt und in der Versorgungsbilanz ausgeglichen. Sie habe von ihrem

früheren Arbeitgeber als Grundstock für ihre Altersversorgung einen Betrag erhalten und

diesen aus der Ehe wieder mitgenommen. Damit habe sie so viel wie vor der Ehe.

- die Antragsgegnerin habe auch bei Weiterarbeit in der Schweiz keine

Rentenansprüche in der geforderten Höhe. Der Lebensbedarf bestimme sich bei

Erwerbsunfähigkeit nur nach dem Einkommen, dass der kranke Unterhaltsberechtigte

ohne Ehe und Kinder erzielen könne.

- hinsichtlich seiner Leistungsfähigkeit wendet er sich gegen die Berücksichtigung

- der Eigentumswohnung (Appartement B.), weil diese erst nach der Trennung

angeschafft worden sei.

- der Einkünfte aus dem Präsidentenamt ... Dieses habe er nur wegen und nach der

Trennung angenommen. Zu dem Zeitpunkt habe die Antragsgegnerin bereits mehrfach

die Trennung ausgesprochen und ein Verfahren auf Übertragung des

Aufenthaltsbestimmungsrechtes für den Sohn eingeleitet gehabt. Die Ehe sei nur durch

das Geschäftsführergehalt geprägt, aber nicht durch das ehrenamtliche Engagement -

dieses sei nur gesellschaftlich, nicht finanziell relevant gewesen. Er sei völlig

unvorhergesehen in das Präsidentenamt gewählt worden, einem Karrieresprung

vergleichbar. Zudem liege das Amt wegen der umfangreichen Tätigkeit über der

Zumutbarkeitsgrenze der Belastung.

- der Tätigkeit bei der S. als Aufsichtsrat. Er sei allein aufgrund seiner Persönlichkeit

und Kompetenz dorthin berufen worden. Dies sei nicht mehr auf die Ehe

zurückzuführen.

- angesichts der Dauer des Trennungsunterhalts müsse der Unterhalt auf den

Mindestunterhalt von 770 EUR reduziert werden. Fiktiv sei das bei vertragskonformem

Verhalten erwirtschaftete Altersvorsorge-Einkommen zu berücksichtigen.

- die Antragsgegnerin habe keinen Anspruch auf Vermögensausgleich, schon gar nicht

auf die Hälfte der Lebensversicherung, weil sie unstreitig monatlich Beträge zur eigenen

Verfügung erhalten habe – neben dem Haushaltsgeld einen weiteren angemessenen

Betrag. Die Zahlungen seien kein Taschengeld gewesen, sondern die nach § 1 Abs. 2

des Vertrags geschuldeten und individuell verabredeten Beträge.

32 Der

Antragsteller

1. unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Amtsgerichts Nürtingen vom

15.04.2010 in Ziffer 3 die Klage der Antragsgegnerin wegen nachehelichen Unterhalts

abzuweisen, soweit ein nachehelicher Unterhalt bis 31. Dezember 2010 in Höhe von

mehr als 912 EUR und vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2012 von mehr als 770

EUR zugesprochen wurde.

2. unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Amtsgerichts Nürtingen vom

15.04.2010 in Ziffer 4 die Klage abzuweisen.

35 Die

Antragsgegnerin

1. Die am 29.06.1990 vor dem Standesbeamten des Standesamtes ... (Heiratsregister-

Nr. ...) geschlossene Ehe der Parteien wird geschieden.

2. Vom Versicherungskonto Nr. ... von R. J. R. bei der Deutschen Rentenversicherung

Bund werden auf das Versicherungskonto Nr. ... von C. A. R. bei der Deutschen

Rentenversicherung Bund Rentenanwartschaften von monatlich 61,00 EUR, bezogen

auf den 31.12.2005, übertragen. Der Monatsbetrag der Rentenanwartschaften ist in

Entgeltpunkte umzurechnen.

3. In Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Nürtingen vom 26.04.2010 (17 F 873/05)

wird der Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin ab Rechtskraft der Scheidung

einen monatlichen, jeweils monatlich im Voraus fälligen nachehelichen

Ehegattenunterhalt von 3.860,00 EUR (Elementarunterhalt 2.185,00 EUR, Kranken

Vorsorgeunterhalt 944,20 EUR, Altersvorsorgeunterhalt 731,00 EUR) zu bezahlen.

4. In Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Nürtingen vom 26.04.2010 (17 F 873/05)

wird der Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin 150.000,00 EUR zuzüglich

Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der

Scheidung zu bezahlen

40 Zur Begründung trägt sie zuletzt vor,

- der Unterhaltsverzicht nach § 2.1 des Vertrags greife mangels Voraussetzungen nicht.

Ein Verzicht auf Unterhalt nach § 1571 BGB oder 1572 BGB sei definitiv nicht geregelt.

Deshalb bestehe ein Anspruch nach § 1572 BGB und § 1576 BGB wegen der

Erkrankung und des Alters von nun 55 Jahren. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit der

Antragsgegnerin sei nicht an Gelegenheiten gescheitert, sondern an der fehlenden

Bereitschaft des Antragstellers, sich angemessen an Haushalt/Kinderbetreuung zu

beteiligen. Nicht einmal die Kosten einer Kernzeitbetreuung oder einer Tagesmutter sei

er zu übernehmen bereit gewesen. Auch seine Eltern hätten eine Mithilfe abgelehnt.

- die Einkünfte aus den ehrenamtlichen Tätigkeiten seien zu berücksichtigen, davon

jedenfalls 50 % der Einkünfte aus der Tätigkeit als Präsident ..., jedoch die vollen

Einkünfte aus der Tätigkeit für die L. und aus dem Aufsichtsratsmandat bei der S.,

jeweils ohne Abzug von Aufwendungen.

- Die Einkünfte aus der Gewerbeimmobilie seien nicht um Renovierungskosten zu

bereinigen. Es sei das begrenzte Realsplitting durchzuführen. Ein Erwerbsbonus sei nur

vom Geschäftsführergehalt zu berechnen.

- die Steuerschätzung durch das AG sei unzutreffend ebenso die Berücksichtigung der

Unfallversicherung.

- ihre berücksichtigungsfähigen Krankenversicherungskosten seien um einen

Selbstbehalt von 125 EUR mtl., die Steuer von 125 EUR sowie um die Kosten für die in

der Schweiz obligatorische Grundsicherung von 293,95 CHF (237 EUR) zu erhöhen,

weil ihre KV bei der SIGNAL IDUNA nicht als gleichwertig anerkannt werde.

- der Unterhaltsanspruch dürfe nicht herabgesetzt werden.

- ihr stehe nach § 1 Abs. 2 des Ehevertrags eine angemessene

Vermögensausgleichszahlung zu. Die ihr während der Ehe zugeflossenen Beträge

(Haushalts- und Taschengeld) seien vollständig für die Versorgung der Familie

verbraucht worden. Da der Antragsteller immer auf die gute Altersversorgung beider

Eheleute durch die Lebensversicherung bei der SIGNAL IDUNA, die Immobilien in der

B. und das elterliche Haus hingewiesen habe, stehe ihr jedenfalls die Hälfte des 2014

fälligen Auszahlungsbetrags aus der Lebensversicherung zu.

48 Der Berufung des Antragstellers tritt sie entgegen und verteidigt insoweit das

angefochtene Urteil.

49 Die Antragsgegnerin hat im Berufungsverfahren Berechnungen ihres Schweizer

Rechtsanwalts zur Höhe einer fiktiven Erwerbsunfähigkeitsrente in der Schweiz

vorgelegt. Der Antragsteller hat seine Gehaltsbescheinigungen aus den Jahren von 1990

bis 2006 aus der Geschäftsführertätigkeit, die seit 1993 jährlich aufgewandten Beträge für

die Lebensversicherung sowie eine Aufstellung über seine zeitliche Belastung als

Präsident ... vorgelegt

50 Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze und weiteren Anlagen Bezug

genommen. Die Akten zu den Verfahren 17 F 905/04 = 17 UF 154/08

(Trennungsunterhalt) sowie 17 F 904/04 (Übertragung des

Aufenthaltsbestimmungsrechts) wurden beigezogen.

51 Der Senat hat mit den Parteien am 30.11.2010 mündlich verhandelt und mit Beschluss

vom 14.09.2011 im Einverständnis mit beiden Parteien das schriftliche Verfahren

angeordnet. Der Termin, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden konnten, wurde auf

den 19.10.2011 bestimmt.

II.

52 Das Verfahren beurteilt sich nach dem noch bis zum 31.08.2009 geltenden

Verfahrensrecht (Art. 111 FGG-RG, § 48 VersAusglG). Das Verfahren wurde

rechtshängig vor dem 01.09.2009. Die Entscheidung über den Versorgungsausgleich

wurde vor dem 01.09.2010 getroffen.

53 Beide Rechtsmittel sind zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt worden

(§§ 511, 517, 519, 520 ZPO). Das Rechtsmittel der Antragsgegnerin gegen die

Scheidung sowie - dann zwingend - gegen den Versorgungsausgleich ist nicht

unzulässig, obwohl sie die Scheidung letztlich selbst erstrebt (Zöller/Phillippi, ZPO, 27.

Aufl. § 629a Rn. 3a, 6).

54 Die Berufung der Antragsgegnerin hat teilweise Erfolg, diejenige des Antragstellers hat

keinen Erfolg.

55 Die Scheidung ist antragsgemäß auszusprechen, der Versorgungsausgleich ist

antragsgemäß zu bescheiden. Die Ehegatten wollen weiterhin geschieden werden, die

Berechnung des Versorgungsausgleichs ist nicht streitig und begegnet keinen

rechtlichen Bedenken. Insoweit wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils Bezug

genommen.

56 Der Antragsgegnerin steht ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt in Höhe von

monatlich 3.081,00 EUR zu.

57 Auf den Unterhaltsanspruch ist nach Art. 2 des Haager Protokolls über das auf

Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 23.11.2007 Schweizer Recht (Art. 125

Schweizer ZGB) in Verbindung mit dem Ehevertrag anzuwenden. Es ergäbe sich

allerdings kein anderes Ergebnis für den Unterhaltsanspruch nach Grund und Höhe,

wenn deutsches Recht anzuwenden wäre (§§ 1572, 1578b BGB). Daher war ein weiterer

Hinweis entbehrlich.

58 a) Das Schweizer Recht sieht einen Anspruch auf nachehelichen Unterhalt wegen

krankheitsbedingten Unvermögens, für den eigenen Unterhalt zu sorgen, vor (Art. 125

Abs. 1 Schweizer ZGB). Ist einem Ehegatten nicht zuzumuten, für den ihm gebührenden

nachehelichen Unterhalt einschließlich einer angemessenen Altersvorsorge selbst

aufzukommen, hat ihm der andere Ehegatte nach dieser Vorschrift einen angemessenen

Beitrag zu leisten. Bei der Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe und

wie lange ein Unterhaltsbeitrag vom anderen Ehegatten zu leisten ist, sind nach Art. 125

Abs. 2 ZGB insbesondere die Aufgabenverteilung (Nr. 1), die Dauer (Nr. 2), die

Lebensstellung während der Ehe (Nr. 3), das Alter und die Gesundheit (Nr. 4) sowie

Einkommen und Vermögen der Ehegatten (Nr. 5), Umfang und Dauer der noch zu

leistenden Betreuung der Kinder (Nr. 6), berufliche Ausbildung und Erwerbsaussichten

der Ehegatten (Nr. 7) und Anwartschaften aus der eidgenössischen sowie beruflichen

und privaten Versorgungen (Nr. 8) zu berücksichtigen.

59 b) Die Ehe ist nach deutschem Recht geschieden worden, Art. 17 Abs. 1 Satz 2, Art. 14

Abs. 1 Nr. 2 EGBGB. Gemäß Art. 8 Haager Übereinkommen über das auf

Unterhaltspflichten anwendbare Recht vom 02.10.1973 - wortgleich in Art. 18 Abs. 4

EGBGB - richtet sich der nacheheliche Unterhalt nach dem auf die Ehescheidung

angewandten Recht. Das wäre hier deutsches Recht.

60 c) Durch Beschluss des Rates der Europäischen Union vom 30.11.2009 wurde das

Haager Protokoll vom 23.11.2007 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht

gebilligt und festgelegt, dass dieses ab 18.06.2011 innerhalb der Gemeinschaft

anzuwenden ist, selbst wenn es zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Kraft getreten ist.

Nach diesem Protokoll ist gemäß Art. 3 Abs. 1 nun für Unterhaltspflichten das Recht des

Staates des gewöhnlichen Aufenthalts der unterhaltsberechtigten Person maßgebend.

Das ist hier die Schweiz, da die Antragsgegnerin seit der Trennung der Parteien am

19.10.2005 dort lebt.

aa. Der Anwendbarkeit des Protokolls steht nicht entgegen, dass das Verfahren schon

vor dem 18.06.2011 eingeleitet worden ist. In einem solchen Fall ist für die

Anwendbarkeit des Protokolls der Zeitraum maßgeblich, für den Unterhalt verlangt wird.

Es ist auf alle Ansprüche anzuwenden, die nach dem 18.06.2011 liegen

(Rauscher/Andrae, Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, 2010, Einl.

HUnStProt Rn. 14). Das ist vorliegend der Fall.

bb. Der Anwendbarkeit steht nicht entgegen, dass die Parteien einen Ehevertrag

geschlossen haben. Das Haager Protokoll 2007 ist anzuwenden, wenn sich die

Unterhaltsverpflichtung aus Gesetz ergibt, auch wenn sie durch Vertrag konkretisiert,

modifiziert oder ausgeschlossen ist (Rauscher/Andrae, a. a. O. Art. 1 Rn. 8 f). Denn

anders als das Haager Übereinkommen von 1973 sieht das Haager Protokoll 2007

keine Beschränkung auf gesetzliche Unterhaltspflichten vor. Der Anspruch der

Antragsgegnerin beruht auf dem Gesetz und ist nicht durch den Ehevertrag

ausgeschlossen.

cc. Der Anwendbarkeit steht nicht entgegen, dass die Schweiz dem Protokoll bisher

nicht beigetreten ist. Nach Art. 2 ist das Protokoll auch dann anzuwenden, wenn das

darin bezeichnete Recht dasjenige eines Nichtvertragsstaats ist. Dies ist die typische

Umschreibung einer so genannten loi uniforme, die universelle Geltung beansprucht.

Gegenseitigkeit wird in dem Protokoll gerade nicht verlangt (BGH FamRZ 2011, 97 zum

Haager Übereinkommen 1973 im Verhältnis zu Österreich; Bamberger/Roth-Heiderhoff,

BGB, Art. 18 EGBGB Rn. 6). Da die Schweiz allerdings zu den Staaten gehört, die dem

Haager Übereinkommen 1973 beigetreten sind, wird mit Hinweis auf Art. 18 des

Protokolls die Auffassung vertreten, dass gegenüber diesen Staaten weiterhin die

Bestimmungen des Haager Übereinkommens von 1973 anzuwenden seien

(Rauscher/Andrae, a. a. O. Art. 18 Rn. 4). Denn das Haager Protokoll 2007 ersetze

gemäß Art. 18 zwischen den Vertragsstaaten das Haager Übereinkommen 1973.

Soweit ein Vertragsstaat dem Haager Protokoll 2007 nicht beigetreten sei, könne dieses

im Verhältnis zu dem Staat nichts ersetzen. Dieser Auffassung folgt der Senat nicht. Das

würde die Einführung der Gegenseitigkeit gegenüber diesen Staaten bedeuten. Eine

solche Einschränkung ergibt sich aus Art. 2 des Protokolls nicht (so auch die

Begründung des Gesetzesentwurfs zur Aufhebung von Art. 18 EGBGB, Drs. 17/4887, S.

52 f; Andrea Bonomi, Erläuternder Bericht zum Protokoll vom 23.11.2007 [Stand:

Oktober 2009], Art. 18 Nr. 197; Conti/Bißmaier FamRBint 2011, 62, 63 zur

Anwendbarkeit gegenüber der Türkei).

dd. Der Anwendbarkeit steht schließlich auch nicht entgegen, dass nach Art. 4 des

Ratsbeschlusses vom 30.11.2009 das Protokoll 2007 „innerhalb der Gemeinschaft“ ab

dem 18.06.2011 vorläufig Anwendung findet, wenn es noch nicht in Kraft getreten ist.

Nach Auffassung des Senats ist hierin eine konstitutive Verweisung auf das Protokoll zu

sehen, dessen Anwendungsbereich auf Nicht-Vertragsstaaten damit nicht

eingeschränkt, sondern jedenfalls den Mitgliedern der EU eine vorläufige - dann aber

umfassende - Anwendung ermöglicht werden soll.

65 d) An der Anwendung Schweizer Rechts ändert auch der Umstand nichts, dass der

Ehevertrag nach deutschem Recht abgeschlossen und die Ehe in der Bundesrepublik

Deutschland geführt worden ist. Darin ist insbesondere keine Rechtswahl für deutsches

Recht zu erblicken. Im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestand nach deutschem IPR,

aber auch nach dem Haager Übereinkommen 1973 nicht die Möglichkeit einer

Rechtswahl im Unterhaltsrecht. Eine solche ist erst durch das Haager Protokoll 2007 in

begrenztem Umfang eingeführt worden (Art. 8). Eine nachträgliche Auslegung des

Ehevertrags im Sinne einer Rechtswahl, deren Zulässigkeit im Übrigen fraglich sein

dürfte, scheitert schon am Erfordernis der Schriftlichkeit (Art. 8 Abs. 2).

66 Der Vertrag ist wirksam. Die Wirksamkeit ist bezogen auf den Zeitpunkt des

Vertragsabschlusses und daher nach deutschem Recht zu beurteilen. Sittenwidrigkeit

gemäß § 138 BGB liegt nicht vor. Dies wird von den Parteien nicht in Frage gestellt. Im

Übrigen schließt sich der Senat insoweit den Erwägungen des Amtsgerichts an. Eine

evident einseitige Lastenverteilung zu Ungunsten der Antragstellerin ist nicht erkennbar,

zumal der Betreuungsunterhalt und damit der wesentliche Anspruch aus dem

Kernbereich der Unterhaltsansprüche umfänglich geregelt wird (BGH FamRZ 2004, 601).

Die Antragsgegnerin war zwar im Zeitpunkt des Vertragsschlusses schwanger und hatte

Belastungen durch gesundheitliche Probleme wegen der Schwangerschaft, ihre

vollschichtige Erwerbstätigkeit und ggf. durch das Wochenend-Pendeln nach N.. Sie war

aber gut ausgebildet, hatte eine verantwortungsvolle berufliche Position und stand

finanziell auf eigenen Füßen. Sie hatte juristischen Rat zum Vertrag bei ihrem damaligen

Vorgesetzten eingeholt, der ihr - wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat

angab - mitteilte, er sei kein Familienrechtsspezialist. Sie wurde gemäß der schriftlichen

Aussage des Zeugen Rechtsanwalt Dr. R. vom Notar über die Bedeutung der

Regelungen des Ehevertrags aufgeklärt. Es stand ihr frei, fachanwaltlichen Rat über den

Ehevertragsentwurf einzuholen. Das hat sie unterlassen. Es ist auch nicht ersichtlich,

dass die Eheschließung - jedenfalls im Hinblick auf die Geburt des gemeinsamen

Sohnes im Dezember 1990, andere Gründe sind nicht vorgebracht - zwingend bereits im

Juni 1990 stattfinden musste. Danach bestand keine derartige Eile, dass eine

Verschiebung auf einen Zeitpunkt nach sachgerechter rechtlicher Beratung nicht möglich

erschienen wäre.

67 Der Ehevertrag regelt den Fall einer Unterhaltsbedürftigkeit wegen Krankheit nicht

ausdrücklich. Nach Auffassung des Senats bedeutet das aber nicht, dass ein solcher

ausgeschlossen wäre. Der Vertrag enthält insoweit vielmehr keine abschließende

Regelung.

68 a) Verträge sind nach § 157 BGB so auszulegen, wie Treu und Glauben unter Rücksicht

auf die Verkehrssitte es erfordern. Nach § 133 BGB, der stets mit zu beachten ist, ist bei

einer Willenserklärung der wirkliche Wille des Erklärenden bei Abgabe der Erklärung zu

erforschen und nicht am buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften. Bei

empfangsbedürftigen Willenserklärungen ist regelmäßig der Horizont des

Erklärungsempfängers maßgeblich, d. h. das, was dieser nach Treu und Glauben mit

Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen durfte. Dabei sind die Gesamtumstände bei

Abschluss des Vertrags einzubeziehen sowie der Zweck des Rechtsgeschäfts. Geboten

ist eine nach beiden Seiten interessengerechte Auslegung, die zu vernünftigen

Ergebnissen führt (BGH NJW-RR 2006, 338; Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl. § 133

Rn. 7 ff.).

69 b) Nach dem Wortlaut von § 2 Ziffer 2.1 Satz 1 verzichten die Vertragspartner zwar

gegenseitig auf jeglichen Unterhalt nach der Scheidung. Dieser zunächst unbedingte

Verzicht wird aber im anschließenden Satz 2 stark eingeschränkt, nämlich allein auf den

Fall, dass beide Ehegatten bis zum Zeitpunkt des Getrenntlebens berufstätig waren und

keine gemeinsamen natürlichen oder adoptierten minderjährigen Kinder vorhanden sind.

Auch wenn angesichts des beruflichen Hintergrundes beider Ehegatten eine

grundsätzliche Verpflichtung zur eigenen Berufstätigkeit Grundlage der

Unterhaltsregelungen sein sollte, sind damit schon nach dem Wortlaut

Unterhaltsansprüche jedenfalls dann nicht mehr ausgeschlossen, wenn ein Ehegatte

nicht bis zum Zeitpunkt des Getrenntlebens berufstätig sein konnte. War in diesem

Zeitpunkt auch noch ein minderjähriges Kind vorhanden, gilt dies erst recht.

70 Beide Umstände waren vorliegend im Zeitpunkt der Trennung erfüllt. Die

Antragsgegnerin war aufgrund ihrer Erkrankungen bereits seit Mitte der 1990er Jahre,

seit ca. 1995, nicht mehr erwerbsfähig. Der am ...1990 geborene gemeinsame Sohn war

noch nicht 15 Jahre alt.

71 c) In § 2 Ziffer 2.2 des Ehevertrags ist zwar allein der Unterhalt wegen Betreuung eines

Kindes ausdrücklich geregelt. Auch dies bedeutet aber nicht, dass andere - nicht

geregelte - Unterhaltsansprüche ausgeschlossen sind (BGH FamRZ 2010, 1238 zur

Abänderung von Unterhaltsvereinbarungen). Dieser Absatz stellt sich vielmehr als

Regelung der einzigen von den Vertragspartnern aufgrund der Schwangerschaft

vorhergesehenen Folge der Aufgabe einer Berufstätigkeit wegen Kindeserziehung dar.

72 d) Die Gesamtumstände des Vertragsabschlusses sprechen auch nicht für einen

Ausschluss jeglicher anderer Unterhaltsansprüche.

aa. Der Antragsteller hat zwar in erster Instanz einmal vorgetragen, die Antragsgegnerin

sei schon vor der Eheschließung krank gewesen. Das wird aber nicht mit

Tatsachenvortrag belegt. Der Geschehensablauf belegt dies auch nicht. Die

Antragsgegnerin fühlte sich zwar während der Schwangerschaft nicht wohl und war

durch die äußeren Umstände belastet. Sie war zu dem Zeitpunkt aber nicht krank. Sie

erlitt erst nach der Eheschließung bei der Geburt des Sohnes eine Blasenschädigung.

Erst fünf Jahre nach der Geburt hatte sie die erste gynäkologische Operation wegen

einer Endometriose, bei der sie die Schädigung des nervus pudendus erlitt. Im selben

Jahr hatte sie den ersten infizierten Zeckenbiss mit zunächst nicht erkannten

Symptomen einer Borreliose, im Jahr 2001 folgte ein weiterer infizierter Zeckenbiss.

bb. Bei der Anhörung vor dem Senat hat der Antragsteller angegeben, er habe es so

verstanden, dass Unterhalt gezahlt werden müsse, wenn ein Kind da sei. Er habe sich

keine Gedanken über den Fall eines Krankheitsunterhalts gemacht. Es sei aber auch

nicht darüber diskutiert worden. Er habe den Ehevertrag gewollt, weil er eine klare

Trennung zwischen dem Familienbetrieb und der Ehe erstrebt habe und - so seine

Angaben vor dem Amtsgericht - einen Durchgriff auf ihr erwartetes Vermögen

verhindern wollte. Auch die Antragsgegnerin hat angegeben, über den Fall der

Krankheit sei nicht gesprochen worden. Sie habe aber im Falle der Trennung so leben

wollen wie vor der Ehe.

cc. Der Zeuge Dr. R. hat in seiner schriftlichen Zeugenaussage angegeben, dass der

Antragsteller an ihn mit dem Auftrag herangetreten sei, einen Entwurf eines Ehevertrags

zu Gütertrennung und Unterhaltsregelungen zu entwerfen, weil er im Familienbetrieb als

geschäftsführender Gesellschafter angestellt war (und ist) und die Antragsgegnerin

damals eine Erbschaft für den Fall des Todes ihres Vaters erwartet habe.

76 Diese Umstände zeigen vielmehr, dass die Eheleute den Fall der Unterhaltsbedürftigkeit

wegen Krankheit gar nicht bedachten, als der Vertrag geschlossen wurde. Es ging ihnen

vielmehr zunächst um die Vermögenstrennung (Sicherung des Familienbetriebs auf

Seiten des Antragstellers und des erwarteten Vermögens auf Seiten der

Antragsgegnerin). Darüber hinaus war ihnen eine Regelung des wegen der bestehenden

Schwangerschaft nicht fernliegenden Betreuungsunterhalts wichtig. Mag der Ausschluss

jeglicher anderen Grundlagen für einen Unterhaltsanspruch ein Beweggrund für den

Antragsteller gewesen sein. Zur Geschäftsgrundlage oder gar zum Vertragsinhalt wurde

dieser Beweggrund aber nicht. Denn er war für die Antragsgegnerin nicht erkennbar.

Geschäftsgrundlage werden nur die bei Abschluss des Vertrags zutage getretenen, dem

anderen Teil erkennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen

einer Partei über bestimmte Umstände (BGH NJW-RR 2006, 1037).

77 e) Da nach allem dem Vertrag für diesen regelungsbedürftigen Lebenssachverhalt der

Erwerbsunfähigkeit der Antragsgegnerin aufgrund von Krankheit keine bestimmte

Regelung zu entnehmen ist, Unterhalt wegen Krankheit durch den Vertrag aber nicht

ausgeschlossen wurde, ist der Vertrag ergänzend dahin auszulegen (BGH, FamRZ

1995, 726), dass die Antragsgegnerin dem Grunde nach einen

Krankheitsunterhaltsanspruch hat. Eine solche Auslegung ist auch angesichts des

Umstandes, dass eine Krankheit regelmäßig schicksalsbedingt ist (BGH FamRZ 2009,

406, 2010, 629), nicht unbillig. Sie wird den Interessen beider Parteien gerecht, wenn die

Ehegestaltung mit der Erziehung des gemeinsamen Kindes und der Aufgabe der gut

dotierten Arbeitsstelle durch die Antragsgegnerin bedacht wird.

78 Das Maß des Unterhaltsanspruchs knüpft trotz der Dauer der Ehe und der Ehegestaltung

nicht an dem gelebten ehelichen Lebensstandard an (Art. 125 Abs. 2 Schweizer ZGB;

Bergmann/Ferid/Aebi-Müller, Schweiz, S. 42), sondern kann hier nur zum Ausgleich des

durch die Krankheit entstandenen Nachteils in der eigenen finanziellen Versorgung

führen. Das ergibt sich aus der Betrachtung der vertraglichen Regelung für den

Kindesbetreuungsunterhalt.

79 a) Dort (§ 2 Ziffer 2.2) erhält der Ehegatte so lange vollen Unterhalt nach den ehelichen

Lebensverhältnissen, bis er sich ohne Gefährdung der Kindererziehung wieder selbst

unterhalten kann. Unter Berücksichtigung der Wertung in § 2 Ziffer 2.1 (kein Unterhalt bei

voller Berufstätigkeit) und unter Beachtung des Umstandes, dass beide Parteien bei

Eheschließung in Ausbildungsberufen arbeiteten, legt der Senat den Vertrag so aus,

dass sich der Ehegatte selbst unterhalten kann, wenn er wieder ohne Nachteile den

eigenen oder einen gleichwertigen Beruf ausüben kann. Dann bildet die Fähigkeit, sich

aus dem erlernten Beruf zu unterhalten sowie das daraus erwirtschaftete Gehalt die

Grenze und das Maß eines Unterhaltsanspruchs. Mehr kann der Ehegatte nicht

beanspruchen, wenn er/sie nicht mehr wegen Kindesbetreuung an einer Erwerbstätigkeit

gehindert ist. Mehr kann dann auch der Ehegatte nicht beanspruchen, der aus anderen

Gründen an der Arbeit gehindert ist.

80 b) Da der kranke Ehegatte aber regelmäßig auch ohne Ehe krank geworden wäre (BGH

FamRZ 2009, 406, 2010, 629), ist der Anspruch auf dasjenige beschränkt, was dieser

Ehegatte wegen der Kindererziehung bis zur Erkrankung nicht erwirtschaften konnte und

was ihm heute deshalb an Rente wegen (voller) Erwerbsminderung fehlt.

81 Das begründet einen Anspruch der Antragsgegnerin auf einen nachehelichen Unterhalt

in Höhe der Differenz aus ihren tatsächlichen Rentenansprüchen wegen voller

Erwerbsminderung und denjenigen, die sie ohne die Eheschließung - bei fiktiver voller

Erwerbstätigkeit bis zum Eintritt ihrer Erwerbsunfähigkeit - hätte. Denn nach allen

vorliegenden Anhaltspunkten wäre die Antragsgegnerin ohne Eheschließung in der

Schweiz geblieben und hätte dort weiterhin gearbeitet.

82 a) Die Antragsgegnerin ist vollständig erwerbsgemindert. Der Senat hat aufgrund des

arbeitsmedizinischen Gutachtens, aber auch aufgrund des in der mündlichen

Verhandlung gewonnenen Eindrucks keinen Zweifel daran, dass die Antragsgegnerin

auch nach den Maßstäben der Schweizerischen Invalidenversicherung diesen Status

erfüllt.

aa. Invalidität wird nach Schweizer Recht als eine durch körperlichen, psychischen oder

geistigen Gesundheitsschaden verursachte Erwerbsunfähigkeit bzw. Unfähigkeit, sich

im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, definiert (Art. 8 i. V. m. Art. 7 des

Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG).

Diese Unfähigkeit muss bleibend sein oder längere Zeit (mindestens ein Jahr) dauern

(Art. 28 Abs. 1 b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung , IVG). Das wird

zuletzt vom Antragsteller auch nicht mehr bestritten.

bb. Der Invaliditätsgrad errechnet sich in der Schweiz aus dem effektiven

Einkommensausfall des Versicherten (Art. 16 ATSG). Dabei wird das Einkommen,

welches der Versicherte vor dem Eintritt des Gesundheitsschadens erzielte, mit dem

Einkommen verglichen, welches der Versicherte seitdem mit dem erlernten Beruf oder

einer zumutbaren Tätigkeit erzielen könnte. Die prozentuale Differenz des Einkommens

ergibt den Grad der Invalidität. Ab einem Einkommensausfall von 70% besteht Anspruch

auf die volle Invaliditätsrente (Art. 28 Abs. 2 IVG). Die Antragsgegnerin hat bei der A. im

Jahr 1990 ein Jahreseinkommen von brutto 71.500,00 CHF erwirtschaftet. Bei einem

Einkommensausfall von 70% dürfte sie im Zeitpunkt der (fiktiven) Prüfung der

Erwerbsunfähigkeit - ohne Berücksichtigung einer Steigerung des Einkommens -

höchstens noch ein Jahreseinkommen von brutto 21.450,00 CHF bzw. ein

Monatseinkommen von 1.787,50 CHF (oder umgerechnet von gerundet 1.442,00 EUR)

erwirtschaften. Aufgrund ihrer in dem im Verfahren 17 F 905/04 wegen

Trennungsunterhalts vor dem AG Nürtingen eingeholten arbeitsmedizinischen

Gutachten festgestellten vollen Erwerbsminderung und durchschnittlichen täglichen

Höchstbelastung von bis zu drei Stunden, ist nicht ersichtlich, wie sie selbst ein solches

Gehalt sollte erwirtschaften können.

85 b) Bei Fortführung der Erwerbstätigkeit bei der A. in der Schweiz hätte sie dagegen einen

Rentenanspruch aus Betriebsrente sowie aus der staatlichen Invalidenrente in Höhe von

umgerechnet mindestens 3.790 EUR netto.

aa. Die Höhe der staatlichen Invalidenrente entspricht der Altersrente aus der AHV (Art.

37 Abs. 1 IVG). Sie beträgt ab dem Jahr 2011 mtl. brutto 2.320 CHF bzw. jährlich brutto

27.840 CHF (Rentenskala 44, monatliche Vollrenten ab 1.1.2011, www.ahv-iv.info).

Gemäß Art. 34 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Alters- und

Hinterlassenenversicherung, AHVG, besteht Anspruch auf den Höchstbetrag, wenn das

durchschnittliche Jahreseinkommen den Mindestbetrag um das 72fache übersteigt. Der

Mindestbetrag lag 1990 bei monatlich 900 CHF oder im Jahr bei 64.800 CHF. Die

Antragsgegnerin hätte Anspruch auf den Höchstsatz, weil sie vom 20. Lebensjahr an bis

zum Ausscheiden aus dem Berufsleben (mit 35 Jahren) lückenlos die gesetzlichen

Beiträge gezahlt hat. Bei Weiterbeschäftigung bis zum Eintritt des

Gesundheitsschadens - selbst wenn zugunsten des Antragstellers bereits ab 1995 eine

dauernde Erwerbsunfähigkeit zugrunde gelegt würde - ist deshalb davon auszugehen,

dass sie auch bis dahin die Beiträge gezahlt hätte. Ihr Gehalt lag bereits 1990

(mindestens 66.000 CHF zzgl. regelmäßiger Gratifikation in Höhe von 5.500 CHF) über

dem maximalen rentenbildenden Einkommen von 64.800 CHF. Dies ist vom

Antragsteller nicht bestritten worden. Es ist davon auszugehen, dass dies bei Eintritt des

Gesundheitsschadens voraussichtlich nicht anders gewesen wäre.

bb. Aus der Betriebsrente bei der A. könnte sie mindestens - ohne Berücksichtigung der

allgemeinen oder einer - bestrittenen - branchengebundenen Gehaltssteigerung

zwischen 1990 und 1995 - einen Betrag von 34.744 CHF jährlich erwarten. Das ergibt

sich aus Folgendem:

aaa)

Gemäß der persönlichen Auskunft der Pensionskasse der A. über den

Pensionsanspruch im Jahr 1990 errechnete sich der Pensionsanspruch der

Antragsgegnerin aus 55,5% des um einen „Koordinationsabzug“ bereinigten 12fachen

Monatsgehalts. Dieser Betrag war um weitere 1.931 CHF zu kürzen. Die Grundlagen

ergaben sich aus dem Reglement der A. Pensionskasse 1988.

bbb)

Gemäß Art. 5 Nr. 2 des Nachtrags Nr. 1 zum Reglement der A. zur betrieblichen

Altersversorgung vom 30.11.1993 ist Grundlage für die Pensionsberechnung das

13fache des Monatsgehalts, das wiederum um einen „Koordinationsabzug“ zu

bereinigen ist. Wird ohne fiktive Gehaltssteigerung das Gehalt von 1990 zugrunde

gelegt, betrug das Jahresgehalt 71.500 CHF. Der Koordinationsabzug ist in den von der

Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen - wie sie selbst vorträgt - nicht definiert. Das

kann aber nicht, wie sie möglicherweise geltend machen will, dazu führen, dass er nicht

berücksichtigt wird. Der Senat berücksichtigt ihn mangels anderer Anhaltspunkte in

dem Verhältnis, in dem er in der 1990 erteilten Pensionsauskunft vorgenommen wurde

(66.000 CHF Jahresgehalt, anrechenbar 61.000 CHF = 92,42 %). Anrechenbar ist dann

ein Gehalt von 66.080 CHF.

ccc)

In dem von der Antragsgegnerin vorgelegten Nachtrag Nr. 1 sind veränderte

Leistungssätze für die betriebliche Altersversorgung der A. ab 01.01.1994 aufgestellt.

Gemäß Art. 1 der Übergangsbestimmungen gelten jedoch für die am 31.12.1993

versicherten Arbeitnehmer die seit 01.01.1992 gültigen Leistungssätze. Insoweit hat der

Senat aufgrund der im Berufungsverfahren vorgelegten Unterlagen für die

Antragsgegnerin 55,5 % des anrechenbaren Gehalts zugrundegelegt, was im

Hinweisbeschluss vom 10.08.2011 mitgeteilt und unwidersprochen geblieben ist. Das

sind 36.674,40 CHF. Nach Abzug des Minderungsbetrags von 1.931 CHF - diesen

übernimmt der Senat mangels anderer Anhaltspunkte aus der Pensionsberechnung von

1990 - hätte die Antragsgegnerin einen Anspruch in Höhe von 34.743,57 CHF jährlich.

ddd)

Der Gesamtbruttorentenanspruch beliefe sich auf gerundet 62.584 CHF. Dieser Betrag

ist um Staats- und Gemeindesteuern sowie um direkte Bundessteuern zu bereinigen.

Der Steuertarif richtet sich danach, ob die Antragsgegnerin verheiratet ist bzw. eine

Einelternfamilie darstellt - dann gilt der Verheiratetentarif - oder ob sie alleinstehend ist -

dann gilt der Grundtarif (www.steueramt.zh.ch/steuertarife). Es ist nicht bekannt, ob eine

Hausgemeinschaft mit dem demnächst 21jährigen Sohn noch eine Einelternfamilie

darstellt und der Antragsgegnerin damit der günstigere Verheiratetentarif zugutekommt.

Die von der Antragsgegnerin vorgelegten von ihrem Schweizer Rechtsanwalt erstellten

Steuerberechnungen legen den Verheiratetentarif zugrunde. Diese Frage kann aber

dahingestellt bleiben. Der Antragsteller ist in jedem Fall nur beschränkt leistungsfähig.

Der nach Schweizer Recht ebenfalls noch zu ermittelnde und ggf.

anspruchsbegrenzende Bedarf der Antragsgegnerin liegt ebenfalls in einer

Größenordnung, für die der Antragsteller nicht leistungsfähig ist (s. u.).

- Bei Annahme des Verheiratetentarifs fallen bei der Internet-gestützten Berechnung

(www.steueramt.zh.ch/Steuerberechnung/natürliche Personen) im Jahr 2011 Staats-

und Gemeindesteuern in Höhe von 3,766% bezogen auf 179% des Bruttobetrags (=

4.260 CHF) sowie direkte Bundessteuern in Höhe von 0,817% bezogen auf 100% des

Bruttobetrags (= 511 CHF) an. Der Antragsgegnerin verblieben demnach 57.813 CHF

bzw. monatlich 4.818 CHF. Das sind umgerechnet 3.908 EUR netto.

- Bei Annahme des Grundtarifs fallen im Jahr 2011 Staats- und Gemeindesteuern in

Höhe von 5,089% bezogen auf 179% des Bruttobetrags (= 5.716 CHF) sowie direkte

Bundessteuern in Höhe von 1,286% bezogen auf 100% des Bruttobetrags (= 804 CHF)

an. Der Antragsgegnerin verblieben demnach 56.064 CHF bzw. monatlich 4.672 CHF.

Das sind umgerechnet 3.790 EUR netto.

Den von der Antragsgegnerin zuletzt vorgelegten Steuerberechnungen ist nicht zu

folgen, weil dort von einer abweichenden Bruttorente ausgegangen wird.

99 c) Die Antragsgegnerin hat aufgrund der Aufgabe ihrer Erwerbstätigkeit und der damit

verbundenen Einstellung der Zahlung von Beiträgen an die schweizerische AHV jetzt

keine Rentenansprüche in der Schweiz. Das ist unstreitig. Solche entstehen erst, wenn

sie das Rentenalter (64 Jahre) erreicht haben wird. Dies wird auch nicht durch den

Versorgungsausgleich kompensiert. Daraus erhält sie Rentenanwartschaften von

monatlich nur 61,00 EUR, weil der Antragsteller die überwiegende Zeit der Ehe nicht

rentenversicherungspflichtig war. Da sie in der Bundesrepublik Deutschland aber nie

erwerbstätig war, hat sie auch hier jetzt keinen Anspruch auf eine Rente wegen

geminderter Erwerbsfähigkeit (§ 43 Abs. 2 Nr. 2, 3 SGB VI). Auf einen Verbrauch von

Einkünften aus dem ausbezahlten Kapital der A. -Pensionskasse oder aus dem bislang

gezahlten Altersvorsorgeunterhalt muss sich die Antragsgegnerin nicht verweisen

lassen. Dieses Kapital bzw. die Einkünfte daraus dienen der Vorsorge für das Alter und

sind daher erst mit Eintritt in das Rentenalter zu verbrauchen.

100 Der genannte Betrag aus fiktiven Renten stellt nach der Vertragsauslegung die

Höchstgrenze eines möglichen Bedarfs gegenüber dem Antragsteller dar (s. o. Ziffer 4

und 5). Ein geringerer Bedarf könnte sich nur aufgrund des nach Schweizer Recht nach

allgemeinen Grundbeträgen sowie nach konkreten individuellen Lebenshaltungskosten

zu ermittelnden Bedarfs ergeben. Das ist aber nicht der Fall. Der danach ermittelte Bedarf

der Antragsgegnerin liegt in derselben Größenordnung, nämlich bei umgerechnet rund

3.846,00 EUR.

101 a) Nach Schweizer Recht ist für den Bedarf zunächst das betreibungsrechtliche

Existenzminimum unter Zugrundelegung des SchKFG-Richtlinie zu ermitteln, was bereits

ausführlich im Verfahren wegen Trennungsunterhalts diskutiert worden ist (vgl.

Rechtsgutachten im Verfahren wegen Trennungsunterhalt 17 F 904/04 = 17 UF 154/08

[dort Bl. 15 ff.]). Zum Grundbetrag sind Wohn- und Nebenkosten (ohne Strom),

Sozialbeiträge für Alter und Immobilität, Krankheit und Unfall, Berufsauslagen oder

entsprechende Pauschalen und ggf. Unterhaltsleistungen für minderjährige Kinder

hinzuzurechnen. Sodann ist das betreibungsrechtliche Existenzminimum zum

familienrechtlichen Grundbedarf zu erweitern unter Hinzurechnung von Steuern,

Versicherungsbeiträgen für Hausrat- und Haftpflichtversicherung, Telefon, Radio,

Fernsehgebühren, Kosten für öffentliche Verkehrsmittel. Gemäß den Richtlinien für die

Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums der Stadt Z. vom 16.09.2009

(www.stadt-zuerich.ch) beträgt der Grundbetrag für Lebenshaltung für alleinstehende in

Hausgemeinschaft mit erwachsenen Personen (der Sohn S.) lebende Personen 1.100

CHF. Hinzuzurechnen ist die Miete, wobei für diese Höchstsätze bestehen. Von dem

Höchstbetrag für Familien in Höhe von 1.700 CHF ist ein Abschlag für den erwachsenen

Sohn zu machen. Diesen bemisst der Senat mit ca. 400 CHF. Insgesamt sind zu

berücksichtigen:

102

Grundbetrag

1.100,00 CHF

Miete

1.700,00 CHF

abzgl. Anteil Sohn

-400,00 CHF

Heizkosten (reduziert um Anteil Sohn)

60,00 CHF

Radio, Fernsehen

38,50 CHF

Telefon/Internet

50,00 CHF

Hausratversicherung

29,35 CHF

Privathaftpflicht

13,30 CHF

Rechtschutzversicherung

16,27 CHF

Putzfrau Lohn/Unfallv./Beiträge

302,00 CHF

PKW-Versicherung

50,00 CHF

Krankenversicherung

889,00 CHF

Steuern

125,00 CHF

Zwischensumme

3.973,42 CHF

Altersvorsorge 19,9%

790,71 CHF

ergibt

4.764,13 CHF

103 Der Senat berücksichtigt PKW-Kosten wegen der gesundheitlichen Verfassung der

Antragsgegnerin. Für die PKW-Versicherung werden Kosten in Höhe eines jedenfalls

anfallenden Mindestbetrags berücksichtigt, nachdem die vorgetragenen Kosten von mtl.

130,63 CHF sehr hoch erscheinen. Die Krankenversicherungskosten werden in Höhe

der von der Antragsgegnerin belegten heutigen Kosten bei fiktiver Fortführung ihrer

Krankenversicherung von 1990 berücksichtigt. Die Altersvorsorge wird mangels einer

Regelung im Schweizer Familienrecht dem Rechtsgutachten (dort Bl. 26) folgend in

Höhe von 19,9% des errechneten Lebensbedarfs angesetzt Bei den anrechenbaren

Kosten sind Telefonkosten nur im Umfang einer Flatrate, Mobiltelefonkosten sowie

orthopädische Schuhe auf das Bestreiten des Antragstellers hin gar nicht berücksichtigt

worden. Kosten für eine Putzfrau, deren Erforderlichkeit nur dem Grunde nach, nicht aber

hinsichtlich der geltend gemachten Höhe bestritten worden sind, sind der

Antragsgegnerin angesichts ihres gesundheitlichen Zustands (völlig eingeschränkte

Gebrauchsfähigkeit der rechten Hand) zu bewilligen.

104 Umgerechnet in EURO ergibt dies einen Betrag von 3.846 EUR.

105 b) Auch nach deutschem Recht wäre der Bedarf nicht geringer als der fiktive

Nettogesamtrentenanspruch. Das wäre entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht

unbillig. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin sich vor Eintritt der Erwerbsunfähigkeit

nicht wieder in das Arbeitsleben integriert hat, ist nicht maßgeblich, weil die Ehe

tatsächlich über den Bestand des Zusammenlebens, also 15 Jahre lang, so gelebt wurde

(vgl. BGH FamRZ 2011, 628 zur Befristung nach § 1578b BGB). Zudem ist streitig

geblieben, inwieweit der Antragsgegnerin die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit neben

der Betreuung des Kindes und des Haushalts überhaupt möglich war. So hat sie

vorgetragen, der Antragsteller sei nicht bereit gewesen, die Kosten einer

Kinderbetreuung zu übernehmen und habe erwartet, dass sie neben einer etwaigen

Erwerbstätigkeit die häuslichen Pflichten nicht vernachlässige. Es ist auch nicht

ersichtlich, dass die unterlassene Vorsorge für den eingetretenen Fall der

krankheitsbedingten Erwerbsunfähigkeit seitens der Antragsgegnerin allein in deren

Verantwortungsbereich fällt. Der nacheheliche Unterhalt wegen Krankheit wurde im

Ehevertrag nicht ausgeschlossen. Hätte man für einen wie jetzt eingetretenen Fall

vorsorgen wollen, wäre dies gemeinsame Aufgabe der Eheleute gewesen. Aus dem

Umstand der im Ehevertrag beschlossenen Gütertrennung lässt sich insoweit nichts

Gegenteiliges ableiten. Es ist auch keineswegs so, dass mit der Unterhaltspflicht die

gesamte Verantwortung dieses Lebensrisikos dem Antragsteller zur Last fällt. Die

Antragsgegnerin hat ihre Karrierechancen in der Schweiz und die damit einhergehenden

Verdienstmöglichkeiten für die Ehe aufgegeben und den gemeinsamen Sohn

großgezogen und trägt - unbeschadet des materiell-rechtlichen Anspruchs - das

Schicksal der schweren Erkrankungen.

106 Der Antragsteller ist weder für den Bedarf der Antragsgegnerin (3.846,00 EUR) noch für

die sich aus der fiktiven Berechnung ergebende geringere Rente (3.790,00 EUR) in

vollem Umfang leistungsfähig. Dieser Bedarf stellt bereits einen höheren als den

hälftigen Anteil am Nettoeinkommen des Antragstellers (= 7.338 EUR s. u. Ziffer 7 e; vor

Abzug von Vorsorgeleistungen) dar. Unabhängig von dem grundsätzlich auch für den

Unterhaltspflichtigen nach Schweizer Recht zu ermittelnden Bedarf aus allgemeinen

Grundbeträgen sowie nach konkreten individuellen Lebenshaltungskosten hält der Senat

es i. S. von Art. 125 Abs. 1 Schweizer ZGB für angemessen, wenn dem Antragsteller im

Wesentlichen die Hälfte seiner bereinigten Einkünfte verbleibt. Die Belastung mit einem

höheren Anteil an seinen Einkünften wäre angesichts des Umstandes, dass der Unterhalt

wegen Krankheit oder Gebrechen auf nachehelicher Solidarität beruht (vgl.

Bergmann/Ferid/Aebi-Müller, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Länderteil

Schweiz (2008), S. 41), nicht mehr angemessen und billig. Dann kann aber eine

Feststellung des Bedarfs des Antragstellers unterbleiben.

107 Als Einkommen des Antragstellers legt der Senat das Gehalt aus seiner

Geschäftsführertätigkeit bei der N. GmbH, hälftig die Einkünfte aus der ehrenamtlichen

Tätigkeit als Präsident ... und als Aufsichtsrat der L., Einkünfte aus Kapitalanlagen sowie

Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung aus den Immobilien B., bereinigt um

Renovierungskosten, Instandhaltungskosten und um die Abschreibung (AfA) zugrunde.

108 a) Die Einkünfte als Präsident ... hält der Senat als Einkünfte aus überobligatorischer

Tätigkeit im Umfang von der Hälfte für berücksichtigenswert.

109 Ob diese Einkünfte einen Karrieresprung darstellen, kann dahingestellt bleiben.

110 aa. Darunter werden im Schweizer Recht - wie im deutschen Recht -

Einkommenssteigerungen verstanden, die auf einer unerwarteten vom Normalverlauf

abweichenden Entwicklung beruhen. Die Grundsätze zum Karrieresprung gelten auch

im Schweizer Recht stets nur für solche Einkommenssteigerungen, die nach der

Trennung erfolgt sind, nicht für solche vor der Trennung (vgl. Rechtsgutachten im

Verfahren wegen Trennungsunterhalt 17 F 904/04 = 17 UF 154/08 [dort Bl. 23]). Die

Wahl zum Präsidenten... am 24.01.2005 erfolgte zwar unvorhergesehen, nachdem der

an sich zur Wiederwahl anstehende Präsident von einer weiteren Kandidatur

abgesehen hatte, der designierte Nachfolger aus kurz vor der Wahl bekannt

gewordenen persönlichen Gründen nicht mehr mehrheitsfähig und der Antragsteller erst

seit 22.11.2004 Delegierter in der den Präsidenten aus ihrer Mitte wählenden

Vollversammlung der ... geworden war. Die Höhe der daraus resultierenden Einkünfte

stellt sicherlich einen Einkommenssprung dar (ca. 44.000 EUR brutto jährlich im

Vergleich zum Einkommen aus der Geschäftsführertätigkeit von knapp 100.000 EUR).

Der Antragsteller hat das Amt aber 10 Monate und damit geraume Zeit vor der Trennung

der Ehegatten am 19.10.2005 angenommen. Daran ändern auch die Einleitung des

Trennungsunterhaltsverfahrens und des Verfahrens wegen Übertragung des

Aufenthaltsbestimmungsrechts für den gemeinsamen Sohn jeweils bereits im Oktober

2004 und die schriftsätzliche Erklärung der Antragsgegnerin zum Trennungsentschluss

im Oktober 2004 nichts. Der Antragsteller hat im vorliegenden Verfahren am 12.12.2006

bei der Anhörung nach § 613a ZPO a. F. vor dem Amtsgericht erklärt, man lebe seit dem

19.10.2005 getrennt. Im Trennungsunterhaltsverfahren, in dem dies Grundlage des

erstinstanzlichen Urteils und des Vergleichs im Berufungsverfahren war, ist er von

dieser Erklärung nicht abgerückt, ebenso wenig im vorliegenden Scheidungsverfahren.

Dass sich seine Interessenlage im Hinblick auf den nachehelichen Unterhalt anders

darstellt, kann nicht zu einer anderen Einschätzung führen. Einkünfte, die während des

Zusammenlebens erwirtschaftet werden, bilden grundsätzlich die Grundlage des

unterhaltsrelevanten Einkommens.

111 bb. Würde dies nach deutschem Recht beurteilt, ergäbe sich nichts anderes (vgl. BGH

FamRZ 1991, 307; FamRZ 2000, 1492).

112 Der Senat legt aus diesem Amt die Hälfte der Einkünfte von 43.953 ( / 2 = 21.976 EUR)

brutto zugrunde. Das Amt ist neben der vollschichtigen Tätigkeit als Geschäftsführer des

Familienbetriebs überobligatorisch. Es erfordert insbesondere im Herbst und im Frühjahr

einen nicht zu vernachlässigenden Arbeitsaufwand von bis zu zwei Tagen pro Woche, zu

anderen Jahreszeiten aber durchaus weniger. Eine dauerhafte Pflicht zu

überobligatorischem Einsatz ergibt sich aus der Berücksichtigung dieser Einkünfte nicht.

113 b) Gleiches gilt für die Einkünfte aus der Aufsichtsratstätigkeit bei der L., die - wie der

Antragsteller selbst vorgetragen hat - Ausfluss des Amts des Präsidenten ... ist. Die ... ist

stiller Teilhaber der L. GmbH. Dieses Amt hat der Antragsteller ebenfalls schon seit dem

Jahr 2005 - vor der Trennung - inne.

114 c) Die Einkünfte aus der Aufsichtsratstätigkeit für die S., die der Antragsteller erst seit

Mitte des Jahres 2008 ausübt, hält der Senat dagegen nicht für anrechenbar. Diese

Tätigkeit beruht auf dem persönlichen Engagement des Antragstellers. Angesichts der

Größe des Aufsichtsrats von acht bis neun Personen aus der gesamten Bundesrepublik,

davon nur drei bis vier Personen aus dem ... kann nicht davon ausgegangen werden,

dass das Amt des Präsidenten . bzw. ihm folgend die frühere, vom 01.09.2005 bis

05.06.2008 ausgeübte Aufsichtsratstätigkeit bei der H. Kapitalanlagegesellschaft

zwangsläufig zum Aufsichtsratsmandat bei der S. führt, obwohl die S. die

Muttergesellschaft der H. ist. Das gilt auch, falls es zutreffen sollte, dass - wie die

Antragsgegnerin vorträgt - der Antragsteller ohne das Amt als Präsident ... nicht in den

Aufsichtsrat der S. gewählt worden wäre. Einen Automatismus zwischen dem Amt als

Präsident ... und dem Aufsichtsratsmandat der S. oder auch nur eine Wahrscheinlichkeit

konnte die Antragsgegnerin nicht darlegen.

115 d) Anrechenbar sind die Mieteinkünfte aus den Immobilien in der B., sowohl aus den

gewerblichen Räumen als auch aus dem Appartement, jeweils reduziert um

anrechenbare Kosten, was der Senat danach bemisst, ob die Kosten auf einen Mieter

umgelegt werden können oder nicht. Beide Immobilien sind während des

Zusammenlebens, d. h. vor der Trennung erworben worden. Das gilt auch, obwohl das

Appartement in der B. erst am 01.09.2005 erworben wurde, also nur ca. sechs Wochen

vor der Trennung.

116 aa. Für die gewerblichen Räume E0 und E1 in der B. sind Renovierungskosten zu

berücksichtigen. Diese belaufen sich nachgewiesen auf rund 15.186 EUR. Weitere

behauptete Kosten in Höhe von rund 2.000 EUR sind nicht belegt. Von den belegten

Kosten legt der Senat die Malerarbeiten (4.078 EUR) auf zwei Jahre um, da Räume in

einer gewerblichen Immobilie regelmäßig schneller abgenutzt werden als in einem

privaten Haus. Die Kosten für die weiteren Renovierungsarbeiten werden aufgrund der

Dauer des zu erwartenden Nutzens (vollständige bauliche Trennung von zwei zuvor

verbundenen Etagen) auf 10 Jahre umgelegt. Abschreibungen für die Abnutzung des

Gebäudes sind nicht zu berücksichtigten, weil diesen nach Auffassung des Senats ein

tatsächlicher entsprechender Wertverlust am Gebäude nicht gegenübersteht. Dafür sind

Zinsen und Tilgungsleistungen zu berücksichtigen.

117 bb. Für das Jahr 2010 sind Tilgungsleistungen für beide Immobilien von insgesamt

6.891,31 EUR sowie Zinsen in Höhe von 1.731,05 EUR vorgetragen und belegt

worden. Tilgungsleistungen sind als Altersvorsorge des Antragsgegners anzuerkennen.

Anders als die Antragsgegnerin meint, unterliegt der Antragsteller in seiner

Beschäftigung als geschäftsführender Gesellschafter der Fa. N. GmbH nicht der

Rentenversicherungspflicht. Das ergibt sich aus den vorgelegten

Gehaltsbescheinigungen. Daher ist ihm eine Altersvorsorge zuzubilligen. Da der

Antragsteller in der Bundesrepublik Deutschland lebt, hält der Senat es für billig, eine

solche in Höhe von grundsätzlich 24% seines Bruttoerwerbseinkommens (BGH FamRZ

2006, 387) anzuerkennen. Der Umstand, dass auf Seiten der Antragsgegnerin für die

Bedarfsberechnung nur 19,9% angesetzt worden sind, führt nicht zu einer

Ungleichbehandlung, da eine umfangreichere Berücksichtigung zwar ihren Bedarf,

angesichts der eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Antragstellers aber nicht ihren

Anspruch erhöhen würde. Bei Einkünften des Antragstellers von 97.063,00 EUR als

Geschäftsführer sowie von 22.630,00 EUR aus den ehrenamtlichen Tätigkeiten ergibt

sich ein für die Altersvorsorge einsetzbarer Betrag von 28.006,00 EUR. Neben den

jährlichen Beiträgen für seine Lebensversicherung in Höhe von derzeit 12.648 EUR

sind daher zu seinen Gunsten unterhaltsrechtlich relevant die erbrachten

Tilgungsleistungen im genannten Betrag von knapp 7.000 EUR zu berücksichtigen.

Damit erreicht die betriebene Altersvorsorge die Grenze von 24% tatsächlich nicht.

118 cc. Die Berücksichtigung von weiteren Kosten orientiert sich für die Immobilien E0 und

E1 an den sonstigen Werbungskosten (Steuerberaterkosten) in der Steuererklärung für

2008. Die Berücksichtigung von Instandhaltungskosten beruht auf der Aufstellung von

Nebenkosten für das Jahr 2010 bzw. der Rechnung der Fa. N. GmbH vom 07.01.2011.

Die Berücksichtigung von Kosten für das Appartement orientiert sich an der

Steuererklärung für 2008, dort an den sonstigen Werbungskosten und Reparaturen.

Versicherungsbeiträge, Grundsteuer und Grundreinigung können nicht berücksichtigt

werden, weil sie regelmäßig auf den Mieter überwälzt werden können.

119 e) Damit ergibt sich brutto ein Gesamteinkommen von 136.177,11 EUR.

120

Einzelpositionen

anrechenbar

GF-Gehalt in 2010 hochgerechnet

97.063,42 EUR

Gesamt

97.063,42 EUR

Präsident ...

43.953,00 EUR

abzgl. Aufwand

0,00 EUR

ergibt

43.953,00 EUR

davon 1/2

21.976,50 EUR

M...

1.431,00 EUR

abzgl. Kosten geschätzt

-125,00 EUR

davon 1/2

653,00 EUR

0,00 EUR

Kapitaleinkünfte nach StE 2008

1.801,00 EUR

Miete B. E0/E1

20.400,00 EUR

abzgl. Grundsteuer

0,00 EUR

abzgl. Renovierung Maler

-2.039,00 EUR

abzgl. Renovierung Rest

-1.110,80 EUR

abzgl. Instandhaltung 2010

-1.129,01 EUR

abzgl. sonstige Werbungskosten

-934,00 EUR

ergibt

15.187,19 EUR

Miete Appartement

4.580,00 EUR

abzgl. Kosten geschätzt

-1.200,00 EUR

abzgl. Grundsteuer

0,00 EUR

abzgl. Zins und Tilgung

-8.622,36 EUR

ergibt

0,00 EUR

insgesamt

137.339,12 EUR

abzgl. Kilometergeld (aus GF-Gehalt)

-504,00 EUR

Gesamteinkommen

136.177,11 EUR

121 Das ergibt unter Berücksichtigung eines Steuerfreibetrags nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG in

Höhe von höchstens 13.805 EUR ein Nettoeinkommen von 7.338 EUR. Der

Realsplittingvorteil ist damit im Umfang des gesetzlichen Höchstbetrags berücksichtigt.

122

Jahresbruttoeinkommen

· aus Gewerbebetrieb/aus selbstständiger Arbeit:

22.629,00

EUR

· aus nichtselbstständiger Arbeit:

97.063,00

EUR

· aus Kapitalerträgen:

1.801,00 EUR

· aus Vermietung und Verpachtung:

15.187,19

EUR

Jahresgesamteinkommen (brutto):

136.680,19

EUR

Steuermerkmale

· Steuerliche Alleinveranlagung

· Sparer-Pauschbetrag:

801,00 EUR

· Werbungskosten:

0,00 EUR

· Sonderausgaben:

0,00 EUR

· Kirchensteuersatz:

8 %

· Steuerfreibetrag:

13.805,00

EUR

Steuer

Einkommensteuer:

43.099,00

EUR

Solidaritätszuschlag:

2.329,96 EUR

Kirchensteuer:

3.389,04 EUR

Die Günstigerprüfung führt zur Einkommensteuerveranlagung ohne

Kapitalerträge:

Einkommensteuer:

42.679,00

EUR

Solidaritätszuschlag:

2.306,86 EUR

Kirchensteuer:

3.355,44 EUR

Abgeltungssteuer für Kapitaleinkünfte:

245,10 EUR

und Solidaritätszuschlag:

13,48 EUR

und Kirchensteuer:

19,56 EUR

Jahresnettoeinkommen:

88.060,75

EUR

Monatsnettoeinkommen:

7.338,40 EUR

123 f) Dieses Einkommen ist wie folgt um notwendige und berücksichtigenswerte

Aufwendungen zu bereinigen:

124 Die im Bruttogehalt enthaltene Sachleistung Kfz ist abzuziehen und sodann der

geldwerte Vorteil steuerbereinigt wieder einzustellen. Der Senat geht entsprechend den

ADAC-Tabellen von einem monatlichen Nutzwert für einen PKW Mercedes E-Klasse 320

CDI von ca. 800 EUR aus. Da die ADAC-Tabelle von 2007 bereits einen Nutzwert von

917 EUR errechnet, andererseits das genaue Alter des Fahrzeugs nicht bekannt ist,

schätzt der Senat den Vorteil. Dieser ist zu reduzieren um einen steuerlichen Nachteil

von rund 380 EUR. Die Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge der Antragsgegnerin

einschließlich des Selbstbehalts sind vom Antragsteller zu bezahlen, da die

Antragsgegnerin mindestens in dieser Höhe Krankenversicherungsbeiträge auch in der

Schweiz zahlen müsste, um angemessen versichert zu sein. Der Senat hält es zudem für

angemessen, dem Antragsteller einen die Hälfte seines Einkommens maßvoll

übersteigenden Betrag zu belassen. Dieser wird - wie im deutschen Recht und mangels

anderer Anhaltspunkte - in Höhe von 10% aus Erwerbstätigkeit (Geschäftsführertätigkeit

und Aufsichtsratsmandate im Umfang der Anrechnung) festgesetzt und für ausreichend

erachtet.

125

Einkommen Antragsteller netto

7.338,00 EUR

abzgl. Sachleistung Kfz

-725,00 EUR

zzgl. Vorteil Geschäftskfz

420,00 EUR

abzgl. Krankenversicherungsbeiträge

-575,00 EUR

abzgl. Krankenversicherung S.

-158,78 EUR

abzgl. Lebensversicherung Signal Iduna

-1.054,59 EUR

abzgl. Unfallversicherung

-54,00 EUR

verbleiben

5.190,63 EUR

abzgl. Krankenversicherung Antragsgegnerin

-525,69 EUR

abzgl. Pflegeversicherung Antragsgegnerin

-30,51 EUR

abzgl. Steuer Antragsgegnerin Schweiz

-125,00 EUR

abzgl. Selbstbehalt Krankenversicherung Antragsgegnerin

-125,00 EUR

verbleiben

4.384,43 EUR

abzgl. 10% aus 3.595,43 EUR

-359,54 EUR

verbleiben

4.024,89 EUR

126 Wie bereits oben (Ziffer 6) dargelegt, soll dem Antragsteller im Wesentlichen die Hälfte

seines Einkommens verbleiben. Die weitere Berechnung erfolgt daher im Wege der

Halbteilung sowie für den Altersvorsorgeunterhalt unter Anwendung der so genannten

Bremer Tabelle. Denn mit dem anhand der Bremer Tabelle ermittelten Betrag wird die

Grenze der Leistungsfähigkeit des Antragstellers erreicht. Für den im Bedarf der

Antragsgegnerin angesetzten Altersvorsorgebetrag von 812 CHF (= 655 EUR) ist der

Antragsteller nicht leistungsfähig. Von den Krankenversicherungskosten sind der

Antragsgegnerin nach Auffassung des Senats nur die in der Bundesrepublik

Deutschland (selbst bei späterem Wegfall fiktiv) anfallenden Kosten zu erstatten. Die Ehe

wurde hier gelebt. Es war die persönliche Entscheidung der Antragsgegnerin, in die

Schweiz zurückzukehren. Die damit verbundenen höheren Kosten durch die

Notwendigkeit, eine Krankengrundversicherung abzuschließen, stellen sich nicht als

Nachteil aus der Ehe dar und sind auch nicht aus Billigkeitsgründen vom Antragsteller zu

erstatten.

127

Bereinigtes Gehalt Antragsteller

4.024,89 EUR

ehel. Bedarf ein Halb (Rohunterhalt)

2.012,44 EUR

Altersvorsorge nach Bremer Tabelle

37%

ergibt Bemessungsgrundlage

2.757,05 EUR

davon 19,9%

548,65 EUR

bereinigtes Einkommen Antragsteller

4.384,43 EUR

abzgl. Altersvorsorge

-548,65 EUR

verbleiben

3.835,78 EUR

abzgl. 10%

-383,58 EUR

verbleiben

3.452,20 EUR

davon ein Halb

1.726,10 EUR

Gesamtunterhaltsanspruch

3.080,95 EUR

128 Dieser Unterhaltsanspruch ist jetzt nicht zu befristen oder herabzusetzen.

129 a) Nach Schweizer Recht (Art. 125 Abs. 2 ZGB) war die Ehedauer mit 15 Jahren lang

und lebensprägend (Bergmann/Ferid/Aebi-Müller, a. a. O., Bl. 41; Wendl/Dose,

Unterhaltsrecht, 8. Aufl., § 9 Rn. 393; Hofer/Schwab/Henrich/Hausheer, Scheidung und

nachehelicher Unterhalt im europäischen Vergleich, S. 303 f). Die Antragsgegnerin hat

über die gesamte Zeit das gemeinsame Kind großgezogen. Sie hat ihre eigenen guten

Verdienstmöglichkeiten aufgegeben. Sie kann aufgrund ihrer Krankheit nicht nur nicht

mehr an eine eigene Erwerbskarriere anknüpfen, sondern gar nicht mehr für sich selbst

aufkommen. Ohne Unterhalt würde sie der Sozialhilfe anheimfallen. Das wäre angesichts

des ehelichen Lebensstandards nicht billig. Ihre späteren Renteneinkünfte sind derzeit

völlig ungewiss. Aus diesen Umständen ergeben sich auch keine Anhaltspunkte für eine

Reduzierung des Unterhalts. Weitere Umstände sind nicht ersichtlich. Die lange

Trennungszeit führt nicht - auch nicht in Abwägung mit den genannten Gesichtspunkten -

zu einer Reduzierung.

130 b) Eine Herabsetzung nach deutschem Recht (§ 1578b Abs. 1 BGB) würde ausscheiden,

weil sich der Unterhaltsanspruch nicht am Maßstab der ehelichen Lebensverhältnisse

nach § 1578 BGB, sondern am angemessenen Lebensstandard orientiert, den die

Antragsgegnerin im Falle einer vollen Erwerbsminderung seit 1995 in der Schweiz - also

ohne die Ehe - erworben hätte. Auf einen geringeren Betrag als den angemessenen

Lebensstandard darf ein Unterhaltsanspruch nach deutschem Recht nicht herabgesetzt

werden. Das gilt auch bei einem Unterhaltsanspruch, der im Gesetz als

Billigkeitsanspruch ausgestaltet ist.

131 c) Ebenfalls würde eine Befristung nach deutschem Recht gemäß § 1578b Abs. 2 BGB

derzeit ausscheiden. Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine Entscheidung über die

Befristung zu treffen, sobald die maßgeblichen Umstände bekannt sind. Dabei ist es

unerheblich, ob sie schon eingetreten sind, solange ihr Eintritt nur als sicher

angenommen werden kann, d. h. wenn dieser vom bloßen Zeitablauf abhängt (BGH

FamRZ 2011, 454). Die maßgeblichen Umstände für eine Befristung sind aber derzeit

nicht hinreichend bekannt und auch nicht prognostizierbar. Als Zeitpunkt einer möglichen

Herabsetzung oder zeitlichen Begrenzung des Unterhalts kommt das Erreichen des

gesetzlichen Rentenalters der Antragsgegnerin mit 64 Jahren (in der Schweiz) in

Betracht. Ihre dann zu erwartenden Einkünfte aus staatlicher Rente sowie aus Anlage

des Altersvorsorgeunterhalts, des ausbezahlten A.-Pensionsanspruchs, möglicherweise

dem Versorgungsausgleich und ggf. aus einem Vermögensausgleichsanspruch sind

heute aber nicht hinreichend bekannt und hängen auch nicht bloß vom Zeitablauf ab.

Weder ist die staatliche Invalidenrente der Schweiz im Dezember 2018 vorhersehbar

noch ist bekannt und angesichts der Volatilität von Geldanlagen vorhersehbar, in welcher

Größenordnung Kapital aus der Anlage von Altersvorsorgeunterhalt und dem

ausbezahlten A. -Pensionsanspruch bis dahin erwirtschaftet werden kann.

132 Der Antragsgegnerin steht ein Anspruch auf Zahlung eines Betrags von 46.261 EUR aus

§ 1 Abs. 2 des Ehevertrags zu.

133 Die Wirksamkeit des Vertrags wird auch insoweit zuletzt von keiner Partei mehr in Frage

gestellt. Die Antragsgegnerin beruft sich in ihrer Stellungnahme zum Hinweisbeschluss

des Senats vom 10.08.2011 ausdrücklich auf einen Vermögensausgleichsanspruch nach

§ 1 Abs. 2 des Vertrags.

134 In § 1 Abs. 1 des Ehevertrags wurde Gütertrennung vereinbart und der gesetzliche

Güterstand ausgeschlossen. Nach § 1 Abs. 2 hat der Ehegatte, der den Haushalt besorgt,

die Kinder betreut oder dem anderen im Beruf oder Gewerbe hilft, Anspruch darauf, dass

der andere ihm regelmäßig einen „angemessenen Betrag zur freien Verfügung“ stellt.

Nach Auffassung des Senats stellt dies eine Regelung dar, die zwar nicht ausschließlich,

aber auch Zahlungen für den Vermögensaufbau des den Haushalt führenden Ehegatten

regelt.

135 a) Der „angemessene Betrag zur freien Verfügung“ ist im Vertrag nicht erläutert - weder

hinsichtlich seines Zweckes noch hinsichtlich des Maßstabs der Angemessenheit. Der

Wortlaut gibt keinen Anhaltspunkt. Der Vertrag ist daher anhand des textlichen

Zusammenhangs und der Umstände seines Zustandekommens auszulegen (§§ 133, 157

BGB).

136 aa. Der Antragsteller hat dazu in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat

angegeben, nach seiner Vorstellung sollten vom erzielten Einkommen zunächst alle

Verbindlichkeiten gezahlt und der Überschuss geteilt werden. Das sei wenig gewesen,

weil die Antragsgegnerin immer zu viel Geld ausgegeben habe. Man habe den Betrag

zur freien Verfügung gemeinsam festgelegt. Haushaltsgeld und Sonderzahlungen habe

er immer extra geleistet. Er hat keine genauen Angaben über seine Vorstellungen bei

Vertragsschluss darüber gemacht, welchem Zweck die Antragsgegnerin die Beträge

hätte zuführen sollen.

137 bb. Die Antragsgegnerin hat angegeben, bei Eheschließung sei nichts zu dem Betrag

vereinbart worden. Erst geraume Zeit nach der Eheschließung habe sie feste Beträge

erhalten. Es habe Haushaltsgeld und Taschengeld gegeben. Das Haushaltsgeld sei

über den Lohn für ihre Anstellung in der Fa. N. GmbH geflossen. So sei es ihr damals

gesagt worden. Denn der als Haushaltsgeld titulierte Betrag habe nie ausgereicht. Der

„Betrag zur freien Verfügung“ sei das Taschengeld gewesen. Über Geld zur

Vermögensbildung sei nie gesprochen worden. Geld sei immer ein schwieriges Thema

gewesen.

138 cc. Nach der Aussage des Zeugen Rechtsanwalt Dr. R., der während der Abfassung

des Vertragsentwurfs mehrfach mit dem beratenden Vorgesetzten der Antragsgegnerin,

dem Zeugen K. W., über den Vertrag telefoniert hatte, wurden die Absätze 2 und 3 auf

Betreiben dieses Beraters in den Vertrag aufgenommen. Bei der Aufnahme dieses

Passus sei kein bestimmter Zweck wie etwa Vermögensbildung genannt worden. Das

deckt sich insoweit mit der schriftlichen Aussage von Rechtsanwalt W., als dieser

bekundet hat, der Antragsgegnerin zu Änderungen in § 1 Absätze 2 und 3 geraten zu

haben. Seine Ratschläge seien in die Richtung gegangen zu verhindern, dass die

Antragsgegnerin ohne echte finanzielle Gegenleistung einen großen Beitrag für die

eheliche Gemeinschaft und das Gewerbe des Antragstellers leisten würde. Die

Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt, dass ihr

Vorgesetzter Änderungen zu ihren Gunsten vorgeschlagen habe.

139 dd. Andererseits ist der Zusammenhang zu beachten, in dem der Betrag vereinbart ist. §

1 ist mit dem Titel „Gütertrennung“ überschrieben. In § 1 Abs. 1 wurde mit der

Gütertrennung die gegenseitige Teilhabe am Vermögenszuwachs während der Ehe

ausgeschlossen. Für beide Parteien stand außer Frage, dass der Antragsteller den

Familienbetrieb weiterführen würde. Er konnte also darauf hoffen, mit seiner

Erwerbstätigkeit Vermögen während der Ehe zu bilden. Der Antragsteller wollte gerne

ein zweites Kind haben. Nicht nur durch den Umzug von der Schweiz in die

Bundesrepublik Deutschland und der damit verbundenen endgültigen Aufgabe ihrer

guten Arbeitsstelle war für die Antragsgegnerin - und im Hinblick auf weiteren

Kinderwunsch beiden Parteien - klar, dass die Antragsgegnerin erst einmal keiner

Erwerbstätigkeit nachgehen würde. Das bedeutete für die Antragsgegnerin, dass sie

aus Erwerbstätigkeit zunächst kein Vermögen während der Ehe würde bilden können.

Diese Ausgangslage spricht dafür, dass mit der Regelung in § 1 Abs. 2 des Ehevertrags

dem Ehegatten, der aufgrund der Kindererziehung eigenes Vermögen nicht in dem

Maße aufbauen kann wie der arbeitende Ehegatte, jedenfalls auch eine

Ausgleichszahlung zum Zwecke der Vermögensbildung zugesichert werden sollte.

Dafür spricht auch die zitierte Aussage des Zeugen W., der den Vertrag für wirtschaftlich

nachteilig für die Antragsgegnerin hielt und dies offensichtlich entschärfen wollte.

140 b) Entgegen der Auffassung des Antragstellers legt der Senat die Regelung in § 1 Abs. 2

- bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses - dahin aus, dass in dem Betrag

auch Taschengeld enthalten war. Taschengeld ist Bestandteil des Familienunterhalts

nach §§ 1360, 1360a BGB. Jeder Ehegatte hat Anspruch auf einen Teil des

Gesamteinkommens - in Form der Zahlung eines Geldbetrags -, über den er zur

Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse ohne Rechenschaftspflicht frei verfügen

kann (BGH FamRZ 2006, 1827; FamRZ 2004, 1784; FamRZ 2004, 366). Üblicherweise

ist das Taschengeld ohne nähere Bezifferung im Haushaltsgeld für den den Haushalt

führenden Ehegatten enthalten (Palandt/Brudermüller, BGB, 70. Aufl., § 1360a Rn. 4).

Das gilt aber nur, soweit ein einheitlicher Betrag als Familienunterhalt gezahlt wird

(Wendl/Scholz, Unterhaltsrecht, 8. Aufl., § 3 Rn. 63). Dies wurde vorliegend anders

gehandhabt. Das Haushaltsgeld wurde in verschiedene Beträge (Haushaltsgeld / Lohn)

aufgeteilt. Daneben wurde der Betrag „zur freien Verfügung“ gezahlt, bei dem es von der

Bezeichnung her schon naheliegt, einen Betrag anzunehmen, über den die

Antragstellerin keine Rechenschaft ablegen, sondern darüber nach freier Wahl

entscheiden konnte. Die Verortung des Betrags unter der Überschrift „Gütertrennung“

hindert hier die Auslegung (auch) als Teil des Familienunterhaltsanspruchs angesichts

der fehlenden Klarheit der Zweckbestimmung durch die Parteien nicht. Für eine solche

fehlende Klarheit der vertraglichen Bestimmungen spricht auch die Regelung in § 1 Abs.

3 des Ehevertrags, wonach - unter der Überschrift der Gütertrennung - dem Ehegatten,

der im Gewerbe des anderen erheblich mehr mitgearbeitet hat als sein Beitrag zum

Familienunterhalt erfordert, einen Anspruch auf eine „Entschädigung“ zustehen soll.

Auch insoweit ist nicht eindeutig, welchen Charakter diese Entschädigung hat - ob einen

güterrechtlichen oder unterhaltsrechtlichen Charakter oder ob sie eher

schadenersatzrechtlicher Natur ist.

141 c) Der Senat hält es angesichts der finanziellen Verhältnisse der Parteien und dem

Verhältnis des Antragstellers zu den Finanzen für ausgeschlossen, dass die Zahlungen

„zur freien Verfügung“ ausschließlich Taschengeld waren. Der Taschengeldanspruch

beläuft sich regelmäßig auf ca. 5% bis 7% des bereinigten Nettoeinkommens

(Wendl/Scholz, a. a. O. Rn. 66). Vor allem zu Beginn der Ehe lag der monatliche Betrag

mit 500 DM bzw. ab 1993 mit 600 DM weit über einem üblichen Taschengeldanteil. So

hatte der Antragsteller im Jahr 1990 ein durchschnittliches unbereinigtes

Nettoeinkommen vor Abzug von Krankenversicherungen und Zins/Tilgung für die

Immobilie in der B. von 4.413,00 DM, 1994 von nicht mehr als 5.000 DM. Die heutigen

lukrativen ehrenamtlichen Tätigkeiten bekleidete er noch nicht. Aufgrund der vielen

Meinungsverschiedenheiten über das Ausgabeverhalten der Antragsgegnerin, der

genauestens geführten Abrechnungen über die monatlichen Ausgaben, die der

Antragsteller heute noch nachhalten kann, sowie dem Umstand, dass mindestens ein

Teil des Haushaltsgeldes als Betriebsausgabe deklariert wurde, erscheint es nicht

realistisch, dass der Antragsteller Taschengeld in dieser Höhe zur Verfügung gestellt

haben soll.

142 Als Maßstab für die Angemessenheit des Betrags ist die Lebensversicherung

heranzuziehen. Eine Einbeziehung weiterer Vermögensgegenstände wie die

Aufwendungen für die Immobilie B. erscheint nicht angemessen. Die Immobilie und die

Lebensversicherung waren die beiden einzigen nennenswerten Geldanlagen während

der Ehe, wobei die Immobilie eine gemeinschaftliche Investition der Familie des

Antragstellers - schon vor der Ehe geplant - war. Eine Berücksichtigung auch dieses

Vermögenswerts würde die notariell vereinbarte Gütertrennung aushöhlen.

143 Nach Auffassung des Senats ist von den für die Lebensversicherung eingezahlten

Beträgen auszugehen und einer Bewertung die Hälfte des monatlichen Beitrags

zugrunde zu legen.

144 a) Es ist nicht auf den Auszahlungsbetrag zur Fälligkeit der Lebensversicherung, wie die

Antragsgegnerin es wünscht, abzustellen. Die Antragsgegnerin begründet ihre

Forderung damit, dass die Lebensversicherung die Altersversorgung und ihre

Absicherung dargestellt habe. Das habe der Antragsteller ihr immer wieder gesagt.

Zudem habe er sich geweigert, in ihre Schweizerische Rentenversicherung weiter zu

zahlen. Die regelmäßigen Beträge („Haushaltsgeld“, „Betrag zur freien Verfügung“,

„Lohn“) habe sie mit Wissen des Antragstellers für die Lebenshaltung der Familie

ausgegeben. Der Senat versteht diesen Vortrag dahin, dass damit eine mindestens

konkludent einverständlich erfolgte Abkehr vom Ehevertrag und die Errichtung einer

Ersatzvereinbarung erfolgt sei. Gegen die Auffassung der Antragsgegnerin spricht der

Umstand, dass der Antragsteller auch nach Abschluss der Lebensversicherung weiterhin

monatliche Beträge „zur freien Verfügung“ in gehabter Höhe gezahlt hat, was bei einer

Abkehr von der ehevertraglichen Regelung jedenfalls nicht mehr in dem Umfang

vereinbart gewesen wäre. Dagegen spricht auch das oben dargestellte eher auf

Sparsamkeit ausgerichtete Verhalten des Antragstellers. Zudem ist nicht vorstellbar, dass

die Antragsgegnerin durch die Vereinbarung der Gütertrennung im Falle der Scheidung

besser stehen sollte als bei Beibehaltung des gesetzlichen Güterstands der

Zugewinngemeinschaft. Hier hätte sich der Ausgleichsanspruch der Antragsgegnerin

nach dem Stichtag der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags am 05.01.2006 (§ 1384

BGB) bemessen, nicht nach dem Stichtag der Fälligkeit der Lebensversicherung, der

noch in der Zukunft liegt. An dieser Einschätzung ändert sich auch nichts dadurch, dass

die Antragsgegnerin die Rechtslage erst nach der Trennung realisierte und sich nun

arglistig getäuscht sieht. Es ist sicherlich nicht auszuschließen, dass der Antragsteller ihr

gegenüber die Lebensversicherung als gemeinsame Altersvorsorge dargestellt hat bzw.

sie für den Fall seines Todes absichern wollte. Üblicherweise beziehen sich solche

Pläne und Entscheidungen aber auf die Erwartung, dass die Ehe aufrechterhalten bleibt.

Anders zu verstehende Äußerungen hat die Antragsgegnerin nicht dargetan. Über die

Situation des Vertragsabschlusses und der dazu führenden Beratung wurde vor dem

Amtsgericht der Versicherungsvertreter vernommen. Dieser hat angegeben, mit der

Versicherung habe eine Absicherung der Antragsgegnerin erfolgen, aber auch der

Antragsteller nicht außer Acht gelassen werden sollen. Er habe auf der - ohne weiteres

von ihm angenommenen - Grundlage des gesetzlichen Güterstandes beraten. Von einem

Ehevertrag sei ihm nichts bekannt gewesen. Darüber sei nicht gesprochen worden. Die

Antragsgegnerin hat nicht darlegen können, dass dies vom Antragsteller in

Täuschungsabsicht verschwiegen worden ist. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass

die Antragsgegnerin eine gebildete und gut ausgebildete Frau ist. Wenn sie in einem für

sie fremden Recht einen Ehevertrag abschließt, kann von ihr verlangt werden, dass sie

sich über die Konsequenzen auch bei späteren im Zusammenhang mit der Ehe

stehenden Vertragsabschlüssen informiert.

145 b) Es ist auch nicht auf den bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags

angesparten Betrag abzustellen, wie das Amtsgericht es getan hat. Die Auffassung des

Amtsgerichts folgt aus dem Umstand, dass es die gesamten Beträge „zur freien

Verfügung“ als Taschengeld klassifiziert hat. Dem schließt sich der Senat, wie oben

dargelegt, nicht an.

146 c) Die Ansparung der Lebensversicherung war für die Altersversorgung beider Eheleute

in aufrechten Ehezeiten gedacht. Demnach erscheint die Hälfte des monatlichen Beitrags

ein „angemessener“ Betrag zur freien Verfügung. Davon ist der jeweils tatsächlich

gezahlte monatliche Betrag zur freien Verfügung - bereinigt um Taschengeld -

abzuziehen. Die Differenz bildet das Kapital, auf das die Antragsgegnerin - verzinst -

Anspruch hat.

147 Von den vollen Lebensversicherungsbeiträgen ist nach Auffassung des Senats nicht

auszugehen. Das würde den finanziellen Rahmen sprengen, innerhalb dessen der

Antragsteller Vermögensbildung zumutbar betreiben konnte. Er konnte die

Lebensversicherung in der tatsächlichen Größenordnung bedienen, weil sie für beide

gemeinsam gedacht war.

148 d) Zur Berechnung der Taschengeldes legt der Senat das Gehalt aus der

Geschäftsführertätigkeit des Antragstellers bei der N. GmbH zugrunde, bereinigt um die

jeweiligen Steuern und durchschnittlichen Vorsorgeleistungen. Etwaige Gewinne aber

auch etwaige Verluste aus Gesellschafterstellungen bleiben unberücksichtigt. Im

Gegenzug wird ein Taschengeldanspruch in Höhe von 7% des Nettoeinkommens

zugrunde gelegt. Dieser Prozentsatz bewegt sich am oberen Rand des üblicherweise

zustehenden Taschengeldes (Wendl/Scholz, a. a. O. Rn. 66 m. w. N.). Damit kann

Unwägbarkeiten hinsichtlich etwaiger Einkünfte des Antragstellers als Gesellschafter in

den Jahren der Ehe bis zur Rechtshängigkeit Rechnung getragen werden. Gegen diese

den Parteien im Hinweisbeschluss vom 10.08.2011 dargelegte Vorgehensweise ist kein

Einwand erhoben worden.

149 Zur Berechnung des Zahlungsanspruchs wird vom gezahlten Betrag „zur freien

Verfügung“ der jeweils errechnete Taschengeldanspruch abgezogen. Die Differenz wird

wiederum vom Lebensversicherungsbeitrag abgezogen. Das Ergebnis stellt den Betrag

dar, den der Antragsteller nicht geleistet hat und noch zahlen muss, um insgesamt seiner

Verpflichtung aus § 1 Abs. 2 des Ehevertrags zu genügen. Berücksichtigt wird die Zeit

vom ersten Monat der Einzahlung in die Lebensversicherung bis zum letzten Monat vor

Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags (05.01.2006). Es werden folgende Beträge bis

zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags zugrunde gelegt:

150 (Die Spalten enthalten folgende Beträge:

151 Spalte I: hälftiger mtl. geleisteter Lebensversicherungsbeitrag;

Spalte II: Zahlungen “zur freien Verfügung“;

Spalte III: Taschengeldanspruch;

Spalte IV: Differenz zwischen den „Zahlungen zur freien Verfügung“ und dem darin

enthaltenen Taschengeld;

Spalte V: Differenz zwischen Spalte I und Spalte IV = offener Betrag

Spalte VI: Gesamtbeträge über den jeweiligen Zeitraum)

152

III

3'1993 -

12'1993

235,00

EUR

307,00

EUR

201,32

EUR

105,68

EUR

129,32

EUR

1.293,20

EUR

1 - 2'1994

235,00

EUR

307,00

EUR

192,22

EUR

114,78

EUR

120,22

EUR

240,44

EUR

3'1993 -

12'1994

246,00

EUR

307,00

EUR

192,22

EUR

114,78

EUR

131,22

EUR

1.312,20

EUR

1 - 2'1995

246,00

EUR

307,00

EUR

265,02

EUR

41,98

EUR

204,02

EUR

408,04

EUR

3'1993 -

12'1995

259,00

EUR

307,00

EUR

265,02

EUR

41,98

EUR

217,02

EUR

2.170,20

EUR

1 - 2'1996

259,00

EUR

307,00

EUR

207,13

EUR

99,87

EUR

159,13

EUR

318,26

EUR

3'1993 -

12'1996

274,00

EUR

307,00

EUR

207,13

EUR

99,87

EUR

174,13

EUR

1.741,30

EUR

1 - 2'1997

274,00

EUR

307,00

EUR

205,59

EUR

101,41

EUR

172,59

EUR

345,18

EUR

3'1993 -

12'1997

297,00

EUR

307,00

EUR

205,59

EUR

101,41

EUR

195,59

EUR

1.955,90

EUR

1 - 2'1998

297,00

EUR

307,00

EUR

229,39

EUR

77,61

EUR

219,39

EUR

438,78

EUR

3'1993 -

12'1998

312,00

EUR

307,00

EUR

229,39

EUR

77,61

EUR

234,39

EUR

2.343,90

EUR

1 - 2'1999

312,00

EUR

307,00

EUR

240,59

EUR

66,41

EUR

245,59

EUR

491,18

EUR

3'1993 -

12'1999

328,00

EUR

307,00

EUR

240,59

EUR

66,41

EUR

261,59

EUR

2.615,90

EUR

1 - 2'2000

328,00

EUR

307,00

EUR

235,69

EUR

71,31

EUR

256,69

EUR

513,38

EUR

3'1993 -

12'2000

344,00

EUR

307,00

EUR

235,69

EUR

71,31

EUR

272,69

EUR

2.726,90

EUR

1 - 2'2001

344,00

EUR

307,00

EUR

242,62

EUR

64,38

EUR

279,62

EUR

559,24

EUR

3'1993 -

12'2001

361,00

EUR

307,00

EUR

242,62

EUR

64,38

EUR

296,62

EUR

2.966,20

EUR

1 - 2'2002

361,00

EUR

350,00

EUR

254,45

EUR

95,55

EUR

265,45

EUR

530,90

EUR

3'1993 -

12'2002

379,00

EUR

350,00

EUR

254,45

EUR

95,55

EUR

283,45

EUR

2.834,50

EUR

1 - 2'2003

379,00

EUR

350,00

EUR

255,15

EUR

94,85

EUR

284,15

EUR

568,30

EUR

3'1993 -

12'2003

434,00

EUR

350,00

EUR

255,15

EUR

94,85

EUR

339,15

EUR

3.391,50

EUR

1 - 2'2004

434,00

EUR

350,00

EUR

261,24

EUR

88,76

EUR

345,24

EUR

690,48

EUR

3'1993 -

12'2004

456,00

EUR

350,00

EUR

261,24

EUR

88,76

EUR

367,24

EUR

3.672,40

EUR

1 - 2'2005

456,00

EUR

350,00

EUR

261,03

EUR

88,97

EUR

367,03

EUR

734,06

EUR

3'1993 -

12'2005

478,00

EUR

350,00

EUR

261,03

EUR

88,97

EUR

389,03

EUR

3.890,30

EUR

153 In der Summe ergibt dies (Spalte VI) einen nicht verzinsten Betrag von gerundet 38.753

EUR. Wird das anwachsende Kapital kontinuierlich mit durchschnittlich 3% verzinst,

ergibt sich ein Betrag von gerundet 46.261 EUR.

III.

154 Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 3, 93a, 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2,

708 Nr. 8, 711, 709 S. 2 ZPO a. F.; § 42 GKG a. F..