Urteil des OLG Stuttgart vom 18.05.2004

OLG Stuttgart: wirkung ex nunc, einstellung der zahlungen, wahrung der frist, anleger, arglistige täuschung, rückzahlung, geldwerte leistung, wirtschaftliche einheit, immobilienfonds

OLG Stuttgart Urteil vom 18.5.2004, 6 U 30/04

Finanzierung des Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds; Widerruf nach dem HWiG

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 29.01.2004 (2 O 328/03) wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor

der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert: bis 35.000,00 EUR

Gründe

Der Kläger macht Ansprüche wegen der Rückabwicklung von zwei mit der Beklagten abgeschlossenen Darlehensverträgen zur Finanzierung

des Erwerbs von Anteilen an dem geschlossenen Immobilienfonds Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs-GbR xxx (WGS-Fonds Nr. xxx)

nach den Regeln des HWiG und im Wege des Einwendungsdurchgriffs nach dem VerbrKrG geltend.

Der Kläger wurde Ende Januar/Anfang Februar 1993 von der für die Firma xxx GmbH tätigen Vermittlerin xxx xxx unter im einzelnen streitigen

Umständen wegen einer Beteiligung an der Immobilienfonds Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs-GbR xxx (WGS-Fonds Nr. xxx)

angesprochen. Streitig ist insbesondere der äußere Ablauf der Vertragsanbahnung und der Inhalt der Gespräche. Am 17.02.1993 unterzeichnete

der Kläger einen privatschriftlichen Eintrittsantrag (Anlage B 4) für den Erwerb eines Anteils an dem WGS-Fonds mit einem Nennwert von

30.650,00 DM, eine Selbstauskunft über seine finanziellen Verhältnisse (Anlage B 1) sowie eine Berechnung über die monatliche Belastung bei

Fremdfinanzierung abzüglich Mietausschüttung, in der auch der Erhalt der Prospektteile I und II bestätigt wird (Anlage B 8). Außerdem erteilte der

Kläger durch notarielle Urkunde des Notars xxx vom 17.02.1993 (Anlage K 4) Vollmacht für zwei Mitarbeiterinnen der xxx GmbH. Durch notarielle

Urkunde des Notars xxx in xxx vom 11.05.1993 (Anlage K 5) erklärte der durch eine Mitarbeiterin der xxx GmbH vertretene Kläger seinen Beitritt

zu der Fondsgesellschaft.

Am 30.03.1993 bzw. gleichlautend am 29.04.1993 unterzeichnete der Kläger zur Finanzierung des Erwerbs des Gesellschaftsanteils zwei

Darlehensverträge über 31.290,00 DM und 3.948,00 DM, die von der Beklagten am 17.05.1993 gegengezeichnet wurden. In dem

Darlehensvertrag Nummer xxx (Anlage K 1) über 31.290,00 DM ist ein Nettokreditbetrag von 28.161,00 DM und in dem Darlehensvertrag

Nummer xxx (Anlage K 2) über 3.948,00 DM ein Nettokreditbetrag von 3.554,00 DM aufgeführt, jeweils bei einem Disagio von 10 %; der

Nominalzinssatz betrug jeweils 7,55 %, der Effektivzinssatz 9,47 %, festgeschrieben bis 01.04.2003. Als Sicherheiten trat der Kläger (hinsichtlich

des Darlehensvertrags Nummer xxx) seine Ansprüche aus einer bei der xxx Lebensversicherung abgeschlossenen Lebensversicherung (Anlage

K 3.1 und 3.2) ab und verpfändete (für beide Darlehensverträge) den von ihm erworbenen Gesellschaftsanteil (Anlage K 3.3). Die

Darlehensverträge enthalten eine vom Kläger unterzeichnete Widerrufsbelehrung mit folgendem Inhalt:

„Als Darlehnsnehmer steht mir/uns das gesetzliche Recht zum Widerruf zu. Danach ist die auf den Abschluss dieses Darlehensvertrags

gerichtete Willenserklärung erst wirksam, wenn sie nicht binnen einer Frist von einer Woche schriftlich widerrufen wird. Zur Wahrung der Frist

genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Lauf der Frist beginnt mit Aushändigung der Durchschrift dieser Information über das

Recht zum Widerruf. Hat der Darlehnsnehmer das Darlehen empfangen, gilt der Widerruf als nicht erfolgt, wenn er das Darlehen nicht binnen

zweier Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehens zurückzahlt.“

Die Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs-GbR xxx war durch notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag vom 13.01.1993 von den

Gesellschaftern WGS Wohnungsbaugesellschaft mbH xxx (WGS GmbH) und xxx xxx (gleichzeitig Geschäftsführer der WGS GmbH und der GbR)

gegründet worden. Über das Vermögen der WGS GmbH, die auch die Funktion einer Mietgarantin übernommen hatte, wurde am 31.10.1997 das

Konkursverfahren eröffnet. Der Kläger hat mit Anwaltsschreiben vom 13.03.2003 (Anlage K 8) die abgeschlossenen Darlehensverträge nach

dem HWiG widerrufen lassen und seither Zahlungen an die Beklagte nur unter Vorbehalt geleistet. Bis zur Einstellung der Zahlungen im

September 2003 hat der Kläger einschließlich der an die Beklagte weitergeleiteten Mietausschüttungen insgesamt 27.938,54 DM (= 14.284,75

EUR) gezahlt.

Ergänzend wird wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Parteien in erster Instanz auf den Tatbestand des angefochtenen

Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die auf Rückzahlung von 14.284,75 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit und

Rückübertragung der Ansprüche aus der Lebensversicherung (jeweils Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche des Klägers gegen die

Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs-GbR xxx) und auf Feststellung des Nichtbestehens von Ansprüchen der Beklagten aus den

Darlehensverträgen gerichtete Klage abgewiesen. Das Landgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass zwar ein

verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 VerbrKrG vorliege, dass das Widerrufsrecht des Klägers selbst bei unrichtiger Belehrung (§ 9 Abs. 2 Satz

2 VerbrKrG) aber nach § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG nach Ablauf eines Jahres erloschen sei. Dies gelte auch für den Fall, dass ein Haustürgeschäft

im Sinne von § 1 HWiG vorgelegen haben sollte, da bei Personalkrediten (anders als bei Realkrediten im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG)

die innerstaatliche Regelung in § 5 Abs. 2 HWiG entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofs eindeutig und damit einer

europarechtskonformen Auslegung nicht zugänglich sei. Die Haustürrichtlinie 85/577/EWG binde nur den nationalen Gesetzgeber, sei aber,

unabhängig davon, ob der Gesetzgeber diese Richtlinie ordnungsgemäß umgesetzt habe, kein unmittelbar zwischen den Parteien geltendes

Recht.

Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Ravensburg:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 14.284,75 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit

Rechtshängigkeit zu bezahlen und die Ansprüche aus der bei der xxx Lebensversicherung AG, xxx, unter der Vertragsnummer xxx mit

dem Kläger als Versicherungsnehmer bestehenden Kapitallebensversicherung an den Kläger zurück zu übertragen, Zug um Zug gegen

Abtretung der Ansprüche des Klägers gegen die Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs-GbR xxx.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus den mit dem Kläger unter dem 29.04./17.05.1993 geschlossenen Darlehensverträgen Nr.

xxx und xxx keine Ansprüche mehr zustehen.

11 Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei § 5 Abs. 2 HWiG entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2002,

1881 im Anschluss an EuGH NJW 2002, 181) richtlinienkonform auszulegen mit der Folge, dass ein Widerruf der Darlehensverträge nach dem

HWiG zeitlich unbegrenzt möglich sei. Eine Verwirkung sei ebenfalls nicht anzunehmen. Es liege eine für den Abschluss der Darlehensverträge

kausale Haustürsituation vor, die der Beklagten auch zuzurechnen sei, da die Vermittlerin als ihre Erfüllungsgehilfin gehandelt habe, im übrigen

habe die Beklagte angesichts der Vielzahl der bei diesem und anderen Fonds übernommenen Finanzierungen Kenntnis über die

Vertriebsstrukturen gehabt oder zumindest haben müssen.

12 Ein Widerruf führe dazu, dass gerade bei den hier vorliegenden verbundenen Geschäften im Sinne von § 9 VerbrKrG eine Rückabwicklung nach

den nach wie vor aktuellen Grundsätzen der Securenta-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 1996, 3414; BGH NJW 1996, 3416)

in der Weise zu erfolgen habe, dass der Anleger die Rückzahlung aller geleisteter Zahlungen verlangen könne und die Bank sich wegen der

Rückgewähr der Einlage an die Fondsgesellschaft halten müsse. Nur auf diese Weise werde der europarechtlich gebotene effektive

Rechtsschutz für den Verbraucher erreicht. Die Grundsätze der faktischen Gesellschaft könnten nicht zu Gunsten der Bank und zu Lasten des

Verbrauchers Anwendung finden, da die WGS GmbH eine Vollplatzierungsgarantie übernommen habe, die insbesondere auch fehlgeschlagene,

z.B. nach dem HWiG widerrufene Verträge erfassen solle. Das Auseinandersetzungsguthaben sei von der Geschäftsführung der GbR nicht

zutreffend bestimmt worden; die in der Berechnung zum 31.12.2003 (Anlage BB 3) enthaltenen Wertabschläge sowie der Abschlag von 5 % für

fehlende Steuervorteile eines Zweiterwerbers seien durch den Gesellschaftsvertrag nicht gedeckt. Soweit der Gesellschaftsvertrag nur einen

Auseinandersetzungswert in Höhe von 2/3 des tatsächlichen Wertes vorsehe, sei diese Regelung unwirksam und führe zu einer

ungerechtfertigten Bereicherung des Gesellschaftsvermögens. Das Auseinandersetzungsguthaben sei bei einem Wert der Fondsobjekte von 14

Mio. EUR bei 2.017 Anteilen mit mindestens 6.900,00 EUR anzusetzen. Selbst wenn die Bank entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung

den Nettokreditbetrag nebst marktüblichen Zinsen zurückverlangen könne, sei allenfalls der Nominalzins von 7,55 % als marktüblicher Zins

berechtigt, nicht jedoch der anfängliche effektive Jahreszins; dem Verbraucher stehe ebenfalls eine Verzinsung seiner Zahlungen mit demselben

Zinssatz zu, die Bank könne insoweit nicht mit ihren Ansprüchen auf Nutzungsentschädigung aufrechnen, da diese erst mit dem Widerruf

entstünden.

13 Die Beklagte hält das Urteil des Landgerichts hingegen für zutreffend und beantragt die Zurückweisung der Berufung des Klägers.

14 Es sei zwar nicht von einem verbundenen Geschäft im Sinne von § 9 VerbrKrG auszugehen, das Landgericht habe jedoch zu Recht ein

Widerrufsrecht als verfristet bzw. verwirkt angesehen. Angesichts des eindeutigen Wortlauts von § 5 Abs. 2 HWiG sei eine richtlinienkonforme

Auslegung entgegen der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs nicht möglich. Es werde nach wie vor bestritten, dass der Abschluss der

Darlehensverträge auf Grund einer Haustürsituation erfolgt sei. Es bedürfe jedoch keiner Beweisaufnahme zu diesem Punkt, da eine

Haustürsituation der beklagten Bank nicht zuzurechnen sei; hierfür seien die subjektiven Voraussetzungen von § 123 Abs. 2 BGB maßgeblich,

die hier nicht vorlägen. Die Grundsätze des verbundenen Geschäftes rechtfertigten keine andere Betrachtungsweise, da das HWiG anders als

das VerbrKrG diese Rechtsfigur nicht kenne. Schließlich fehle es angesichts des Zeitraums zwischen der Kontaktaufnahme durch die Vermittlerin

Anfang Februar 1993 bis zum Zustandekommen der Darlehensverträge im April/Mai 1993 an der notwendigen Kausalität, die notarielle

Beurkundung des Gesellschaftsbeitritts unterbreche den Kausalzusammenhang.

15 Auf der Rechtsfolgenseite seien die Grundsätze zur fehlerhaften Gesellschaft zu berücksichtigen. Der Kläger könne sich deshalb nicht auf die

Securenta-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs berufen. Der Hinweis des Klägers auf die von der WGS übernommene

Vollplatzierungsgarantie gehe fehle, weil diese Garantie von der WGS gegenüber der GbR übernommen worden sei und im Verhältnis zur

Beklagten, die nach außen erkennbar als getrenntes Rechtssubjekt in Erscheinung getreten sei, keine Wirkung entfalte. Nach gefestigter

Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs sei deshalb der Kläger zur Rückzahlung der auf wirksame Anweisung des Klägers

an die Treuhänderin ausbezahlten Darlehensvaluta verpflichtet; wegen dieser Anweisung habe der Kläger die Darlehensvaluta im rechtlichen

Sinne empfangen. Von den Nettokreditbeträgen sei allenfalls das per 31.12.2003 mit 3.700,00 EUR (7.236,57 DM) zu beziffernde

Auseinandersetzungsguthaben abzuziehen. Die Bank habe Anspruch auf Nutzungsentschädigung in Höhe der marktüblichen Zinsen, im

vorliegenden Fall sei der effektive Vertragszinssatz von 9,47 Prozent marktüblich gewesen. Insgesamt stehe der Beklagten noch ein

Zahlungsanspruch in Höhe von 14.339,07 EUR zu. Auf der Gegenseite habe der Kläger keinen Anspruch auf Verzinsung der von ihm gezahlten

Raten, da er hierdurch nur Leistungen erbracht habe, die dem an die Bank zu zahlenden Nutzungsentgelt im Falle eines Widerrufs entsprechen;

insoweit werde ausdrücklich die Aufrechnung mit dem Anspruch der Beklagten auf Nutzungsentschädigung erklärt. Eine andere

Betrachtungsweise sei auch europarechtlich nicht gefordert, da die Richtlinie die Rechtsfolgen des Widerrufs ausdrücklich dem nationalen Recht

überlasse.

16 Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze des Klägervertreters vom 23.02.2004 (Bl. 194 ff.), vom 23.04.2004 (Bl. 274 ff.) und vom

06.05.2004 (Bl. 327 f.) sowie die Schriftsätze des Beklagtenvertreters vom 13.04.2004 (Bl. 214 ff.) und vom 29.04.2004 (Bl. 309 ff.) verwiesen.

Außerdem wird auf die Äußerungen des Klägers bei der Anhörung in der mündlichen Verhandlung am 04.05.2004 (Verhandlungsprotokoll Bl.

324) Bezug genommen.

II.

17 In der Sache hat die zulässige Berufung des Klägers keinen Erfolg. Selbst wenn man die Tatbestandsvoraussetzungen für einen Widerruf der

Darlehensverträge nach § 1 HWiG (in der bis 30.09.2000 geltenden Fassung, vgl. § 9 Abs. 3 HWiG und Art. 229 § 5 EGBGB) bejaht, besteht auf

der Rechtsfolgenseite im Ergebnis noch ein überschießender Zahlungsanspruch der Bank. Damit gehen die mit der Klage geltend gemachten

Anträge auf Rückerstattung der an die Beklagten erbrachten Zahlungen, auf Rückübertragung der Lebensversicherung (die auch den

Zahlungsanspruch der Bank nach § 3 HWiG absichert, vgl. BGH WM 2003, 64, 66; BGH WM 2003, 2410, 2411; BGH NJW 1996, 926, 929; OLG

Stuttgart ZIP 2002, 1885, 1892) und auf negative Feststellung ins Leere. Zu der nach Auffassung des Senats gegebenen Rechtslage wird

zunächst auf das den Parteien bekannte Urteil vom 09.03.2004 im Verfahren 6 U 166/03 (zur Veröffentlichung bestimmt; Aktenzeichen der

Revision II ZR 67/04) verwiesen.

18 Der Senat folgt im Ausgangspunkt der Rechtsprechung sowohl des II. Zivilsenats (Urteil vom 21.07.2003, BGH NJW 2003, 2821) als auch des XI.

Zivilsenats (Urteil vom 23.09.2003, BGH NJW 2003, 3703) des Bundesgerichtshofs und geht in der vorliegenden Konstellation, da kein

grundpfandrechtlich abgesicherter Realkredit vorliegt, von einem verbundenen Geschäft im Sinne von § 9 VerbrKrG aus. Da selbst im Falle einer

unzureichenden Aufklärung des Klägers bei den Vertragsverhandlungen keine Schadensersatzansprüche gegen die GbR bestehen, da

außerdem die Voraussetzungen für eine arglistige Täuschung, die zu einer fristlosen Kündigung nach § 723 Abs. 1 BGB mit Wirkung ex nunc

berechtigen würde (BGH NJW 2003, 2821, 2823 f.), nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt wurden und da schließlich der Beitritt zur

Gesellschaft als solcher wegen § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG nicht widerrufen werden kann (BGH ZIP 2003, 1692, 1695), bestehen keine (mittelbar

wirkenden) Einwendungen aus dem finanzierten Geschäft, die nach § 9 Abs. 2 und Abs. 3 VerbrKrG gegenüber der Bank geltend gemacht

werden könnten.

19 Es kommt hier allenfalls ein unmittelbarer Widerruf des Darlehensvertrags nach § 1 HWiG in Betracht. Hierbei kann offen bleiben, ob die

tatsächlichen Voraussetzungen für eine Haustürsituation vorliegen, ob diese kausal für den Abschluss der Darlehensverträge geworden sind und

ob diese Umstände der Beklagten nach § 123 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB zuzurechnen sind (hierzu ausführlich Urteil des Senats vom 09.03.2004, S.

13 ff.). Auf der Rechtsfolgenseite kann der Kläger mit seinen Anträgen jedenfalls nicht durchdringen, weshalb den Beweisantritten des Klägers zu

diesen Punkten nicht nachzugehen war.

20 Ebenso kann die Frage dahinstehen, ob die Rechtsauffassung des Landgerichts Ravensburg zutrifft, dass das Widerrufsrecht des Klägers selbst

bei unrichtiger Belehrung (§ 9 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG) nach § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG nach Ablauf eines Jahres erloschen sei, weil bei

Personalkrediten (anders als bei Realkrediten im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG) die innerstaatliche Regelung in § 5 Abs. 2 HWiG

entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH NJW 2002, 1881 im Anschluss an EuGH NJW 2002, 281; BGH NJW 2003, 424, 425

f.) eindeutig und damit einer europarechtskonformen Auslegung nicht zugänglich sei.

21 Selbst wenn man zugunsten des Klägers von der Wirksamkeit des Widerrufs des Darlehensvertrags nach § 1 HWiG ausgeht, könnte er im

Ausgangspunkt im besten Fall eine Rückabwicklung erreichen, die den Grundsätzen der Entscheidung des II. Zivilsenats des

Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2003, 2821) entspricht. Zwar ist diese Entscheidung zu der Konstellation ergangen, dass der Gesellschaftsbeitritt

wegen arglistiger Täuschung angefochten oder fristlos gekündigt werden kann. Aus einem Widerruf nach dem HWiG können jedoch angesichts

der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft keine weitergehenden Rechtsfolgen als im Fall der Täuschung hergeleitet werden (vgl. Urteil des II.

Zivilsenats BGH NJW 2001, 2718, 2720 für den Fall des Widerrufs des Gesellschaftsbeitritts nach dem HWiG). Ein Widerruf nach dem HWiG hat

nicht das Ziel, das wirtschaftliche Risiko der Verwendung des Darlehens vom Darlehensnehmer auf den Darlehensgeber abzuwälzen, da

anderenfalls der Darlehensnehmer besser stehen würde als ein Anleger, der den Immobilienerwerb aus eigenen Mitteln finanziert hat (Urteil vom

27.01.2004, XI ZR 37/03, veröffentlicht in WM 2004, 620; ebenso II. Zivilsenat BGH NJW 2003, 2821, wonach für den Fall einer arglistigen

Täuschung bei verbundenen Geschäften die Bank das Aufspaltungsrisiko und der Anleger das Anlagerisiko zu tragen hat).

22 a) Die Securenta-Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 1996, 3414; BGH NJW 1996, 3416) mit der Folge, dass

der Anleger die Rückzahlung aller geleisteten Zahlungen verlangen könnte und die Bank wegen der Rückgewähr der Einlage sich

ausschließlich an die Fondsgesellschaft halten müsste, ist auf die hier vorliegende Fallkonstellation der Finanzierung eines Beitritts zu einem

geschlossenen Immobilienfonds durch ein nicht mit der Fondsgesellschaft eng verflochtenes Kreditinstitut nicht anwendbar (vgl. auch

Rechtsprechung des Senats OLG Stuttgart ZIP 2002, 1885, 1892; BKR 2002, 828, 833 f.; OLGR 2003, 69). Vielmehr schuldet der Kreditnehmer

im Falle eines Widerrufs nach dem HWiG die Rückzahlung der ohne Rechtsgrund empfangenen Darlehensvaluta nebst einer marktüblichen

Verzinsung. Der Kläger kann sich insoweit nicht auf einen Wegfall der Bereicherung berufen, da er weiß, dass er das ihm zur zeitweiligen

Nutzung überlassene Kapital nicht auf Dauer behalten darf (BGH NJW 1999, 1636).

23 Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im Ausgangspunkt die Prämisse aufgestellt, dass die Rechtsfolgen eines Widerrufs nach dem

HWiG und dem VerbrKrG gleich sind (für die Zeit vor Inkrafttreten des VerbrKrG BGH NJW 1996, 3414; BGH NJW 1996, 3416, danach § 7 Abs. 4

VerbrKrG); dieser Gleichlauf wird aber nur dann gewahrt, wenn die vom II. Zivilsenat (BGH NJW 2003, 2821) für das verbundene Geschäft

entwickelten Grundsätze herangezogen werden. Die den Securenta-Entscheidungen des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH NJW

1996, 3414; BGH NJW 1996, 3416) zugrunde liegende Sondersituation, wonach ausnahmsweise eine finanzierende Bank vom Darlehnsnehmer

nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta verlangen kann, sondern sich im Wege der bereicherungsrechtlichen Direktkondiktion an die

Anlagegesellschaft halten muss, da der Anleger gerade nicht Gesellschafter geworden sei, ist auf die vorliegende Fallgestaltung nicht

übertragbar. Eine solche Direktkondiktion würde unter bereicherungsrechtlichen Aspekten voraussetzen, dass sowohl der Darlehnsvertrag (als

Deckungsverhältnis) als auch der Gesellschaftsbeitritt (als Valutaverhältnis zwischen Anleger und Anlagegesellschaft) unwirksam sind und

keinerlei rechtliche Wirkungen entfalten. Dem stehen aber die seit Jahrzehnten anerkannten Grundsätze der Behandlung von Gesellschaften auf

fehlerhafter Vertragsgrundlage (BGHZ 55, 5, 8; BGHZ 63, 338, 345 f.; BGH NJW 1993, 2107; BGH NJW 1992, 2696, 2698) entgegen, wonach

auch der Widerruf des Beitrittsvertrags unmittelbar gegenüber der GbR lediglich die Wirkung hat, dass der Gesellschafter nach den Grundsätzen

des fehlerhaften Gesellschafterbeitritts mit Wirkung ex nunc aus der Gesellschaft ausscheidet (ausdrücklich BGH NJW 2001, 2718, 2720 für

Widerruf des Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds nach dem HWiG sowie BGH NJW 2003, 2821 für die Täuschungsanfechtung).

Die Einlage steht mithin der Gesellschaft zunächst weiterhin mit Rechtsgrund zu, ein Widerruf oder eine Anfechtung des Anlegers hat wie bei

einer fristlosen Kündigung nach § 723 BGB ein Ausscheiden des Kündigenden (§ 736 BGB) verbunden mit einem Abfindungsanspruch gegen

die Gesellschaft (§ 738 BGB) zur Folge.

24 Der Einwand des Klägers, dass wegen der Vollplatzierungsgarantie der WGS-GmbH vom 11.01.1993 (Anlage BB 1) die Grundsätze der

fehlerhaften Gesellschaft nicht anzuwenden seien, da von dieser Garantie auch fehlgeschlagene Beitrittsverträge aufgefangen werden sollten

und deshalb insoweit im Verhältnis zu den übrigen Gesellschaftern die WGS-GmbH Gesellschafterin geworden sei, ist nicht zutreffend. Diese

Garantie war bis 31.12.1994 befristet und hatte eine andere Funktion, nämlich die Anleger zu sichern, die zu einem früheren Zeitpunkt Anteile

gezeichnet haben, bevor eine Schließung des Fonds und damit eine Teilnahme der Gesellschaft am Wirtschaftsleben zuverlässig abzusehen

war. Eine derartige (befristete) Schließungsgarantie hat jedoch nicht die Funktion einer „Rückabwicklungsgarantie“.

25 Der vorliegende Fall eines originären Beitritts zur Fondsgesellschaft ist anders zu bewerten als ein späterer Zweiterwerb eines Anteils, auf den

die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft z.B. im Falle einer Anfechtung oder Kündigung des Erwerbsvertrags wegen arglistiger Täuschung

keine Anwendung finden (vgl. BGH NJW 1990, 1915, 1916; BGH NJW-RR 1995, 1182; Münchener Kommentar-Ulmer § 705 BGB Rn. 374;

Erman-Westermann § 705 BGB Rn. 87; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 6 V 2). In einem solchen Fall bleibt der Anteilsveräußerer

Gesellschafter, während der Zweiterwerber nur Scheingesellschafter wird; die Interessen der übrigen Gesellschafter werden durch diesen

fehlgeschlagenen Erwerbsvorgang anders als bei dem die Verbandsverfassung als solche betreffenden Beitritt nicht tangiert.

26 b) Die dargelegten gesellschaftsrechtlichen Grundsätze können nicht mit dem Argument beiseite geschoben werden, dass der effektive Schutz

des konkreten Verbrauchers vorrangig vor den Interessen seiner übrigen Mitgesellschafter eine direkte Rückabwicklung zwischen Bank und

Gesellschaft ohne Beteiligung des Anlegers erfordere. In den Fällen BGH NJW 1996, 3414 und BGH NJW 1996, 3416 sollte das Darlehn nach

dem von der dortigen „Klägerin und den Gründungsgesellschaftern der S.-GmbH gemeinsam entwickelten Konzept ausschließlich der

Finanzierung der Gesellschaftsbeteiligung“ der dortigen Beklagten dienen; Bank und Beteiligungsgesellschaft traten (unabhängig von der

juristischen Trennung) nach außen deutlich erkennbar als wirtschaftliche Einheit auf. Außerdem waren die Anleger nicht unmittelbar, sondern nur

über einen Treuhänder an der Gesellschaft beteiligt. Der hier zu entscheidende Sachverhalt einer Finanzierung des Beitritts durch ein nach

außen von der Anlagegesellschaft deutlich abgrenzbares Kreditinstitut ist aber anders gelagert; Bank und Beteiligungsgesellschaft sind für die

Anleger erkennbar als getrennte Rechtssubjekte mit nicht deckungsgleichen wirtschaftlichen Interessen in Erscheinung getreten (Westermann

ZIP 2002, 189, 200). Deshalb ist nach Auffassung des Senats daran festzuhalten, dass die Rechtsfolgen eines Widerrufs nach dem HWiG

entsprechend der Abrechnungsweise des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2003, 2821) zu bestimmen sind.

27 c) Diesem den Grundsätzen des Bereicherungs- und Gesellschaftsrechts entsprechenden Ergebnis stehen keine europarechtlichen Vorgaben

entgegen, da Art. 7 der Haustürgeschäfterichtlinie auf der Rechtsfolgenseite solche Vorgaben für die Abwicklung nach einem Widerruf gerade

nicht enthält (BGH NJW 2003, 422, 423; BGH NJW 2003, 424, 426; BGH WM 2003, 2186 gegen LG Bochum NJW 2003, 2612). Dem Gebot des

effektiven Rechtsschutzes für den Verbraucher wird dadurch Rechnung getragen, dass die Bank sich das Abfindungsguthaben aus

Gesellschaftsanteilen, für die kein funktionierender Sekundärmarkt für eventuelle Zweiterwerber existiert, anrechnen lassen muss; außerdem

trägt die Bank insoweit die Beweislast (BGH NJW 2003, 2821). Art. 5 der Haustürgeschäfterichtlinie verlangt nicht, dass ein aufgrund einer

Haustürsituation in seiner Willensfreiheit tangierter Verbraucher besser gestellt wird als ein arglistig getäuschter Darlehensnehmer; bei einer

arglistigen Täuschung wird die Willensfreiheit in weitaus stärkerem Maße beeinträchtigt als bei einem abstrakt gefassten situationsgebundenen

Tatbestand, bei dem es auf die individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten des Verbrauchers gerade nicht ankommt.

28 Im Ergebnis ist deshalb die Bank bei einem verbundenen Geschäft im Sinne von § 9 VerbrKrG verpflichtet, neben den Zahlungen des

Kreditnehmers zu dessen Gunsten lediglich das Auseinandersetzungsguthaben (nicht aber die geleistete Einlage in voller Höhe) in die

Abrechnung des widerrufenen Darlehensvertrags einzustellen, sie verliert aber nicht ihren Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst

marktüblichen Zinsen.

29 Im vorliegenden Fall würde ein Widerruf nach dem HWiG zu folgender Abrechnung führen (vgl. ausführlich Urteil des Senats vom 09.03.2004 im

Verfahren 6 U 166/03, S. 22 ff.):

30 a) Die Beklagte hat einen Anspruch auf Rückzahlung der Nettokreditbeträge in Höhe von 31.715,00 DM und zwar zunächst ohne

Bearbeitungskosten und Disagio (BGH NJW 2003, 422; vgl. auch BGH WM 2003, 64, 66; BGH ZIP 2003, 1741, 1744), außerdem kann sie hierfür

als Nutzungsentschädigung marktübliche Zinsen verlangen (BGH NJW 2003, 422; BGH WM 2003, 64; BGH ZIP 2003, 1741; BGH NJW 2003,

2821).

31 Im vorliegenden Fall sind die Nettokreditbeträge mit dem vertraglich vereinbarten Effektivzinssatz zu verzinsen, da Bearbeitungskosten, die

herauszurechnen wären, im Darlehensvertrag nicht vorgesehen sind. Da Disagio und Zinsen austauschbare Entgeltbestandteile sind und das

Disagio integraler Bestandteil der Zinskalkulation ist, ist eine Umrechnung auf die so genannte 100 %-Kondition vorzunehmen (vgl. BGH NJW

2000, 2816, 2817). Der vertraglich vereinbarte Effektivzinssatz von 9,47 % liegt nicht über dem Mitte 1993 marktüblichen Zinsniveau. Die

Zinssätze für Realkredite können nicht herangezogen werden, da diese geringeren Zinssätze auf der (hier nicht vorhandenen)

grundpfandrechtlichen Absicherung beruhen, andererseits sind aber auch nicht die Zinssätze für reine Personalkredite oder gar für

Überziehungskredite maßgeblich, da wegen des Schutzzweckes der verbraucherrechtlichen Widerrufsbestimmungen der Zinssatz nach oben

begrenzt ist durch den Vertragszins (Staudinger/Kessal-Wulf § 7 VerbrKrG Rn. 74). Da es sich bei dem Rückgewähranspruch aus § 3 HWiG um

einen besonders ausgestalteten Bereicherungsanspruch handelt (BGH NJW 1996, 57, 58; OLG Stuttgart BKR 2002, 828, 835), ist für die

Bestimmung des marktüblichen Zinssatzes auf den Zeitpunkt der Ausreichung der Darlehensvaluta abzustellen, denn zu diesem Zeitpunkt ist

dem Darlehensnehmer die geldwerte Leistung (wegen der schwebenden Unwirksamkeit gemäß § 1 Abs. 1 HWiG in der bis 30.09.2000

geltenden Fassung rechtsgrundlos) zugeflossen. Spätere Veränderungen des marktüblichen Zinses (nach unten oder zu Lasten des

Verbrauchers auch nach oben) sind deshalb nicht mehr relevant, weil im Fall der rechtsgrundlosen Darlehensgewährung das primär erlangte

Etwas in der Überlassung der Nutzungsmöglichkeit des Kapitals besteht (vgl. zum Bereicherungsrecht Münchener Kommentar-Lieb § 818 BGB

Rn. 13 und Rn. 146). Von der Ausreichung des Darlehens bis zum Widerruf des Darlehensvertrags im März 2003 wäre in knapp 10 Jahren für

einen Nettokreditbetrag von insgesamt 31.715,00 DM bei einer Verzinsung von 9,47 % damit eine Nutzungsentschädigung in Höhe von ca.

29.500,00 DM angefallen.

32 Bis zum Widerruf stünde der Bank also ein aus der Nettokreditsumme und Nutzungsentschädigung zusammengesetzter Gesamtbetrag in Höhe

von etwa 61.200,00 DM zu.

33 b) Der Kläger könnte auf der anderen Seite seine Zahlungen an die Beklagte zurück verlangen, entsprechend seinem Antrag einschließlich der

an die Beklagte weitergeleiteten Mietausschüttungen insgesamt 27.938,54 DM (= 14.284,75 EUR).

34 Offen bleiben kann auch hier die nicht abschließend geklärte Frage, ob und ggf. in welcher Höhe die Leistungen des Verbrauchers zu verzinsen

sind (vgl. einerseits XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs BGH NJW 2003, 422; vgl. auch BGH WM 2003, 64, 66; BGH ZIP 2003, 1741, 1744;

anderseits II. Zivilsenat BGH NJW 2001, 2718, 2720 unter Hinweis auf die Gesetzgebungsmaterialien BT-Drucksache 10/2876 S. 14, in BGH

NJW 2003, 2821 letztlich offen gelassen; zum Meinungsstand ausführlich Urteil des Senats im Verfahren 6 U 166/03 vom 09.03.2004 S. 25 ff.).

Wenn man eine Verzinsung bejahen und hierbei ebenfalls einen Zinssatz von 9,47 % zugrunde legen würde, würde sich bei großzügiger

überschlägiger Berechnungsweise bis März 2003 ein Zinsanspruch des Klägers in einer Größenordnung von etwa 13.000,00 DM ergeben.

35 Der Kläger hätte dann gegen die Beklagte einschließlich Zinsen einen Anspruch auf Zahlung von ca. 41.000,00 DM.

36 c) Von dem sich zugunsten der Beklagten ergebenden Überschuss von ca. 20.000,00 DM wäre nach der Abrechnungsweise des II. Zivilsenats

des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2003, 2821) noch der Abfindungsanspruch (§ 738 BGB) abzuziehen.

37 Die Beklagte hat das Abfindungsguthaben per 31.12.2003 entsprechend der Berechnung der Geschäftsführerin der Fondsgesellschaft (Anlage

BB 3) mit 7.236,57 DM (3.700,00 EUR) beziffert. Wenn man angesichts der Vortrags- und Beweislast der Bank dem Vortrag des Klägers im

Schriftsatz vom 23.04.2004 (Bl. 282 f.) folgt, ergäbe sich ein Auseinandersetzungsguthaben in Höhe von 13.575,42 DM (Wert der Fondsobjekte

14 Mio. EUR, bei 2.017 Anteilen 6.941,00 EUR); der Beklagten würde mithin in dem für den Kläger günstigsten Fall noch ein überschießender

Zahlungsanspruch in Höhe von ca. 6.500,00 DM oder ca. 3.300,00 EUR zustehen.

38 Bei dieser Sachlage war eine Beweiserhebung zur Höhe des Abfindungsguthabens nicht veranlasst. Außerdem können die sich bei der

Ermittlung des Abfindungsguthabens ergebenden Rechtsfragen, die hier alle zugunsten des Klägers unterstellt wurden, dahinstehen, z.B. ob die

in der Anlage BB 3 enthaltenen Wertabschläge und ein (im Gesellschaftsvertrag für die Ermittlung des Abfindungsguthabens nicht vorgesehener)

Abschlag für Zweiterwerber wegen fehlender Steuervorteile gerechtfertigt sind und ob vor dem Hintergrund von § 723 Abs. 3 BGB der

Gesellschaftsvertrag lediglich 2/3 des Anteilswerts (anders noch die früheren Abrechnungen Anlagen B 5) als Abfindungsanspruch (evtl. in

Kombination mit einer üblicherweise in den Gesellschaftsverträgen der WGS-Fonds enthaltenen Auszahlung in Raten und einer hälftigen

Kostentragungspflicht für Sachverständigenkosten) vorsehen darf (vgl. dazu mit Nachw. Münchener Kommentar-Ulmer § 738 BGB Rn. 52; aus

der Rspr. z.B. BGH NJW 1989, 2685 und BGH NJW 1993, 3193).

III.

39 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

40 Der Senat lässt insbesondere wegen der von den Oberlandesgerichten unterschiedlich beantworteten und von der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs nicht abschließend geklärten Frage, welche Rechtsfolgen sich aus einem Widerruf nach dem HWiG ergeben, nach § 543

ZPO die Revision zu; die vorgelagerte Problematik, ob und unter welchen Voraussetzungen bei einem durch Darlehen finanzierten Beitritt zu

einem geschlossenen Immobilienfonds eine von dem Vermittler geschaffene Haustürsituation der Bank zuzurechnen ist, ist ebenfalls streitig und

bislang noch nicht höchstrichterlich entschieden.