Urteil des OLG Köln vom 14.01.2000

OLG Köln (Hinterlegung, Bürgschaftsurkunde, Verzicht, Bürgschaftserklärung, Form, Aktivlegitimation, Sicherheitsleistung, Eigentümer, Werkvertrag, Gesellschaftsvertrag)

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Normen:

Leitsätze:

Aktenzeichen:

Oberlandesgericht Köln, 3 U 86/99

14.01.2000

Oberlandesgericht Köln

3. Zivilsenat

Urteil

3 U 86/99

BGB §§ 372 FF, 633; AGBG §§ 3, 9; VOB/B § 13 NR. 5;

Ersetzungsbefugnis durch Sicherheitsleistung in Form der Hinterlegung

BGB §§ 372 ff, 633; AGBG §§ 3, 9; VOB/B § 13 Nr. 5 1. Eine

Ersetzungsbefugnis durch Sicherheitsleistung in Form der Hinterlegung

kann aufgrund der Vertragsfreiheit wirksam durch Rechtsgeschäft

vereinbart werden, ohne daß die Voraussetzungen der §§ 372 ff. BGB

vorliegen müßten. Eine entsprechende Klausel im AGB verstößt nicht

gegen §§ 3, 9 AGBG. 2. Die Ersetzungsbefugnis braucht nur auf Antrag

der beklagten Partei in den Urteilstenor mit aufgenommen zu werden. 3.

Der Vertretene braucht zur Zeit der Vornahme des Vertretergeschäfts

noch nicht bestimmt zu sein. Es reicht, daß sich die Willenserklärungen

erkennbar auf den Vertretenen als Geschäftsherrn beziehen. Dies gilt

insbesondere für Vertragsabschlüsse des Treuhänders für die noch zu

werbende Bauherrengemeinschaft. 4. Der einzelne

Wohnungseigentümer ist auch ohne Mehrheitsbeschluss der

Eigentümergemeinschaft befugt, im Hinblick auf Vorschußansprüche

gem. §§ 633 Abs. 3 BGB, 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B Zahlung aufgrund einer

Gewährleistungsbürgschaft zu verlangen. Bei Zweiterwerbern ist im

Regelfall zu vermuten, daß sie von den Ersterwerbern dazu

stillschweigend ermächtigt sind, Zahlung an die Mitglieder der

Wohnungseigentümergemeinschaft zu verlangen. Die

Wohnungseigentümer sind insoweit Gesamtgläubiger.

T a t b e s t a n d

Die Kläger sind Wohnungseigentümer der "Wohnanlage St." in L.. Sie gehen gegen die

Beklagte aus einer Gewährleistungsbürgschaft vor, die diese unter dem 26.10.1993

gegenüber der C. St. mbH (C.) übernommen hat.

Am 24.3.1992 wurde mit notariellem Gesellschaftsvertrag die Gesellschaft bürgerlichen

Rechts Wohnanlage St. D./L. gegründet. Zweck der Gesellschaft war die gemeinsame

Durchführung eines Bauprojektes in D. zur Errichtung von 3 Wohngebäuden mit 87

Wohneinheiten. Gründungsgesellschafter waren zum einen die in einer Anlage zum

notariellen Vertrag aufgeführten und von der C. vertretenen Personen, sowie zum anderen

die H. B. GmbH (H.). Die Geschäftsführung der GbR wurde der H. unter Befreiung von der

Beschränkung des § 181 BGB und befristet bis zur Beendigung der Gesellschaft durch

Erreichung des Gesellschaftszwecks übertragen.

Unter dem 2.4.1992 schloss die H. im eigenen Namen als Auftragnehmerin und im Namen

der vorgenannten GbR als Auftraggeberin unter Einbeziehung der VOB/B einen

Generalübernehmer-Werkvertrag zur schlüsselfertigen Errichtung der vorgenannten

Wohnanlage. Vertraglicher Fertigstellungszeitpunkt war der 31.12.1993. Die H.

verpflichtete sich, zur Absicherung etwaiger Gewährleistungsansprüche eine

selbstschuldnerische einredefreie Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 250.000,00 DM

zu erbringen.

Diese Gewährleistungsbürgschaft (Bl. 21 d.A.) gab die Beklagte 2 Monate vor Erreichung

des vertraglichen Fertigstellungszeitpunkts für die H. unter dem 26.10.1993 gegenüber der

C. ab. Die Bürgschaftserklärung erfolgte dabei unter zeitlicher Befristung bis zum 30.9.1998

und unter dem Vorbehalt der Möglichkeit, die Zahlungspflicht durch Hinterlegung zu

erfüllen. Zwischenzeitlich hatte die C. die Wohneinheiten der Anlage bundesweit vertrieben

und die jetzigen Kläger als Käufer und Eigentümer gewonnen. Außerdem war mit der

grundbuchlichen Durchführung der Teilungsvereinbarung und Baufertigstellung der Zweck

und damit die Beendigung der GbR eingetreten.

Da die abgenommenen Bauleistungen der H. - wie ein von den Klägern eingeholtes

Privatgutachten ergeben hat - Mängel aufweisen, deren Beseitigungskosten einen Betrag

von 250.000,00 DM übersteigen, bevollmächtigte die Eigentümerversammlung der WEG

mit Beschluss vom 12.4.1997 ihren Verwalter, die C. unter Einschaltung des Zeugen

Rechtsanwalt K. zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde aufzufordern. Unter dem

20.3.1998 übersandte die C. die verlangte Urkunde. Im Anschluss daran forderte der Zeuge

Rechtsanwalt K. die Beklagte erstmals mit Schreiben vom 31.3.1998 zur Zahlung des

Bürgschaftsbetrages Zug um Zug gegen Herausgabe der Bürgschaftsurkunde auf. Die

Beklagte wies in ihrem Antwortschreiben darauf hin, dass sie den angeforderten Betrag erst

durch Hinterlegung zahlen werde, wenn ihr ein Nachweis für den Übergang der gegenüber

der C. abgegebenen Bürgschaft auf die WEG vorgelegt werde. Der Zeuge Rechtsanwalt K.

wies seinerseits mit Schreiben vom 6.5.1998 darauf hin, dass ihm schließlich die Original-

Bürgschaftsurkunde von der C. anstandslos überlassen worden sei und setzte der

Beklagten eine Zahlungsfrist zum 13.5.1998, die jedoch erfolglos verstrich.

Die Kläger haben beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 250.000,00 DM nebst 4 % Zinsen

seit dem 14.5.1998 zu zahlen Zug um Zug gegen Herausgabe der

OriginalGewährleistungsbürgschaft vom 26.10.1993 zum Zeichen 950 og kö/98 913 551.

Die Beklagte hat

Klageabweisung beantragt.

Sie hat die Aktivlegitimation der Kläger bestritten. Jedenfalls hätten diese bislang einen

ordnungsgemäßen Abtretungsnachweis der Forderung aus der Bürgschaftserklärung nicht

erbracht, weshalb sie - die Beklagte - auch nicht in Verzug geraten sei. Außerdem habe sie

aufgrund von Ereignissen, die zeitlich nach dem Schreiben des Zeugen K. vom 6.5.1998

eingetreten seien, davon ausgehen dürfen, dass sich die Geltendmachung des Anspruchs

aus der Bürgschaftserklärung vorläufig erledigt habe. Hierzu hat sie unter Bezugnahme auf

zwei Schreiben des für die H. tätigen Zeugen Rechtsanwalt G. vom 8.5.1998 (Bl. 58 f. d.A.)

und vom 11.5.1998 (Bl. 60 f. d.A.) behauptet, die Kläger und die H. hätten vereinbart, dass

die Kläger im Gegenzug dafür, dass die H. in Bezug auf die festgestellten Baumängel auf

den Einwand der Verjährung verzichte, ihrerseits vorläufig nicht weiter auf die Auszahlung

des Bürgschaftsbetrages bestehen würden.

Durch Urteil vom 19.5.1999 (Bl. 158 ff. d.A.), auf das vollinhaltlich Bezug genommen wird,

hat das Landgericht nach Beweisaufnahme der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat

es ausgeführt, die H. sei als Hauptschuldnerin den Klägern gegenüber wegen der unstreitig

vorhandenen Baumängel gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zur Zahlung eines die

voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten von über 250.000,00 DM deckenden

Vorschusses verpflichtet. Die Beklagte hafte hierfür aus der von ihr am 26.10.1993

abgegebenen selbstschuldnerischen Gewährleistungsbürgschaft. Die Kläger seien

aktivlegitimiert, da die C. in Vertretung der hinter ihr stehenden Wohnungseigentümer

gehandelt habe, und damit gem. § 164 Abs. 1 BGB mit Wirkung für und gegen die Kläger.

Dass dieses Vertretungsverhältnis in der Bürgschaftsurkunde nicht ausdrücklich zum

Ausdruck komme, schade gem. § 164 Abs. 1 S. 2 BGB nicht. Die Tatsache, dass die C. als

Vertriebsgesellschaft bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages in Stellvertretung für die

Eigentümer der Wohnanlage handelte, sei nach den vorliegenden Umständen

offensichtlich und insbesondere auch für die Beklagte als ortsansässige Bank erkennbar

gewesen. Auf den zwischen den Parteien umstrittenen Abtretungsnachweis komme es

daher nicht an. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe auch nicht fest, dass die

Kläger gegenüber der H. eine vorläufige Verzichtserklärung in Bezug auf die

Inanspruchnahme aus der Bürgschaft abgegeben hätten. Zwischen den Zeugen

Rechtsanwalt G. und Rechtsanwalt K. habe anscheinend ein Dissens hinsichtlich der

Frage eines vorläufigen Bürgschaftsverzichts vorgelegen. Das Schreiben des Zeugen G.

an den Zeugen K. vom 11.5.1998 spreche sicherlich dafür, dass der Zeuge G. von einer

entsprechenden Einigung ausgegangen sei. Es wäre auch wünschenswert gewesen, wenn

der Zeuge K. auf dieses Schreiben klarstellend erwidert hätte. Das Schreiben vom

11.5.1998 stelle in diesem Zusammenhang auch nicht etwa ein kaufmännisches

Bestätigungsschreiben im Sinne von § 346 HGB dar. Zudem sei aus Sicht der Kläger

angesichts des im September 1998 drohenden Zeitablaufs der befristeten Bürgschaft ein

vorläufiger Verzicht auf dieselbe nicht recht verständlich und nachvollziehbar.

Gegen dieses ihr am 26.5.1999 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 25.6.1999 Berufung

eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung am 9.8.1999 begründet.

Sie macht geltend, die Hinterlegungsmöglichkeit hätte im Tenor des Urteils Ausdruck

finden müssen. Ferner bestreitet sie die Aktivlegitimation der Kläger. In der überwiegenden

Mehrheit seien sie nicht Gründungsgesellschafter gewesen. Zudem erfasse die Klägerliste

nicht alle fortlaufenden Nummern der Wohnungen. Es könne nicht ohne weiteres davon

ausgegangen werden, nicht die ausdrücklich genannte Firma C., sondern die jetzigen

Kläger seien Partner des Bürgschaftsvertrages. Die Kläger hätten auch nicht

nachgewiesen, dass ihnen die einzelnen Ansprüche aus § 12 des Generalübernehmer-

Werkvertrages abgetreten worden seien. Es sei zweifelhaft, ob es um Mängel am

Gemeinschaftseigentum oder am Sondereigentum der einzelnen Eigentümer gehe.

Insoweit bestreitet sie die Berechtigung der Höhe des geforderten Vorschusses. Im übrigen

wendet sich die Beklagte gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts hinsichtlich des

behaupteten Verzichts.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen, hilfsweise für den Fall

ihrer Verurteilung auszusprechen, dass sie berechtigt sei, sich von der Verpflichtung aus

der Bürgschaft zu befreien, indem sie unter Verzicht auf Rücknahme die Hauptsumme

nebst Zinsen zugunsten der Berechtigten für die Gewährleistungsverbindlichkeiten der H.

B. GmbH hinterlegt;

hilfsweise ihr nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung

abzuwenden, die auch in Form der selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen

Großbank und/oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden kann.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie meinen, der Vorbehalt der Hinterlegung habe im Tenor keine Berücksichtigung finden

müssen; es wäre erstinstanzlich Aufgabe der Beklagten gewesen, einen entsprechenden

Antrag zu stellen bzw. tatsächlich zu hinterlegen. In Bezug auf ihre bestrittene

Aktivlegitimation halten sie es für unerheblich, dass eine Mehrheit von ihnen sich nicht im

Gesellschaftsvertrag wiederfinde. Sie seien über den Vertrieb der C. bundesweit und

zeitlich danach als Kaufinteressenten geworben worden, und zwar im Rahmen eines

hinlänglich bekannten Steuerspar- und Bauherrenmodells. Bis zur Erreichung des

Gesellschaftszwecks habe die C. entsprechend der Prospektkonzeption eine Vielzahl von

Verträgen als Vertreterin für die späteren Käufer und jetzigen Kläger geschlossen. Die

Kosten für die Beseitigung der festgestellten Baumängel lägen über der

Bürgschaftssumme. Auf die Unterscheidung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum

komme es dabei nicht an. Hinsichtlich des angeblichen Verzichts auf Inanspruchnahme der

Beklagten aus der Bürgschaft sei diese beweispflichtig geblieben. Der Zeuge K. sei auch

nicht verpflichtet gewesen, dem Inhalt des Schreibens vom 11.5.1998 zu widersprechen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der in beiden

Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst den überreichten Urkunden Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die in formeller Hinsicht nicht zu beanstandende Berufung der Beklagten hat in der Sache

keinen Erfolg. Aufgrund ihres nunmehr gestellten Hilfsantrages war lediglich ihre

Berechtigung zur Hinterlegung der Bürgschaftssumme auszusprechen. Entgegen ihrer

Auffassung brauchte das Landgericht ohne einen entsprechenden Antrag im Tenor nicht

zum Ausdruck zu bringen, dass die Beklagte berechtigt war, sich von der Verpflichtung aus

der Bürgschaft durch Hinterlegung eines Betrages von 250.000,00 DM zu befreien. Die

betreffende Klausel in der Bürgschaftsurkunde stellt eine Ersetzungsbefugnis durch

Sicherheitsleistung in Form der Hinterlegung dar. Sie kann aufgrund der Vertragsfreiheit

wirksam durch Rechtsgeschäft vereinbart werden, ohne dass die Voraussetzungen der §§

372 ff. BGB vorliegen müssten (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 58. Aufl., § 262 Rdn. 7, 8 und

vor § 372 Rdn. 4 a; Münch-Komm-von Feldmann, BGB, 3. Aufl., § 232 Rdn. 1; Staudinger-

Dilcher, BGB, 12. Aufl., vor § 232 Rdn. 4; BGB NJW 86, 1038 und 93,55). Die Klausel

verstößt auch nicht gegen §§ 3, 9 AGB-Gesetz, weil sie die Klage des Gläubigers gegen

die Sparkasse auf Zustimmung zur Auszahlung des hinterlegten Betrages nicht ausschließt

(vgl. BGH NJW 86, 1038 (1039)).

Wie eine Ersetzungsbefugnis in prozessualer Hinsicht zu behandeln ist, ist umstritten.

Nach Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 57. Aufl., § 260 Rdn. 7 ist der

Beklagte zu der bestimmten Leistung mit dem Zusatz zu verurteilen, dass er diese Leistung

durch die anderweitige Leistung abwenden kann. Nach anderer Auffassung ist die Klärung

der Ersetzungsbefugnis im Erkenntnisverfahren zwar zulässig, aber nicht erforderlich, wenn

die Parteien keine entsprechenden Anträge stellen. Die dem Schuldner zustehende

Möglichkeit der anderen Leistung ist nicht Gegenstand der Verurteilung und nicht

vollstreckbar. Erbringt er die andere Leistung, so hat er erfüllt und kann

Vollstreckungsgegenklage erheben (so MünchKomm-Lüke, ZPO, § 260 Rdn. 23; Stein-

JonasSchumann, ZPO, 20. Aufl., § 253 Rdn. 122; Klauß, NJW 50, 766 (Herausgabeklage

mit der Einschränkung, dass es dem Schuldner gestattet sein soll, die Herausgabe durch

Zahlung abzuwenden); K. Schmidt, ZZP 98, 32 ff. (45); PalandtHeinrichs, BGB, § 245 Rdn.

22 und BGH NJW 80, 2017 (zur Verurteilung zur Zahlung in Fremdwährung und der

Ersetzungsbefugnis nach § 244 BGB)).

Der Senat schließt sich der letztgenannten Meinung an. Es wäre erstinstanzlich Sache der

Beklagten gewesen, mit ihrem Klageabweisungsantrag den Hilfsantrag bezüglich ihrer

Befugnis zur Hinterlegung der Bürgschaftssumme zu verbinden. Ohne einen solchen

Antrag brauchte das Landgericht die Hinterlegungsbefugnis der Beklagten nicht in den

Tenor mit aufzunehmen.

Die Beklagte bestreitet auch ohne Erfolg die Aktivlegitimation der Kläger. Das Landgericht

ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Bürgschaftsvertrag mit den Klägern, vertreten

durch die C., zustande gekommen ist. Nach herrschender Meinung braucht der Vertretene

zur Zeit der Vornahme des Vertretergeschäfts noch nicht bestimmt zu sein. Es reicht, dass

sich die Willenserklärungen erkennbar auf den Vertretenen als Geschäftsherrn beziehen.

Dies gilt insbesondere für Vertragsabschlüsse des Treuhänders für die noch zu werbende

Bauherrengemeinschaft (vgl. Soergel-Leptien, BGB, 12. Aufl., vor § 164 Rdn. 30 f., 33;

StaudingerDilcher, BGB, 12. Aufl., vor § 164 Rdn. 51; MünchKommSchramm, BGB, 3. Aufl.,

§ 164 Rdn. 18 ff.; PalandtHeinrichs, BGB, 58. Aufl., § 164 Rdn. 1, 8 f.; BGH NJW 89, 164 ff.

(166)). Es kann keinem vernünftigen Zweifel unterliegen, dass die C. bei Abschluss des

Bürgschaftsvertrages nicht für sich selbst, sondern für die bereits vorhandenen sowie die

noch zu werbenden Bauherren bzw. künftigen Wohnungseigentümer gehandelt hat und

dies auch für die Beklagte erkennbar war. Nach § 4 des zwischen der H. und der C. als

Vertreterin der Gründungsgesellschafter abgeschlossenen Gesellschaftsvertrages vom

24.3.1992 verpflichteten sich die Gesellschafter zur gemeinsamen Errichtung der St. in L..

Dabei hatte die C. nach § 2 der notariellen Urkunde die Aufgabe, das rechtswirksame

Eintreten neuer bzw. das Ausscheiden der bisherigen Gesellschafter zu bewirken. Gem. §

4 des Gesellschaftsvertrages und dem ihm als Anlage III beigefügten Muster wurde von der

H., handelnd für sich im eigenen Namen und als Geschäftsführer der GbR unter dem

2.4.1992 der Generalübernehmer-Werkvertrag (Bl. 12 ff. d.A.) geschlossen, der unter §§ 3

Ziff. 3 und 12 Ziff. 2 die Regelung enthält, dass der Auftraggeber - die GbR - zur

Besicherung von etwaigen Gewährleistungsansprüchen 250.000,00 DM bis zum Ablauf der

Mängelgewährleistungsfrist einbehalten kann, soweit die H. nicht eine

Gewährleistungsbürgschaft in gleicher Höhe vorlegt. Unstreitig hat die C. sodann das

Anlageobjekt bundesweit vertrieben und die Kläger als Kaufinteressenten geworben,

wobei diese die C. gemäß der Prospektkonzeption durch entsprechende Verträge

umfassend bevollmächtigten. Diese Gestaltung der von der H. und der C. durchgeführten

Bauherrenmodelle ist gerichtsbekannt. Der Senat geht davon aus, dass diese Kenntnis

auch bei der Beklagten bei Eingehung der Bürgschaftsverpflichtung vorhanden gewesen

ist und sie mit Sicherheit gewusst hat, in welcher Funktion die C. tätig wurde. Die Beklagte

behauptet selbst nicht, dass ihr bei Vertragsschluss der Prospekt nebst Musterverträgen,

der Gesellschaftsvertrag sowie der Generalübernehmer-Werkvertrag unbekannt gewesen

wären. Die Abgabe der Bürgschaftserklärung ohne die Überprüfung der genannten

Urkunden wäre auch mit der von ihr zu erwartenden banküblichen Sorgfalt nicht zu

vereinbaren gewesen.

Aus den Umständen ergab sich daher, dass die Bürgschaftserklärung der Beklagten der

Bauherren- bzw. künftigen Wohnungseigentümergemeinschaft gegenüber abgegeben

wurde; denn allein dieser konnten Gewährleistungsansprüche gegenüber der H. zustehen.

Dass die Bürgschaftsurkunde an die C. adressiert war, schadet nicht (vgl. MünchKomm-

Schramm, BGB, 3. Aufl., § 164 Rdn. 21, 111; Soergel-Leptien, BGB, 12. Aufl., § 164 Rdn.

37).

Unerheblich ist, dass von den insgesamt 87 Wohnungen der "St." nur 74 Eigentümer

klagen. Es kann auch offen bleiben, inwieweit die jetzigen Kläger mit denjenigen

Wohnungseigentümern identisch sind, die bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages am

26.10.1993 vorhanden waren. Nach herrschender Meinung ist der einzelne

Wohnungseigentümer auch ohne Mehrheitsbeschluss der Eigentümergemeinschaft befugt,

Ansprüche auf Mängelbeseitigung, Vorschuss gem. § 633 Abs. 3 BGB, auf Ersatz der

Nachbesserungskosten sowie auf Zahlung aufgrund einer Gewährleistungsbürgschaft

geltend zu machen. Soweit es sich dabei um Zweiterwerber handelt, ist im Regelfall zu

vermuten, dass sie von den Ersterwerbern dazu stillschweigend ermächtigt sind, Zahlung

an die Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft zu verlangen (vgl. BGH NJW 85,

1551 f.; 88, 1718; 92, 1881 f.; 97, 2173 f.; OLG Frankfurt NJW-RR 93, 339; Palandt-Strauch,

BGB, 58. Aufl., vor § 633 Rdn. 30; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdn. 471 ff.).

Der BGH hat es offen gelassen, ob die Wohnungseigentümer Gesamtgläubiger gem. § 428

BGB oder Mitgläubiger gem. § 432 BGB sind. Ausgehend von seiner vorgenannten

Rechtsprechung, wonach jeder einzelne Wohnungseigentümer die mangelfreie

Herstellung des gesamten Gemeinschaftseigentums verlangen kann, erscheint es jedoch

konsequent, Gesamtgläubigerschaft anzunehmen; denn diese liegt gem. § 428 S. 1 BGB

vor, wenn mehrere eine Leistung in der Weise zu fordern berechtigt sind, dass jeder die

ganze Leistung fordern kann, der Schuldner aber die Leistung nur einmal zu bewirken

verpflichtet ist. Für die Inanspruchnahme einer Gewährleistungsbürgschaft, die - wie hier -

den Vorschussanspruch gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B betrifft, kann nichts anderes gelten.

Soweit Werner/Pastor a.a.O. Rdn. 492 Mitgläubigerschaft annehmen, betrifft dies die

Gewährleistungsrechte Minderung und Schadensersatz, bei denen nach der

Rechtsprechung des BGH gerade keine Einzelberechtigung des einzelnen

Wohnungseigentümers besteht. Gegen die vom Landgericht vorgenommene Tenorierung,

wonach die Beklagte zur Zahlung an die Kläger als Gesamtgläubiger verurteilt wird,

bestehen somit keine Bedenken.

Das Landgericht hat auch zu Recht einen Verzicht der Kläger auf die Inanspruchnahme der

Beklagten aus der Bürgschaft verneint. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen

auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil Bezug

genommen. Angesichts der einander widersprechenden Zeugenaussagen ist die Beklagte

beweisfällig geblieben. Zudem erscheint es kaum nachvollziehbar, dass Rechtsanwalt K.

für die Kläger auf die Geltendmachung der Bürgschaft vorläufig verzichtet haben könnte, da

diese nur bis zum 30.9.1998 befristet war und es zweifelhaft erscheinen konnte, in welcher

Form - durch einfaches Forderungsschreiben oder Klageerhebung - die Geltendmachung

vor Fristablauf zu erfolgen hatte. Die Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens

gegen die H. hatte jedenfalls keine Unterbrechungswirkung für die Bürgschaftsforderung.

Im übrigen soll nach den eigenen Bekundungen des Zeugen G. und seinem Schreiben

vom 11.5.1998 nur ein befristeter Verzicht der Kläger auf die Rechte aus der

Gewährleistungsbürgschaft im Zusammenhang mit einem befristeten Verzicht der H. auf

die Einrede der Verjährung bis zur Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens

vereinbart worden sein. Der Beweisbeschluss des Landgerichts in dem selbstständigen

Beweisverfahren 8 OH 20/98 datiert vom 15.5.1998. Die Klage in der vorliegenden Sache

ist erst am 22.9.1998, also rund eine Woche vor Ablauf der in der Bürgschaftsurkunde

genannten Frist erhoben worden. Dafür, dass eine längere Frist für den vorläufigen Verzicht

der Kläger auf die Inanspruchnahme der Beklagten aus der Bürgschaft vereinbart worden

wäre, ist nichts dargetan und kann insbesondere auch nicht der Aussage des Zeugen G.

entnommen werden.

Die Beklagte vermag auch die Höhe des Vorschussanspruchs nicht wirksam zu bestreiten;

denn das Landgericht hat mit Tatbestandswirkung gem. § 314 ZPO festgestellt, dass die

voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten 250.000,00 DM übersteigen. Die Klage

bezieht sich ausdrücklich auch nur auf Baumängel am Gemeinschaftseigentum. Soweit in

dem Beweisbeschluss des Landgerichts in dem selbstständigen Beweisverfahren 8 OH

20/98 (Bl. 22 ff. d.A.) Mängel an einzelnen Wohnungseinheiten aufgeführt sind, handelt es

sich ebenfalls um solche am Gemeinschaftseigentum; denn es geht um eindringende

Feuchtigkeit infolge mangelhafter Isolierung der Außenwände, Balkone und

Fensteranlagen (vgl. Werner/Pastor a.a.O., Rdn. 468).

Nach alledem war die Berufung der Beklagten zurück zu weisen, allerdings auf ihren

nunmehr im Berufungsverfahren gestellten Hilfsantrag hin zusätzlich auszusprechen, dass

sie berechtigt ist, sich von der Bürgschaftsverpflichtung durch Hinterlegung der

Bürgschaftssumme nebst Zinsen zugunsten der Kläger, die nach den obigen Ausführungen

die Berechtigten sind, zu befreien.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Aufnahme der

Hinterlegungsbefugnis in den Tenor, gegen die sich die Kläger im übrigen nicht gewandt

haben, bedeutet kein Teil-Unterliegen. Ihr kommt nur deklaratorische Bedeutung zu,

insbesondere für ein mögliches Zwangsvollstreckungsverfahren.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1,

108 Abs. 1 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der Beklagten: 250.000,00 DM

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