Urteil des OLG Köln vom 11.02.2009

OLG Köln: gegen die guten sitten, sittenwidrigkeit, persönliches interesse, im bewusstsein, mithaftung, auflage, beweislast, leistungsfähigkeit, entlassung, bürgschaft

Oberlandesgericht Köln, 13 U 102/08

Datum:

11.02.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

13. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

13 U 102/08

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 15 O 404/07

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 23.5.2008 verkündete

Urteil des Landgerichts Köln (15 O 404/07) abgeändert. Die Klage wird

unter Aufhebung des Teilvollstreckungsbescheides des Amtsgerichts

Euskirchen vom 5.3.2007 (XXX1) abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung

durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden

Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung

Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Rückzahlung eines rechnerisch unstreitig

offenstehenden Betrages aus einem von ihm am 14.9.1993 als "Mitdarlehensnehmer"

unterzeichneten Darlehensvertrag (Kontonummer ###1; GA 55 f) in Anspruch, mit dem

der Erwerb einer Eigentumswohnung durch seinen Vater finanziert wurde. Der Beklagte

beruft sich demgegenüber in erster Linie darauf, dass der Vertrag nach den in der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes entwickelten Grundsätzen zur

Sittenwidrigkeit der Mithaftung naher Angehöriger gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig sei.

Daneben behauptet er, mit der Klägerin später seine Entlassung aus der Haftung

vereinbart zu haben. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und

Streitstandes einschließlich der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des

angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat den Beklagten mit Urteil vom 23.5.2008 (GA 193 ff), auf das im

Übrigen wegen der rechtlichen Würdigung durch die Zivilkammer Bezug genommen

wird, antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Beklagte

zwar kein "echter Mitdarlehensnehmer", sondern lediglich Mithaftender neben seinem

Vater sei, der Sachvortrag zu seinen für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit des

Darlehensvertrages maßgeblichen Vermögensverhältnissen - insbesondere zu den zu

erwartenden späteren Einkommensverhältnissen – jedoch nicht ausreiche. Auch sein

Vorbringen zu einer späteren Entlassung aus der Mithaftung sei unzureichend.

Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner zulässigen Berufung. Er macht geltend,

dass das Landgericht die Darlegungs- und Beweislast verkannt habe. Nicht er müsse

seine (spätere) Leistungsunfähigkeit beweisen, sondern die Klägerin sei darlegungs-

und beweispflichtig für ihre Behauptung, dass er nach den berechtigten Erwartungen zur

Zeit des Vertragsschlusses im späteren zeitlichen Verlauf über genügende finanzielle

Mittel zur Rückzahlung des Darlehens verfügen werde. Dem entspreche das Vorbringen

der Klägerin nicht.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils und Aufhebung des

Teilvollstreckungsbescheides die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres

Rechtsstandpunktes, tritt den Rechtsausführungen des Beklagten zur Darlegungs- und

Beweislast entgegen und meint, dass sie zum Zeitpunkt des Abschlusses des

Darlehensvertrages nach dem Gesamtbild, das sich angesichts der guten

Vermögensverhältnisse vom sozialen Umfeld der Familie des Beklagten ergeben habe,

davon habe ausgehen können, dass es dem Beklagten ohne weiteres möglich sein

werde, seinen durch den Vertrag übernommenen Verpflichtungen nachzukommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Auf der Grundlage

des Sachvortrags der Parteien muss der Darlehensvertrag vom 14.9.1993 gemäß § 138

Abs. 1 BGB als sittenwidrig und damit nichtig angesehen werden, soweit es um die

Haftung des Beklagten geht. Das führt zur Abänderung der landgerichtlichen

Entscheidung und – unter Aufhebung des im Tenor näher bezeichneten Teil-

Vollstreckungsbescheides – zur Abweisung der Klage. Im Einzelnen gilt:

Was zunächst die vom Beklagten behauptete spätere Entlassung aus der Haftung durch

eine Vereinbarung mit der Beklagten angeht, folgt der Senat allerdings der für den

Beklagten nachteiligen Bewertung des Landgerichts zum seinem erstinstanzlichen (und

im zweiten Rechtszug nicht maßgeblich ergänzten) Vorbringen. Die Unterzeichnung der

Ratenzahlungsvereinbarung durch den Beklagten am 3.10.2005, in der die angebliche

Haftungsreduzierung keinerlei Niederschlag gefunden hat (GA 64 f) steht zu der

behaupteten Vereinbarung im September 2005 (nämlich anlässlich der Unterzeichnung

der Schuldanerkenntnisse am 29.9.2005; GA 86) in einem nicht erklärten und auch nicht

erklärbaren Widerspruch. Zudem macht es, wie das Landgericht gleichfalls zutreffend

ausgeführt hat, keinen Sinn, nach der verbindlichen Vereinbarung einer

Haftungsreduzierung über eine solche Entlassung noch zu verhandeln, wie dies aber

nach dem damit letztlich ebenfalls nicht nachvollziehbaren Vorbringen des Beklagten

(S. 7 des Schriftsatzes vom 2.10.2007, GA 87; S. 4 des Schriftsatzes vom 18.4.2008, GA

169) noch geschehen sein soll.

Die Mithaftungserklärung des Beklagten ist allerdings nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

Der Beklagte ist – wie das Landgericht insoweit zutreffend festgestellt hat - nicht als

echter (Mit)Darlehensnehmer, sondern als bloß Mithaftender anzusehen, auf den die in

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes entwickelten Grundsätze über die

mögliche Sittenwidrigkeit der Verpflichtung naher Angehöriger anzuwenden sind.

(Mit-)Darlehensnehmer ist, wer ein eigenes - sachliches und/oder persönliches -

Interesse an der Kreditgewährung hat und im Wesentlichen gleichberechtigt über die

Auszahlung und Verwendung der Darlehensvaluta mitentscheiden darf. Ob diese

Voraussetzungen im konkreten Einzelfall erfüllt sind, beurteilt sich ausschließlich nach

den für die finanzierende Bank erkennbaren Verhältnissen auf Seiten der

Mitdarlehensnehmer (vgl. BGH NJW 2002, 2705; NJW 2005, 973, 974;

Palandt/Heinrichs, BGB 68. Aufl. 2009, § 138 Rdn. 38a; Gundlach, in:

Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 82 Rdn. 99, jew. m.

weiteren Nachweisen zur ständ. Rspr.). Auf die vom Landgericht angeführte

Begründung zur rechtlichen Stellung des Beklagten als bloßer Mithaftender – gegen die

sich die Klägerin auch nicht wendet - nimmt der Senat zur Vermeidung von

Wiederholungen Bezug.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH hängt die Anwendung des § 138 Abs. 1

BGB auf von Kreditinstituten mit privaten Sicherungsgebern geschlossene Bürgschafts-

oder Mithaftungsverträge regelmäßig entscheidend vom Grad des Missverhältnisses

zwischen dem Verpflichtungsumfang und der finanziellen Leistungsfähigkeit des dem

Hauptschuldner persönlich nahe stehenden Bürgen oder Mitverpflichteten ab. Zwar

reicht selbst der Umstand, dass der Betroffene voraussichtlich nicht einmal die von den

Darlehensvertragsparteien festgelegte Zinslast aus dem pfändbaren Teil seines

laufenden Einkommens und/oder Vermögens bei Eintritt des Sicherungsfalls dauerhaft

tragen kann, regelmäßig nicht aus, um das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit zu

begründen. In einem solchen Fall krasser finanzieller Überforderung ist aber nach der

allgemeinen Lebenserfahrung ohne Hinzutreten weiterer Umstände widerleglich zu

vermuten, dass er die ruinöse Bürgschaft oder Mithaftung allein aus emotionaler

Verbundenheit mit dem Hauptschuldner übernommen und der Kreditgeber dies in

sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat (BGH NJW 1997, 3372; NJW 2001, 815; NJW

2002, 746; NJW 2002, 2228; NJW 2002, 2705; NJW-RR 2002, 1130; NJW 2004, 161;

Palandt/Heinrichs Kommentar zum BGB, 68. Auflage 2009 § 138 BGB Rdn. 38 ff;

Erman/Palm, BGB, 12. Auflage 2008, § 138 BGB Rdn. 91).

Bei der Beurteilung der Frage, ob die unbeschränkte Mithaftungsübernahme wegen

krasser finanzieller Überforderung gegen die guten Sitten verstößt, ist grundsätzlich der

Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend. Darüber hinaus ist allerdings auch zu

prüfen, ob der Mitverpflichtete bei einer Prognose bezogen auf den Zeitpunkt der

Inanspruchnahme die Hauptverbindlichkeit aus eigenen Mitteln zumindest zu einem

erheblichen Teil wird erfüllen können. Es stellt sich also die Frage, ob – aus der Sicht

eines seriösen und vernünftigen Kreditgebers – bis zu dem damals noch ungewissen

Zeitpunkt einer tatsächlichen Inanspruchnahme des Beklagten aus der Bürgschaft mit

einer die damalige krasse finanzielle Überforderung beseitigenden Verbesserung

seines finanziellen Leistungsvermögens zu rechnen war. Wenn das der Fall war, kann

das Unwerturteil des § 138 BGB u.U. entfallen.

Die tatsächlichen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Beklagten zur Zeit

der Übernahme der Bürgschaftsverpflichtung sind zwischen den Parteien nicht streitig:

Nach dem insoweit von der Klägerin nicht angegriffenen Vorbringen des Beklagten

hatte er zu dieser Zeit gerade sein Abitur gemacht und befand sich im 1.

Ausbildungsjahr zum Versicherungskaufmann. Die aus der Inanspruchnahme des -

nominal mit 7,3% zu verzinsenden - Kredits über 153.400 DM sich ergebende

monatliche Zinsbelastung belief sich auf einen Betrag von 933 DM, bei Zugrundelegung

des Effektivzinses von 7,554% auf 965 DM. Dass er angesichts seiner damaligen

Ausbildungsvergütung von monatlich 930 DM, im 3. Ausbildungsjahr von 1130 DM (GA

121) mit der Rückzahlung des Darlehens wirtschaftlich krass überfordert war, steht

daher – wie der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 27.10.2008 (GA 233 ff) bereits

ausgeführt hat - außer Frage.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Sittenwidrigkeit einer Mithaftung oder

Bürgschaft trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Mithaftende/Bürge (BGH NJW

1994, 1278; Nobbe/Kirchhof, BKR 2001, 5 ff; Laumen in: Handbuch der Beweislast,

Schuldrecht Besonderer Teil II, 3. Auflage 2009, § 765 BGB Rdn. 4). Entgegen der

Auffassung des Landgerichts gilt diese allgemeine Regelung allerdings nur für die

wirtschaftlichen Verhältnisse zur Zeit des Vertragsschlusses, nicht aber für die hier zu

beurteilende Frage der späteren Einkommensentwicklung. Nimmt ein Gläubiger also

einen Mitverpflichteten in Anspruch, der zur Zeit der Haftungsübernahme finanziell krass

überfordert war, so hat er darzulegen und zu beweisen, dass die Einbindung in die

Haftung ausnahmsweise wegen einer zu erwartenden Verbesserung der finanziellen

Lage dieses Mitschuldners wirtschaftlich sinnvoll war. Diese Erwartung hat das

Kreditinstitut bei kaufmännisch korrekter Vorgehensweise in den Kreditunterlagen

niederzulegen. Es besteht deshalb kein Anlass, ihm zu Lasten eines wirtschaftlich

Schwächeren bei der Darlegung und dem Beweis seiner eigenen Vorstellungen

Erleichterungen zuzubilligen (BGH NJW 1999, 2584, 2587; vgl. auch Gundlach in

Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 3. Auflage 2007, § 82 Rdn. 103 f).).

Die Darlegungs- und Beweislast bezieht sich im vorliegenden Fall auf die Erwägungen,

die der Entscheidung des Kreditgebers zugrunde lagen, den Beklagten trotz seiner zum

damaligen Zeitpunkt offenkundigen Vermögenslosigkeit für das im Interesse seines

Vaters gewährte Darlehen mit in die Haftung zu nehmen. Die Klägerin hatte daher

vorzutragen, aus welchem Grunde die Inanspruchnahme des Beklagten

ausnahmsweise wegen einer zu erwartenden Verbesserung seiner finanziellen Lage

wirtschaftlich sinnvoll war.

Die dazu von der Klägerin vorgebrachten Tatsachen bieten keine ausreichenden

Anhaltspunkte dafür, dass bei Vertragsschluss die begründete Aussicht auf eine

alsbaldige wesentliche Verbesserung der finanziellen Leistungsfähigkeit des Beklagten

bestand (vgl. BGH NJW 1999, 2587), es also – aus der maßgeblichen Sicht ex ante

betrachtet – ausreichende Anhaltspunkte dafür gab, dass dieser alsbald nach Abschluss

seiner Ausbildung ein Einkommen würde erwirtschaften können, mit dessen

pfändbarem Anteil er die innerhalb der Kreditlaufzeit anfallenden Zinsen – auch wenn

sich die Zinsbelastung im Hinblick auf die vereinbarte anteilige Tilgung des Darlehens

von 1% fortlaufend geringfügig verringern würde – aufbringen könnte. Im Jahre 1993 –

dem für die Prognose maßgeblichen Zeitpunkt – hätte es hierzu eines

Nettoeinkommens in Höhe von 2600 DM bedurft (Zöller, 18. Aufl. Tabelle zu § 850 c

ZPO – ohne Unterhaltspflicht).

Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang eingeräumt, über die (auch zukünftigen)

Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beklagten über keine Erkenntnisse

verfügt zu haben. Sie hat lediglich auf das "soziale Umfeld" des Beklagten sowie darauf

verwiesen, dass insbesondere im Hinblick auf die gesicherte wirtschaftliche und

berufliche Situation seines Vaters, des (Haupt)Darlehensnehmers, kein Anlass

bestanden habe, eine sittenwidrige Überforderung des Beklagten in Erwägung zu

ziehen. Damit geht sie allerdings von falschen rechtlichen Voraussetzungen aus. Die

wirtschaftliche Situation des Vaters des Beklagten spielt für die Beurteilung der

Sittenwidrigkeit der Mithaftung keine Rolle. Auf die Vermögensverhältnisse des

Hauptschuldners kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (NJW

2000, 1182; NJW 2002, 2705; Erman/Palm, Kommentar zum BGB, 12. Auflage 2008, §

138 BGB Rdn. 91; Palandt/Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 68. Auflage 2009, § 138

BGB Rdn. 38 b) für die Beurteilung einer möglichen Überforderung nicht an.

Maßgebend ist allein die Leistungsfähigkeit des Mithaftenden. Dieser Grundsatz würde

im Streitfall in sein Gegenteil verkehrt, wenn man für das Vorliegen einer sittenwidrigen

Überforderung auf die berufliche Stellung des Vaters – des Hauptschuldners – und die

hierdurch geprägten wirtschaftlichen Verhältnisse der Familie abstellt. Die Annahme,

dass auch die Einbindung eines finanziell krass überforderten Angehörigen in die

Haftung grundsätzlich nicht zur Sittenwidrigkeit führt, wenn neben ihm ein - scheinbar

oder tatsächlich - wirtschaftlich potenter Hauptschuldner vorhanden ist, bürdet dem

Mithaftenden das Risiko einer wesentlichen Verschlechterung der Einkommens- und

Vermögensverhältnisse oder einer fehlenden Leistungsbereitschaft des anderen auf.

Die Mithaftung wird aber regelmäßig gerade für den Fall der Insolvenz des

Hauptschuldners vereinbart. Auf diesen Fall ist deshalb bei der Beurteilung der

wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bürgen oder Mitverpflichteten abzustellen (BGH

NJW 1997, 3372; 1999, 58; 1999, 2884).

Was die Leistungsfähigkeit des Beklagten im Übrigen angeht, hat dieser zwar nicht

substantiiert dargelegt, dass der ihm übertragene Miteigentumsanteil an dem in Rede

stehenden Hausgrundstück bei Vertragsschluss durch Grundschulden (der Klägerin) –

wertausschöpfend – belastet war. Unstreitig ist jedoch, dass bereits vor Abschluss des

Darlehensvertrages zu Lasten des Miteigentumsanteils des Beklagten ein

lebenslängliches Nießbrauchsrecht seines Vaters – gesichert durch eine ebenfalls im

Grundbuch eingetragene Rückauflassungsvormerkung – bestand. Diese Belastung

steht einer Berücksichtigung des Grundbesitzes zwar nicht grundsätzlich entgegen,

denn dem Mithaftenden wird zugemutet, Immobilienbesitz notfalls zu verwerten, um

seinen Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Bank nachkommen zu können. Mit

einem nennenswerten, eine krasse finanzielle Überförderung ausschließenden Erlös

konnte in Anbetracht der konkreten Situation - Verwertung eines hälftigen

Miteigentumsanteils an einem Haus, der mit einem lebenslänglichen Nießbrauchsrecht

zugunsten des damals erst knapp 46-jährigen Vaters des Beklagten belastet war –

allerdings nicht gerechnet werden.

Die – zusätzliche – Sicherung des Darlehens durch eine Grundschuld über 350.000 DM

(GA 117 ff) könnte eine Überforderung des Beklagten nur ausschließen, wenn dadurch

seine Inanspruchnahme in rechtlich gesicherter Weise auf ein vertretbares Maß

begrenzt würde (vgl. BGH NJW 2001, 815, 816; 2002, 2705, 2707; zum Ganzen auch

Erman/Palm, § 138 BGB Rdn. 91). Dies ist nicht der Fall, denn die Grundschuld sichert

nach der maßgeblichen Zweckerklärung (GA 120) auch alle künftigen Ansprüche der

Klägerin gegen den Hauptschuldner.

Auf eine Vermutung, dass die bei Eintritt des Sicherungsfalls tatsächlich vorhandenen

Einkommens- und Vermögensverhältnisse bei Übernahme der Mithaftung vorhersehbar

waren (vgl. BGHZ 132, 328, 335 f.; wohl auch NJW 98, 450 – IX. Zivilsenat), kann sich

die hierfür beweispflichtige Klägerin schon deshalb nicht berufen, weil zur finanziellen

Situation des Beklagten im Zeitpunkt seiner Inanspruchnahme jeder Sachvortrag fehlt.

Selbst wenn den Beklagten insoweit eine sekundäre Darlegungslast träfe, kann eine

derartige Vermutung aber auch in der Sache aus den vom XI. Zivilsenat des BGH in

seiner Entscheidung vom 29.6.1999 angeführten Gründen (vgl. BGH NJW 99, 2584,

2588), auf die der Senat Bezug nimmt, nicht anerkannt werden.

Dass der Beklagte – wie die Klägerin mit Schriftsatz vom 9.12.2008 (GA 243) geltend

macht – die mit dem Darlehen finanzierte Eigentumswohnung seines Vaters selbst für

einige Jahre genutzt hat, ändert an der Sittenwidrigkeit der Mithaftung nichts. Insoweit

handelt es sich allenfalls um einen mittelbaren Vorteil des Beklagten aus der

Kreditaufnahme, wobei die Klägerin nicht einmal substantiiert dargelegt hat, dass die

behauptete Nutzung bereits bei Abschluss des Darlehensvertrages beabsichtigt war.

Um die Mithaftungsvereinbarung als angemessenen Interessenausgleich erscheinen zu

lassen, bedürfte es jedoch unmittelbarer, ins Gewicht fallender Vorteile des

Mitschuldners – wie etwa des Erwerbs von Miteigentum an der Immobilie (vgl. auch

Gundlach a.a.O. Rdn. 113, 114) -, für die hier nichts ersichtlich ist.

Die Klägerin kann ihre Forderung auch nicht auf das notarielle Anerkenntnis des

Beklagten vom 29.92005 (GA 122) stützen. Abgesehen davon, dass dieses

Anerkenntnis nach dem insoweit unwidersprochenen Vorbringen des Beklagten und

ausweislich des Schreibens der Klägerin vom 5.9.2005 (GA 43 ff) nur die damals in

Höhe von etwa 33.500 € valutierende Forderung aus dem Girokonto umfassen sollte,

wird die Klage hierauf auch nicht gestützt.

Die Unterzeichnung des Schreibens vom 5.9.2005 durch den Beklagten kann die

Klageforderung – auch dann, wenn man es rechtlich als Anerkenntnis werten würde –

nicht stützen, weil dieses Anerkenntnis im Hinblick auf die Sittenwidrigkeit des

Grundgeschäftes kondizierbar wäre (§ 812 BGB). Für die Annahme, das Anerkenntnis

sei im Bewusstsein der Sittenwidrigkeit abgegeben worden, sind ausreichende

Anhaltspunkte weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die Kostenfolge ergibt sich aus den § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige

Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ein Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO) besteht nicht. Die

Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern Belange der

Rechtsfortbildung oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine

Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Einer Zulassung der Revision bedarf es auch

nicht im Hinblick auf die vom – damals für das Bürgschaftsrecht zuständigen – IX.

Zivilsenat in BGHZ 132, 328, 335 entwickelte Vermutung der Vorhersehbarkeit der bei

Eintritt des Sicherungsfalls tatsächlich vorhandenen Einkommens- und

Vermögensverhältnisse des Mithaftenden oder Bürgen. Da die Zuständigkeit für das

Bürgschaftsrecht seit dem Jahre 2001 ebenfalls beim XI. Zivilsenat liegt, der XI.

Zivilsenat eine solche Vermutung indessen ausdrücklich ablehnt (BGH NJW 99, 2588),

weicht der erkennende Senat mit seiner Entscheidung nicht von der nunmehr

maßgeblichen höchstrichterlichen Rechtsprechung ab.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 27.781,36 €.