Urteil des OLG Köln vom 18.05.2007

OLG Köln: wohnung, unbeschränkte steuerpflicht, falsche auskunft, unrichtige auskunft, berechnung der steuer, treu und glauben, stadt, künstler, einkommenssteuer, einkünfte

Oberlandesgericht Köln, 20 U 128/05

Datum:

18.05.2007

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

20. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

20 U 128/05

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 5 O 291/04

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Köln vom

12.7.2005 teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den

Kläger 176.697,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz seit dem 16.7.2004 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen

weiteren Schaden einschließlich eventuellen weiteren Steuerschaden

zu ersetzen, der ihm dadurch entstanden ist oder entsteht, dass die

Steuern für die Jahre 1991 bis 1995 erst verspätet, nämlich im Sommer

1998 festgesetzt worden sind.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 73 % und die

Beklagte zu 27 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die gegen sie

gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 %

des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils

vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110

% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird - unter

Berücksichtigung des Feststellungsantrages und der Hilfsaufrechnung -

auf bis zu 1.550.000,00 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Der Kläger - amerikanischer Staatsbürger mit Hauptwohnsitz außerhalb Deutschlands

(bis 1995 New York, danach Paris, jetzt wieder New York) - ist ein international tätiger

und bekannter Dirigent. Er war ab der Spielzeit 1989/90 bis 2002 zunächst als

Chefdirigent der Oper, dann als Generalmusikdirektor und Chefdirigent des H.-

Orchesters der beklagten Stadt tätig (Verträge vom 10.9.1986, Bl. 3 AH, vom 13.6.1989,

Bl. 6 AH, vom 18.7.1991, Bl. 192 AH, vom 10.10.1994, Bl. 12 AH und vom 27.1.2000, Bl.

55 AH).

Der Kläger verlangt Schadensersatz wegen Steuernachteilen in den Jahren 1991 bis

1998, die sich daraus ergeben haben, dass er von November 1989 bis April 1998 eine

Wohnung in L. gemietet hatte und damit nicht mehr als Steuerausländer der

beschränkten Steuerpflicht unterlag, sondern in Deutschland unbeschränkt

steuerpflichtig war. Ferner hat er in erster Instanz Ersatz der Steuernachteile verlangt,

die sich daraus ergeben haben, dass seine Tätigkeit nach der Vertragsgestaltung in

steuerlicher Hinsicht als nichtselbständige Tätigkeit anzusehen war mit der Folge, dass

er nach einer Gesetzesänderung ab 1.1.1996 nicht einem pauschalen Steuerabzug von

25 % bzw. 30 % nach § 50a EStG unterlag, sondern der unbeschränkten

Einkommenssteuerpflicht.

Bei Abschluss der Verträge vom 10.9.1986 betreffend die Spielzeiten 1989/90 bis

1992/93 der Oper und vom 13.6.1989 betreffend die Tätigkeit des Klägers als

Generalmusikdirektor für die Spielzeiten 1991/92 bis 1995/96 galt für die Einnahmen

des Klägers bei der Beklagten ein pauschaler Steuerabzug von 15 % seiner deutschen

Brutto-Einkünften, §§ 1 Abs. 4, 50a Abs. 4 EStG.

Nach § 1 Abs. 1 EStG unterliegen natürliche Personen, die im Inland ihren Wohnsitz

haben, der unbeschränkten Steuerpflicht, d.h. sie sind mit allen steuerbaren Einkünften

i.S.v. § 2 EStG in Deutschland steuerpflichtig, egal, wo sie erzielt werden

(Welteinkommen). Unbillige Härten, die sich daraus ergeben, dass ggfs. dieselben

Einkünfte in mehreren Staaten steuerpflichtig sind, werden durch

Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) ausgeglichen (Schmidt, EStG, 24. Aufl., § 1

Rdnr. 2 und 90). Wer dagegen der beschränkten Steuerpflicht unterliegt, hat in

Deutschland nur seine inländischen Einkünfte (§ 49 EStG) zu versteuern, § 1 Abs. 4

EStG. Nur beschränkt steuerpflichtig sind Personen, die im Inland weder einen

Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, § 1 Abs. 4 EStG. Die Begriffe des

Wohnsitzes und des gewöhnlichen Aufenthalts werden in §§ 8 und 9 AO definiert. Hält

sich jemand mehr als 6 Monate (oder 180 Tage) im Jahr in Deutschland auf, hat er hier

in der Regel seinen gewöhnlichen

Aufenthalt

Wohnsitz gilt diese Grenze nicht. Nach § 8 hat jemand dort seinen

Wohnsitz

Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung

beibehalten und benutzen wird. Für die Frage, ob jemand eine Wohnung

innehat

die 6-Monats-Grenze des § 9 AO herangezogen. Die Dauer des tatsächlichen

Aufenthalts spielt dagegen für die Frage des Wohnsitzes keine Rolle.

Bei Abschluss der Verträge war der Kläger als Steuerausländer nur beschränkt

steuerpflichtig, d.h. steuerpflichtig nur mit seinen in Deutschland erzielten Einkünften.

Denn seinerzeit hatte er keinen inländischen Wohnsitz und hielt sich auch nicht mehr

als 180 Tage im Jahr in Deutschland auf.

Dadurch, dass der Kläger eine Wohnung für mehr als 6 Monate in L. angemietet hatte,

hatte er dort seinen steuerlichen Wohnsitz begründet und war damit unbeschränkt

steuerpflichtig.

Nach § 50a Abs. 4 EStG in der bis 1995 geltenden Fassung wurde die

Einkommenssteuer bei beschränkt steuerpflichtigen Künstlern durch einen pauschalen

Abzug von 15 % der Einnahmen - ohne die Möglichkeit, Werbungskosten abzuziehen -

vorgenommen.

Mit dem Jahressteuergesetz 1996 änderte sich die Rechtslage für die beschränkt

steuerpflichtigen Künstler. § 50a Abs. 4 EStG wurde geändert. Der pauschale

Steuerabzug wurde von 15 % auf 25 % erhöht, ferner galt der pauschale Steuerabzug

nur noch für Einkünfte aus

selbständiger

spielzeitverpflichteter Dirigent und Orchesterchef galt steuerlich dagegen als

unselbständige Tätigkeit, da - so der maßgebliche Erlass des Bundesministers der

Finanzen vom 5.10.1990, BStBl. I S. 638 - dieser Personenkreis in den Theaterbetrieb

eingegliedert ist. Inlandseinkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit waren aber auch für

beschränkt Steuerpflichtige unbeschränkt zu versteuern, d.h. nach den maßgeblichen

Steuersätzen und unter Berücksichtigung von Werbungskosten etc..

Nach einem Erlass des BMF vom 15.1.1996 (BStBl. I S. 55) gab es eine Ausnahme für

gastspielverpflichtete Dirigenten. Diese sind zwar als nichtselbständig anzusehen, so

dass der pauschale Abzug von 25 % nach § 50a Abs. 4 EStG in der ab 1.1.1996

geltenden Fassung nicht zum Zuge kam. Für diese Künstler sah Ziff. 4 des Erlasses

aber eine pauschale Lohnsteuer von 30 % ohne die Möglichkeit eines Abzugs für

Werbungskosten vor. Auf dieser Basis hat die Beklagte den Kläger ab 1996 steuerlich

behandelt, was aber vorausgesetzt hätte, dass der Kläger nicht spielzeit-, sondern nur

gastspielverpflichtet war und dass er nur der beschränkten Steuerpflicht unterlag. Am

11.4.1996 vereinbarten die Parteien, dass die Beklagte dem Kläger die Nettodifferenz

zwischen dem bisherigen pauschalen Abzug von 15 % und dem von ihr aufgrund des

Jahressteuergesetztes 1996 vorgenommenen erhöhten Abzuges von 30 % erstattet (vgl.

die Vermerke der Beklagten vom 15.4. und 21.6.1996, Anl. K 8 und K 9 zur Klageschrift).

Die entsprechenden Beträge zahlte die Beklagte an den Kläger.

Aufgrund eines Haftungsbescheids des Finanzamtes vom 24.6.1998 zahlte die Beklagte

über den 30-%-igen Steuerabzug hinaus weitere 464.975 DM für die Jahre 1996 und

1997 an das Finanzamt.

Der Kläger wirft der Beklagten vor, ihn nicht rechtzeitig über die steuerlichen Folgen der

Wohnungsanmietung und des Jahressteuergesetzes 1996 aufgeklärt zu haben, so dass

er nicht rechtzeitig eine günstigere steuerliche Gestaltung seiner Tätigkeit habe wählen

können. Im Gegenteil, der damalige Kulturdezernent der Beklagten O. habe ihn sogar

gedrängt, eine Wohnung in L. anzumieten und so seine Verbundenheit mit der Stadt zu

dokumentieren. Dabei habe er ihm ausdrücklich erklärt, dass die Wohnungsanmietung

keine Folgen für seinen Status als Steuerausländer habe, solange er sich nicht länger

als 180 Tage im Jahr in L. aufhalte. Ferner habe die Beklagte einen zu geringen

Steuerabzug vorgenommen, so dass er auch nicht über die Höhe der Steuerabzüge auf

die steuerlichen Folgen der Anmietung seiner Wohnung und der Ausgestaltung des

Vertrages aufmerksam geworden sei.

Die ursprüngliche Klageforderung von 1.134.088,92 € setzte sich wie folgt zusammen

(GA 89):

Steuernachzahlungen 644.371,95 €

Stundungszinsen 10.792,35 €

Zinsen an Stadtsparkasse L. 63.790,44 €

Steuerberatungskosten 341.490,13 €

Kosten für Rechtsberatung 73.644,05 €.

Der geltend gemachte Steuerschaden setzte sich wie folgt zusammen:

Für das Jahr 1990 konnte wegen des Zeitablaufs keine nachträgliche Steuerfestsetzung

erfolgen (Bescheid des Finanzamts L.-West vom 10.8.2000, Bl. 253 AH), für dieses Jahr

ist dem Kläger daher kein Schaden entstanden.

Die Nachforderungen für 1991 bis 1998 ergeben sich aus der nachfolgenden Tabelle

(vgl. die Aufstellungen GA 57 ff):

Jahr

Einkommenssteuer

Soli-Zuschlag

Zinsen

Summe

1991

198.805 DM

9.594 DM

87.115 DM

295.514 DM

1992

93.011 DM

3.307 DM

41.627 DM

137.945 DM

1993

210.530 DM

79.435 DM

289.965 DM

1994

206.906 DM

64.183 DM

271.089 DM

1995

246.119 DM

17.919 DM

55.354 DM

319.392 DM

1996

- 60.715 DM

- 5.839 DM

- 16.197 DM

-82.751 DM

1997

- 171.807 DM

- 13.066 DM

- 52.401 DM

-237.274 DM

1998

224.744 DM

11.785 DM

29.873 DM

266.402 DM

Summe

947.593 DM

23.700 DM

288.989 DM

1.260.282 DM

Die negativen Werte für die Jahre 1996 und 1997 ergeben sich aus der

Steuernachzahlung der Beklagten als Haftungsschuldnerin in Höhe von 464.975 DM,

die auf die Steuerschuld des Klägers angerechnet wurde (vgl. den Vermerk AH 70).

Zu dem Gesamtbetrag von 1.260.282,00 DM = 644.371,95 € kommen noch

Stundungszinsen in Höhe von 21.108,00 DM = 10.792,35 €, so dass sich insgesamt

655.164,30 € ergeben.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.134.088,92 € nebst 5 % Zinsen über dem

Basiszins nach § 247 BGB seit Klagezustellung (15.7.2004) zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm allen weiteren Schaden

einschließlich eventuellen weiteren Steuerschaden zu ersetzen, der ihm dadurch

entstanden ist oder entsteht, dass er rückwirkend ab 1991 bis 1998 von den

Finanzbehörden als "Steuerinländer" und zusätzlich ab 1996 bis 2000 weiterhin

als nicht selbständig Tätiger behandelt worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird

auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, durch welches das Landgericht die

Klage abgewiesen hat.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er - wie er mit Schriftsatz vom

21.6.2006 (GA 458) klargestellt hat - nur den ihm durch die Anmietung der Wohnung

entstandenen Steuerschaden geltend macht. Er macht dagegen nicht mehr den

Schaden geltend, der ihm infolge des Jahressteuergesetzes 1996 entstanden ist. Die

Steuernachzahlungen und die darauf entfallenden Zinsen macht er nur noch für die

Jahre 1991 bis 1995 geltend. Die Steuerberatungs- und Rechtsberatungskosten

verlangt er dagegen weiterhin für die Zeit von 1990 bis 1998 mit der Begründung, dass

er ohne Anmietung der Wohnung nicht zur Abgabe der Steuererklärungen verpflichtet

gewesen wäre, so dass ihm diese Kosten auch nicht entstanden wären.

Die Pflichtverletzung der Beklagten liege zum einen darin, dass sie ihn zur Anmietung

der Wohnung veranlasst habe, zum anderen darin, dass sie in Kenntnis der L.er

Wohnung nur den pauschalen Steuerabzug vorgenommen habe.

Der Kläger verweist zum - aus seiner Sicht weitgehend unstreitigen - Sachverhalt auf

folgendes:

Der seinerzeitige Kulturdezernent der Beklagten, Q. O., habe ihn mehrfach gedrängt,

doch in L. eine Wohnung zu nehmen und damit seine Bindung an die Stadt auch

äußerlich sichtbar zu machen. Dabei habe er mehrfach erklärt, er sei sich sicher, durch

die Anmietung der Wohnung ändere sich nichts an seinem Status als

"Steuerausländer", solange er nicht mehr als 180 Tage im Jahr in L. anwesend sei.

Die Anmietung der Wohnung sei - was das Landgericht verkannt habe - auch den

zuständigen Mitarbeitern der Personalabteilung bekannt gewesen (Unterlagen GA 340 -

351).

Die Beklagte sei schon nach den einkommenssteuerrechtlichen Bestimmungen

verpflichtet gewesen, von seinem Honorar den richtigen Steuerabzug vorzunehmen. Da

er in all den Jahren von der Beklagten als Steuerausländer behandelt und seine

Einkünfte nur um den damals (bis 31.12.1995) geltenden pauschalen Abzug von

15 % gekürzt worden seien, habe er keine Veranlassung gehabt, Recherchen über die

Richtigkeit seiner steuerlichen Behandlung durch die Beklagte anzustellen.

Nachdem das EStG seit 1.1.1996 zwischen selbständigen und nichtselbständigen

Steuerausländern differenziere, habe die Beklagte am 22.5.1996 vom Finanzamt eine

sog. Anrufungsauskunft zu der Frage erbeten, ob die Tätigkeit des Klägers als

selbständig oder nicht selbständig anzusehen sei. Nachdem das Finanzamt der

Beklagten am 5.9.1996 (AH 48) und - auf deren Nachfrage nochmals bestätigend - am

4.4.1997 (AH 53) mitgeteilt habe, dass der Kläger schon aufgrund seiner L.er Wohnung

nicht als Steuerausländer anzusehen sei und damit der unbeschränkten Steuerpflicht

unterliege und zudem seine Tätigkeit als nichtselbständig einzustufen sei, habe die

Beklagte ihn - insoweit unstreitig - erstmals am 27.10.1997 über die Rechtsansicht des

Finanzamtes und die steuerlichen Folgen seines Wohnsitzes in L. unterrichtet.

Daraufhin habe er unverzüglich (zum 30.4.1998) die Wohnung in L. gekündigt.

Das landgerichtliche Urteil leide an mangelnder Sachaufklärung und grob fehlerhafter

juristischer Subsumtion.

Vertragsgrundlage sei der pauschale Steuerabzug von 15 % als Steuerausländer

gewesen. Ohne diese Vertragsgrundlage wären die Verträge nicht oder nicht so

zustande gekommen.

Die Beklagte habe eine aufgrund der Fürsorge- und vertraglichen Nebenpflicht

bestehende Verpflichtung zur richtigen Auskunft und Beratung schuldhaft verletzt, indem

sie ihn durch ihren Kulturdezernenten gedrängt habe, eine Wohnung in L. zu nehmen

und dabei erklärt habe, dass dies für die Steuer ohne Konsequenzen sei.

Das Landgericht habe seinen Sachvortrag übergangen, wonach der Zeuge O. ihn nicht

nur zur Anmietung der Wohnung gedrängt, sondern dabei auch ausdrücklich versichert

habe, dass die Anmietung der Wohnung seinen Status als Steuerausländer nicht

beeinträchtige. Es hätte ansonsten zu der Frage Stellung nehmen müssen, inwieweit

schon diese objektiv unrichtige Erklärung den Schadensersatzanspruch auslöse.

Wenn die Beklagte ihre Pflichten so verstehe, dass sie in keinem Fall steuerlich

relevante Fragen richtig beantworten müsse, hätte sie ihn wenigstens hierauf hinweisen

müssen. Wenn er durch die Beklagte bewegt werde, eine Wohnung anzumieten, habe

er davon ausgehen dürfen, dass die Beklagte zuvor geprüft habe, dass dies ohne

steuerliche Auswirkungen bleibe.

Das Landgericht habe den Sachverhalt verbogen, wenn es davon ausgehe, dass der

Kläger auf die Richtigkeit dieser Erklärung nicht vertraut habe. Das Gegenteil sei der

Fall.

Soweit das Landgericht davon ausgehe, der Kläger habe "angesichts der

Kompliziertheit des internationalen Steuerrechts" auf die Richtigkeit der Aussagen der

Beklagten nicht vertrauen dürfen, habe es gründlich den Gegenstand des Rechtsstreits

verkannt. Es gehe nicht um Fragen des internationalen Steuerrechts, sondern eine ganz

simple Frage des deutschen Steuerrechts, deren Antwort sich ohne weiteres aus § 1

Abs. 1 S. 1 EStG ergebe. Die steuerlichen Folgen einer Wohnungsanmietung gehörten

zum normalen Rüstzeug desjenigen, der Verträge mit Ausländern (insbesondere im

Kulturbereich) abschließe.

Eine weitere Sachverhaltsverbiegung liege darin, dass das Landgericht die Kenntnis

des Personalamtes von seinem Kölner Wohnsitz frühestens ab Mai 1996 angenommen

habe. Zudem reiche zur Begründung der Fürsorgepflichtverletzung bereits die Kenntnis

des Verwaltungsdirektors der Bühnen, Herrn G..

Der Rechtsstreit werfe in Wahrheit nur eine Tatsachen- und im Grunde auch nur eine

entscheidende Rechtsfrage auf: wussten die bei der Beklagten zuständigen Mitarbeiter,

dass der Kläger die Wohnung angemietet hatte, und hätte die Beklagte ihn auf die Folge

- nämlich seine unbeschränkte Steuerpflicht - hinweisen müssen bzw. die

unbeschränkte Steuerpflicht erkennen müssen und bereits in den Jahren 1990 bis 1995

den bis zu 53 % hohen Steuerabzug vornehmen müssen um ihn auf diese Weise über

die verheerenden finanziellen Auswirkungen der Wohnungsanmietung ins Bild zu

setzen.

Bereits die falsche Auskunft ihres Kulturdezernenten verpflichte die Beklagte zum

Schadensersatz.

Jedenfalls ergebe sich der Schadensersatzanspruch daraus, dass die Beklagte ihre

vertragliche und gesetzliche Pflicht zum richtigen Steuerabzug verletzt und ihn jahrelang

steuerlich falsch behandelt habe. Die Beklagte sei schon aufgrund der

einkommenssteuerrechtlichen Vorschriften verpflichtet, den Steuerabzug richtig zu

berechnen. Hätte sie den Steuerabzug richtig berechnet, wäre ihm bereits mit der ersten

richtigen Honorarabrechnung bekannt geworden, dass die Wohnungsanmietung sehr

wohl steuerschädlich gewesen sei und er hätte die Wohnung sofort gekündigt.

Das Landgericht habe den Streitstoff verkannt, wenn es erörtere, ob die Beklagte eine

umfassende steuerliche Beratung geschuldet habe.

Der Schutzzweck der Pflicht zum richtigen Steuerabzug umfasse den gesamten

Schaden, also auch die steuerliche Mehrbelastung, die sich aus der Anmietung der

Wohnung ergeben habe. Es möge zutreffend sein, dass eine Verletzung der Pflicht des

Arbeitgebers aus § 38 EStG zum richtigen Lohn- bzw. Einkommensteuerabzug nur zum

Ersatz des Schadens führe, der aus der verspäteten Festsetzung der Steuer entstehe.

Das rechtfertige sich daraus, dass § 38 EStG nur die Vorauszahlung der Steuer betreffe.

Die endgültige Steuerschuld bleibe hiervon unberührt. Anders sei es bei der Pflicht des

Vergütungsschuldners aus § 50a Abs. 4 EStG, den korrekten pauschalen Abzug bei

beschränkt Steuerpflichtigen vorzunehmen. Durch diesen Abzug werde die gesamte

Steuerschuld ausgeglichen. Ferner ergäben sich auch aus §§ 73d, e und g EStDV

erhöhte Pflichten des Vergütungsschuldners zur Prüfung und Feststellung der

Voraussetzungen des pauschalen Abzugs und zur Haftung des Vergütungsschuldners

für nicht abgeführte Beträge. Die Beklagte sei steuerrechtlich verpflichtet, zu überprüfen,

ob der Kläger die Voraussetzungen des beschränkten pauschalen Steuerabzugs erfülle.

Dies rechtfertige umgekehrt das Vertrauen des Klägers darin, dass der pauschale

Abzug weiterhin gerechtfertigt sei.

Die Beklagte habe auch schuldhaft gehandelt. Das Gericht habe verkannt, dass es den

Verwaltungsdirektor nicht entlaste, wenn er hinsichtlich der Steuerfragen keinerlei

Problembewusstsein gehabt habe. Ein Verwaltungsdirektor, der überwiegend mit

internationalen Künstlern arbeite und mit ihnen Verträge abschließe, müsse die

Grundkenntnisse der Besteuerung seiner Künstler haben. Fehle ihm dafür das

Problembewusstsein, handle er grob fahrlässig.

Zumindest habe die Beklagte es unterlassen, ihn - den Kläger - auf ihre Unkenntnis

hinzuweisen und eine steuerliche Beratung zu empfehlen.

Nachdem - wie das Landgericht zutreffend erkannt habe - die Parteien den 15 %-igen

Steuerabzug einvernehmlich zur Vertragsgrundlage gemacht hätten, hätte die Beklagte

im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht ihn mindestens darauf hinweisen müssen, dass er die

steuerlichen Folgen der Wohnungsanmietung selbst klären müsse. Dieses anerkannte

Recht folge aus den allgemeinen Grundsätzen zu den vertraglichen Nebenpflichten,

dass eine Vertragspartei die anderen auf Gefahren, die sich aus bestimmten

Handlungen ergäben, hinweisen müsse.

Er selbst habe keinen Anlass gehabt, sich steuerlich beraten zu lassen. Er habe davon

ausgehen können, dass mit dem pauschalen Abzug von 15 % alles erledigt sei, er habe

daher auch keine Steuererklärung abgegeben. Umgekehrt sei die Beklagte verpflichtet

gewesen, sich über die Folgen einer von ihr empfohlenen Wohnungsanmietung zu

informieren.

Soweit ausländische Künstler nach der Natur ihres Vertrages sich nicht ohnehin

dauernd in Deutschland aufhielten, wiesen nach seiner - des Prozessbevollmächtigten

des Klägers - Erfahrung die Verwaltungen derartige Künstler regelmäßig darauf hin,

welche Folgen die Anmietung einer Wohnung habe.

Auch die Ansicht des Landgerichts, die Pflichtverletzung habe den Schaden nicht

herbeigeführt, er wäre auch ohne Pflichtverletzung mit dem vollen Steuersatz belastet

worden, verstoße gegen die Denkgesetze der Logik. Hätte die Beklagte den Kläger

aufgeklärt oder den korrekten Steuerabzug vorgenommen, hätte er die Wohnung nicht

angemietet bzw. sofort gekündigt.

Für die vom Landgericht vorgenommene Differenzierung zwischen der Pflichtverletzung

der Personalabteilung der Stadt L. und der Pflichtverletzung der Oper L. gebe es nicht

den geringsten Anlass.

Unerfindlich sei, wie das Landgericht zu der Ansicht gelange, er - der Kläger - habe zur

Aufklärung des steuerlich relevanten Sachverhalts nicht genügend beigetragen.

Hinsichtlich der Schadenshöhe wiederholt der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen.

Eine genaue Aufteilung von Steuerberatungs- und Rechtsberatungskosten auf einzelne

Steuern sei nicht möglich. Zur Frage einer etwaigen Vorteilsausgleichung behauptet der

Kläger, er habe das Geld, das er zunächst durch den versäumten Steuerabzug nicht an

das Finanzamt habe zahlen müssen, nicht zinsbringend angelegt, sondern hierfür eine

Immobilie erworben. Vom Kauf der Immobilie hätte er Abstand genommen, wenn ihm

die Mittel nicht vorab zur Verfügung gestanden hätte.

Der Kläger hat zunächst beantragt, das Urteil abzuändern und nach seinen

erstinstanzlichen Schlussanträgen zu entscheiden. Nach Hinweis des Senats hat er

seinen Schaden neu berechnet. Er macht nur noch die Steuernachzahlungen der Jahre

1991 bis 1995 geltend, die etwas höher liegen als die bisher geltend gemachten

Nachzahlungen, da der sich aus der Zahlung der Beklagten ergebende Überschuss für

die Jahre 1996 und 1997 nicht mehr berücksichtigt ist. Ferner hat der Kläger die an das

Finanzamt zu zahlenden Zinsen näher erläutert und fortgeschrieben bis 31.5.2006.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage BK 8 (GA 471) und die schriftsätzlichen

Erläuterungen hierzu Bezug genommen. Die Darlehenszinsen schreibt der Kläger fort

bis 31.12.2005. Soweit er die Zinsen fortgeschrieben habe, seien diese bisher im

Feststellungsantrag enthalten gewesen. Die Steuerberatungskosten reduziert der

Kläger um 35.818,28 €, da er die im Jahre 1998 gezahlten Steuerberatungskosten von

135.676,90 DM mit diesem Betrag steuermindernd habe geltend machen können. Die

nach 1998 angefallenen Steuerberaterkosten habe er nicht mehr steuermindernd

geltend machen können, da er seit 1999 wieder beschränkt steuerpflichtig gewesen sei

und nur dem pauschalen Steuerabzug gem. § 50a Abs. 4 EStG unterworfen gewesen

sei, bei dem ein Abzug von Werbungskosten nicht möglich sei. Auf dieser Basis hat er

Schadensersatz in Höhe von 1.179.638,77 € verlangt, die sich wie folgt

zusammensetzten:

Steuernachzahlungen 1991 - 1995 504.223,71 €

Zinsen an das Finanzamt 206.225,39 €

Zinsen an die Stadtsparkasse L. 89.873,77 €

Steuerberatungskosten 305.671,85 €

Kosten für Rechtsberatung 73.644,05 €

Klageforderung 1.179.638,77 €.

Inzwischen sind im Steuerverfahren unter dem 18.10.2006 Widerspruchsbescheide

(Anl. BK 16 = GA 590 ff) ergangen, woraufhin der Kläger seine Forderung wie folgt

berechnet:

Steuernachzahlungen 1991 - 1995 504.231,01 €

Zinsen an das Finanzamt 216.228,58 €

Zinsen an die Stadtsparkasse L. 89.873,77 €

Steuerberatungskosten 305.671,85 €

Kosten für Rechtsberatung 73.644,05 €

Klageforderung 1.189.649,26 €.

Die Steuernachzahlungen (Einkommensteuer + Solidaritätszuschlag) setzen sich wie

folgt zusammen:

1991 101.647,38 € + 4.905,22 € 106.552,60 €

1992 47.555,77 € + 1.690,54 € 49.246,31 €

1993 107.642,28 € 107.642,28 €

1994 105.789,36 € 105.789,36 €

1995 125.838,65 € + 9.161,81 € 135.000,46 €

Summe 504.231,01 €.

Die an das Finanzamt gezahlten und zu zahlenden Zinsen setzen sich wie folgt

zusammen:

Zinsen gem. § 233a AO (sog. Nachzahlungszinsen) 80.476,00 €

Zinsen gem. § 237 AO (sog. AdV-Zinsen) 124.648,00 €

Zinsen gem. § 234 AO (Stundungszinsen) 11.104,58 €

Zinsen an das Finanzamt insgesamt 216.228,58 €.

Der Kläger beantragt nunmehr (sinngemäß),

das Urteil des Landgerichts Köln vom 12.7.2005 - 5 O 291/04 - abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.189.649,26 € nebst 5 % Zinsen über dem

Basiszinssatz nach § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm allen weiteren Schaden

einschließlich eventuellen weiteren Steuerschaden zu ersetzen, der ihm dadurch

entstanden ist oder entsteht, dass er rückwirkend von den Finanzbehörden in den

Jahren 1991 bis 1998 als "Steuerinländer" behandelt worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Der Kläger könne sich von seiner

Eigenverantwortlichkeit für seine steuerlichen Angelegenheiten nicht lossagen. Als

internationalem Künstler und Spitzenverdiener könne von ihm erwartet werden, seine

Dispositionen selbst auf ihre steuerliche Auswirkungen zu überprüfen.

Eine Verletzung der Fürsorgepflicht liege nicht vor. Der Kläger trage alleine die

Verantwortung für seine steuerlichen Belange. Dass er zunächst nur beschränkt

steuerpflichtig gewesen sei, ändere hieran nichts. Denn es sei seine Sache, zu

überprüfen, ob die Voraussetzungen hierfür weiterhin vorlägen, wie sich auch aus § 73e

EStDV ergebe, wonach der Schuldner der Entgeltforderung - die Beklagte - in

Zweifelsfällen den Einbehalt nur unterlassen dürfe, wenn der Gläubiger - der Kläger -

durch Bescheinigung des Finanzamtes seine unbeschränkte Steuerpflicht nachweise.

Daraus folge, dass die Überprüfung seines Steuerstatus Sache des Klägers sei.

Aus den mit ihm abgeschlossenen Verträgen ergebe sich keine Verpflichtung, den

anfänglichen Steuerstatus des Klägers aufrecht zu erhalten. Es treffe nicht zu, dass die

Parteien bei Vertragsschluss davon ausgegangen seien, dass der Status des Klägers

als Steuerausländer während der gesamten Laufzeit des Vertrages aufrecht erhalten

bleibe. Hierin läge eine Nettolohnabrede, die die Parteien nicht getroffen hätten.

Es liege auch keine Verletzung der arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht vor. Da die

Tätigkeit des Klägers weitgehend selbständig gewesen und er nicht Arbeitnehmer

gewesen sei, habe ihr allenfalls eine sehr eingeschränkte Fürsorgepflicht oblegen, die

sich in keinem Fall auf die Gestaltung der steuerlichen Belange des Klägers erstreckt

habe. Der Kläger habe von ihr keine steuerliche Beratung erwarten dürfen, umgekehrt

habe sie erwarten können, dass der Kläger seine steuerlichen Belange selbst im Griff

habe.

Auch im Zusammenhang mit der Wohnungsanmietung liege keine Pflichtverletzung vor.

Die Beklagte bestreitet, den Kläger zur Anmietung der Wohnung überredet oder

gedrängt zu haben.

Auf die bestrittenen Äußerungen des Zeugen O. komme es nicht an. Der Kläger habe

auf die Äußerungen nicht vertrauen dürfen und tatsächlich auch nicht vertraut. Seinem

Vortrag, ihm habe das Problembewusstsein gefehlt, lasse sich entnehmen, dass die

Frage des steuerlichen Status bei der Wohnungsanmietung keine Rolle gespielt habe

und er daher die Wohnung auch nicht im Vertrauen auf die Erklärungen des Zeugen O.

angemietet habe. Er hätte auf die Äußerung auch nicht vertrauen dürfen, da ihm bekannt

gewesen sei, dass der Zeuge O. "vom Steuerrecht schlicht keine Ahnung hatte".

Auch Hinweis- oder Aufklärungspflichten hätten ihr im Zusammenhang mit der

Wohnungsanmietung nicht oblegen. Zudem hätten ihre Mitarbeiter auch keine Kenntnis

von den steuerlichen Zusammenhängen gehabt.

100

Die fehlerhafte Abführung der Lohnsteuer rechtfertige ebenfalls keinen

Schadensersatzanspruch. Der Schutzzweck des § 50a Abs. 4 EStG und der sich

hieraus ergebenden Pflichten des Vergütungsschuldners liege nicht darin, den

Vergütungsgläubiger zu Steuersparmaßnahmen zu animieren. Eine unterschiedliche

Betrachtung des Lohnsteuerabzugs nach § 38 EStG und des Abzugs der

Pauschalsteuer nach § 50a Abs. 4 EStG sei aus schadensrechtlicher Sicht nicht

gerechtfertigt. Die sich aus §§ 73d, e und g EStDV ergebenden Pflichten seien nicht

drittbezogen, so dass eine eventuelle Verletzung auch keine Schadensersatzansprüche

begründen könne. Ein eventueller Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter

Abführung der Steuer erfasse allenfalls den Schaden, der sich aus der verspäteten

Festsetzung der Steuer ergebe, nicht aber die nicht abgeführte Steuer. Diese hätte der

Kläger auch bei zutreffender Abführung der Lohnsteuer zahlen müssen.

101

Es fehle im übrigen sowohl an einer schuldhaften Pflichtverletzung als auch an einem

ersatzfähigen Schaden. Die Einkommenssteuernachzahlung sei kein Schaden, da der

Arbeitnehmer die Steuer ja tatsächlich schulde. Es fehle auch an einer schuldhaften

Pflichtverletzung. Es sei allein Sache des Klägers gewesen, für seine zutreffende

steuerliche Behandlung Sorge zu tragen; er wäre verpflichtet gewesen, die Beklagte auf

seine unbeschränkte Steuerpflicht hinzuweisen. Im übrigen hätten ihre Mitarbeiter nicht

wissen müssen, dass die Wohnsitznahme zur unbeschränkten Steuerpflicht führe. Der

gegenteilige Vortrag des Klägers werde bestritten. Die Kenntnis der für die

Lohnabrechnung zuständigen Mitarbeiter des Personalamtes lasse sich nicht mehr

definitiv klären. Das vom Kläger vorgelegte Schreiben vom 4.9.1991 belege, dass das

Personalamt zu diesem Zeitpunkt noch von einem Wohnsitz in New York ausgegangen

sein müsse. Die weiteren vorgelegten Unterlagen belegten keine Kenntnis des

Personalamtes, weil sie sich nur auf die Abendhonorare bezögen. Die

102

Dienstreiseanträge seien zwar beim Personalamt eingegangen, würden aber von

anderen Sachbearbeitern bearbeitet als die Lohn-/Gehaltssachbearbeitung.

Den Kläger treffe jedenfalls ein erhebliches Mitverschulden bei der

Schadensentstehung. Als international tätigem Künstler, der von einer renommierten

Künstleragentur professionell beraten sei, könne von ihm ein entsprechendes

Problembewusstsein für die Komplexität des Steuerrechts in verschiedenen nationalen

Rechtsordnungen erwartet werden.

103

Die Beklagte bestreitet auch die jetzige Schadensberechnung. Der Kläger habe den

Schaden nicht hinreichend substanziiert dargelegt. Ihm sei kein ersatzfähiger

Zinsschaden entstanden. Er müsse sich nach § 254 BGB schadensmindernd die von

ihm aufgelisteten Werbungskosten gem. Anl. K 60 anrechnen lassen. Diese hätten die

Einkommenssteuer und damit auch die Zinsen gemindert. Unter Berücksichtigung der

Werbungskosten ergebe sich lediglich ein potentieller Zinsschaden von 48.730,00 €.

Wegen der Berechnung im einzelnen wird auf Bl. 7 des Schriftsatzes vom 16.8.2006

(GA 500) Bezug genommen. Hiervon müssten noch die aufgrund der Zahlung der

Beklagten für 1996 und 1997 erzielten Zinsüberschüsse von

104

35.073,60 € abgezogen werden.

105

Die Stundungszinsen seien lediglich in der mit der Klage geltend gemachten Höhe von

21.108,00 DM für die Jahre 1993 bis 1995 belegt.

106

Die Zinsen bei Aussetzung der Vollziehung gem. § 237 AO gehörten nicht zum

ersatzfähigen Schaden. Sie seien allein dadurch entstanden, dass der Kläger

Rechtsmittel gegen die Steuerbescheide eingelegt habe, nicht aber dadurch, dass die

Steuer verspätet festgesetzt worden sei.

107

Ferner bestreitet die Beklagte die geltend gemachten Darlehenszinsen. Sie bestreitet

insbesondere, dass der Kläger das Darlehen zur Tilgung der Steuerschulden

aufgenommen habe. Dagegen spreche, dass der Kläger über Jahre keine

Tilgungsleistungen erbracht habe. Diese Vertragsgestaltung sei aber nur bei

zweckgebundenen Baudarlehen anzutreffen.

108

Die Beklagte ist der Auffassung, auf einen eventuellen Zinsschaden seien im Wege der

Vorteilsausgleichung die Vorteile anzurechnen, die dem Kläger daraus entstanden

seien, dass ihm die Beträge bis zur nachträglichen Festsetzung zur Verfügung

gestanden hätten. Als Mindestvorteil seien die in der US-amerikanischen

Steuererklärung angegebenen Zinseinkünfte von 72.490,00 US-$ in Anrechnung zu

bringen.

109

Die Rechtsberatungs- und Steuerberatungskosten seien massiv überhöht. Die

Steuerberatungskosten seien überwiegend nicht Folge der verspäteten Festsetzung der

Steuer, sondern der unbeschränkten Steuerpflicht des Klägers. Dieser Umstand sei ihr

indes nicht anzulasten. Der Kläger habe darüber hinaus durch die Vereinbarung des

Zeithonorars gegen die ihm obliegende Schadensminderungspflicht verstoßen.

110

Hilfsweise erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit einer Gesamtforderung von

464.974,00 DM (237.737,00 €). Hierbei handelt es sich um den Betrag, den die Beklagte

aufgrund Haftungsbescheids des Finanzamts L.-Mitte vom 24.6.1998 im August 1998

111

auf die Steuerschuld des Klägers an das Finanzamt gezahlt hat. Nachdem diese

Zahlung in der Berechnung der Klageforderung nicht mehr berücksichtigt ist, verlangt

die Beklagte Erstattung im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs bzw. nach § 670

BGB.

Der Kläger bestreitet die zur Aufrechnung gestellte Forderung dem Grunde nach und

erhebt gegenüber der Hilfsaufrechnung zudem die Einrede der Verjährung.

112

Die Parteien hätten 1996 vereinbart, dass ein Rückgriff auf ihn nicht erfolgen würde. Die

Beklagte habe sich am 11.4.1996 bereit erklärt, ihm die Netto-Differenz aus der

Änderung des pauschalen Abzugssteuersatzes ab 1.1.1996 zu erstatten (Vermerk vom

15.4.1996, Anl. K 8). Das beinhalte denklogisch, dass sie jedenfalls nicht für einen über

dem "alten" Steuersatz von 15 % hinausgehenden Nachzahlungsbetrag Rückgriff

nehmen würde. Hierin liege auch eine "andere Bestimmung" im Sinne von § 426 Abs. 1

S. 1 2. HS BGB. Ferner habe sie mit dem Finanzamt über die Besteuerung des Klägers

korrespondiert, ein Gutachten eingeholt und in Kenntnis der steuerlichen Rechtslage

auch nach der Korrespondenz mit dem Finanzamt lediglich einen pauschalen Abzug

von 30 % an das Finanzamt abgeführt. Die Beklagte habe die steuerliche Behandlung

des Klägers damit als eigene Angelegenheit betrachtet, was ebenfalls dafür spreche,

dass sie auf einen Regress verzichtet habe. Weiteres Indiz sei, dass die Beklagte bis

jetzt die Zahlung nicht zurückgefordert habe.

113

Dem entspreche auch die Handhabung des Finanzamtes, welches die Zahlung der

Beklagten als sog. geldwerten Vorteil der Einkommenssteuer des Klägers für 1998

unterworfen habe (Anl. BK 18 = GA 645 ff).

114

Zudem sei ein eventueller Erstattungsanspruch spätestens seit dem 31.12.2004 verjährt.

115

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die

wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen

Bezug genommen.

116

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 27.4.2007 vertieft der Kläger seine

Argumentation zum Schutzzweck der Pflicht zum richtigen Steuerabzug und zu § 50a

EStG und behauptet unter Beweisantritt (Vernehmung des damaligen Oberstadtdirektors

der Beklagten S., der damaligen Kulturdezernentin Dr. E. X. und seiner eigenen

Parteivernehmung), dass die Beklagte ihm am 11.4.1996, vertreten durch die genannten

Zeugen, unmissverständlich erklärt habe, dass ihm aufgrund der ab dem 1.1.1996

geltenden Erhöhung des Steuersatzes kein Nettoverlust entstehen werde. Dass die

Beklagte in ihrer Erklärung vom 11.4.1996 irrig davon ausgegangen sei, dass anstelle

der 15 % nunmehr ein Abzugssteuersatz von 30 % für den Kläger gelte, tatsächlich aber

der tarifliche Lohnsteuersatz von bis zu 53 %, könne nicht allen Ernstes 11 Jahre später

so ausgelegt werden, dass sie ihm den Netto-Verlust nur in Höhe der Differenz von 15

% bis 30 % auszugleichen habe, nicht aber die gesamte Differenz. Diese Auslegung

verkenne, dass nach der vertraglichen Vereinbarung der Nettoverdienst festgestanden

habe, nämlich Honorar abzüglich 15 %. Der Beklagten sei daher die Rückforderung der

aufgrund des Haftungsbescheids an das Finanzamt gezahlten Beträge verwehrt, die

Hilfsaufrechnung daher unbegründet.

117

II.

118

Die Berufung des Klägers ist zulässig.

119

Der Kläger macht mit seiner Berufung nur noch die steuerlichen Nachteile geltend, die

sich aus der Anmietung seiner Wohnung in L. und dem damit einhergehenden Verlust

seines Status als Steuerausländer ergeben. Ebenso hat er den Feststellungsantrag auf

die Schäden aus seiner steuerlichen Behandlung als Steuerinländer beschränkt und

nicht mehr die Feststellung hinsichtlich der Schäden beantragt, die sich aus seiner

steuerlichen Behandlung als nicht-selbständig Tätiger in den Jahren 1996 bis 2000

ergibt. Hierbei handelt es sich um eine selbständige Pflichtverletzung und daher auch

einen selbständigen Anspruch, so dass die Berufung entsprechend beschränkt werden

kann.

120

Eventuelle Pflichtverletzungen der Beklagten im Zusammenhang mit dem

Jahressteuergesetz 1996 sind damit nicht mehr Gegenstand der Berufung.

121

III.

122

Die Berufung ist teilweise begründet.

123

Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31.12.2001 geltenden Vorschriften

Anwendung, Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB.

124

Die Beklagte ist aus dem Gesichtspunkt der schuldhaften Verletzung einer vertraglichen

Nebenpflicht (pVV) verpflichtet, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der sich daraus

ergibt, dass sie in den Jahren 1991 bis 1995 den Kläger als Steuerausländer

angesehen und daher einen zu niedrigen Steuerabzug vorgenommen hat. Dieser

Anspruch umfasst indes lediglich die Nachteile des Klägers, die sich daraus ergeben,

dass die Steuern nachträglich festgesetzt und verspätet von ihm bezahlt wurden.

Dagegen umfasst der Anspruch nicht den Ersatz der höheren Steuerlast aus seiner

Stellung als Steuerinländer.

125

Weitergehende Ansprüche wegen unzureichender steuerlicher Beratung oder

Information im Zusammenhang mit der Anmietung der Wohnung in L. bestehen nicht.

126

Der sich hieraus ergebende Schadensersatzanspruch ist durch die Hilfsaufrechnung der

Beklagten teilweise erloschen.

127

Im einzelnen:

128

1. Aus den zwischen den Parteien geschlossenen Verträgen über die Tätigkeit des

Klägers für die Beklagte ergeben sich weder unmittelbar noch unter dem Gesichtspunkt

der ergänzenden Vertragsauslegung oder der Vertragsanpassung nach den

Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage Ansprüche des Klägers auf

Erstattung der Steuernachzahlungen. Solche Ansprüche macht der Kläger in der

Berufungsbegründung auch nicht mehr geltend.

129

Den Verträgen lässt sich nicht entnehmen, dass die Stadt verpflichtet ist, dem Kläger

Steuernachteile zu ersetzen, die sich aus der Änderung der Steuergesetze und/oder der

Anmietung der Wohnung ergeben. Die Parteien haben keine Nettolohnvereinbarungen

getroffen, nach der dem Kläger ungeachtet der jeweiligen steuerlichen Rechtslage ein

bestimmter Betrag als Vergütung verbleiben soll. Vielmehr ergibt sich aus den

130

Verträgen, dass die Einnahmen des Klägers auf Grundlage der jeweils geltenden

steuerlichen Bestimmungen zu versteuern sind. Sowohl der Vertrag vom 10.9.1986, dort

Ziff. 4, als auch der Verlängerungsvertrag vom 10.10.1994, dort § 5 enthalten die

ausdrückliche Regelung, dass alle Zahlungen an den Kläger den jeweiligen

Steuerregelungen in Deutschland unterliegen (AH 4 und 17). Die Honorare sind jeweils

als Bruttohonorare vereinbart, von denen der Steuerabzug vorzunehmen ist. Die

Beklagte hat dem Kläger zwar in der Folgezeit einzelne Steuernachteile erstattet - so die

Steuer auf die Reisekostenentschädigung sowie den Ausgleich der Erhöhung des

pauschalen Steuerabzugs von 15 % auf 30 % ab 1.1.1996 -, hierzu war sie auf

Grundlage der geschlossenen Verträge aber nicht verpflichtet gewesen. Vielmehr

beruhten diese Ausgleichszahlungen auf späteren, gesonderten Vereinbarungen. Diese

Zusatzvereinbarungen begründen keinen vertraglichen Anspruch auf Erstattung der im

vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten, darüber hinausgehenden

Steuernachteile. Vielmehr betrifft die Vereinbarung vom 11.4.1996 die Steuern ab 1996,

die nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens sind. Diese Vereinbarung ist daher

allenfalls für die Hilfsaufrechnung von Bedeutung.

Ein Anspruch lässt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Wegfalls der

Geschäftsgrundlage herleiten. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen im

Urteil des Landgerichts Bezug genommen werden. Die Parteien sind zwar bei

Abschluss der Verträge davon ausgegangen, dass die Honorare des Klägers lediglich

dem pauschalen Steuerabzug unterliegen, Geschäftsgrundlage war indes nicht, dass

sich die Besteuerung des Klägers während der Laufzeit der Verträge nicht ändern

würde. Unabhängig davon lag die Änderung der steuerlichen Voraussetzungen durch

die Anmietung der Wohnung im Risikobereich des Klägers und rechtfertigt schon

deshalb keine Vertragsanpassung unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der

Geschäftsgrundlage.

131

2. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Verletzung einer Auskunfts- oder

Aufklärungspflicht auf Erstattung der höheren Steuern, die der Kläger deshalb

schuldete, weil er durch die Anmietung der Wohnung den Status eines Steuerinländers

erlangt hat und daher der unbeschränkten Steuerpflicht in Deutschland unterlag, besteht

nicht.

132

Ein solcher Schadensersatzanspruch lässt sich weder daraus herleiten, dass Mitarbeiter

der Beklagten ihn zur Anmietung der Wohnung gedrängt und dabei erklärt hätten, die

Anmietung der Wohnung ändere nichts an seinem Status als Steuerausländer, solange

er sich nicht mehr als 180 Tage im Jahr in Deutschland aufhalte, noch daraus, dass die

Beklagte ihn nach der Anmietung der Wohnung über die steuerlichen Folgen der

Wohnungsanmietung nicht aufgeklärt hat. Denn hierin liegt keine Verletzung von

Beratungs-, Aufklärungs- oder Hinweispflichten.

133

Die Beklagte schuldete dem Kläger keine allgemeine steuerliche Beratung. Vielmehr ist

dem Landgericht darin zuzustimmen, dass die richtige Versteuerung seiner Einnahmen

allein Sache des Klägers als dem Steuerpflichtigen war. Damit oblag es auch dem

Kläger, sich über die steuerlichen Folgen und seine steuerlichen Pflichten im

Zusammenhang mit den im Ausland erzielten Einkünften zu informieren und ggfs.

beraten zu lassen. Hierzu war er ohne weiteres in der Lage, hat er sich doch hinsichtlich

seiner Einkünfte in Frankreich und den USA steuerlich beraten lassen. Daran ändert

auch das Steuerabzugsverfahren nach § 50a EStG nichts. Zwar hat nach dieser

Regelung der Schuldner der Vergütung, d.h. die Beklagte den Steuerabzug

134

vorzunehmen. Der beschränkt Steuerpflichtige, hier also der Kläger, hat keine

Steuererklärung vorzulegen. Nach § 50a Abs. 5 S. 4 EStG ist aber dennoch der

beschränkt Steuerpflichtige Steuerschuldner, sein Auftraggeber haftet lediglich dem

Finanzamt gegenüber für die Steuer.

Auch im Verhältnis zwischen den Parteien lässt sich aus dem Steuerabzugsverfahren

keine Beratungspflicht herleiten. Die Beklagte ist zwar - auch im Innenverhältnis - zur

richtigen Berechnung der Steuer verpflichtet. Sie schuldete dem Kläger aber keine

Beratung über steuerliche Fragen.

135

Eine Haftung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte dem Kläger in einer

erkennbar steuerlich relevanten Frage eine falsche Auskunft erteilt hätte.

136

Eine Aufklärungspflicht kann sich im Rahmen einer vertraglichen Beziehung für solche

Umstände ergeben, die für den anderen Teil erkennbar von erheblicher Bedeutung sind.

Entscheidend ist, ob der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der

Verkehrsanschauung redlicherweise Aufklärung verlangen durfte. Grundsätzlich ist es

jedoch Sache jeder Partei, ihre eigenen Interessen selbst wahrzunehmen. Eine

allgemeine Aufklärungs- und Beratungspflicht besteht daher nicht. Allerdings müssen

Fragen des anderen Teils wahrheitsgemäß beantwortet werden, ferner müssen

besonders wichtige Umstände, die den Vertragszweck gefährden können, ungefragt

offenbart werden (zum Ganzen Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 123 Rdnr. 5 ff).

137

Nach diesen Grundsätzen war die Beklagte nicht verpflichtet, den Kläger auf die

steuerlichen Folgen der Wohnungsanmietung in Köln hinzuweisen. Eine solche

Hinweispflicht lässt sich weder aus den Gesprächen im Vorfeld der

Wohnungsanmietung herleiten noch aus dem Gesichtspunkt eines

Informationsvorsprungs der Beklagten im Hinblick auf die steuerlichen Folgen der

Wohnungsanmietung.

138

Auch wenn die Initiative zur Anmietung der Wohnung von der Beklagten ausgegangen

sein sollte, war es doch die eigene Entscheidung des Klägers, ob er in Köln eine

Wohnung anmieten wollte. Es oblag daher auch ihm, die Folgen dieser Entscheidung

zu prüfen und zu überdenken, auch in steuerlicher Hinsicht. Diese Beratung hat die

Beklagte nicht übernommen. Selbst wenn der Zeuge O. den Kläger zur Anmietung der

Wohnung gedrängt haben sollte, hat die Beklagte damit nicht die Verantwortung für die

steuerlichen Folgen dieser Entscheidung des Klägers übernommen.

139

Eine Haftung ergibt sich auch dann nicht, wenn im Zusammenhang mit der Anmietung

der Wohnung der Steuerstatus des Klägers Thema war und der damalige

Kulturdezernent der Beklagten O. dem Kläger, wie dieser behauptet, die unrichtige

Auskunft erteilt hat, die Anmietung einer Wohnung in L. ändere an seinem Status als

Steuerausländer nichts, solange er sich nicht mehr als 180 Tage im Jahr in Deutschland

aufhalte. Eine - auch unrichtige - Auskunft begründet nur dann eine Haftung, wenn die

Auskunft nach den subjektiven Erkenntnismöglichkeiten des Empfängers eine

verlässliche Grundlage bildet (Palandt/Sprau, aaO, § 839 Rdnr. 41). Danach begründet

z.B. eine mündliche Auskunft eines nicht entscheidungsbefugten Sachbearbeiters zum

Ausgang eines förmlichen, noch nicht abgeschlossenen Verfahrens kein berechtigtes

Vertrauen und löst daher auch keine Haftung der betreffenden Körperschaft aus.

140

Im vorliegenden Fall war die Auskunft des Zeugen O. nicht geeignet, ein berechtigtes

141

Vertrauen zu begründen. Auch unter Zugrundlegung des Vortrags des Klägers hat es

die Beklagte nicht übernommen, die steuerlichen Auswirkungen der

Wohnungsanmietung zu überprüfen. Bei der vom Kläger behaupteten Äußerung des

Zeugen O. handelte es sich erkennbar nicht um eine steuerliche Beratung. Nach dem

Vortrag des Klägers hat der damalige Kulturdezernent der Beklagten, der Zeuge O.

lediglich gesprächsweise - in welchem genauen Kontext ergibt sich aus dem Vortrag

des Klägers nicht - die Ansicht geäußert, die Anmietung der Wohnung ändere an

seinem Status als Steuerausländer nichts.

Auf eine solche Äußerung - egal in welchem Kontext - durfte der Kläger

berechtigterweise nicht vertrauen, weil der Zeuge O. als Kulturdezernent für diese Frage

erkennbar weder zuständig noch kompetent war. Wesentliche Vermögensdispositionen

durfte der Kläger auf diese Auskunft nicht stützen, dazu war weder die beiläufige

Erwähnung dieses Punktes im Zusammenhang mit Gesprächen über eine

Wohnungsanmietung noch die Kompetenz eines Kulturdezernenten ausreichend. Wenn

für den Kläger die steuerlichen Folgen der Wohnungsanmietung von Bedeutung waren,

hätte er sich hierüber fachkundigen Rat einholen müssen. Auf derartige Äußerungen im

Rahmen unverbindlicher Gespräche konnte und durfte er sich dagegen nicht verlassen.

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der die steuerliche Brisanz der

Wohnungsanmietung nicht erkannt hat. Dieser Umstand fällt allein in seinen

Risikobereich und vermag eine Haftung der Beklagten nicht zu begründen. Zwar haben

sich die Parteien nach dem Vortrag des Klägers Gedanken über die steuerlichen Folgen

gemacht, wie die Äußerung des Zeugen O. zeigt. Der Kläger durfte sich mit dessen

Auskunft indes nicht zufrieden geben. Wenn er dies dennoch tat - sei es auch mangels

eigenen Problembewusstseins - erfolgte dies auf eigenes Risiko.

142

Es kommt somit nicht darauf an, ob der Kläger tatsächlich auf die Auskunft vertraut hat,

entscheidend ist vielmehr, dass er auf die Auskunft nicht vertrauen durfte.

143

Schließlich ergibt sich eine Beratungspflicht im Zusammenhang mit der

Wohnungsanmietung auch nicht daraus, dass die Beklagte über überlegenes Wissen im

Hinblick auf die steuerlichen Folgen der Wohnungsanmietung verfügt hätte. Tatsächlich

haben beide Parteien die steuerlichen Folgen der Wohnungsanmietung nicht zutreffend

erkannt. Die Haftung der Beklagten lässt sich nicht daraus herleiten, dass sie die

steuerlichen Folgen der Wohnungsanmietung hätte erkennen können und müssen.

Denn auch dies gilt gleichermaßen für den Kläger. Es mag zutreffen, dass von einer

Stadt, die im Ausland lebende Künstler beschäftigt, Kenntnisse über deren zutreffende

steuerliche Behandlung erwartet werden können - schon deshalb, weil die Stadt

verpflichtet ist, die Steuern korrekt an das Finanzamt abzuführen. Auf der anderen Seite

oblag es aber ebenso dem Kläger, sich um seine steuerlichen Belange zu kümmern und

sich ggfs. zur Wahrung seiner Interessen steuerlich beraten zu lassen. Anlass hierfür

bestand schon deshalb, weil er im Ausland nicht unerhebliche Einkünfte erzielt hat. Ein

Informationsvorsprung der Beklagten, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflicht

begründen könnte, bestand daher nicht.

144

3. Eine Pflichtverletzung der Beklagten liegt aber darin, dass sie den Kläger steuerlich

falsch behandelt hat, indem sie auch nach Anmietung der Wohnung in den Jahren 1990

bis 1995 lediglich den nur für beschränkt steuerpflichtige Steuerausländer geltenden

Pauschalabzug von 15 % vorgenommen hat und nicht die an sich geschuldete Steuer

einbehalten und an das Finanzamt abgeführt hat. Der sich hieraus ergebende

Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung umfasst indes nicht die

145

Steuernachzahlung selbst, sondern lediglich die Nachteile, die sich aus der verspäteten

Anmeldung und Festsetzung der Steuer ergeben.

3.1. Nach § 38 EStG ist der Arbeitgeber - hier also die Beklagte - verpflichtet, die

Lohnsteuer bei jeder Lohnzahlung einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen.

Das gleiche gilt nach § 73e EStDV für den pauschalen Steuerabzug des § 50a Abs. 4

EStG.

146

Die gesetzliche Verpflichtung zur korrekten Abführung der Steuer besteht zunächst

gegenüber dem Fiskus. Aus dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht ist der Auftraggeber

aber auch dem Dienstverpflichteten bzw. Arbeitnehmer gegenüber zum korrekten

Steuerabzug verpflichtet. Das ist für das Arbeitsrecht ständige Rechtsprechung des BAG

(vgl. z.B. BAG NJW 2004, 3588; NZA 1990, 309; vgl. auch BFH NZA-RR 1997, 121;

ebenso Palandt/Weidenkaff, aaO, § 611 Rdnr. 65; Blomeyer, in: Münchener Handbuch

zum Arbeitsrecht, Bd. 1, § 96 Rdnr. 93, Hanau, in: Münchener Handbuch zum

Arbeitsrecht, Bd. 1, § 64 Rdnr. 68 f); es gilt aber gleichermaßen für sonstige

Dienstverträge. Für eine Differenzierung zwischen Arbeits- und Dienstverträgen, die

auch das Steuerrecht nicht vornimmt, fehlt es an einem sachlichen Grund.

147

Eine Verletzung dieser Pflicht kann zum Schadensersatz verpflichten. Ein solcher

Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung kommt insbesondere in

Betracht, wenn der Arbeitgeber einen zu hohen Betrag an das Finanzamt abführt und

die Überzahlung wegen Bestandskraft des Steuerbescheids nicht mehr korrigiert

werden kann. Ein Schadensersatzanspruch kommt aber auch in Betracht, wenn - wie

hier - zu wenig Steuern abgeführt werden und hierdurch ein Schaden entsteht

(Blomeyer, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Bd. 1, § 96 Rdnr. 93).

148

Die Beklagte hat diese - ihr auch gegenüber dem Kläger obliegende - Pflicht zum

korrekten Steuerabzug objektiv verletzt, indem sie lediglich 15 % bzw. 30 % der

Einkünfte pauschal als Steuer abgeführt hat. Dies war einmal deshalb unrichtig, weil der

Kläger einen Wohnsitz in Deutschland hatte und damit unbeschränkt steuerpflichtig war,

zum anderen ab 1996 - was aber nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens ist -

auch deshalb, weil er im steuerlichen Sinne nichtselbständig tätig war.

149

Die Beklagte hat schuldhaft gehandelt. Von den zuständigen Beamten einer

Stadtverwaltung kann die Kenntnis der entsprechenden Steuervorschriften erwartet

werden. Es handelt sich nicht um komplizierte Fragen des internationalen Steuerrechts,

sondern lediglich die zutreffende Anwendung der §§ 1 Abs. 1 und 4 EStG, 8 und 9 AO.

150

Auf Grundlage des Vorbringens der Parteien und der vorgelegten Unterlagen geht der

Senat davon aus, dass auch den für die Abführung der Steuer zuständigen Mitarbeitern

des Personalamtes bekannt war, dass der Kläger eine Wohnung in L. angemietet hatte.

Hierfür spricht schon der Vermerk des Personalamtes vom 4.9.1991 (Anl. BK 8 = GA

351), wonach der Kläger seinen Hauptwohnsitz in New York unterhalte und dort auch

seinen Steuerwohnsitz habe. Der Begriff Hauptwohnsitz impliziert das Vorhandensein

weiterer Wohnsitze. Auch die weiteren, mit der Berufung vorgelegten Unterlagen

belegen, dass zumindest den übrigen für den Kläger zuständigen Stellen der

Stadtverwaltung die L.er Anschrift bekannt war. Warum alleine das Personalamt diese

Kenntnis nicht gehabt haben soll, ist auch unter Berücksichtigung der differenzierten

Zuständigkeiten innerhalb einer Stadtverwaltung nicht nachvollziehbar. Entscheidend

ist aber, dass die Beklagte dem diesbezüglichen Vortrag des Klägers nicht hinreichend

151

substanziiert entgegengetreten ist, indem sie sich lediglich darauf beruft, dass die

Kenntnis der für die Lohnabrechnung zuständigen Mitarbeiter des Personalamtes sich

nicht mehr definitiv klären lasse. Zwar obliegt die Darlegung der Voraussetzungen des

Schadensersatzanspruchs, wozu auch die Kenntnis der maßgeblichen Mitarbeiter der

Beklagten von dem L.er Wohnsitz des Klägers gehört, zunächst dem Geschädigten. Der

Kläger hat die Kenntnis der zuständigen Mitarbeiter der Stadtverwaltung indes

behauptet. Da es sich hierbei um verwaltungsinterne Vorgänge innerhalb der Beklagten

handelt, in die der Kläger keinen Einblick hat, reicht der Vortrag der Beklagten zur

Widerlegung der klägerischen Behauptung nicht aus. Insbesondere ist nicht

vorgetragen, auf welcher Grundlage und aufgrund welcher Informationen das

Personalamt den Lohnsteuerabzug vornimmt. Auch der Hintergrund des Vermerks vom

4.9.1991 zum Steuerstatus des Klägers ist nicht erläutert.

Die Kenntnis der für die Abendhonorare des Klägers zuständigen Mitarbeiter ist

unstreitig.

152

Der falsche Steuerabzug war für den Eintritt des geltend gemachten Schadens auch

kausal, denn hätte die Beklagte einen höheren Steuerabzug vorgenommen, hätte der

Kläger dies erkannt und nachgefragt, worauf dies beruht und dann jedenfalls seine

Wohnung kündigen und möglicherweise auch auf eine andere vertragliche Gestaltung

seiner Tätigkeit hinwirken können. Auch wenn der Kläger seine Wohnung beibehalten

hätte, hätte er jedenfalls erkannt, dass er seine gesamten Einnahmen zu versteuern und

rechtzeitig eine Steuererklärung abzugeben hat.

153

3.2. Der sich danach dem Grunde nach ergebende Schadensersatzanspruch erfasst

aber nach dem Schutzzweck der verletzten Pflicht zum korrekten Steuerabzug nicht die

höheren Steuern, die der Kläger aufgrund der Anmietung einer Wohnung im Inland dem

deutschen Fiskus schuldete, sondern lediglich die Nachteile, die sich daraus ergeben,

dass der Kläger die Steuern verspätet an den Fiskus abgeführt hat.

154

Eine Schadensersatzpflicht besteht nur dann, wenn der geltend gemachte Schaden

nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm fällt; es

muss sich um Nachteile handeln, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren

Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte Pflicht übernommen wurde

(Palandt/Heinrichs, aaO, Vorb v § 249 Rdnr. 62).

155

Die dem Arbeitgeber bzw. Dienstherrn gegenüber dem Arbeitnehmer bzw.

Dienstverpflichteten bestehende Pflicht, den Steuerabzug korrekt zu berechnen, soll die

richtige Besteuerung des Dienstverpflichteten herbeiführen und ihn vor Schäden

bewahren, die durch eine unzutreffende Besteuerung entstehen. Schutzzweck der

Pflicht, den Steuerabzug richtig zu berechnen, ist aber nicht, dem Steuerpflichtigen eine

günstigere steuerliche Gestaltung zu ermöglichen. Das ergibt sich schon daraus, dass -

wie oben dargelegt - dem Dienstherrn oder Arbeitgeber keine allgemeine Pflicht zur

steuerlichen Beratung obliegt. Die Pflicht zur richtigen Besteuerung dient auch nicht der

Unterrichtung des Dienstverpflichteten über die zutreffende steuerlicher Belastung, d.h.

sie begründet keine Aufklärungs- und Informationspflicht. Dabei besteht hinsichtlich des

Schutzzweckes kein Unterschied zwischen der Pflicht des Auftraggebers zur Abführung

der Lohnsteuer und der Pflicht zum pauschalen Steuerabzug nach § 50a Abs. 4 EStG

i.V.m. § 73e EStDV in der damaligen Fassung. Der Zweck des Steuerabzugsverfahrens

liegt nicht darin, dass der Vergütungsschuldner - hier die Stadt - für den

Steuerpflichtigen - hier den Kläger - die Voraussetzungen des pauschalen

156

Steuerabzugs ermittelt. Das zeigt auch die Regelung in § 73e S. 5 EStDV, wonach der

Vergütungsschuldner den Abzug vornehmen muss, bis ihm der Steuerpflichtige

nachweist, dass die Voraussetzungen für den Abzug nicht vorliegen.

Die Steuernachzahlung selbst stellt damit keinen unter den Schutzzweck der Pflicht zur

richtigen Berechnung des Steuerabzugs fallenden Schaden dar. Denn die

Steuernachzahlung war berechtigt, der Kläger schuldete die Steuern, weil er aufgrund

seines inländischen Wohnsitzes der unbeschränkten Steuerpflicht unterlag. Es kann

zwar angenommen werden, dass der Kläger bei Vornahme eines zutreffenden, 15 %

deutlich übersteigenden Abzugs sich nach dessen Berechtigung erkundigt und in

diesem Zusammenhang auf die steuerlichen Folgen der Wohnungsanmietung

aufmerksam geworden wäre und die Wohnung aufgegeben hätte. Die aus der

Wohnungsanmietung entstehende zusätzliche Steuerlast stellt damit aber noch keinen

unter den Schutzzweck der Pflicht zum korrekten Steuerabzug fallenden ersatzfähigen

Schaden dar.

157

Unter den Schutzzweck der verletzten Pflicht fallen vielmehr lediglich solche Schäden,

die dem Kläger dadurch entstanden sind, dass er die geschuldeten Steuern erst

verspätet an das Finanzamt gezahlt hat. Als ersatzfähiger Schaden kommen damit

lediglich die aufgrund der verspäteten Zahlung geschuldeten Zinsen und

Stundungszinsen, sowie die Zinsen in Betracht, die der Kläger zur Finanzierung der

Steuernachzahlung aufwenden musste. Soweit der Kläger darüber hinaus vorträgt, er

habe im Nachhinein Werbungskosten nicht mehr geltend machen können, weil bei der

pauschalen Abzugssteuer Werbungskosten nicht abgesetzt werden können und er

diese daher auf seine amerikanische Gesellschaft "Y." verlagert habe und zudem nicht

mehr über die erforderlichen Belege verfügt habe, hat er den sich hieraus ergebenden

Schaden nicht gesondert beziffert. Er lässt sich den vorliegenden Unterlagen auch nicht

entnehmen.

158

4. Der danach ersatzfähige Schaden stellt sich wie folgt dar:

159

4.1. Zinsen

160

Hinsichtlich der Zinsen und Stundungszinsen hat die Klage in Höhe von 215.916,35 €

dem Grunde nach, d.h. vorbehaltlich der Hilfsaufrechnung, Erfolg.

161

4.1.1. § 233a AO

162

Nach § 233a AO ist die Differenz zwischen den festgesetzten Steuern und dem

vorgenommenen Steuerabzug ab dem 16. Monat nach Ablauf des Kalenderjahres, in

dem die Steuer angefallen ist, zu verzinsen (Nachzahlungszinsen). Der Zinssatz beträgt

nach § 238 AO 0,5 % je Monat bzw. 6 % p.a.; die Zinsen können für höchstens 4 Jahre

erhoben werden (§ 233 a Abs. 2 S. 3 AO in der bis Ende 1999 gültigen Fassung).

163

Die Zinsen nach § 233a AO sind durch die vorgelegten Steuerbescheide vom

18.10.2006 nachgewiesen.

164

Danach sind festgesetzt worden

165

für das Jahr 1991 24.383,00 €

166

für 1992 11.404,00 €

167

für 1993 20.980,00 €

168

für 1994 14.276,00 €

169

und für 1995 9.433,00 €

170

insgesamt 80.476,00 €.

171

4.1.2. Stundungszinsen

172

Die Stundungszinsen, die sich ebenfalls auf 0,5 % je Monat belaufen (§ 238 AO), sind in

der mit der Klage ursprüngliche geltend gemachten Höhe von 21.108,00 DM =

10.792,35 € belegt durch den Festsetzungsbescheid vom 29.12.2000 (Anl. K 54, GA

170). Aus dem Bescheid ergibt sich, dass die Stundungszinsen die Einkommenssteuer

1993 bis 1995 und den Solidaritätszuschlag für 1995 betreffen. Die Bescheide über die

Stundung hat der Kläger mit Schriftsatz vom 21.6.2006 (Anl. BK 9 und 10, GA 472 ff)

vorgelegt.

173

Nicht belegt sind die Stundungszinsen für die Jahre 1991 und 1992 in Höhe von

insgesamt 605,00 DM.

174

4.1.3. AdV-Zinsen

175

Auch die Aussetzungszinsen nach § 237 AO sind vom Schutzzweck der Pflicht zum

korrekten Steuerabzug erfasst. Nach § 237 Abs. 1 AO ist der Betrag, hinsichtlich dessen

die Vollziehung aufgrund eines Einspruchs des Steuerpflichtigen ausgesetzt war,

insoweit zu verzinsen, als der Einspruch endgültig keinen Erfolg gehabt hat. Diese

Zinsen treten während der Dauer des Einspruchsverfahrens wirtschaftlich an die Stelle

der Stundungszinsen. Bei zutreffendem Steuerabzug wären auch diese Zinsen nicht

angefallen.

176

Die Zinsen sind durch den vorgelegten Steuerbescheid des Finanzamtes L.-West vom

15.11.2006 (Anl. BK 17 = GA 643) in Höhe von insgesamt 124.648,00 € belegt.

177

Danach ergibt sich folgender erstattungsfähiger Zinsschaden:

178

Nachzahlungszinsen 80.476,00 €

179

nachgewiesene Stundungszinsen 10.792,35 €

180

AdV-Zinsen 124.648,00 €

181

ersatzfähiger Zinsschaden 215.916,35 €.

182

4.1.4. Vorteilsausgleichung

183

Diese Zinsbelastung ist nicht im Wege des Vorteilsausgleichs zu reduzieren. Der Kläger

konnte zwar in dem Zeitraum, für welchen die Zinsen zu zahlen sind, über die Beträge

verfügen. Es steht aber nicht hinreichend fest, dass ihm hierdurch ein auf den

184

Zinsschaden anzurechnender Vorteil entstanden ist.

Im Rahmen der Vorteilsausgleichung sind Vorteile auf den Schaden anzurechnen,

wenn sie durch das schädigende Ereignis adäquat kausal verursacht wurden und ihre

Anrechnung dem Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entspricht, d.h. den

Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt.

Zwischen Nach- und Vorteil muss ein innerer Zusammenhang bestehen, der beide bei

wertender Betrachtung zu einer Rechnungseinheit verbindet (st. Rspr.; vgl. BGH NJW

1997, 2378 m.w.Nachw.; Palandt/Heinrichs, aaO, Vorb v § 249 Rdnr. 120 ff).

185

Ein konkreter finanzieller Vorteil des Klägers, die nicht abgeführten Beträge nutzen zu

können, steht nicht fest. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat im Termin vom

24.3.2006 erklärt, der Kläger habe die nicht gezahlten Steuern zum Erwerb einer

Wohnung in New York eingesetzt, die er, wenn ihm die Mittel nicht zur Verfügung

gestanden hätten, nicht erworben hätte. Danach hat der Kläger weder Anlagezinsen

erzielt noch Aufwendungen in Form von Kreditzinsen erspart. Die bloße Möglichkeit, die

Gelder zinsbringend anzulegen, stellt ebenso wenig wie die Möglichkeit, die erworbene

Immobilie zu nutzen, einen im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu

berücksichtigenden, mit dem Zinsschaden deckungsgleichen finanziellen Vorteil dar.

Die für die tatsächlichen Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung darlegungs- und

beweispflichtige Beklagte (BGH NJW 2000, 734; Oetker, in Münchener Kommentar zum

BGB, 4. Aufl., § 249 Rdnr. 267 jeweils m.w.Nachw.) hat keine konkreten Umstände

aufgezeigt, aus denen sich entgegen dem Vortrag des Klägers ein anzurechnender

Vorteil ergäbe. Der Vortrag des Klägers ist schlüssig und durch die Beklagte nicht

widerlegt.

186

Als mindestens auszugleichender Vorteil können auch nicht die in den US-

amerikanischen Steuererklärungen für die Jahre 1991 bis 1998 angegebenen

Zinseinkünfte angesetzt werden, da nicht feststeht, dass diese gerade aus den nicht

abgeführten Steuern und nicht aus sonstigen Einkünften des Klägers erzielt wurden.

187

4.2. Kreditzinsen

188

Ersatzfähig sind ferner die Kreditzinsen in Höhe von 89.873,77 €, die der Kläger zur

Finanzierung der Steuernachzahlung aufgewendet hat und die durch die

entsprechenden Zinsbescheinigungen der Stadtsparkasse L. nachgewiesen (Anl. K 32,

Bl. 87 ff AH sowie GA 482-484) sind. Aus dem Kontoauszug für 1999 ergibt sich, dass

der Kläger im August 1999 ein Darlehen über 400.000,00 DM ausgezahlt bekommen

hat. Das bestätigt seinen Vortrag, wonach das Darlehen der Stadtsparkasse L. der

Finanzierung der im August 1999 auf die Steuerschuld geleisteten Zahlung von

396.813,00 DM diente.

189

Die Kreditzinsen gehören zu dem ersatzfähigen Schaden, der durch die verspätete

Festsetzung der Einkommenssteuer entstanden ist. Hätte die Beklagte den Steuerabzug

korrekt vorgenommen, hätte der Kläger die Steuerzahlung nicht finanzieren müssen,

sondern sie wäre sofort von seinem laufenden Einkommen abgezogen worden.

190

4.3. Steuerberatungskosten

191

Hinsichtlich der Steuerberatungskosten hat die Berufung nur teilweise Erfolg.

192

Ersatzfähig sind lediglich die Steuerberatungskosten, die gerade dadurch erforderlich

geworden sind, dass die Steuern erst verspätet festgesetzt wurden. Soweit die

Steuerberatungskosten deshalb angefallen sind, weil der Kläger unbeschränkt

steuerpflichtig ist und daher eine Steuerklärung über sein gesamtes Einkommen

abgeben muss, stellen sie keinen ersatzfähigen Schaden dar. Die Kosten, die sich auf

die allgemeine steuerliche Beratung und die Steueranmeldungen bezogen, sind vom

Schutzzweck der verletzten Fürsorgepflicht nicht umfasst.

193

Dagegen sind die Steuerberatungskosten grundsätzlich ersatzfähig, die den

Mehraufwand hinsichtlich der Ermittlung und Geltendmachung der Werbungskosten

betreffen, der sich aus der nachträglichen Abgabe der Steuererklärung ergab. Dieser

Mehraufwand ist in einem Teil der Rechnungen enthalten, er ist aber insgesamt nicht

gesondert ausgewiesen. Die danach ersatzfähigen Steuerberatungskosten lassen sich

daher nur grob schätzen.

194

Da nur ein verhältnismäßig geringfügiger Teil des Zeitaufwands auf die grundsätzlich

ersatzfähige Tätigkeit entfällt, geht der Senat im Rahmen des ihm eingeräumten

Ermessens nach § 287 ZPO von ca. 15 % der nach der Berechnung des Klägers im

Schriftsatz vom 21.6.2006 (GA 468) auf die Steuerjahre 1990 bis 1995 entfallenden

227.652,18 € aus. Ersatzfähig sind damit 35.000,00 €. Dabei sind auch die auf das Jahr

1990 anteilig entfallenden Steuerberatungskosten zu berücksichtigen. Auch für dieses

Jahr war eine Beratung grundsätzlich erforderlich und hinsichtlich der Geltendmachung

des Verjährungseinwands sinnvoll.

195

Der danach ersatzfähige Betrag mindert sich nicht nach § 254 BGB wegen Verstoßes

gegen die Schadensminderungspflicht. Der Kläger hat nicht dadurch gegen die ihm

obliegende Schadensminderungspflicht verstoßen, dass er mit der ihn beratenden

Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfergesellschaft A B (jetzt F & Z) ein Zeithonorar

vereinbart hat. Die Vereinbarung eines Zeithonorars ist in der

Steuerberatergebührenordnung vorgesehen und für eine derart umfassende Tätigkeit

mit internationalem Bezug weder unangemessen noch unüblich.

196

4.4. Rechtsberatungskosten

197

Die Rechtsberatungskosten kann der Kläger ersetzt verlangen. Grundsätzlich gehören

auch die Kosten der Rechtsverfolgung zum ersatzfähigen Schaden und sind vom

Schutzzweck eines Anspruchs aus Vertragsverletzung umfasst (BGH NJW 2006, 1065;

Palandt/Heinrichs, aaO, § 249 Rdnr. 39). Ferner sind auch die Kosten zur Ermittlung des

Schadensumfangs als mit dem Schaden unmittelbar verbundenem und nach § 249 BGB

auszugleichender Nachteil ersatzfähig. Denn die Schadensermittlung ist Voraussetzung

für die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs (BGH NJW-RR 1989, 953, 956;

Palandt/Heinrichs, aaO, § 249 Rdnr. 40).

198

Nach diesen Grundsätzen gehören die gesamten geltend gemachten

Rechtsberatungskosten zum ersatzfähigen Schaden. Zwar sind die Kosten für die

Geltendmachung einer Ersatzforderung nach ständiger Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs (BGH NJW 1970, 1122; 1995, 1112) lediglich in der Höhe

ersatzfähig, in der die Forderung auch berechtigt ist. Das führt im vorliegenden Fall

indes nicht zu einer Kürzung der Rechtsberatungskosten, da diese sich wesentlich auch

auf die Prüfung und Ermittlung des ersatzfähigen Schadens beziehen. Die

Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts war erforderlich und zweckmäßig, da es sich

199

um einen rechtlich schwierig gelagerten Fall handelt. Grund und Höhe des Anspruchs

hängen in erster Linie von Rechtsfragen ab. Zwar hat der vorprozessual tätige Anwalt

gegenüber der Beklagten auch Schadenspositionen geltend gemacht, die nach den

obigen Ausführungen nicht berechtigt waren, weil vom Schutzzweck der verletzten

Pflicht nicht umfasst. Es lässt sich aber nicht feststellen, dass hierauf ein messbarer

Anteil der - nach Zeitaufwand abgerechneten - Rechtsberatungskosten entfällt.

Die Höhe der Gesamtkosten ist durch die vorgelegten Rechnungen belegt. Auch

insoweit liegt eine Verletzung der Schadensminderungspflicht nicht darin, dass der

Kläger die auf Basis eines Zeithonorars abgerechneten Kosten bezahlt hat. Angesichts

der Komplexität der Angelegenheit war die Abrechnung nach Zeitaufwand nicht

unverhältnismäßig.

200

4.5. Damit ergibt sich folgender ersatzfähiger Gesamtschaden

201

Zinsen an das Finanzamt 215.916,35 €

202

Darlehenszinsen 89.873,77 €

203

Steuerberatungskosten 35.000,00 €

204

Kosten für Rechtsberatung 73.644,05 €

205

ersatzfähiger Gesamtschaden 414.434,17 €.

206

5. Der Schaden mindert sich nicht durch ein Mitverschulden des Klägers im Sinne von §

254 BGB.

207

Ein anspruchsminderndes Mitverschulden des Klägers liegt nicht darin, dass er der von

ihm behaupteten Auskunft des Zeugen O. über die Steuerunschädlichkeit der

Wohnungsanmietung vertraut hat. Denn nach den obigen Ausführungen hat er ohnehin

keinen Anspruch auf Ersatz der hierdurch angefallenen höheren Steuern.

208

Ein Mitverschulden liegt auch nicht darin, dass er nicht erkannt hat, dass die Beklagte

einen zu geringen Steuerabzug vorgenommen hat. Der Kläger wusste zwar, in welcher

Höhe die Beklagte den Steuerabzug vorgenommen hatte. Es stellt aber kein ihm

anzulastendes Mitverschulden dar, dass er die steuerlichen Folgen der Anmietung der

Wohnung nicht erkannt hat. Jedenfalls würde ein eventuelles Mitverschulden hinter das

überwiegende Verschulden der Beklagten zurücktreten. Denn es oblag im

Steuerabzugsverfahren in erster Linie der Beklagten, die zutreffende Steuer zu ermitteln

und an das Finanzamt abzuführen.

209

6. Die Klageforderung, soweit sie begründet ist, ist durch die von der Beklagten

hilfsweise erklärte

Aufrechnung

176.697,17 € verbleiben.

210

Die erstmalige Geltendmachung der Aufrechnung in der Berufung ist nach § 533 ZPO

zulässig. Die Aufrechnung ist sachdienlich. Die für die Aufrechnung wesentlichen

Tatsachen waren bereits in 1. Instanz vorgetragen.

211

Der Beklagten steht ein aufrechenbarer Anspruch auf Erstattung der von ihr aufgrund

212

ihrer Mithaftung nach § 42d EStG an das Finanzamt auf die festgesetzte

Einkommenssteuer des Klägers gezahlten Beträge aus § 426 Abs. 1 BGB zu.

Hinsichtlich der an das Finanzamt abzuführenden Steuern besteht zwischen den

Parteien ein Gesamtschuldverhältnis, § 42d Abs. 3 EStG. Unstreitig ist, dass die

Beklagte aufgrund ihrer Haftung an das Finanzamt 464.975,00 DM (237.737,94 €) auf

die festgesetzten Steuern gezahlt hat. Im Innenverhältnis zwischen den Parteien ist

allein der Kläger zur Zahlung der Steuern verpflichtet. Das ergibt sich schon aus der

Regelung in den mit dem Kläger abgeschlossenen Verträgen, wonach die Einkünfte zu

versteuern sind. Eine anderweitige Aufteilung im Innenverhältnis ergibt sich auch nicht

aus einem eventuellen Schadensersatz- oder Freistellungsanspruch des Klägers in

Höhe der von der Beklagten gezahlten Steuern. Ein solcher Schadensersatzanspruch

besteht hinsichtlich der Steuerforderungen nicht, wie oben ausgeführt.

Der Erstattungsanspruch ist schließlich nicht aufgrund einer anderweitigen

Vereinbarung oder sonstigen Bestimmung ausgeschlossen. Aus der am 11.4.1996

getroffenen Vereinbarung ergibt sich lediglich, dass die Beklagte sich verpflichtet hat,

dem Kläger die Differenz zwischen dem bisher vorgenommenen pauschalen

Steuerabzug von 15 % und dem ab 1996 vorgenommenen Abzug von 30 % zu erstatten.

Die mit der Hilfsaufrechnung geltend gemachten Beträge betreffen aber über den

pauschalen Abzug von 30 % hinausgehende Beträge, die die Beklagte aufgrund

Haftungsbescheids vom 24.6.1998 an das Finanzamt gezahlt hat. Aus den

Steuerbescheiden vom 18.10.2006 (jeweils S. 3) für die Jahre 1996 und 1997 ergibt

sich, dass der Betrag von 464.975,00 DM über den an das Finanzamt abgeführten

Steuerabzug von 30 % hinausgeht und aufgrund des Haftungsbescheides vom

24.6.1998 gezahlt wurde. Die dort ausgewiesenen Beträge entsprechen der vom Kläger

zur Akte gereichten Übersicht (GA 648).

213

Die Vereinbarung vom 11.4.1996 erfasst diese Beträge nicht. Gegenstand der

damaligen Vereinbarung war lediglich die Differenz zwischen dem bisherigen Abzug

von 15 % und dem erhöhten pauschalen Abzug von 30 % aufgrund des

Jahressteuergesetzes 2006.

214

Der Kläger trägt nicht hinreichend konkret vor, dass die Parteien seinerzeit

ausdrücklich

der Änderung der Besteuerung ab 1.1.1996 erstattet. Aus den Vermerken der Beklagten

vom 15.4. und 25.6.1996 (Anl. K 8 und 9), auf die er sich zum Beleg seines

diesbezüglichen Vorbringens bezieht, ergibt sich das nicht. Für eine solche

ausdrückliche Absprache bestand seinerzeit auch kein Anlass. Dass der Kläger

aufgrund seines inländischen Wohnsitzes unbeschränkt steuerpflichtig war, war den

Parteien zum Zeitpunkt der Vereinbarung vom 11.4.1996 noch nicht bekannt. Ebenso

wenig haben sie besprochen, dass die Voraussetzungen des pauschalen Steuerabzugs

ab 1.1.1996 auch deshalb nicht vorlagen, weil der Kläger weder selbständig tätig noch

lediglich gastspielverpflichtet war. Weder dem Sachvortrag des Klägers noch den von

der Beklagten gefertigten Vermerken vom 15.4.1996 und 25.6.1996 lässt sich

entnehmen, dass die höhere Steuerlast Gegenstand der Gespräche war. Vielmehr hat

der Kläger in der Klageschrift (S. 17 und 18) vorgetragen, dass die Beklagte ihm

zugesagt habe, die Differenz zwischen der bisherigen 15-%-igen Abzugssteuer und der

nach ihrer Meinung auf 30 % erhöhten Steuer zu übernehmen. Da sich für ihn daher

zunächst nichts geändert habe, habe er folgern müssen, dass die Beklagte

vereinbarungsgemäß wie bisher für ihn die Steuer auf seine L.er Einnahmen (als

Abzugssteuer für "Steuerausländer") zahlte und dies für ihn Abgeltungswirkung habe.

215

Zwar kann den Vermerken der Beklagten entnommen werden, dass die endgültige

Besteuerung des Klägers ab 1.1.1996 für die Beklagte noch nicht abschließend geklärt

war. Den Vermerken lässt sich aber nicht entnehmen, dass die Parteien seinerzeit

schon geregelt oder auch nur besprochen hatten, wen das Risiko einer eventuellen

höheren

Die Vereinbarung kann auch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass sie die

gesamte über den ursprünglich geltenden pauschalen Steuerabzug von 15 %

hinausgehende Steuer umfassen sollte. Aus den Vermerken der Beklagten ergibt sich

zwar als Zweck der Absprache, dass der Kläger durch die Erhöhung der Pauschale für

beschränkt Steuerpflichtige keinen "Nettoverlust" erleiden sollte. Das war aber nicht

zugleich Inhalt der Vereinbarung. Gegenstand der Gespräche war allein die Erhöhung

des pauschalen Steuerabzugs von 15 % auf 30 %. Eine darüber hinausgehende

Zusicherung, jedweden weiteren Steuernachteil zu erstatten, hat die Beklagte nicht

abgegeben. Der Kläger hatte auch keinen Anspruch auf die Erstattung von Nachteilen

aufgrund nachträglicher Steuererhöhungen. Nach den abgeschlossenen Verträgen

waren diese Nachteile vielmehr von ihm selbst zu tragen, wie oben (unter Ziff. 1)

dargelegt. Eine andere Auslegung rechtfertigt sich schließlich nicht aus dem späteren

Verhalten der Beklagten. Die Zahlung an das Finanzamt hat die Beklagte nicht freiwillig

in Erfüllung der Vereinbarung vom 11.4.1996 geleistet, sondern aufgrund des

Haftungsbescheids des Finanzamts. Dass sie den Erstattungsanspruch nicht bereits

vorher geltend gemacht hat, lässt keine Rückschlüsse auf den Inhalt oder ihr

Verständnis der am 11.4.1996 getroffenen Absprache zu.

216

Im übrigen gehen die auf den Haftungsbescheid gezahlten Beträge noch über die für die

Jahre 1996 und 1997 festgesetzte Steuer hinaus. Nach den jetzt vorliegenden

Steuerbescheiden vom 18.10.2006 steht dem Kläger für die Jahre 1996 und 1997 ein

Erstattungsanspruch gegen das Finanzamt von 183.873,57 € zu. Jedenfalls in dieser

Höhe ist die Hilfsaufrechnung auch dann begründet, wenn man die Vereinbarung vom

11.4.1996 auf jedwede, über den pauschalen Abzug von 15 % entstehende

Steuerbelastung ab 1.1.1996 erstrecken würde.

217

Die Verjährung des Erstattungsanspruchs schließt die Aufrechnung nach § 390 S. 2

BGB a.F. bzw. § 215 BGB n.F. nicht aus.

218

6. Der

Feststellungsantrag

bezieht, die durch die verspätete Festsetzung der Einkommenssteuer des Klägers für

die Jahre 1991 bis 1995 entstanden sind oder entstehen. Solche weiteren Schäden sind

jedenfalls so lange nicht ausgeschlossen, wie der Nachzahlungsbetrag nicht an das

Finanzamt gezahlt und der zur Finanzierung der bisherigen Zahlungen aufgenommene

Kredit getilgt ist.

219

7. Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 27.4.2007 rechtfertigt nicht die

Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Auf seine Rechtsauffassung hinsichtlich

der Haftung dem Grunde nach hat der Senat bereits im Termin am 24.3.2006 und im

Beschluss vom 28.4.2006 hingewiesen. Die Erörterungen im Termin vom 20.4.2007

stellt der Schriftsatz falsch dar. Der Senat hat seine Rechtsauffassung keineswegs mit

fiskalischen Interessen der Beklagten begründet und hätte hierzu auch keinen Anlass.

Die diesbezüglichen Vermutungen des Klägers liegen neben der Sache. Die

Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erfolgte nicht aufgrund der

Hilfsaufrechnung, sondern war, wie im Beschluss vom 22.9.2006 ausgeführt,

220

erforderlich, weil der Kläger seinen Steuerschaden und die Zinsen nicht hinreichend

dargelegt hatte.

Es bedarf auch nicht der Vernehmung der zu der Absprache vom 11.4.1996 benannten

Zeugen oder der Parteivernehmung der Kläger. Was seinerzeit tatsächlich besprochen

wurde, ergibt sich aus dem unstreitigen Vorbringen der Parteien und den Vermerken der

Zeugin E. X. vom 15.4. und 25.6.1996 (Anl. K 8 und 9 zur Klageschrift). Ob die

Vereinbarung auch die über den Steuerabzug von

221

30 % hinausgehende Steuerbelastung, über die seinerzeit nicht gesprochen wurde,

umfasst, ist eine Frage der Auslegung und damit Rechtsfrage.

222

IV.

223

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

224

Der Senat hat die Revision für beide Parteien zugelassen im Hinblick auf die Frage

nach dem Schutzzweck der Pflicht des Dienstherrn zur richtigen steuerlichen

Behandlung des Dienstverpflichteten. Eine Beschränkung der Revisionszulassung liegt

hierin nicht.

225