Urteil des OLG Karlsruhe vom 14.01.2009

OLG Karlsruhe (stand der technik, ungerechtfertigte bereicherung, bundesrepublik deutschland, widerstand, angemessene entschädigung, form, anlage, lehre, herstellung, patg)

OLG Karlsruhe Urteil vom 14.1.2009, 6 U 54/06

Patentrecht: Verletzung eines Patents betreffend elektrische SMD-Widerstände; Begriff des Anbietens

beim Hinweis in Hyperlinks auf der Internet-Seite eines deutschen Unternehmens auf mit ihm

verbundene ausländische Hersteller patentverletzender elektrischer Widerstände

Tenor

A. Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 10.03.2006

– 7 O 86/05 – im Kostenpunkt aufgehoben, im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

I. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung

festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu

sechs Monaten zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland

1. elektrische SMD-Widerstände, nämlich niederohmige Messwiderstände, mit zwei voneinander getrennten

Anschlussteilen aus Metall hoher Leitfähigkeit, an die Leiter für den durch den Widerstand fließenden Strom

anschließbar sind, und mit einem zwischen die Anschlussteile eingesetzten, diese elektrisch und mechanisch

einander verbindenden, aus einer Widerstandslegierung bestehenden Widerstandselement,

anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu diesen Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen die Anschlussteile in Form einer ebenen Platte ausgebildet sind und bei denen das Widerstandselement

in Form einer ebenen Platte (wie beim CSS-Widerstand) oder in Form einer gebogenen Platte (wie beim OARS-

Widerstand) ausgebildet ist und bei denen die beiden Anschlussteile mit ihren Stirnkanten an die Stirnkanten des

plattenförmigen Widerstandselements angeschweißt sind

und/oder

2. elektrische SMD-Widerstände, nämlich niederohmige Messwiderstände, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder

zu gebrauchen oder zu diesen Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

die dadurch hergestellt sind, dass ein aus einer Widerstandslegierung bestehendes Widerstandselement mit

Anschlussteilen aus Leitermaterial hoher elektrischer Leitfähigkeit verbunden wird, indem zunächst ein langes

Band aus der Widerstandslegierung an mindestens einer seiner Längskanten durchgehend mit einem entsprechend

langen Band aus dem Leitermaterial verschweißt wird, so dass ein Band aus Verbundmaterial entsteht, und dass

dieses Band dann zur Erzeugung einer Vielzahl einzelner Widerstandsstücke jeweils quer zur Bandlängsrichtung

zertrennt wird;

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin als Gesamtschuldner allen Schaden zu ersetzen haben,

der der Klägerin aus den unter Ziffer I. bezeichneten und seit dem 13. April 1996 begangenen Handlungen

entstanden ist oder noch entstehen wird.

Es wird ferner festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, an die Klägerin die durch die

unter Ziffer I. bezeichneten und in der Zeit vom 13. März 1996 bis 12. April 1996 begangenen Handlungen erlangte

ungerechtfertigte Bereicherung herauszugeben.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin als Gesamtschuldner eine angemessene Entschädigung

für die unter Ziffer I. bezeichneten, zwischen dem 13. August 1994 und dem 12. März 1996 begangenen

Handlungen zu entrichten haben.

IV. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin über Handlungen gemäß Ziffer I. Auskunft zu erteilen und

Rechnung zu legen und zwar für den Zeitraum seit dem 13. April 1996 über:

a. Name und Adresse des Herstellers;

b. Name und Adresse des Lieferanten;

c. Namen und Adressen sonstiger Vorbesitzer;

d. Namen und Adressen der gewerblichen Abnehmer;

e. Menge der hergestellten, bestellten, erhaltenen und ausgelieferten Erzeugnisse;

f. Einkaufsmenge, Einkaufszeiten und Einkaufspreise;

g. sämtliche darüber hinausgehenden Gestehungskosten, aufgegliedert nach den

einzelnen Kostenpositionen;

h. Verkaufsmenge, Verkaufszeiten und Verkaufspreise;

i. den erzielten Umsatz;

j. den erzielten Gewinn;

k. Namen und Anschriften von Angebotsempfängern;

I. Zahl und Inhalt von versendeten Angebotsschreiben;

m. Art und Umfang der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach

Kalendervierteljahren, Bundesländern und Werbeträgern,

jeweils unter Vorlage gut lesbarer Kopien der relevanten Belege, nämlich beispielsweise Auftragsschreiben an den

Lieferanten sowie dessen Auftragsbestätigungen, der Lieferrechnungen und Lieferscheine, der Bestellschreiben

von gewerblichen Abnehmern sowie ihrer Auftragsbestätigungen sowie einer Zusammenstellung von Kopien von

Zeitungsanzeigen, Katalogen, Prospekten, und Preislisten;

sowie für den Zeitraum vom 13. August 1994 bis zum 12. April 1996 über den nach Kalenderjahren erzielten

Umsatz.

V. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

B. Im Übrigen werden die Berufungen zurückgewiesen.

C. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.

D. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung aus Nr. A I des Tenors

(Unterlassung) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,00 Euro und aus Nr. A IV des Tenors (Auskunft und

Rechnungslegung) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,00 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor

der Vollstreckung in jeweils gleicher Höhe Sicherheit leistet. Wegen aller weiteren Ansprüche können die

Beklagten die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren

Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leistet.

E. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Verletzung eines Patents auf Unterlassung, Feststellung der

Schadensersatzpflicht und Auskunft in Anspruch.

Die Klägerin ist Inhaberin des europäischen Patents 0 605 800 (im Folgenden: Klagepatent). Das Patent

wurde am 06.12.1993 unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 21.12.1992 angemeldet. Die Anmeldung

wurde am 13.07.1994 veröffentlicht, der Hinweis auf Patenterteilung am 13.03.1996. Das Schutzrecht steht in

Kraft. Deutschland gehört zu den benannten Vertragsstaaten.

Das Klagepatent betrifft Messwiderstände aus Verbundmaterial und ein Verfahren zu deren Herstellung. Die

Ansprüche 1 und 4 des Klagepatents lauten in der ursprünglich erteilten Fassung wie folgt:

1. Elektrischer Widerstand, insbesondere niederohmiger Messwiderstand, mit zwei voneinander

getrennten Anschlussteilen (1, 2) aus Metall hoher Leitfähigkeit, an die Leiter für den durch den

Widerstand fließenden Strom anschließbar sind, und mit einem zwischen die Anschlussteile (1, 2)

eingesetzten, diese elektrisch und mechanisch verbindenden, aus einer Widerstandslegierung

bestehenden Widerstandselement (3),

dadurch gekennzeichnet, dass die beiden Anschlussteile (1, 2) und das Widerstandselement (3)

plattenförmig ausgebildet und die beiden Anschlussteile (1, 2) an die Kanten (4) des plattenförmigen

Widerstandselements (3) angeschweißt sind.

4. Verfahren zum Herstellen von elektrischen Widerständen, insbesondere niederohmiger

Widerstände für Messzwecke od. dgI., wobei ein aus einer Widerstandslegierung bestehendes

Widerstandselement mit Anschlussteilen aus Leitermetall hoher elektrischer Leitfähigkeit verbunden

wird,

dadurch gekennzeichnet, dass zunächst ein langes Band aus der Widerstandslegierung an

mindestens einer seiner Längskanten durchgehend mit einem entsprechend langen Band aus dem

Leitermaterial verschweißt wird, so dass ein Band aus Verbundmaterial entsteht, und dass dieses

Band dann zur Erzeugung einer Vielzahl einzelner Widerstandsstücke jeweils quer zur

Bandlängsrichtung zertrennt wird.

Wegen des weiteren Inhalts der Klagepatentschrift wird auf Anlage K 1 Bezug genommen.

Auf eine von der Beklagten zu 1 erhobene Nichtigkeitsklage hat die Klägerin das Klagepatent nur

eingeschränkt verteidigt. Das Bundespatentgericht hat mit Urteil vom 07.08.2008 (2 Ni 37/05 (EU), Anlage K

41) das Klagepatent für den Bereich der Bundesrepublik Deutschland für nichtig erklärt, soweit es über die

verteidigte Fassung hinausgeht, und die auf Vernichtung des Patents insgesamt gerichtete Klage im Übrigen

abgewiesen. Durch dieses Urteil hat Anspruch 1 des Klagepatents folgende Fassung erhalten (Änderungen

gegenüber der ursprünglichen Fassung sind durch Unterstreichung hervorgehoben):

1. Elektrischer SMD- Widerstand, nämlich niederohmiger Messwiderstand, mit zwei voneinander

getrennten Anschlussteilen (1, 2) aus Metall hoher Leitfähigkeit, an die Leiter für den durch den

Widerstand fließenden Strom anschließbar sind, und mit einem zwischen die Anschlussteile (1, 2)

eingesetzten, diese elektrisch und mechanisch verbindenden, aus einer Widerstandslegierung

bestehenden Widerstandselement (3),

dadurch gekennzeichnet, dass die beiden Anschlussteile (1, 2) und das Widerstandselement (3)

plattenförmig ausgebildet und die beiden Anschlussteile (1, 2) mit ihren Stirnkanten an die Stirn

kanten (4) des plattenförmigen Widerstandselements (3) angeschweißt sind.

Der bisherige Anspruch 4 bildet in der neuen Fassung des Klagepatents mit unverändertem Wortlaut den

Anspruch 3.

Die Klägerin greift Messwiderstände des Typs OARS–1 und CSS als patentverletzend an, die nach ihrer

Behauptung von der Beklagten zu 1 angeboten und vertrieben werden. Es handelt sich dabei um

Messwiderstände, die aus Anschlussteilen aus Metall hoher Leitfähigkeit (verzinntes Kupfer) und einem

Widerstandselement aus einer Kupfer-Nickel-Legierung hergestellt sind, wobei das Widerstandselement mit

den Anschlussteilen elektronenverschweißt ist.

Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2 und 3 sind, ist eine deutsche GmbH, deren

Unternehmensgegenstand laut Handelsregister (Anlage K 17) der Vertrieb elektrischer und elektronischer

Bauelemente und -systeme ist. Sie gehört zum Konzern der britischen T. Plc., zu dem unter anderem die

Hersteller B. und W. gehören. Auf der Internetseite der Beklagten zu 1 heißt es unter der Rubrik „Wir über

uns“ unter anderem:

„B., I. und W. sind führende unabhängige Hersteller von passiven Bauelementen und

Hybridschaltungen. Wir sind Teil der in Großbritannien beheimateten T. Plc. mit Fertigungsstätten in

England, Schottland, USA, Malaysia, Mexiko sowie Barbados.

Die Stärke von T. liegt in der breiten Produktpalette von Dick- und Dünnschichtfilmtechnologien. Dazu

gehören Drahtwiderstände, Metallschicht- und Metalloxydwiderstände sowie SMD und

Sonderwiderstände in Dick- und Dünnfilmtechnik. Darüber hinaus sind wir der größte unabhängige

Hersteller für Hybridschaltungen im Bereich Telekommunikation, Kfz- Luft- und Raumfahrt sowie alle

Anwendungen im industriellen Bereich.“

Unter der Rubrik „Produkte“ enthält die Internet-Seite der Beklagten zu 1 Links zu den Seiten der oben

genannten Konzernunternehmen. Wegen der näheren Ausgestaltung der Internet-Seite der Beklagten zu 1

wird auf Anlage K 5 Bezug genommen.

Auf der bei der Beklagten zu 1 unter der Rubrik „Produkte“ verlinkten Internet-Seite www.w(...).uk werden

Messwiderstände vom Typ OARS–1 angeboten. Diese weisen folgenden Aufbau auf:

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Datenblatt in Anlage K 6, das über die Internet-Seite von W.

heruntergeladen werden kann, sowie auf das Muster in Anlage K 28 (links) Bezug genommen.

Auf der ebenfalls unter der Rubrik „Produkte“ verlinkten Seite www.i(...).com wurden Messwiderstände vom

Typ CSS angeboten. Diese weisen folgenden Aufbau auf:

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Datenblatt in Anlage K 12, das über die Internet-Seite von I.

heruntergeladen werden konnte, sowie auf das Muster in Anlage K 28 (rechts) Bezug genommen.

Auf den Seiten von W. und I. ist unter der Rubrik „Sales Location – Germany“ die Beklagte zu 1 angegeben.

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte biete die Messwiderstände des Typs OARS–1 und CSS im Inland

an. Sie habe Widerstände vom Typ OARS–1 darüber hinaus an die C. GmbH in Nürnberg geliefert.

Die Klägerin hat geltend gemacht, Messwiderstände der Typen OARS–1 und CSS (angegriffene

Ausführungsformen) machten von Anspruch 1 des Klagepatents wortsinngemäß, zumindest aber äquivalent

Gebrauch. Bei der Herstellung dieser Widerstände werde das in Anspruch 4 (jetzt Anspruch 3) des

Klagepatents beschriebene Verfahren angewendet. Dass das Widerstandselement bei der Ausführungsform

OARS–1 gebogen sei, führe trotz des Anspruchswortlauts („plattenförmig“) nicht aus dem Schutzbereich des

Klagepatents heraus.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt:

I. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der

Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise

Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten – im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis

zu zwei Jahren – zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland.

Elektrische Widerstände, insbesondere niederohmige Messwiderstände, mit zwei voneinander

getrennten Anschlussteilen aus Metall hoher Leitfähigkeit, an die Leiter für den durch den Widerstand

fließenden Strom anschließbar sind und mit einem zwischen die Anschlussteile eingesetzten, diese

elektrisch und mechanisch einander verbindenden, aus einer Widerstandslegierung bestehenden

Widerstandselement,

herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu diesen Zwecken

einzuführen oder zu besitzen,

bei denen die beiden Anschlussteile in Form einer ebenen Platte ausgebildet sind und bei denen das

Widerstandselement in Form einer ebenen Platte (wie beim CSS-Widerstand) oder in Form einer

gebogenen Platte (wie beim OARS-Widerstand gemäß der Abbildungen in Anlagen K 6 und K 13)

ausgebildet ist und die beiden Anschlussteile an die Kanten des plattenförmigen

Widerstandselements angeschweißt sind.

hilfsweise in Ansehung des Verfahrensanspruchs mit folgendem Zusatz:

die unmittelbar dadurch hergestellt wurden, dass zunächst ein langes Band aus der

Widerstandslegierung an mindestens einer seiner Längskanten durchgehend mit einem entsprechend

langen Band aus dem Leitermaterial verschweißt wird, so dass ein Band aus Verbundmaterial

entsteht, und dass dieses Band dann zur Erzeugung einer Vielzahl einzelner Widerstandsstücke

jeweils quer zur Bandlängsrichtung zertrennt wird.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin als Gesamtschuldner allen Schaden zu

ersetzen haben, der der Klägerin aus den unter Ziffer I. bezeichneten und seit dem 13. April 1996

begangenen Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.

Hilfsweise:

dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, an die Klägerin die dadurch erlangte

ungerechtfertigte Bereicherung herauszugeben.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin als Gesamtschuldner eine angemessene

Entschädigung für die unter Ziffer I. bezeichneten, zwischen dem 13. Juli 1994 und dem 13. März

1996 begangenen Handlungen zu entrichten haben.

IV. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin über Handlungen gemäß Ziffer I. Auskunft zu erteilen

und Rechnung zu legen und zwar für den Zeitraum seit dem 13. März 1996 über:

a. Name und Adresse des Herstellers;

b. Name und Adresse des Lieferanten;

c. Namen und Adressen sonstiger Vorbesitzer;

d. Namen und Adressen der gewerblichen Abnehmer;

e. Menge der hergestellten, bestellten, erhaltenen und ausgelieferten Erzeugnisse;

f. Einkaufsmenge, Einkaufszeiten und Einkaufspreise;

g. sämtliche darüber hinausgehenden Gestehungskosten, aufgegliedert nach den einzelnen

Kostenpositionen;

h. Verkaufsmenge, Verkaufszeiten und Verkaufspreise;

i. den erzielten Umsatz;

j. den erzielten Gewinn;

k. Namen und Anschriften von Angebotsempfängern;

I. Zahl und Inhalt von versendeten Angebotsschreiben;

m. Art und Umfang der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren,

Bundesländern und Werbeträgern,

jeweils unter Vorlage gut lesbarer Kopien der relevanten Belege, nämlich beispielsweise

Auftragsschreiben an den Lieferanten sowie dessen Auftragsbestätigungen, der Lieferrechnungen und

Lieferscheine, der Bestellschreiben von gewerblichen Abnehmern sowie ihrer Auftragsbestätigungen

sowie einer Zusammenstellung von Kopien von Zeitungsanzeigen, Katalogen, Prospekten, und

Preislisten;

sowie für den Zeitraum vom 13. Juli 1994 bis zum 12. März 1996 über den nach Kalenderjahren

erzielten Umsatz.

Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten und haben hilfsweise Aussetzung des Rechtsstreits bis zur

rechtskräftigen Entscheidung über die Nichtigkeitsklage beantragt.

Die Beklagten haben behauptet, die Beklagte zu 1 sei kein Vertriebsunternehmen. Sie unterhalte lediglich

allgemeine, nicht produkt- oder vertriebsbezogene Kontakte zu Kunden, zur Kontaktpflege und Kenntnis des

Marktes und der technologischen Entwicklung. Der Vertrieb erfolge über andere, im Ausland ansässige

Unternehmen. Die von der Klägerin behauptete Lieferung sei nicht durch die Beklagte zu 1 erfolgt.

Die Beklagten haben geltend gemacht, bei der angegriffenen Ausführungsform OARS–1 befinde sich das

Widerstandselement nicht zwischen den Anschlussteilen. Das Widerstandselement sei vielmehr mit den

äußeren Enden der Anschlussteile verbunden. Ferner sei das Widerstandselement nicht plattenförmig. Es

weise vielmehr an beiden Enden halbkreisförmige Biegungen auf. Eine Platte sei demgegenüber ein flaches,

ebenes Gebilde, das überall gleich dick ist. Eine äquivalente Verwirklichung des Klagepatents scheide schon

deshalb aus, weil die angegriffene Lösung nicht gleichwirkend sei. Sie sei darüber hinaus durch die japanische

Patentschrift 57-10562 (Anlage B 6 mit Übersetzung in Anlage B 6a) vollständig vorweggenommen.

Hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform CSS haben die Beklagten ebenfalls geltend gemacht, es fehle

an einer plattenförmigen Ausgestaltung. Bei dieser Ausführungsform sei dieses Merkmal nicht verwirklicht,

weil das Widerstandselement nach oben versetzt angeschweißt ist, um einen Luftspalt zu bilden. Ferner seien

bei dieser Ausführungsform die Anschlussteile nicht an den Stirnflächen angeschweißt. Als Stirnfläche sei die

schmälere Seite zu verstehen, nicht die längere Seite, mit der die Anschlussteile bei der Ausführungsform

CSS an das Widerstandselement angrenzen.

Soweit das Klagebegehren auf Anspruch 4 (jetzt Anspruch 3) gestützt wird, haben die Beklagten dies als

unzulässige Klageänderung und den Vortrag hierzu als verspätet gerügt. Der klägerische Vortrag zu

Verwirklichung der Verfahrensschritte sei unsubstantiiert und werde bestritten.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht

der Klage im Hinblick auf die Ausführungsform CSS stattgegeben, mit der Einschränkung, dass die

Benutzungsart „herstellen“ nicht in der Unterlassungsausspruch aufgenommen wurde. Im Übrigen hat es die

Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil wenden sich beide Seiten mit der Berufung.

Die Klägerin verfolgt ihr erstinstanzliches Begehren – mit Ausnahme des Unterlassungsanspruchs hinsichtlich

der Benutzungsform „herstellen“ und unter Anpassung an die neue Fassung des Patentanspruchs 1 – in

vollem Umfang weiter. Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit darin zu ihren Gunsten entschieden

wurde.

Hinsichtlich der Ausführungsform OARS-1 macht die Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres

erstinstanzlichen Vortrags geltend, das Landgericht habe den Wortlaut des Patentanspruchs verkürzt.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts erfasse der Begriff „plattenförmig“ nicht nur ebene, sondern auch

gebogene Platten. Dies ergebe sich aus der Einteilung in Unterklasse F16S, Hauptgruppe 1/00 der

internationalen Patentklassifikation und aus der Erwähnung eines Stanz-Biege-Automaten in der

Beschreibung des Klagepatents. Den in der Klagepatentschrift enthaltenen Zeichnungen lasse sich nichts

anderes entnehmen. Diese enthielten eine Darstellung einfachster Art. Widerstandselemente in Form einer

gebogenen Platte seien im Prioritätszeitpunkt bereits bekannt gewesen. Selbst wenn die bei der

Ausführungsform OARS-1 gewählte Form des Widerstandselements nicht vom Wortsinn des Anspruchs 1

erfasst werde, sei dieser jedenfalls äquivalent verwirklicht. Die Aufgabe des Patents, Widerstände mit guten

elektrischen und mechanischen Eigenschaften in großen Stückzahlen ohne hohen Aufwand herzustellen,

werde durch ein Widerstandselement in Form einer gebogenen Platte in gleicher Weise erfüllt wie durch

Widerstände mit ebenen Platten. Der Fachmann sei im Prioritätszeitpunkt ohne weiteres in der Lage gewesen,

Widerstandselemente in Form einer gebogenen Platte als gleichwirkend zu erkennen. Es stelle die Ausnahme

dar, dass ein Messwiderstand durchgängig in Form einer ebenen Platte ausgebildet sei. Die Lösung sei auch

gleichwertig, weil der Einsatz eines Stanz-Biege-Automaten in der Patentschrift ausdrücklich erwähnt sei. Die

dem Patent zu Grunde liegende Aufgabenstellung sei bei der angegriffenen Ausführungsform durch dieselben

Lösungsmittel verwirklicht wie beim Klagepatent. Dass die angegriffene Ausführungsform zusätzliche

Probleme lösen wolle, stehe einer Patentverletzung nicht entgegen.

Durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform OARS-1 werde auch von Anspruch 4 (jetzt Anspruch

3) Gebrauch gemacht. Der diesbezügliche Antrag stelle allenfalls eine nach § 264 ZPO zulässige

Klageerweiterung dar und sei jedenfalls sachdienlich. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stelle die

angegriffene Ausführungsform OARS-1 auch ein unmittelbares Erzeugnis des geschützten Verfahrens dar.

Die nach Anwendung des Verfahrens erfolgende Umformung des ursprünglich ebenen Widerstandselements

ändere den Charakter des Erzeugnisses nicht.

Die Klägerin beantragt,

A. die Beklagten unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils wie folgt zu verurteilen:

I. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der

Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise

Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten – im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis

zu zwei Jahren – zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland

1. elektrische SMD-Widerstände, nämlich niederohmige Messwiderstände, mit zwei voneinander

getrennten Anschlussteilen aus Metall hoher Leitfähigkeit, an die Leiter für den durch den Widerstand

fließenden Strom anschließbar sind, und mit einem zwischen die Anschlussteile eingesetzten, diese

elektrisch und mechanisch einander verbindenden, aus einer Widerstandslegierung bestehenden

Widerstandselement,

anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu diesen Zwecken einzuführen oder zu

besitzen,

bei denen die Anschlussteile in Form einer ebenen Platte ausgebildet sind und bei denen das

Widerstandselement in Form einer gebogenen Platte (wie beim OARS-Widerstand) ausgebildet ist und

bei denen die beiden Anschlussteile mit ihren Stirnkanten an die Stirnkanten des plattenförmigen

Widerstandselements angeschweißt sind

und/oder

2. elektrische SMD-Widerstände, nämlich niederohmige Messwiderstände, anzubieten, in Verkehr zu

bringen oder zu gebrauchen oder zu diesen Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

die dadurch hergestellt sind, dass ein aus einer Widerstandslegierung bestehendes

Widerstandselement mit Anschlussteilen aus Leitermaterial hoher elektrischer Leitfähigkeit verbunden

wird, indem zunächst ein langes Band aus der Widerstandslegierung an mindestens einer seiner

Längskanten durchgehend mit einem entsprechend langen Band aus dem Leitermaterial verschweißt

wird, so dass ein Band aus Verbundmaterial entsteht, und dass dieses Band dann zur Erzeugung

einer Vielzahl einzelner Widerstandsstücke jeweils quer zur Bandlängsrichtung zertrennt wird;

sowie hilfsweise zur vorstehenden Antragsfassung:

elektrische SMD-Widerstände, nämlich niederohmige Messwiderstände, mit zwei voneinander

getrennten Anschlussteilen aus Metall hoher Leitfähigkeit, an die Leiter für den durch den Widerstand

fließenden Strom anschließbar sind, und mit einem in Stromflussrichtung zwischen die

Anschlussteile eingesetzten, diese elektrisch und mechanisch einander verbindenden, aus einer

Widerstandslegierung bestehenden Widerstandselement, bei denen das Widerstandselement in Form

einer ebenen Platte (wie beim CSS-Widerstand) oder in Form einer gebogenen Platte (wie beim

OARS-Widerstand gemäß der Abbildungen in Anlagen K 6 und K 13) ausgebildet ist und bei denen

die beiden Anschlussteile mit ihren Stirnkanten an die Stirnkanten des plattenförmigen

Widerstandselements angeschweißt sind,

anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu diesen Zwecken einzuführen oder zu

besitzen,

die dadurch hergestellt sind, dass ein aus einer Widerstandslegierung bestehendes

Widerstandselement mit Anschlussteilen aus Leitermaterial hoher elektrischer Leitfähigkeit verbunden

wird, indem zunächst ein langes Band aus der Widerstandslegierung an mindestens einer seiner

Längskanten durchgehend mit einem entsprechend langen Band aus dem Leitermaterial verschweißt

wird, so dass ein Band aus Verbundmaterial entsteht, und dass dieses Band dann zur Erzeugung

einer Vielzahl einzelner Widerstandsstücke jeweils quer zur Bandlängsrichtung zertrennt wird.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin als Gesamtschuldner allen Schaden zu

ersetzen haben, der der Klägerin aus den unter Ziffer I. bezeichneten und seit dem 13. April 1996

begangenen Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.

Hilfsweise:

dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, an die Klägerin die dadurch erlangte

ungerechtfertigte Bereicherung herauszugeben.

Es wird ferner festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, an die Klägerin

die durch Handlungen gemäß Ziffer I. in der Zeit vom 13. März 1996 bis zum 12. April 1996 erlangte

ungerechtfertigte Bereicherung herauszugeben.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin als Gesamtschuldner eine angemessene

Entschädigung für die unter Ziffer I. bezeichneten, zwischen dem 13. Juli 1994 und dem 13. März

1996 begangenen Handlungen zu entrichten haben.

IV. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin über Handlungen gemäß Ziffer I. Auskunft zu erteilen

und Rechnung zu legen und zwar für den Zeitraum seit dem 13. März 1996 über:

a. Name und Adresse des Herstellers;

b. Name und Adresse des Lieferanten;

c. Namen und Adressen sonstiger Vorbesitzer;

d. Namen und Adressen der gewerblichen Abnehmer;

e. Menge der hergestellten, bestellten, erhaltenen und ausgelieferten Erzeugnisse;

f. Einkaufsmenge, Einkaufszeiten und Einkaufspreise;

g. sämtliche darüber hinausgehenden Gestehungskosten, aufgegliedert nach den einzelnen

Kostenpositionen;

h. Verkaufsmenge, Verkaufszeiten und Verkaufspreise;

i. den erzielten Umsatz;

j. den erzielten Gewinn;

k. Namen und Anschriften von Angebotsempfängern;

I. Zahl und Inhalt von versendeten Angebotsschreiben;

m. Art und Umfang der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren,

Bundesländern und Werbeträgern,

jeweils unter Vorlage gut lesbarer Kopien der relevanten Belege, nämlich beispielsweise

Auftragsschreiben an den Lieferanten sowie dessen Auftragsbestätigungen, der Lieferrechnungen und

Lieferscheine, der Bestellschreiben von gewerblichen Abnehmern sowie ihrer Auftragsbestätigungen

sowie einer Zusammenstellung von Kopien von Zeitungsanzeigen, Katalogen, Prospekten, und

Preislisten;

sowie für den Zeitraum vom 13. Juli 1994 bis zum 12. März 1996 über den nach Kalenderjahren

erzielten Umsatz.

B. die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass im Unterlassungsausspruch

die Worte „elektrische Widerstände, insbesondere niederohmige Messwiderstände“ ersetzt werden

durch die Worte „elektrische SMD-Widerstände, nämlich niederohmige Messwiderstände“ und die

Worte „und bei denen die beiden Anschlussteile an die Kanten des plattenförmigen

Widerstandselements angeschweißt sind“ ersetzt werden durch die Worte „und bei denen die beiden

Anschlussteile mit ihren Stirnkanten an den Stirnkanten des plattenförmigen Widerstandselements

angeschweißt sind“.

C. dem Aussetzungsantrag der Beklagten nicht zu entsprechen.

Die Beklagten beantragen,

1. das angefochtene Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat, aufzuheben und die Klage auch

insoweit abzuweisen;

2. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

3. hilfsweise:

das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Nichtigkeitsklage gegen den deutschen

Teil des Klagepatents auszusetzen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil, soweit es ihnen günstig ist. Sie behaupten weiterhin, die

Beklagte zu 1 habe keine der angegriffenen Ausführungsformen angeboten.

Hinsichtlich beider angegriffenen Ausführungsformen gebe es im T. Konzern die strenge und immer

eingehaltene Vorgabe, dass diese nicht nach Deutschland angeboten oder geliefert werden sollen. Die

Beklagte zu 1 habe sich durch die auf ihrer Internet-Seite angebrachten Links zu den Schwesterunternehmen

auch nicht deren Angebot zu Eigen gemacht. Auf der Seite der Beklagten werde nur ganz allgemein auf das

Bestehen und die Bekanntheit der konzernverbundenen Firmen verwiesen, nicht auf einzelne Produkte.

Bei der Ausführungsform CSS fehle es darüber hinaus an plattenförmigen Anschlussteilen. Der Patentanwalt

der Klägerin habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht zugestanden, dass die Anschlussteile

gebogen seien, damit der Widerstand etwas von dem Gegenstand, auf dem er montiert sei, beabstandet sei.

Eine plattenförmige Ausgestaltung liege ferner auch deshalb nicht vor, weil das Widerstandselement nach

oben versetzt angeschweißt ist. Ferner seien die Seiten, mit der die Anschlussteile bei der Ausführungsform

CSS an das Widerstandselement angrenzen, keine Stirnflächen im Sinne des Klagepatents.

Soweit die Klägerin den Anspruch 3 erstmals im Rahmen eines Hauptantrags geltend mache, liege darin eine

unzulässige und verspätete Klageänderung. Unabhängig davon habe die Klägerin nicht substantiiert dargelegt,

dass bei der Herstellung der angegriffenen Ausführungsformen von den Merkmalen des Anspruchs 3

Gebrauch gemacht werde. Die Ausführungsform OARS-1 sei zudem kein unmittelbares Verfahrenserzeugnis.

Hilfsweise rügen die Beklagten, das Landgericht habe der Klägerin zu Unrecht einen Anspruch auf Vorlage

von Belegen zuerkannt. Außerdem sei sowohl beim Schadensersatzanspruch als auch beim Anspruch auf

Entschädigung eine Prüfungsfrist von einem Monat zu berücksichtigen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen

Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat im Wesentlichen Erfolg, die zulässige Berufung der Beklagten ist

hingegen im Wesentlichen unbegründet. Der Klägerin stehen hinsichtlich beider Ausführungsformen

Ansprüche wegen Patentverletzung zu. Gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil waren lediglich der Anspruch

auf Entschädigung, Auskunft und Rechnungslegung auf die Zeit ab dem 13.08.1994 und der Anspruch auf

vollständige Rechnungslegung auch hinsichtlich der Gewinne auf die Zeit ab dem 13.04.1996 zu beschränken.

1. Das Klagepatent betrifft in seiner im Nichtigkeitsverfahren noch verteidigten Fassung niederohmige SMD-

Messwiderstände aus Verbundmaterial und ein Verfahren zur Herstellung solcher Widerstände.

Mit niederohmigen Messwiderständen können hohe Ströme gemessen werden. Hierzu wird der

Spannungsabfall am Messwiderstand ermittelt. Es werden Bauelemente verwendet, bei denen ein

metallisches Widerstandselement zwischen zwei Anschlussstellen aus Metall hoher Leitfähigkeit eingesetzt

wird. Die Herstellung solcher Bauelemente erforderte im Stand der Technik hohen Aufwand, weil die

Verbindung der verschiedenen Metallteile durch Hartlöten erfolgte und keine vollständige Automatisierung der

Herstellung erreicht war.

Das Klagepatent betrifft das technische Problem, die Herstellung von niederohmigen SMD-Messwiderständen

einschließlich in Vierleitertechnik ausgebildeter Bauelemente mit guten mechanischen und elektrischen

Eigenschaften in großen Stückzahlen ohne großen Aufwand zu ermöglichen. Zur Lösung wird eine Vorrichtung

vorgeschlagen, bei der die beiden Anschlussteile mit ihren Stirnkanten an die Stirnkanten des plattenförmigen

Widerstandselements angeschweißt sind. Hierdurch wird eine stabile, elektrisch sichere und im Vergleich zur

bisherigen Hartlöttechnik weniger aufwendige Verbindung erzielt. Eine solche Vorrichtung kann hergestellt

werden, indem zunächst lange Bänder an ihren Längskanten durchgehend aneinandergeschweißt und erst

danach quer zur Bandlängsrichtung in einzelne Stücke zerteilt werden.

Die in Anspruch 1 beanspruchte Vorrichtung weist im Einzelnen folgende Merkmale auf:

A. Elektrischer SMD-Widerstand, nämlich niederohmiger Messwiderstand

B. mit zwei voneinander getrennten Anschlussteilen

B1. aus Metall hoher Leitfähigkeit,

B2. an die Leiter für den durch den Widerstand fließenden Strom anschließbar sind, und

D. mit einem zwischen die Anschlussteile eingesetzten,

D1. diese elektrisch und mechanisch verbindenden,

D2. aus einer Widerstandslegierung bestehenden Widerstandselement,

dadurch gekennzeichnet, dass

E. die beiden Anschlussteile plattenförmig ausgebildet sind und

F. das Widerstandselement plattenförmig ausgebildet ist und

G. die beiden Anschlussteile mit ihren Stirnkanten an die Stirnkanten des plattenförmigen

Widerstandselements angeschweißt sind.

Der Senat hat nicht verkannt, dass bei dieser Merkmalsgliederung der Buchstabe „C“ unbelegt geblieben ist.

Er hat diese in der ersten Instanz verwendete Fassung dennoch zu Grunde gelegt, um mögliche

Missverständnisse zu vermeiden, die aus einer in erster und zweiter Instanz unterschiedlichen

Buchstabierung resultieren könnten.

Das in Anspruch 3 beanspruchte Verfahren weist im Einzelnen folgende Merkmale auf:

a. Verfahren zum Herstellen von elektrischen Widerständen, insbesondere niederohmiger Widerstände für

Messzwecke oder dergleichen,

b. wobei ein aus einer Widerstandslegierung bestehendes Widerstandselement mit Anschlussteilen aus

Leitermetall hoher elektrischer Leitfähigkeit verbunden wird

c. und zwar in der Weise, dass zunächst ein langes Band aus der Widerstandslegierung an mindestens einer

seiner Längskanten durchgehend mit einem entsprechend langen Band aus dem Leitermaterial verschweißt

wird, so dass ein Band aus Verbundmaterial entsteht,

d. und dass dieses Band dann zur Erzeugung einer Vielzahl einzelner Widerstandsstücke jeweils quer zur

Bandlängsrichtung zertrennt wird.

2. Die Beklagte zu 1 hat beide angegriffenen Ausführungsformen angeboten und damit eine nach Artikel 64

Abs. 1 EPÜ in Verbindung mit § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG dem Patentinhaber vorbehaltene Handlung

vorgenommen.

Im Interesse des nach dem Gesetzeszweck gebotenen effektiven Rechtsschutzes für den

Schutzrechtsinhaber ist der Begriff des Anbietens im wirtschaftlichen Sinne zu verstehen. Entscheidend ist,

ob eine im Inland begangene Handlung nach ihrem objektiven Erklärungsgehalt einen das Schutzrecht

verletzenden Gegenstand der Nachfrage zur Verfügung stellt. Ein Anbieten im Sinne von § 9 PatG setzt kein

Angebot im Sinne von § 145 BGB voraus. Es ist auch nicht erforderlich, dass der Anbietende durch den

Hersteller oder ein anderes Unternehmen bevollmächtigt oder beauftragt ist, für den Abschluss von

Geschäften über den schutzrechtsverletzenden Gegenstand mit diesen zu werben (BGH GRUR 2006, 927 Rn.

14 – Kunststoffbügel).

Angesichts dessen hat das Landgericht in den Ausführungen auf den Internet-Seiten der Beklagten zu 1 zu

Recht ein Anbieten im Sinne von § 9 PatG gesehen. Die Beklagte zu 1 hat dort nicht nur in allgemeiner Form

auf die Leistungen des Konzerns, dem sie angehört, hingewiesen. Sie hat vielmehr den Eindruck erweckt,

dass alle zu diesem Konzern gehörigen Unternehmen eine Einheit bilden („wir“). Die unter der Überschrift

„Produkte“ zusammengefassten Hyperlinks auf die Internetseiten der mit ihr verbundenen Unternehmen

werden von den angesprochenen Verkehrskreisen deshalb nicht als neutraler Hinweis auf das Angebot Dritter

verstanden, für das die Beklagte zu 1 keine Verantwortung übernimmt. Sie stellen sich vielmehr als Zugang

zu einer unter dem Konzerndach zusammengefassten Produktpalette dar, für die als Ansprechpartner in

Deutschland die Beklagte zu 1 zur Verfügung steht. Dieser Eindruck wird dadurch bestätigt und verstärkt,

dass die Beklagte auf den verlinkten Webseiten als „Sales Location“ angegeben wird. Hierbei ist unerheblich,

ob diese Angabe zutreffend und mit Wissen oder Willen der Beklagten zu 1 erfolgt ist. Aufgrund der auf ihren

Seiten angebrachten Hyperlinks, die gerade nicht als Verweis auf externe Inhalte, sondern als Verknüpfung

zwischen den einzelnen Teilen des Produktangebots eines einheitlichen Konzerns ausgestaltet sind, rechnet

der Verkehr auch die Aussagen auf den Seiten der anderen Konzernunternehmen der Beklagten zu 1 zu. Ein

einschränkender Hinweis, dass die Beklagte zu 1 nur einen Teil der Produktpalette anbietet oder, wie sie im

vorliegenden Rechtsstreit geltend macht, überhaupt nicht mit dem Vertrieb von Produkten befasst ist, lässt

sich den in Rede stehenden Seiten nicht entnehmen.

Ob die Beklagte zu 1 oder die mit ihr verbundenen Unternehmen zu einer Lieferung tatsächlich bereit waren,

kann dahingestellt bleiben. Für ein Anbieten im Sinne von § 9 PatG ist nicht erforderlich, dass auf Seiten des

Anbietenden tatsächlich Herstellungs- oder Lieferbereitschaft besteht (BGH GRUR 2003, 1031, 1032 f. –

Kupplung für optische Geräte). Eine abweichende Beurteilung ist nicht deshalb geboten, weil das hier zu

beurteilende Angebot im Internet veröffentlicht wurde. Zwar ist bei einer Internetseite, die ein im Ausland

ansässiges Unternehmen veröffentlicht hat, nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass sich dieses

Angebot auch an den deutschen Markt richtet. Zur Entscheidung dieser Frage darf nach Auffassung des

Senats jedoch nicht auf die Lieferbereitschaft abgestellt werden (so wohl Busse/Keukenschrijver,

Patentgesetz, 6. Auflage, § 9 Rn. 133; anders wohl Benkard/Scharen, Patentgesetz, 10. Auflage, § 9 Rn. 41),

sondern darauf, wie das Angebot aus Sicht der interessierten Verkehrskreise im Inland zu verstehen ist. Im

vorliegenden Fall ergibt sich der erforderliche Bezug zum Inland schon daraus, dass sich die Internet-Seiten

der Beklagten zu 1, die von einem in Deutschland ansässigen Unternehmen in deutscher Sprache unter der

Toplevel-Domain „de“ veröffentlicht wurden, eindeutig an deutsche Interessenten richten. Dass die Seiten der

anderen Konzernunternehmen keines dieser Merkmale aufweisen, führt hier zu keiner anderen Beurteilung.

Durch die von der Beklagten zu 1 auf der Seite „Produkte“ angebrachten Hyperlinks hat die Beklagte zu 1 den

Eindruck erweckt, dass sie die Produktpalette der mit ihr verbundenen Unternehmen auch dem deutschen

Markt zugänglich machen will. Dies reicht als Anbieten im Sinne von § 9 PatG aus.

100 Entgegen der Auffassung der Beklagten bedarf es zur Bejahung eines patentverletzenden Anbietens keines

weitergehenden objektiven Gefährdungsmoments oder einer nachfolgenden weiteren Patentverletzung in Form

von Lieferungen oder dergleichen. Die Handlungsform „Anbieten“ stellt keine Vorbereitungshandlung für eine

Patentverletzung, sondern eine eigenständige Benutzungshandlung dar, die nach § 9 PatG dem Patentinhaber

vorbehalten ist, unabhängig davon, ob es im Anschluss daran zu einer Lieferung oder sonstigen weiteren

Benutzungshandlung kommt (BGH GRUR 2003, 1031, 1032 – Kupplung für optische Geräte).

101 3. Die Ausführungsform CSS verwirklicht alle Merkmale des Anspruchs 1 wortsinngemäß.

102 a) Das Merkmal A ist auch auf der Grundlage der neuen Fassung verwirklicht, die das Klagepatent aufgrund

der teilweisen Nichtigerklärung erhalten hat. Bei der angegriffenen Ausführungsform handelt es sich unstreitig

um einen niederohmigen Messwiderstand. Verwirklicht ist auch das neu hinzugekommene Untermerkmal

„SMD-Widerstand“.

103 Unter einem SMD-Widerstand (Surface Mounted Device) versteht der Fachmann nach den überzeugenden

Ausführungen des Bundespatentgerichts einen Widerstand, der von oben auf eine Leiterplatte oder auf einen

Schaltungsträger aufsetzbar ist und dort mit seinen Anschlussteilen zum Beispiel durch Löten kontaktierend

verbindbar ist, also nicht vor dem Verlöten durch Bohrungen in der Leiterplatte hindurchgeführt werden muss

(Anlage K 41 Seite 17). Diesen Anforderungen wird die Ausführungsform CSS durch die flache Ausgestaltung

der beiden Anschlussteile gerecht.

104 b) Die Verwirklichung der Merkmale B und D ist zwischen den Parteien ebenfalls unstreitig. Unrichtige

patentrechtliche Anschauungen liegen dem nicht zu Grunde.

105 c) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Merkmal E ebenfalls wortsinngemäß verwirklicht. Bei der

Ausführungsform CSS sind die beiden Anschlussteile plattenförmig ausgebildet.

106 Als plattenförmig ist ein Bauteil jedenfalls dann anzusehen, wenn seine Höhe im Vergleich zu seiner Länge

und Breite eher gering ist und es zwei im Wesentlichen parallele und ebene Oberflächen aufweist. Alle diese

Merkmale sind bei der angegriffenen Ausführungsform CSS auch dann verwirklicht, wenn die beiden

Anschlussteile eine leichte Biegung aufweisen sollten, damit zwischen dem Widerstandselement und der

Platte, auf die es montiert wird, ein Luftspalt verbleibt. Eine derartige Biegung ist, wie aus Anlage K 28

hervorgeht, mit bloßem Auge kaum erkennbar und führt allenfalls zu einer geringfügigen Abweichung von einer

vollständig ebenen Bauform. Derartige Abweichungen sind nach dem Sinngehalt des Klagepatents

unerheblich.

107 Die plattenförmige Ausbildung der Anschlussteile hat nach der Lehre des Klagepatents vor allem zwei

Funktionen. Sie ermöglicht die kostengünstige Herstellung der Messwiderstände in großen Stückzahlen, wie

dies in der Beschreibung des Klagepatents (Anlage K 1 Spalte 1 Zeile 24 bis 28) als Aufgabe genannt wird.

Zum anderen ermöglicht sie die Verbindung mit einer Leiterplatte oder einem Schaltungsträger in SMD-

Technik. Beide Funktionen werden auch dann ohne nennenswerte Einschränkungen verwirklicht, wenn die

Anschlussteile eine geringfügige und im Vergleich zu ihren Gesamtabmessungen nicht ins Gewicht fallende

Biegung aufweisen.

108 d) Wortsinngemäß verwirklicht ist auch das Merkmal F. Das bei der Ausführungsform CSS vorhandene

Widerstandselement ist ebenfalls plattenförmig im oben genannten Sinne ausgebildet.

109 Eine weitere Anforderung dahin, dass auch der gesamte Widerstand plattenförmig ausgebildet sein muss,

also am Übergang zwischen den Anschlussteilen und dem Widerstandselement keine Stufe auftreten dürfte,

lässt sich weder dem Patentanspruch noch der Beschreibung des Klagepatents entnehmen. Nach dem

Wortlaut des Patentanspruchs bezieht sich die Anforderung „plattenförmig“ nur auf das Widerstandselement

und die Anschlussteile jeweils für sich betrachtet, nicht aber für den Widerstand insgesamt. Die Beschreibung

enthält keine gegenteiligen Anhaltspunkte. Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, ergibt sich vielmehr

aus den Ausführungen in Spalte 3 Zeile 6 bis 8, wonach die Stärke der Anschlussteile von der Stärke des

Widerstandselements abweichen kann, dass es bei der Verwirklichung der patentgemäßen Lehre am

Übergang von den Anschlussteilen zum Widerstandselement zu einer Stufe kommen kann.

110 Die patentgemäße Lehre ist auch dann verwirklicht, wenn sowohl an der Ober- als auch an der Unterseite des

Messwiderstands eine solche Stufe auftritt. Weder der Patentanspruch noch die Beschreibung enthalten eine

Festlegung dahingehend, dass bei abweichender Materialstärke zumindest auf einer Seite ein planer

Übergang vorhanden sein muss. Angesichts dessen werden auch solche Ausführungsformen von der

geschützten Lehre umfasst, bei denen die einzelnen Teile zwar dieselbe Materialstärke aufweisen, aber mit

leichtem Höhenversatz aneinandergeschweißt sind.

111 e) Wortsinngemäß verwirklicht ist auch das Merkmal G, und zwar auch in der neuen Fassung aufgrund des

Urteils des Bundespatentgerichts. Bei der Ausführungsform CSS sind die beiden Anschlussteile mit ihren

Stirnkanten an die Stirnkanten des plattenförmigen Widerstandselements angeschweißt.

112 Als Stirnkanten sind nach den überzeugenden Ausführungen des Bundespatentgerichts die zur Plattenebene

senkrecht stehenden Flächen des Widerstandselements und der Anschlussteile anzusehen (Anlage K 41

Seite 20). Diese Flächen sind bei der Ausführungsform CSS aneinandergeschweißt. Dass am Übergang ein

leichter Höhenversatz auftritt, ist aus den bereits oben genannten Gründen unerheblich.

113 Entgegen der von den Beklagten erstinstanzlich vertretenen Auffassung lässt sich dem Klagepatent nicht

entnehmen, dass als Stirnfläche bei einer rechteckigen Ausgestaltung der Anschlussteile nur die entlang der

kürzeren Seite verlaufende Fläche anzusehen sei. Weder der Patentanspruch noch die Beschreibung enthält

eine solche Beschränkung.

114 4. Die Ausführungsform OARS-1 verwirklicht die Merkmale des Anspruchs 1 ebenfalls wortsinngemäß.

115 a) Das Merkmal A ist auch nach der neuen Fassung des Patentanspruchs verwirklicht. Auch die

Ausführungsform OARS-1 stellt unstreitig einen Messwiderstand dar. Es handelt sich auch um einen SMD-

Widerstand. Die ebene Ausgestaltung erlaubt die Verbindung mit einer Leiterplatte oder einem

Schaltungsträger, ohne dass dafür Bohrungen angebracht werden müssen.

116 Einschränkungen hinsichtlich der Bauhöhe ergeben sich aus der Anforderung „SMD-Widerstand“ nicht. Die in

der Beschreibung als besonders vorteilhaft bezeichnete Ausführungsform gemäß Figur 3 des Klagepatents

zeigt einen Widerstand, der in SMD-Technik mit einer Platine 20 verbunden ist und optional mit zusätzlichen

Anschlussteilen in Form von Schrauben versehen ist, die die Höhe des Bauteils insgesamt beträchtlich

erhöhen.

117 b) Die Verwirklichung der Merkmale B und G ist zwischen den Parteien unstreitig. Unrichtige patentrechtliche

Anschauungen liegen dem nicht zu Grunde. Soweit in Merkmal G ein plattenförmiges Widerstandselement

erwähnt ist, ergeben sich daraus keine weitergehenden Anforderungen als aus dem im Zentrum des Streits

stehenden Merkmal F.

118 c) Wortsinngemäß verwirklicht ist auch das Merkmal F, wonach das Widerstandselement plattenförmig

ausgebildet sein muss.

119 Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist unter Platte allerdings ein Gegenstand zu verstehen, dessen Höhe

im Vergleich zu seiner Länge und Breite eher gering ist und der zwei im Wesentlichen parallele und ebene

Oberflächen aufweist. Die Auslegung eines Patentanspruchs darf sich jedoch nicht auf den Wortlaut und

dessen allgemeine Bedeutung beschränken. Vielmehr ist der Sinngehalt des Anspruchs zu ermitteln, d.h. der

Sinn, den der Fachmann dem Anspruchswortlaut beilegt (BGH GRUR 2002, 515, 516 – Schneidmesser I,

BGH GRUR 2008, 779 Rn. 30 – Mehrgangnabe). Zwar bildet der Wortlaut insoweit eine Grenze, als es nur in

Ausnahmefällen in Betracht kommt, dem Patentanspruch einen engeren Sinn beizulegen, als es dessen

Wortlaut nahelegt (BGH GRUR 2008, 779, Rn. 37 – Mehrgangnabe). Umgekehrt darf die Heranziehung von

Beschreibung und Zeichnungen auch nicht zu einer inhaltlichen Erweiterung des durch den Wortlaut des

Patentanspruchs festgelegten Gegenstands führen (BGH GRUR 2004, 1023, 1024 - Bodenseitige

Vereinzelungseinrichtung). Auch in diesem Zusammenhang hat die Analyse des Wortlauts jedoch nicht allein

mit philologischen Mitteln zu erfolgen. Vielmehr ist zu prüfen, was bei sinnvollem Verständnis des Wortlauts

so deutlich einbezogen ist, dass es vom Fachmann als zur Erfindung gehörend erkannt wird (BGH GRUR

2004, 1023, 1025 - Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung).

120 Bei Anwendung dieser Grundsätze ist das Klagepatent nach Auffassung des Senats dahin auszulegen, dass

ein Widerstandselement auch dann noch plattenförmig im Sinne von Anspruch 1 ist, wenn es eine gekrümmte

Oberfläche aufweist, sofern diese durch bloßes Umformen einer ebenen Platte erzeugt werden kann und die

räumliche Ausdehnung der Platte – geringe Höhe im Vergleich zu Breite und Länge – trotz der Krümmung

erhalten bleibt. Maßgeblich für diese Auslegung ist die Funktion, die der Eigenschaft „plattenförmig“ nach der

Lehre des Klagepatents zukommt.

121 Nach der Lehre des Klagepatents wird die Lösung der in der Patentschrift beschriebenen Aufgabe, die

Herstellung von niederohmigen Messwiderständen in großen Stückzahlen ohne hohen Aufwand zu

ermöglichen (Anlage K 1 Spalte 1 Zeile 24 bis 28), unter anderem dadurch erreicht, dass die Widerstände eine

Bauart aufweisen, die es ermöglicht, sie durch Zusammenschweißen von Materialstreifen herzustellen, die

erst nach dem Schweißen in Einzelstücke zerteilt werden. Die Lehre von Anspruch 1 bezieht sich zwar auf

eine Vorrichtung, ohne danach zu differenzieren, in welchem Verfahren diese hergestellt worden ist. Als

besonderer Vorteil der erfindungsgemäßen Vorrichtung wird neben den positiven Eigenschaften einer

Schweißverbindung im Vergleich zu der im Stand der Technik üblichen Hartlötverbindung jedoch die

Möglichkeit hervorgehoben, dass sie aus einem Endlosband gefertigt werden kann (Anlage K 1 Spalte 1 Zeile

36 bis 38). Die Festlegung in Anspruch 1, wonach sowohl die Anschlussteile als auch das

Widerstandselement plattenförmig ausgebildet sind, steht damit in funktionellem Zusammenhang. Ein

Widerstand, der durch Zerteilen eines aus mehreren aneinandergeschweißten Streifen bestehenden Bandes

hergestellt wird, weist nach dem Zerteilen typischerweise plattenförmig ausgebildete Elemente auf. Die

plattenförmige Ausbildung entspricht dem Aufbau eines Bandes, das ebenfalls eine geringe Dicke im

Verhältnis zu Länge und Breite aufweist und sich von einer Platte typischerweise durch die im Verhältnis zur

Breite nochmals weitaus größere Länge unterscheidet.

122 Eine der Lehre des Klagepatents entsprechende plattenförmige Ausbildung bleibt auch dann erhalten, wenn

einzelne Teile des Messwiderstandes oder der Messwiderstand insgesamt in der Weise umgestaltet sind, um

eine zur Plattenebene parallele Achse gekrümmt sind. Zwar wird es eher fernliegen, für das in der

Beschreibung des Klagepatents als besonders vorteilhaft hervorgehobene Verschweißen mehrerer Bänder

Materialien zu benutzen, die bereits eine solche Krümmung aufweisen. Der Fachmann, den das

Bundespatentgericht überzeugend als Diplom-Ingenieur der Elektrotechnik beschrieben hat, der einen Diplom-

Ingenieur (FH) des Maschinenbaus hinzuzieht, erkennt aber, dass es die Lehre des Klagepatents nicht

ausschließt, den Messwiderstand nach dem Schweißvorgang weiteren Bearbeitungsschritten zu unterziehen.

Die Beschreibung des Klagepatents erwähnt ausdrücklich, dass es vorteilhaft sein kann, die Form des

Messwiderstands nach dem Abtrennen vom Endlosband durch Walzen oder durch Zuschneiden zu verändern

(Anlage K 1 Spalte 2 Zeile 28 bis 37). In diesem Zusammenhang wird zwar eine Umformung durch Biegen

oder dergleichen nicht ausdrücklich erwähnt. Der Fachmann erkennt jedoch, dass eine solche Art der

Verarbeitung der Erreichung der patentgemäßen Vorteile nicht entscheidend im Wege steht. Dies kann der

Senat, der ständig mit der Beurteilung technischer Sachverhalte befasst ist, ohne Hinzuziehung eines

Sachverständigen beurteilen. Zur Beurteilung der aufgezeigten Zusammenhänge sind keine vertieften

Kenntnisse der Elektrotechnik oder des Maschinenbaus erforderlich. Dass ein Fachmann, der über solche

Kenntnisse verfügt, zusätzliche Erkenntnisse hätte, die einer Weiterverarbeitung durch Biegen oder

dergleichen entgegenstehen, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

123 Für die Auslegung des Klagepatents in diesem Sinne ist nach Auffassung des Senats nicht

ausschlaggebend, ob der Fachmann bereits aus der Erwähnung eines Stanz-Biege-Automaten auf den

Gedanken gebracht wird, beim Ausstanzen der einzelnen Messwiderstände zugleich einen Biegevorgang

auszulösen. Entscheidend ist vielmehr, dass die wesentlichen Vorteile des Klagepatents mit dem

Verschweißen der einzelnen Bänder bereits erreicht sind und die Klagepatentschrift weitere

Verarbeitungsschritte nicht ausschließt, sondern sogar – wenn auch nur in Gestalt des Walzens oder

Zuschneidens – ausdrücklich vorschlägt.

124 Der Fachmann wird von einer Weiterverarbeitung durch Biegen auch nicht dadurch abgehalten, dass in der

Beschreibung des Klagepatents als weitere Vorteile eine kleine, kompakte und mechanisch stabile Bauform

und eine niedrige Induktivität (Anlage K 1 Spalte 4 Zeile 5 bis 8) genannt werden. Diese Angaben beziehen

sich nur auf das in Figur 3 des Klagepatents beschriebene Ausführungsbeispiel, während die oben

angegebenen Vorteile bereits bei der allgemeinen Beschreibung des Patents hervorgehoben werden. Zudem

ist auch eine Bauform, wie sie bei der angegriffenen Ausführungsform OARS-1 gewählt wurde, durchaus noch

klein, kompakt und mechanisch stabil. Die Induktivität mag durch die einer Spulenwicklung angenäherte

Bauform zwar etwas höher sein als bei einem flachen Widerstand. Eine Erhöhung in einem Ausmaß, die die

patentgemäßen Vorteile völlig zunichte machen würde, ist aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

125 Der vorstehend beschriebene Sinngehalt führt nicht zu einer Erweiterung des Patentanspruchs 1 über dessen

Wortlaut hinaus. Der darin verwendete Ausdruck „plattenförmig“ umfasst nach dem üblichen Sprachgebrauch

zwar nur Gebilde mit ebener Oberfläche. Dies schließt es aber nicht aus, bei einer an der technischen

Funktion orientierten Auslegung als plattenförmig auch eine Struktur anzusehen, deren Form in Länge, Breite

und Höhe einer Platte entspricht und von der üblichen Wortbedeutung nur dadurch abweicht, dass sie eine

gekrümmte Oberfläche aufweist. Es ist aus philologischer Sicht zwar nicht üblich, aber durchaus möglich, ein

solches Gebilde als „gebogene Platte“ und deshalb als „plattenförmig“ anzusehen. Aus diesem Grund ist auch

die Fassung des Klageantrags, die den Begriff „gebogene Platte“ verwendet, nicht zu beanstanden.

126 d) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch Merkmal D wortsinngemäß verwirklicht, wonach das

Widerstandselement „zwischen“ die beiden Anschlussteile eingesetzt ist.

127 Nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Bundespatentgerichts besagt dieses Merkmal,

dass die drei Teile, aus denen der Messwiderstand zusammengesetzt ist, derart aneinandergereiht sein

müssen, dass die Anschlussteile an gegenüberliegenden Seiten des Widerstandselementes angeordnet sind

(Anlage K 41 Seite 19). Dies steht in Einklang mit der Darstellung in den Figuren 1 und 3 der

Klagepatentschrift und wird bestätigt durch die hiervon abweichende Ausführungsform gemäß Figur 2, für die

in dem selbständigen Nebenanspruch 2 Schutz begehrt wird. Der Unterschied zwischen diesen beiden

Ausführungsformen liegt darin, dass in Figur 2 beide Anschlussteile auf derselben Seite des

Widerstandselements angebracht sind, während sie in den Figuren 1 und 3 mit zwei gegenüberliegenden

Seiten des Widerstandselements in Verbindung stehen. Bei der zwar als nicht notwendig, aber als bevorzugt

angegebenen Herstellungsweise entsprechend der Lehre des Anspruchs 3 kann die zuerst genannte

Ausführungsform durch Verbindung von zwei Bändern hergestellt werden, während die zuletzt genannte

Ausführungsform die Verbindung von drei Materialstreifen erfordert.

128 Die Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform OARS-1 entspricht der Ausgestaltung in den Figuren 1

und 3 der Klagepatentschrift. Das Widerstandselement liegt „zwischen“ den beiden Anschlussteilen, weil

diese an zwei aneinander gegenüberliegenden Stirnflächen desselben angebracht sind. Eine darüber

hinausgehende Anforderung ließe sich dem Patentanspruch allenfalls dann entnehmen, wenn Merkmal F

dahin auszulegen wäre, dass der Messwiderstand stets eine durchgehend ebene Bauform aufweisen muss.

Letzteres ist aber, wie im Zusammenhang mit Merkmal F dargelegt wurde, nicht der Fall.

129 5. Beide Ausführungsformen machen ferner wortsinngemäß von allen Merkmalen des Anspruchs 3 Gebrauch.

130 a) Der auf diesen Anspruch gestützte Antrag Nr. I 2 ist zulässig.

131

(1) n dem bereits in erster Instanz – dort erstmals mit dem zwei Tage vor der mündlichen

Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 14.12.2005 (AS I 170 f.) – erfolgten Vorbringen, die

angegriffenen Ausführungsformen machten auch von den Merkmalen des Anspruchs 4 (jetzt

Anspruch 3) Gebrauch, lag eine Klageerweiterung. Diese war nicht schon nach § 264 Nr. 2 ZPO

zulässig, weil der – formal unveränderte – Klageantrag auf eine zusätzliche, neue tatsächliche

Grundlage gestützt wurde. Das Landgericht hat die Klageerweiterung aber zu Recht (stillschweigend)

als zulässig erachtet. Die gemeinsame Verhandlung und Entscheidung dieses Klagebegehrens

zusammen mit den ursprünglich verfolgten Ansprüchen war sachdienlich, weil zu seiner Beurteilung

im Wesentlichen derselbe Prozessstoff heranzuziehen war.

132

(2) Die zusätzlichen Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO brauchen nicht vorzuliegen, weil die

Klageerweiterung bereits in erster Instanz vorgenommen wurde. Soweit die Klägerin wegen der

Verletzung von Anspruch 3 des Klagepatents nunmehr einen eigenständigen Klageantrag formuliert,

liegt darin keine erneute Klageänderung, sondern lediglich eine zweckmäßigere Formulierung des

bereits in erster Instanz verfolgten Klagebegehrens.

133

Die Klägerin hat die auf Verletzung des damaligen Anspruchs 4 gestützte Klage nicht nur hilfsweise

erhoben, sondern ihren – damals noch einheitlich formulierten – Klageantrag bereits vor dem

Landgericht nebeneinander auf die Verletzung beider Ansprüche gestützt. Sie hat den

Unterlassungsantrag zwar hilfsweise mit einem Zusatz versehen (AS I 171). Dieser Vorbehalt betraf

aber nur die Antragsfassung, nicht das auf Anspruch 4 des Klagepatents gestützte Klagebegehren

als solches.

134

Wenn die Klägerin ihren diesbezüglichen Hauptantrag nunmehr stattdessen anhand der Merkmale des

jetzigen Anspruchs 3 formuliert, führt dies nicht zu einer Änderung des Klagebegehrens. Die

Anpassung des Antrags an die im Klagepatent genannten Merkmale ist vielmehr eine zweckmäßige

Art der Antragstellung, auf die der Senat nach § 139 ZPO ohnehin hinwirken müsste.

135

(3) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klägerin nicht gehalten, die bei der

Ausführungsform OARS-1 vorhandene Biegung in den auf Anspruch 3 gestützten Klageantrag

aufzunehmen. Auch bei einem auf § 9 Satz 2 Nr. 3 PatG und Artikel 64 Abs. 2 EPÜ gestützten

Antrag ist es zulässig und ausreichend, wenn der Klageantrag die Merkmale des

Verfahrensanspruchs wiedergibt. Hierbei sind zwar die einzelnen Merkmale an die konkrete

Ausführungsform anzupassen. Zusätzliche Merkmale, deren Vorliegen oder Nichtvorliegen für die

Verwirklichung des Patentanspruchs unerheblich ist, brauchen hingegen nicht aufgeführt zu werden.

Dies ändert andererseits nichts daran, dass sich Klage und Verurteilung trotz des abstrakter

formulierten Klageantrags ausschließlich gegen die streitgegenständlichen Ausführungsformen CSS

und OARS-1 richten.

136 b) Der auf Anspruch 3 gestützte Antrag ist auch begründet.

137

(1) Die Beklagten haben weder in erster noch in zweiter Instanz hinreichend konkret bestritten, dass

die beiden angegriffenen Ausführungsformen nach dem in Anspruch 3 des Klagepatents

beschriebenen Verfahren hergestellt werden.

138

(a) Dass es sich um ein Verfahren zur Herstellung von niederohmigen Widerständen für Messzwecke

handelt und hierbei ein aus einer Widerstandslegierung bestehendes Widerstandselement mit

Anschlussteilen aus Leitermetall hoher elektrischer Leitfähigkeit verbunden wurde, wie dies die

Merkmale a und b vorsehen, ergibt sich aus der unstreitigen Beschaffenheit der in Rede stehenden

Produkte.

139

(b) Zutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagten die Behauptung der

Klägerin auch hinsichtlich der Merkmale c und d nicht in rechtserheblicher Weise bestritten haben.

140

Zwar haben die Beklagten in dem in der mündlichen Verhandlung nachgelassenen Schriftsatz vom

30.06.2006 (AS I 240) ausgeführt, es werde bestritten, dass zur Herstellung des Widerstandes OARS

bzw. RSS alle Verfahrensschritte des Anspruchs 4 (jetzt Anspruch 3) ausgeführt werden. Diese

Erklärung war aber nicht hinreichend konkret. Zwar waren und sind die Beklagten nicht gehalten, im

Einzelnen darzutun, auf welche Weise die angegriffenen Ausführungsformen hergestellt werden. Sie

hätten in der vorliegenden Konstellation aber zumindest aufzeigen müssen, welches der in Anspruch

3 genannten Merkmale nicht erfüllt sein soll. Zwar muss ein aus mehreren miteinander Kante an

Kante verschweißten Teile bestehender Messwiderstand nicht zwingend nach dem geschützten

Verfahren hergestellt werden. Alle übrigen in Betracht kommenden Verfahren, insbesondere die im

Stand der Technik bekannte Methode, die einzelnen Teile zunächst abzuschneiden und erst dann

zusammenzuschweißen, ist aber mit erheblich höherem Aufwand verbunden, so dass es bei Kenntnis

der geschützten Lehre fernliegend erscheint, dass ein am Markt angebotenes Produkt auf diese

Weise hergestellt ist. Bei dieser Ausgangslage hätte es an der Beklagten gelegen, zumindest

ansatzweise vorzutragen, welches der Merkmale bei der Herstellung der angegriffenen

Ausführungsformen nicht verwirklicht wird.

141

Auch in der Berufungsinstanz beschränken sich die Beklagten auf ein pauschales Bestreiten der von

der Klägerin aufgestellten Behauptung.

142

(2) Die angegriffenen Ausführungsformen stellen unmittelbare Erzeugnisse im Sinne von § 9 Satz 2

Nr. 3 PatG und Artikel 64 Abs. 2 EPÜ dar.

143

Ein mittels eines geschützten Verfahrens hergestelltes Produkt ist jedenfalls dann ein unmittelbares

Erzeugnis dieses Verfahrens, wenn es nach der Herstellung keinen weiteren Verarbeitungsschritten

mehr unterworfen wird. Ob und unter welchen Voraussetzungen es auch dann als unmittelbares

Erzeugnis anzusehen ist, wenn es nach der Anwendung des Verfahrens weiterverarbeitet wurde, ist in

der Literatur im Einzelnen umstritten (vgl. Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz, 6. Auflage, § 9 Rn.

105 ff. mwN). Nach Auffassung des Senats ist die Unmittelbarkeit zu bejahen, wenn das Produkt

trotz der Weiterverarbeitung seine charakteristischen Eigenschaften und seine Selbständigkeit

behalten hat (ebenso Benkard/Scharen, Patentgesetz, 10. Auflage, § 9 Rn. 55; Schulte/Kühnen,

Patentgesetz, 8. Auflage, § 9 Rn. 84).

144

(a) Die angegriffene Ausführungsform CSS ist danach ein unmittelbares Erzeugnis des in Anspruch 3

des Klagepatents beschriebenen Verfahrens, weil es keinen weiteren Verarbeitungsschritten mehr

unterzogen wird.

145

Selbst wenn in der Herstellung der von den Beklagten angeführten leichten Biegung der

Anschlussteile ein zusätzlicher Verfahrensschritt zu sehen wäre, würde dieser weder die

Selbständigkeit noch die charakteristischen Eigenschaften des Messwiderstandes ändern. Dass die

Biegung die elektrischen oder mechanischen Eigenschaften des Widerstandes in relevanter Weise

ändert, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die von den Beklagten geltend gemachte

Abweichung in den thermischen Eigenschaften ist jedenfalls deshalb nicht als wesentlich anzusehen,

weil das Klagepatent nicht zwingend vorschreibt, dass das Widerstandselement unmittelbar auf der

Leiterplatte, auf der es montiert ist, aufliegen soll. Eine solche Ausführungsform ist zwar in Figur 3

dargestellt und als Ausführungsbeispiel in Spalte 3 Zeile 40 bis 42 der Klagepatentschrift

beschrieben. Weder aus den Ansprüchen noch aus der Beschreibung geht aber hervor, dass dies für

die Verwirklichung der geschützten Lehre, die sich nur auf den Messwiderstand und das Verfahren zu

dessen Herstellung bezieht, von wesentlicher Bedeutung ist. Aus den bereits in anderem

Zusammenhang erwähnten Ausführungen, wonach die Materialstärke von Anschlussteilen und

Widerstandselement unterschiedlich sein kann (Spalte 3 Zeile 6 bis 8) ergibt sich vielmehr, dass die

geschützte Lehre auch Ausführungsformen umfasst, bei denen das Widerstandselement dünner ist

als die Anschlussteile. Hieraus folgt wiederum, dass bei einer SMD-Montage unterhalb des

Widerstandselements ein Luftspalt verbleiben kann.

146

(b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts stellt auch die Ausführungsform OARS-1 ein

unmittelbares Erzeugnis des in Anspruch 3 geschützten Verfahrens dar. Hierbei ist unerheblich, ob

die gekrümmte Form des Widerstandselements vor oder nach Anwendung des geschützten

Verfahrens hergestellt wird. Auch wenn die Umformung erst nach Anwendung des Verfahrens erfolgt,

verliert das Widerstandselement durch sie weder seine Selbständigkeit noch seine charakteristischen

Eigenschaften.

147

Auch in diesem Zusammenhang ist nach Auffassung des Senats entscheidend, dass sich die

elektrischen und mechanischen Eigenschaften des Widerstandes durch die Verformung nicht

wesentlich ändern. Der Widerstandswert bleibt unverändert, die Induktivität erhöht sich nicht in einem

Ausmaß, der die Eignung als Messwiderstand in Frage stellen würde. Die möglicherweise

verbesserten thermischen Eigenschaften aufgrund des größeren Abstandes zwischen

Widerstandselement und Platine sind vor dem Hintergrund der geschützten Lehre ebenfalls nicht als

wesentlich anzusehen. Wie bereits dargelegt befasst sich die Lehre des Klagepatents mit diesem

Aspekt allenfalls am Rande und schließt Ausführungsformen, bei denen beim Auflöten des

Widerstandes auf eine Platine ein solcher Abstand verbleibt, nicht aus. Der mit der Umformung

erreichte Erfolg stellt sich angesichts dessen allenfalls als Verbesserung, nicht aber als wesentliche

Änderung der nach der Lehre des Klagepatents relevanten Eigenschaften dar.

148 6. Von einer Aussetzung des Verfahrens gemäß § 148 ZPO hat der Senat abgesehen. Das

Bundespatentgericht hat die Nichtigkeitsklage, soweit ihr die Klägerin entgegengetreten ist, mit

überzeugenden Gründen abgewiesen. Der Senat teilt diese Einschätzung und misst der von der Beklagten

eingelegten Berufung allenfalls geringe Erfolgsaussichten bei. Angesichts dessen erschien es dem Senat

nicht zweckmäßig, von einer Entscheidung im Verletzungsstreit bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Nichtigkeitsverfahrens abzusehen.

149 Eine Aussetzung ist auch nicht deshalb geboten, weil sich das Klagepatent, wie die Beklagte geltend macht,

in einem „instabilen Zwischenzustand“ befände. Aufgrund der eingeschränkten Verteidigung im

Nichtigkeitsverfahren steht fest, welche Fassung das Klagepatent erhalten wird, wenn das

Berufungsverfahren den vom Senat erwarteten Verlauf nimmt.

150 7. Aufgrund der begangenen Patentverletzung stehen der Klägerin gegen die Beklagten die aus dem Tenor

ersichtlichen Ansprüche zu.

151 a) Der Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 139 Abs. 1 PatG. Aufgrund der erfolgten Zuwiderhandlung in

Gestalt des Anbietens besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass es zu weiteren Zuwiderhandlungen

dieser Art kommen wird. Darüber hinaus hat das Landgericht aufgrund des erfolgten Anbietens zutreffend

auch eine Begehungsgefahr hinsichtlich der Benutzungsformen „in Verkehr bringen“, „gebrauchen“ und „zu

diesen Zwecken einführen oder besitzen“ bejaht. Ein Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Benutzungsform

„herstellen“ ist in der Berufungsinstanz nicht mehr geltend gemacht.

152 b) Der zulässigerweise im Wege der Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO) geltend gemachte

Schadensersatzanspruch ergibt sich aus § 139 Abs. 2 PatG. Die Beklagten hätten bei gehöriger Prüfung

erkennen können und müssen, dass die von ihnen angebotenen Messwiderstände von der Lehre des

Klagepatents Gebrauch machen. Sie sind deshalb zum Schadensersatz verpflichtet. Zu den ersetzenden

Schäden gehören auch diejenigen, die aus Geschäftsabschlüssen oder Lieferungen entstanden sind, die die

Beklagte zu 1 getätigt hat (vgl. allgemein dazu BGH GRUR 2006, 927 Rn. 19 – Kunststoffbügel).

153 In zeitlicher Hinsicht besteht der Schadensersatzanspruch jedenfalls seit dem 13.04.1996, wie dies mit der

Klage geltend gemacht wird. Ob der Klägerin darüber hinaus schon ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung des

Hinweises auf die Patenterteilung am 13.03.1996 ein Schadensersatzanspruch zustünde, bedarf deshalb

keiner Entscheidung.

154 Ein Anspruch auf Schadensersatz für diesen Zeitraum wäre indes auch unbegründet. Nach der ständigen

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, ist einem Wettbewerber nach erfolgter

Patenterteilung grundsätzlich ein Zeitraum von einem Monat zuzubilligen, innerhalb dessen er die Erteilung

des Patents in Erfahrung bringen und dessen Reichweite prüfen darf (GRUR 1986, 803, 806 – Formstein). Die

vorherige Veröffentlichung der prioritätsbegründenden Anmeldung vermag diese Prüfung schon deshalb nicht

zu ersetzen, weil der Wettbewerber aus ihr nicht entnehmen kann, ob und wann es zur Patenterteilung

gekommen ist und in welcher Fassung das Schutzrecht erteilt worden ist. Ob dem Verletzer im Einzelfall

aufgrund sonstiger Umstände nur eine kürzere Prüfungsfrist zuzubilligen ist, kann dahingestellt bleiben.

Derartige Umstände sind für den vorliegenden Fall weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

155 Für die Zeit vom 13.03.1996 bis 12.04.1996 steht der Klägerin jedoch der geltend gemachte Anspruch auf

Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) wegen Eingriffs in das

Klageschutzrecht zu.

156 c) Der Anspruch auf Entschädigung für die Zeit ab dem 13.08.1994 bis zum 12.03.1996 folgt aus § 33 Abs. 1

PatG. Auch insoweit fällt den Beklagten Fahrlässigkeit zur Last. Aus den bereits oben genannten Gründen ist

Ihnen jedoch auch insoweit eine Prüfungsfrist von einem Monat zuzubilligen.

157 d) Die Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung beruhen auf § 140b PatG und § 242 BGB. Die Klägerin

benötigt die begehrten Informationen zur Bezifferung der ihr zustehenden Ansprüche auf Schadensersatz,

Bereicherungsausgleich und Entschädigung, die Beklagten können sie ohne unzumutbare Schwierigkeiten zur

Verfügung stellen.

158 Vom Anspruch auf Rechnungslegung umfasst ist auch der geltend gemachte Anspruch auf Überlassung von

Belegen. Der Senat hält an seiner früher vertretenen Auffassung, der Schutzrechtsinhaber könne

grundsätzlich nicht die Herausgabe von Belegen verlangen (so noch Senat GRUR 1995, 772, 773 zu einem

Anspruch wegen Geschmacksmusterverletzung), schon seit längerem nicht mehr fest. Die Überlassung von

Belegen im hier geforderten Umfang ist vielmehr geboten, um die Plausibilität und Vollständigkeit der erteilten

Informationen zu überprüfen, und führt nicht zu einer unzumutbaren Belastung der Beklagten.

159 Der Zeitraum, für den Informationen auch über den erzielten Gewinn zu erteilen sind, war auf die Zeit ab

13.04.1996 zu beschränken, weil der Klägerin aus den oben genannten Gründen erst von diesem Zeitpunkt an

ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht. Die Höhe des zuvor bestehenden Bereicherungsanspruchs ist

nicht nach dem erzielten Verletzergewinn, sondern anhand der Lizenzanalogie zu berechnen.

160 e) Neben der Beklagten zu 1 als Patentverletzerin haften auch die Beklagten zu 2 und 3 im oben aufgezeigten

Umfang. Als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 hatten sie die Möglichkeit und die Pflicht, die Verletzung

fremder Schutzrechte zu verhindern. Dies begründet sowohl einen Unterlassungsanspruch als auch die

geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatz, Bereicherungsausgleich, Entschädigung, Auskunft und

Rechnungslegung.

161 8. Nach allem war das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung der Klägerin dahin abzuändern, dass die

Verurteilung auch auf die Ausführungsform OARS-1 erstreckt und insgesamt an die neu formulierten Anträge

angepasst wird. Die Berufung der Beklagten hat hingegen nur insoweit Erfolg, als sie auch für die Zeit vom

13.07.1994 bis 12.08.1994 zu Entschädigung, Auskunft und Rechnungslegung und für die Zeit vom

13.03.1996 bis zum 12.04.1996 zu Schadensersatz, Auskunft und Rechnungslegung über die erzielten

Gewinne verurteilt worden sind.

162 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Soweit die Klage erstinstanzlich hinsichtlich der

Benutzungsform „herstellen“ und in beiden Instanzen hinsichtlich eines geringen Teils des Anspruchs auf

Schadensersatz, Entschädigung, Auskunft und Rechnungslegung erfolglos geblieben ist, stellt dies eine

verhältnismäßig geringfügige Mehrforderung dar, die keine Kostenfolgen hat.

163 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

164 Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Zwar gibt es keine neuere höchstrichterliche

Rechtsprechung zu der Frage, wann ein Produkt als unmittelbares Verfahrenserzeugnis im Sinne von § 9

Satz 2 Nr. 3 PatG und Artikel 64 Abs. 2 EPÜ anzusehen ist. In der obergerichtlichen Rechtsprechung gibt es

jedoch, soweit ersichtlich, keine von der Auffassung des Senats abweichende Entscheidung.