Urteil des OLG Hamm vom 23.05.2006

OLG Hamm: ablauf der frist, irreführende werbung, sonntag, verbraucher, totalausverkauf, befristung, wiederholungsgefahr, irreführung, auflage, anzeige

Oberlandesgericht Hamm, 4 U 56/06

Datum:

23.05.2006

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

4. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

4 U 56/06

Vorinstanz:

Landgericht Essen, 45 O 110/05

Tenor:

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

G r ü n d e :

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben,

muss die Antragsgegnerin auch unter Berücksichtigung billigen Ermessens die Kosten

tragen, weil sie nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ohne das erledigende

Ereignis voraussichtlich unterlegen wäre (§ 91 a Abs. 1 ZPO). Die Berufung versprach

nämlich im Wesentlichen keine Aussicht auf Erfolg.

1) Der Antrag war bestimmt genug im Sinne des § 253 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Er hatte

eindeutig das Verbot zum Gegenstand, in der einbezogenen konkreten Verletzungsform

zu werben. Zur Klarstellung hätte der Antragsteller lediglich den Zusatz "ohne den

Endzeitpunkt des Sonderverkaufs anzugeben" fallen lassen können.

2) Der Verfügungsgrund hätte hier kein Problem dargestellt, weil bei Vorliegen des

behaupteten Verstoßes gegen §§ 3, 4, 5 UWG die Dringlichkeit nach § 12 Abs. 2 UWG

vermutet wird. Bei dem zügigen Vorgehen des Antragstellers spricht auch nichts dafür,

dass diese Vermutung wiederlegt sein könnte. Die Werbung erschien am 23. November

2005. Schon am 14. Dezember 2005 ging der Verfügungsantrag bei Gericht ein.

3) Der Verfügungsanspruch hätte zwar nicht aus § 4 Nr. 4 UWG hergeleitet werden

können. Im Gegensatz zum Landgericht vertritt der Senat die Auffassung, dass diese

Vorschrift jedenfalls auf eine besondere Verkaufsveranstaltung der Art, wie sie hier

vorlag, nicht anwendbar ist. Nach § 4 Nr. 4 UWG handelt unlauter, wer bei

Verkaufsförderungsmaßnahmen wie Preisnachlässen, Zugaben oder Geschenken die

Bedingungen für ihre Inanspruchnahme nicht klar und eindeutig angibt. Jedenfalls ein

solcher Räumungsverkauf wegen Geschäftsaufgabe, den die Antragsgegnerin als

Totalausverkauf bezeichnet hat, ist keine solche Verkaufsfördermaßnahme.

a) Bei einem Räumungsverkauf geht es zunächst nicht um einen Preisnachlass, der wie

der Rabatt im Sinne des § 1 des früheren Rabattgesetzes voraussetzt, dass Waren für

einen befristeten Zeitraum zu einem günstigeren Preis verkauft werden und dabei klar

ist, dass der anbietende Händler nach Ablauf der Frist wieder zum alten Preis

zurückkehren wird. Zwar werden auch bei einem Sonderverkauf Preise –zum Teil sogar

ganz erheblich- herabgesetzt. Solche Räumungsverkaufspreise sind aber aus einem

besonderen Anlass herabgesetzte Preise, die allgemein angekündigt und gefordert

werden und somit unechte Sonderpreise, aber gerade keine Preisnachlässe im obigen

Sinn (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage 2001, RabattG § 1 Rdn. 34).

Ist der Anlass wie hier die dauernde Geschäftsaufgabe, ist sogar klar, dass die Preise im

Rahmen eines Ausverkaufs bestimmter Restwaren dauerhaft herabgesetzt bleiben und

der Händler zu den früher geforderten Preisen nicht mehr zurückkehren wird.

b) Die Verkaufsförderungsmaßnahmen, für die nach § 4 Nr. 4 UWG ein solches

Transparenzgebot gelten soll, sind zwar nicht abschließend aufgezählt, sondern nur

beispielhaft erwähnt. Die erwähnten Beispiele zeigen jedoch, was der Gesetzgeber bei

solchen Fördermaßnahmen im Auge hatte. Neben den vorübergehenden

Preisnachlässen sind auch Zugaben und Werbegeschenke ausdrücklich genannt, die

Unterformen der Wertreklame darstellen. Die Besonderheiten der Wertreklame bestehen

darin, dass dem Kunden zu Werbezwecken eine geldwerte Vergünstigung gewährt wird,

indem ihm in Zusammenhang mit dem Abschluss eines Geschäfts eine Ware oder

Leistung unentgeltlich oder jedenfalls verbilligt überlassen wird (BGH WRP 2002, 1133

–Testbestellung).

Preisnachlässe eine hohe Attraktivität auf die Verbraucher aus, mit der in besonderer

Weise die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung und Irreführung verbunden sein

kann, wenn unzureichend darüber informiert wird, unter welchen genauen Bedingungen

solche Vorteile erlangt werden können (vgl. Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 24.

Auflage, § 4 UWG, Rdn. 4.2). Dies gilt insbesondere dann, wenn wie insbesondere bei

Kundenbindungssystemen, die der Gesetzgeber nach der Gesetzesbegründung im

Auge hatte, hohe Hürden für die Inanspruchnahme der entsprechenden Vorteile

aufgebaut werden (Vgl. Harte/Henning/ Bruhn, UWG § 4 Rdn. 24). Diesem besonderen

Irreführungs- und Preisverschleierungspotential im Rahmen des laufenden

Geschäftsverkehrs soll durch eine besondere Transparenz des Angebotes

entgegengewirkt werden. Die Ankündigung von bestimmten Preisherabsetzungen im

Rahmen eines Räumungsverkaufes ist damit nicht vergleichbar.

c) Eine analoge Anwendung des § 4 Nr. 4 UWG auf andere Werbemaßnahmen, die mit

den beispielhaft genannten nicht vergleichbar sind, verbietet sich schon deshalb, weil

eine planwidrige Regelungslücke insoweit nicht erkennbar ist. Die Vorschrift ist nicht

isoliert zu betrachten, sondern kodifiziert für bestimmte Werbeformen eine bestimmte Art

des Transparenzgebotes, das im Grundsatz für jede Art von Werbung gilt, bei der ohne

bestimmte Angaben die Gefahr der Irreführung der Verbraucher besteht.

4) Dem Antragsteller hätte als Verfügungsanspruch aber ein Unterlassungsanspruch

aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 5 UWG zugestanden. Die Angabe der Antragsgegnerin

im Rahmen der beanstandeten Werbung mit Preisherabsetzungen in Zusammenhang

mit dem angekündigten Totalausverkauf, dass der Ausverkauf auf wenige Tage befristet

sei, ist als irreführende Werbung im Sinne des § 5 Abs. 1 UWG anzusehen.

a) Die Antragsgegnerin hat in der konkreten Werbung unter Angabe des Anlasses einen

Totalausverkauf beworben, die erheblichen Preisherabsetzungen um bis zu 63 %

angegeben und den Ausverkauf als die große Gelegenheit an dem im Anzeigenblatt

erwähnten verkaufsoffenen Sonntag aus Anlass des 29. F Weihnachtsmarktes

bezeichnet. Schließlich war noch angegeben, dass der Ausverkauf auf wenige Tage

befristet sei.

b) Dafür, dass hier der im Sinne des § 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG wichtige Anlass des Verkaufs

unrichtig angegeben worden ist, ist nichts vorgetragen oder ersichtlich. Irreführend ist

der Totalausverkauf aber auch dann beworben worden, wenn die Verbraucher einen

unrichtigen Eindruck über die Dauer der Verkaufsaktion erhalten konnten. Eine solche

Eignung zur Irreführung ergibt sich zwar nicht schon aus der Tatsache, dass der

Totalausverkauf ohne hinreichende weitere Aufklärung als "Die große Gelegenheit an

diesem verkaufsoffenen Sonntag von 13.00 – 18.00 Uhr" beworben wurde, wie das

Landgericht wohl gemeint hat. Entscheidend ist insoweit vielmehr, dass eine Befristung

des Totalausverkaufs auf wenige Tage angekündigt wurde, ohne eine genauere

Befristung vorzunehmen, insbesondere den vorgesehenen oder voraussichtlichen

Endzeitpunkt des Verkaufs zu benennen.

(1) Nach der Lektüre der Anzeige hat der Leser insbesondere vor dem Hintergrund der

auch redaktionellen Berichterstattung über den verkaufsoffenen Sonntag aus Anlass

des in F alljährlich stattfindenden Weihnachtsmarktes zunächst nicht den Eindruck

gewonnen, der Totalausverkauf finde nur an dem verkaufsoffenen Sonntag statt. Das

wäre auch völlig untypisch und lebensfremd, weil man in fünf Stunden keinen solchen

Totalausverkauf durchführen kann. Die "große Gelegenheit an diesem verkaufsoffenen

Sonntag" war vielmehr ersichtlich darauf bezogen, dass die Besucher des

Weihnachtsmarktes in diesem Jahr auch am Sonntag, dem 27. November 2005 die

Gelegenheit nutzen konnten, vom Ausverkauf der Teppiche zu profitieren. Dafür, dass

es diese Kaufgelegenheit nur an diesem Sonntag geben sollte, lässt sich aus der

Anzeige nichts herleiten. Der Hinweis auf die Befristung auf wenige Tage macht ebenso

wie die Angabe der Öffnungszeiten von Montag bis Samstag am unteren rechten Rand

dem Durchschnittsverbraucher ausreichend deutlich, dass es zwar auch und gerade an

diesem Sonntag, aber auch in den Tagen danach noch Gelegenheit zum Erwerb eines

im Preis erheblich herabgesetzten Orientteppichs gab.

(2) Der von der Antragsgegnerin erteilte Hinweis auf die Befristung des Ausverkaufs auf

wenige Tage hat aber bei einem nicht unwesentlichen Teil der Verbraucher die

Vorstellung erweckt, er müsse sich sputen, wenn er von diesen einmaligen

Kaufgelegenheiten profitieren wolle. Dabei handelte es sich allerdings um eine

Fehlvorstellung. Wie der spätere Ablauf zeigte, hatten die Verbraucher jedenfalls Mitte

Februar 2006 noch Gelegenheit, zum Ausverkauf bestimmte Teppiche zu erwerben.

Nach den Ausführungen zu § 4 Nr. 4 UWG kann zwar dahin stehen, ob die

Antragsgegnerin in jedem Falle zum Zwecke einer ausreichend transparenten

Information der angesprochenen Verbraucher verpflichtet gewesen ist, die Dauer der

Verkaufsaktion und ihren Endzeitpunkt anzugeben. Wenn die Antragsgegnerin

allerdings wie hier selbst Angaben zur Dauer der Aktion machte, so mussten sie

zutreffend und klar sein. Das war hier gerade nicht der Fall. Durch die ungenaue und

objektiv falsche Angabe zur Dauer des Ausverkaufes erweckte die Antragsgegnerin den

unzutreffenden Eindruck, dass die Kaufgelegenheit nur noch kurze Zeit bestehen sollte

und schnelles Handeln geboten war. Die Sache war jedoch nicht eilig und erlaubte

umfangreiche Preisvergleiche. Insbesondere konnten auch nach Weihnachten und im

neuen Jahr noch Teppiche günstig erworben werden. Die Kaufbedingungen wurden mit

zunehmender Zeit sogar noch günstiger, indem schließlich Preisherabsetzungen bis zu

72 % vorgenommen wurden.

c) Die wettbewerbsrechtliche Relevanz der Fehlvorstellung wird zu Recht von keiner

Partei in Zweifel gezogen. Die unzureichende Information konnte ohne weiteres das

Verhalten der Verbraucher bestimmen, und sie insbesondere beeinflussen, das

Geschäft der Antragsgegnerin möglichst bald aufzusuchen und somit auch ihre

Kaufentscheidung zu Lasten anderer Wettbewerber zu treffen.

d) Die Wiederholungsgefahr besteht nach wie vor als Folge der Verletzungshandlung.

Sie ist nicht dadurch ausgeräumt worden, dass die Antragsgegnerin eine strafbewehrte

Unterlassungserklärung abgegeben hat. Diese Unterlassungserklärung ist nämlich bis

zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens befristet gewesen. Eine

solche Befristung in Zusammenhang mit der Festlegung eines Zeitpunkts für das Ende

ihrer Wirksamkeit steht der Ernsthaftigkeit einer solchen Unterlassungserklärung und

damit ihrer Eignung, die Wiederholungsgefahr endgültig zu beseitigen, entgegen (vgl.

Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Auflage, 8. Kap. Rdn.

13). Der Wiederholungsgefahr steht auch nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin

ihren Geschäftsbetrieb zwischenzeitlich eingestellt hat. Allein dadurch wird die

Wiederholungsgefahr nicht beseitigt, weil diese jederzeit anderen Sinnes werden kann

und wieder ein Geschäft betreiben kann, bei dem es dann erneut zu einem Ausverkauf

kommen kann.