Urteil des OLG Frankfurt vom 12.03.2009

OLG Frankfurt: einwilligung des patienten, ausschluss der haftung, körperliche unversehrtheit, vertragliche haftung, praktikum, klinikum, therapie, gespräch, aufklärungspflicht, bandscheibenvorfall

Gericht:

OLG Frankfurt 15.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

15 U 18/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 280 BGB, § 823 Abs 1 BGB

Haftungslage bei "gespaltenem

Krankenhausaufnahmevertrag"; Aufklärungspflicht über

alternative Behandlungsmethoden (hier: Alternative zur

Operation bei Bandscheibenvorfall); Arzt als Patient

Orientierungssatz

1. Zur Haftungslage bei einem sog. "gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrag"

2. Zur Aufklärungspflicht über alternative Behandlungsmethoden bei einer

Bandscheibeoperation

3. Zur den Aufklärungspflichten gegenüber einem fachlich gebildeten Patienten

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 19. Dezember 2007 verkündete Urteil

der 5. Zivilkammer des Landgerichts Marburg abgeändert.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 2) verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen

materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die Operation

am 15. Dezember 1998 in der Orthopädischen Klinik des Klinikums A der

Beklagten zu 1) entstanden ist und noch entsteht, soweit die Ansprüche nicht auf

Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder

übergehen.

Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der

außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen der Kläger und der Beklagte

zu 2) je zur Hälfte.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Der Kläger nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner auf Schadensersatz im

Zusammenhang mit einer vom Beklagten zu 2) am 15. Dezember 1998 in der

Orthopädischen Klinik der Beklagten zu 1) durchgeführten Operation in Anspruch,

im Berufungsrechtszug nur noch mit dem Vorwurf, über die Risiken der Operation

nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden zu sein.

Der Kläger stürzte am 5. Dezember 1998 bei einer Tanzveranstaltung. Er war Arzt

im Praktikum bei der Beklagten zu 1) und in der Facharztausbildung zum

Herzchirurgen. Nachdem sich seine Beschwerden auch nach Aufsuchen eines

niedergelassenen Orthopäden nicht gebessert hatten, begab er sich am 13.

Dezember 1998 in die Orthopädische Klinik der Beklagten zu 1). Die nach einer

ärztlichen Untersuchung vorgesehene Durchführung einer Computertomographie

lehnte der Kläger wegen der nach seiner Meinung damit verbundenen

Strahlenbelastung ab. Da die von ihm geforderte Magnetresonanztomographie an

diesem Tag, einem Sonntag, nicht möglich war, wurde die spätere Durchführung

vereinbart. Als der Kläger die Klinik verlassen wollte, bekam er derartige

Schmerzen, dass er sich nicht mehr richtig bewegen konnte. Daraufhin wurde nach

telefonischer Rücksprache mit dem Beklagten zu 2) die stationäre Aufnahme

angeordnet. Bei der nun durchgeführten Computertomographie wurde ein großer

sequestrierter Bandscheibenvorfall LK 5/S 1 mit Wurzelkompression rechts

diagnostiziert. Noch am 13. Dezember 1998 wurde dem Kläger wiederum nach

Rücksprache mit dem Beklagten zu 2) eine Operation angeraten. Der Kläger bat

sich aus, nicht bereits am 14. Dezember 1998 operiert zu werden, sondern

frühestens am 15. Dezember 1998. Bei der Morgenvisite am 14. Dezember 1998

empfahl der Beklagte zu 2) erneut eine sofortige Operation. Nach einem Gespräch

mit dem Zeugen Z1 (damals Oberarzt der Klinik) und einem Aufklärungsgespräch

mit B, damals ebenfalls Oberarzt der Klinik, willigte der Kläger in die Operation ein.

In der von ihm unterzeichneten „Einverständniserklärung“ vom 14. Dezember

1998 (Bd. I Bl. 51 d.A.) heißt es unter anderem:

„Ich erkläre hiermit …, über meine Erkrankung und über die

Behandlungsmöglichkeiten im Einzelnen, ebenso wie auch über die Bedeutung,

Tragweite und Notwendigkeit etc. der Operation und sonstigen

Behandlungsmaßnahmen unterrichtet worden zu sein … Auf die Möglichkeiten von

Komplikationen bin ich hingewiesen worden, ebenso darauf, dass ein bestimmter

Heilungserfolg nicht garantiert bzw. mit Sicherheit vorausgesagt werden kann.“

Nach der Behauptung der Beklagten war dieser vorgedruckten

Einverständniserklärung ein handschriftlicher Zettel beigefügt, in dem es heißt:

„ Nucleotomie

Blutung, Infektion, Thrombose, Embolie, Lähmung, Postnucleotomiesyndrom,

Instabilität, Wundheilungsstörung, Folgeeingriffe, Verletzung innerer Organe,

bleibende Beschwerden, Ileus.“

Bereits am 13. Dezember 1998 hatte der Kläger eine „Vereinbarung von

Wahlleistungen“ (Bd. I Bl. 104 d.A.) unterzeichnet, in der er gesondert

berechenbare Wahlleistungen durch den Beklagten zu 2) beantragte. Im Anschluss

an die Aufführung der möglichen Wahlleistungen folgt die fettgedruckte Überschrift

„Hinweise“. Im zweiten Absatz dieser Hinweise heißt es:

„Mir ist bekannt, dass Vertragspartner für die ärztlichen Wahlleistungen die

liquidationsberechtigten Ärzte sind und nicht das Klinikum (§ 6 Abs. 4 der

Anstaltsordnung). Leistungen der liquidationsberechtigten Ärzte und die von

diesen veranlassten Leistungen werden nicht von dem Klinikum geschuldet.

Das Klinikum haftet daher weder vertraglich noch deliktisch für Schäden, die von

liquidationsberechtigten Ärzten oder deren Erfüllungsgehilfen in Erbringung der

ärztlichen Wahlleistungen verursacht werden“.

Der letzte Satz dieser Hinweise ist in Fettdruck angebracht.

Die Operation wurde vom Beklagten zu 2) komplikationslos durchgeführt, und in

der Folgezeit verwirklichte sich beim Kläger das Risiko eines sogenannten

Postdiskotomiesyndroms oder Postnucleotomiesyndroms. Infolge von

Vernarbungen und Verwachsungen im Wirbelkanal nach dem Bandscheibeneingriff

bestehen schmerzhafte Beschwerden, und es liegt eine irreversible

Segmentinstabilität vor.

Der Kläger hat die Operation für behandlungsfehlerhaft gehalten, weil zuvor die

Möglichkeiten einer konservativen Behandlung hätten ausgeschöpft werden

müssen. Außerdem meint er, über die Vor- und Nachteile des operativen Eingriffs

und alternativer Behandlungsmöglichkeiten nicht aufgeklärt worden zu sein.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im

angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und ausgeführt:

Die Beklagte zu 1) hafte nicht, weil nach der gewählten Vertragsgestaltung nur der

Beklagte zu 2) haftbar sei. Diesem falle aber ein Behandlungsfehler nicht zur Last.

Der Kläger sei von B auch ausreichend aufgeklärt worden.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches

Begehren weiterverfolgt. Er hält daran fest, die Beklagte zu 1) habe ihre Haftung

nicht wirksam ausgeschlossen. Die Aufklärung sei unzureichend gewesen. Auch

wenn er Arzt im Praktikum gewesen sei, seien an die Aufklärung keine geringeren

Anforderungen zu stellen gewesen.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die

Berufungsbegründung vom 28. Februar 2008 und die Berufungserwiderung vom

14. Mai 2008 Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere

form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie nur

gegenüber dem Beklagten zu 2) Erfolg.

1. Die Berufung des Klägers gegen die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1)

gerichteten Klage ist unbegründet, weil das angefochtene Urteil weder auf einer

Rechtsverletzung beruht noch nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen

eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 ZPO). Denn die Beklagte zu 1)

haftet für eine vom Kläger geltend gemachte schuldhaft rechtswidrige Behandlung

durch den Beklagten zu 2) nicht, weil zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1)

hinsichtlich der vom Beklagten zu 2) durchzuführenden Operation keine

vertraglichen Beziehungen bestanden. Aufgrund der zwischen dem Kläger und der

Beklagten zu 1) geschlossenen Vereinbarung von Wahlleistungen vom 13.

Dezember 1998 wurden die Operationsleistungen des Beklagten zu 2) von der

Beklagten zu 1) nicht geschuldet. Wegen dieser Vereinbarung scheidet auch eine

deliktische Haftung der Beklagten zu1) aus, weil der Beklagte zu 2) weder als

Verrichtungsgehilfe (§ 831 Abs. 1 BGB) noch als Organ (§ 31 BGB) für die Beklagte

zu 1) tätig geworden ist.

Aufgrund des zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) geschlossenen

Krankenhausaufnahmevertrages verbunden mit der gesonderten Vereinbarung

von Wahlleistungen ist zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) ein

sogenannter gespaltener Krankenhausvertrag geschlossen worden mit der Folge,

dass die Beklagte zu 1) keine vertragliche Haftung für Fehler des

selbstliquidierenden Beklagten zu 2) traf, dem Kläger insoweit nur der Beklagte zu

2) als Haftungsschuldner zur Verfügung steht. Zwar geht beim Abschluss einer

Wahlleistungsvereinbarung über privatärztliche Behandlungen durch

liquidationsberechtigte Ärzte der Klinik die Rechtsprechung als Regelmodell von

einem einheitlichen Krankenhausaufnahmevertrag aus, bei dem der Rechtsträger

der Klinik alleiniger Vertragspartner und Haftungsschuldner für sämtliche

Leistungen der stationären Krankenhausbetreuung im ärztlichen wie im

pflegerischen Bereich ist. Denn der Patient erwartet in aller Regel sämtliche im

Krankenhaus vorhandenen und angebotenen ärztlichen Leistungen vom

Krankenhausträger. Er sieht diesen prinzipiell mindestens neben den

liquidationsberechtigten Ärzten als seinen Vertragsschuldner an, zumal er im

Einzelfall schwer unterscheiden kann und will, wann es um ärztliche Leistungen des

Chefarztes geht und wann es um Leistungen von Klinikärzten geht, die ihm nicht

durch besonderen Vertrag verbunden sind. Deshalb ist sein auf Gewährung von

Wahlleistungen gerichteter Antrag grundsätzlich dahin zu verstehen, dass er

besondere ärztliche Leistungen „hinzukaufen“, nicht aber den Krankenhausträger

aus der Verpflichtung entlassen will, ihm diese Leistungen gleichfalls zu schulden.

Folglich bleibt es auch bei Beantragung einer derartigen Wahlleistung grundsätzlich

dabei, dass die ärztlichen Leistungen von den Ärzten nur zusätzlich geschuldet

werden. Ein sogenannter gespaltener Krankenhausvertrag ist jedoch zulässig,

wenn der Ausschluss der Haftung des Klinikträgers für Fehler des

selbstliquidierenden Arztes in einer klaren vertraglichen Vereinbarung zwischen

den Parteien festgelegt wird und – sofern es sich um eine formularmäßige

Vereinbarung handelt – die Regelung deutlich und mit nicht überraschendem

Charakter ausgestaltet ist (vgl. BGH NJW 1998, 1778; NJW 1993, 779; OLG

München, Urteil vom 7. August 2008, 1 U 4979/07; OLG Zweibrücken OLGR 1999,

43; OLG Koblenz NJW 1998, 3425). Sollen die Leistungen des selbst liquidierenden

Arztes aus dem Vertrag mit dem Krankenhausträger völlig herausgenommen

werden, so muss dem Patienten bei Vertragsschluss hinreichend verdeutlicht

werden, dass abweichend vom Regelfall Schuldner dieser Leistungen auch im Fall

einer Haftung für ärztliche Fehler nicht der Krankenausträger ist, sondern der

Patient sich insoweit lediglich an die liquidationsberechtigten Ärzte halten kann

(BGH NJW 1993, 779; NJW 1985, 2189). Dazu ist es erforderlich, dass – wenn nicht

etwa eine mündliche Erläuterung erfolgt – die Klarstellung innerhalb des noch

durch die Unterschrift des Patienten gedeckten Vertragstextes vorgenommen wird

(BGH NJW 1993, 779)

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die vorliegende

Vertragsgestaltung den Anforderungen an einen gespaltenen

Krankenhausaufnahmevertrag genügt. Dabei kommt es auf die Regelung in § 6

Abs. 4 der Anstaltsordnung nicht an. Denn in der vom Kläger unterschriebenen

einseitigen und übersichtlich gestalteten Vereinbarung von Wahlleistungen ist

ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Vertragspartner der ärztlichen

Wahlleistungen die liquidationsberechtigten Ärzte sind und die Leistungen nicht

vom Klinikum geschuldet werden. In Fettdruck wird daran anschließend auf den

Haftungsausschluss hingewiesen. Sowohl inhaltlich als auch nach der formalen

Gestaltung ist das ausreichend (vgl. BGH NJW 1993, 779). Der vom Kläger

geforderte Hinweis auf einem gesonderten Bogen mit der Überschrift

„Vereinbarung zum Haftungsausschluss“ ist nicht erforderlich und bringt für einen

Patienten keinen besonderen Gewinn an Klarheit und Übersichtlichkeit. Zwar muss

der Patient in einer „Vereinbarung von Wahlleistungen“ nicht ohne weiteres einen

Haftungsausschluss der Klinik vermuten. Hier wird ihm das aber eindeutig zum

Ausdruck gebracht und seine Aufmerksamkeit wird durch Fettdruck, der sonst im

Text kaum vorkommt, auf diese Passage gelenkt. Mehr kann auch ein

Vereinbarungen nur flüchtig zur Kenntnis nehmender Patient nicht erwarten.

2. Die gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Berufung des Klägers hat dagegen

Erfolg. Der Kläger greift das Urteil des Landgerichts allerdings nicht an, soweit es

eine fehlerhafte Behandlung durch den Beklagten zu 2) nach Einholung eines

Sachverständigengutachtens verneint hat. Damit ist die Haftung wegen eines

Behandlungsfehlers nicht Streitstoff der Berufung. Denn der Berufungsführer muss

klarstellen, in welchen Punkten und mit welchen Gründen er das Urteil angreift

(BGH NJW 2008, 1304). Ist im Arzthaftungsprozess die auf einen Behandlungs-

sowie einen Aufklärungsfehler gestützte Klage unter beiden Gesichtspunkten

abgewiesen worden, muss die Berufungsbegründung erkennen lassen, ob das

Urteil hinsichtlich beider Fehler angegriffen wird (BGH NJW-RR 2007, 414).

Der Senat kann sich aber der Rechtsaufassung des Landgerichts nicht

anschließen, die vom Beklagten zu 2) durchgeführte Operation sei deshalb

rechtmäßig, weil der Kläger nach ausreichender Risikoaufklärung eingewilligt habe.

Denn das Landgericht hat damit zu geringe Anforderungen an die

Aufklärungsverpflichtung des Beklagten zu 2) gestellt.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass

ärztliche Heileingriffe grundsätzlich der Einwilligung des Patienten bedürfen, um

rechtmäßig zu sein, und dass diese Einwilligung nur wirksam erteilt werden kann,

wenn der Patient über den Verlauf des Eingriffs, seine Erfolgsaussichten, seine

Risiken und mögliche Behandlungsalternativen mit wesentlich anderen

Belastungen, Chancen und Gefahren im Großen und Ganzen aufgeklärt worden ist.

Nur so werden sein Selbstbestimmungsrecht und sein Recht auf körperliche

Unversehrtheit gewahrt (grundlegend BGH NJW 1959, 205 und NJW 1959, 814;

zuletzt wohl VersR 2009, 257). Soweit es um gegebene alternative

Behandlungsmethoden geht, ist die Wahl der Behandlungsmethode zwar primär

Sache des Arztes. Gibt es indessen mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte

und übliche Behandlungsmethoden, die wesentlich unterschiedliche Risiken und

Erfolgschancen aufweisen – wie hier die Operation einerseits und die konservative

Behandlung andererseits –, besteht mithin eine echte Wahlmöglichkeit für den

Patienten, dann muss diesem nach entsprechend vollständiger ärztlicher

Aufklärung die Entscheidung überlassen bleiben, auf welchem Wege die

Behandlung erfolgen soll und auf welches Risiko er sich einlassen will (BGH NJW

2006, 2477; NJW 2005, 1718). Die Pflicht zur Selbstbestimmungsaufklärung ist in

gleicher Weise Nebenpflicht des Behandlungsvertrags wie Ausfluss der

Garantenstellung des Arztes (BGH NJW 2005, 1718 m.w.N.).

Nach dem vom Landgericht eingeholten Gutachten des Sachverständigen SV1 war

die vom Kläger durchgeführte Operation nicht absolut indiziert; vielmehr wäre auch

eine konservative Therapie in Betracht gekommen. Das zieht der Beklagte zu 2)

nicht in Zweifel. Die danach gebotene Aufklärung über die in Betracht kommenden

Behandlungsmaßnahmen und deren Risiken und Erfolgschancen hat der Beklagte

zu 2) weder ausreichend behauptet noch gar bewiesen. Nach den Feststellungen

des Landgerichts riet der Beklagte zu 2) sowohl am 13. Dezember 1998

telefonisch gegenüber dem den Kläger zuvor untersuchenden Arzt als auch am

14. Dezember 1998 bei der Morgenvisite eindeutig zu einer Operation. Dass in

diesem Zusammenhang auch eine konservative Behandlung angesprochen und

als ernsthafte Alternative diskutiert worden wäre, ist nicht behauptet. Die

schriftliche Einverständniserklärung des Klägers vom 14. Dezember 1998 enthält

keinen konkreten Hinweis auf die Alternative einer konservativen Behandlung.

Auch die dieser Einverständniserklärung von den Beklagten beigefügte

handschriftliche Auflistung enthält keinen Hinweis hierauf. Die Aussage des

Zeugen B, der das Aufklärungsgespräch geführt hatte, ergibt schließlich ebenfalls

nicht den Nachweis einer Aufklärung über in Betracht kommende

Behandlungsalternativen. Eine konkrete Erinnerung hatte der Zeuge daran nicht.

Er hat es zwar für sehr wahrscheinlich gehalten, seine Aussage im Übrigen weckt

aber Zweifel an der Richtigkeit dieser Einschätzung. Denn nach seiner Aussage war

für ihn die Entscheidung zugunsten einer Operation bereits von dritter Seite,

nämlich von dem Beklagten zu 2) als Chefarzt gefallen. Für ihn bestand deshalb

gar kein Anlass mehr, dem Kläger mit Hilfe einer Aufklärung eine

Entscheidungsmöglichkeit zu geben, weil eine konservative Therapie gar nicht ins

Auge gefasst war. Ausgehend hiervon hatte er den Kläger über die mit der

Durchführung der Operation verbunden Risiken zu unterrichten. Demgemäß

bezieht sich die handschriftliche Aufstellung auch nur auf Risiken der Operation.

Die nach allem an einer hinreichenden Aufklärung bestehenden Zweifel gehen zu

Lasten des insoweit beweispflichtigen Beklagten zu 2).

Dem Beklagten zu 2) kann es entgegen der Meinung des Landgerichts nicht

entlasten, dass der Kläger, der damals Arzt im Praktikum war, gewusst habe oder

jedenfalls hätten wissen können, dass keine zwingende Indikation zur Operation

vorlag und deshalb auch eine konservative Therapie in Betracht kam, zumal die

Operation nicht notfallmäßig durchgeführt wurde, und er selbst den

Operationstermin um einen Tag verschob. Zwar muss ein Patient, der aus

eigenem medizinischem Vorwissen bereits ein hinreichendes Bild von dem Eingriff

hat und deshalb sein Selbstbestimmungsrecht wahrnehmen kann, nicht mehr

über das aufgeklärt werden, was er bereits weiß (vgl. OLG Hamm VersR 1998, 322

für einen Chirurgen und Allgemeinmediziner als Patient ; OLG Celle VersR 2004,

384 für einen Patienten mit Vorwissen aus einem vergleichbarem Fall;

Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, Fallgruppenkommentar,. 2. Auflage, Seite 225

m.w.N.). Eine positive Kenntnis des Klägers von der ernsthaft in Betracht

kommenden konservativen Behandlung hat das Landgericht nicht festgestellt.

Dass es wenig überzeugend sei, dass der Kläger mit dem Zeugen Z1, mit dem er

am 14. Dezember 1998 ein Gespräch geführt hatte, nur die Röntgenbilder

diskutiert haben wolle, nicht aber über die in Betracht kommenden

Behandlungsmaßnahmen, genügt für eine solche Feststellung nicht. Eben so

wenig genügt für die Feststellung einer positiven Kenntnis des Klägers, dass

einiges dafür spricht, dass der Kläger aus den Umständen hätte herleiten können

und müssen, dass die Operation nicht dringend indiziert war und eine konservative

Therapie in Betracht kam. Auch ein informierter Patient ist nicht gehalten, sich

Informationen über Risiken und etwaige andere Behandlungsmöglichkeiten eines

Eingriffs zu beschaffen. Es ist Aufgabe des Arztes, der den Eingriff vornimmt und

damit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine tatbestandsmäßige

Körperverletzung begeht, sich einer wirksamen Einwilligung des Patienten zu

versichern. Das gilt auch gegenüber einem fachlich gebildeten Patienten, es sei

denn es liegt auf der Hand oder es ist dem aufklärungspflichtigem Arzt bekannt,

dass der Patient die Kenntnisse besitzt.

Bei einem Arzt im Praktikum in einer anderen Fachrichtung kann davon nicht ohne

weiteres ausgegangen werden. Es kann dem Kläger zwar kaum geglaubt werden,

dass er nicht von konservativen Behandlungsmöglichkeiten bei

Bandscheibenvorfällen gewusst hat. Denn die Problematik der

Bandscheibenoperation soll zum Standard und Prüfungswissen bei Abschluss der

medizinischen Ausbildung gehören. Darauf kommt es aber nicht an, sondern auf

seine besondere Krankheitssituation. Dass er diese fachlich richtig beurteilt hat,

kann nicht unterstellt werden. Entscheidend ist, ob er wusste, dass der

Bandscheibenvorfall, der zwar nicht notfallmäßig operiert werden musste, zu

dessen Operation der Beklagte zu 2) aber „ohne wenn und aber“ riet, auch Erfolg

versprechend konservativ behandelt werden konnte. Lässt sich nicht feststellen,

dass der Kläger die erforderliche Kenntnis selbst besaß, war er auch als Arzt im

Praktikum nicht gehalten, sich die medizinischen Kenntnisse durch die Lektüre von

Fachliteratur selbst zu verschaffen. Deshalb kann dahinstehen, ob er in der

konkreten Situation hierzu überhaupt in der Lage war.

- Nach allem war die Einwilligung des Klägers in die Operation am 15. Dezember

1998 unbeachtlich, weil sie nicht von einer hinreichenden Risikoaufklärung durch

den Beklagten zu 2) getragen war.

Der Beklagte kann sich nicht auf eine sogenannte hypothetische Einwilligung

berufen, nämlich darauf, dass der Kläger auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in

die Operation eingewilligt hätte. Der Senat glaubt dem Kläger aufgrund des bei der

Anhörung im Senatstermin am 19. Februar 2009 gewonnenen persönlichen

Eindrucks, dass sich der Kläger ordnungsgemäß aufgeklärt zumindestens in einem

echten Entscheidungskonflikt befunden hätte. An die Substantiierungspflicht für

die Darlegung eines solchen Konflikts dürfen keine zu hohen Anforderungen

gestellt werden (BGH NJW 2007, 2771; VersR 1994, 1235 m.w.N.). Bereits das

Verhalten des Klägers seit seinem ersten Aufsuchen der Orthopädischen Klinik am

13. Dezember 1998 lässt einen eher ängstlichen und zurückhaltenden Patienten

erkennen. So war er schon mit der Durchführung einer Computertomographie

wegen von ihm befürchteter Strahlenbelastung nicht einverstanden, obwohl er

erhebliche Beschwerden hatte. Auch der vom Beklagten zu 2) vorgeschlagenen

Operation stand er trotz sich verstärkender Beschwerden skeptisch gegenüber,

was sich daran zeigt, dass er zum einen um Verschiebung des Operationstermins

bat, zum anderen mit dem ihm vertrauten Zeugen Z1 ein Gespräch führte.

Verbunden mit diesen objektiven Umständen glaubt der Senat dem Kläger, dass

er einer Operation eher ablehnend gegenüber gestanden und sich zunächst wohl

zu einer konservativen Behandlung entschlossen hätte, wenn ihm dargelegt

worden wäre, dass diese ernsthaft in Betracht kam. Wenngleich die Operation den

Vorteil hatte, zu schnellerer Schmerzfreiheit zu führen und eine schnellere

berufliche Integration zu ermöglichen, während der Erfolg der konservativen

Behandlung zweifelhaft war, hätte diese nicht zu einer irreversiblen

Verschlechterung führen können, während die Operation mit dem ernsthaften

Risiko eines Postdiskotomiesyndroms behaftet war. Unabhängig davon, wie sich

der Kläger tatsächlich entschieden hätte, überzeugt es den Senat, dass sich der

Kläger bei hinreichender Aufklärung in einem ernsthaften Entscheidungskonflikt

befunden hätte.

- Dass sich der Kläger gleichwohl zu einer Operation entschieden hätte, hat der

Beklagte zu 2) nicht bewiesen. Allein die bereits dargestellten Vorteile einer

Operation genügen hierfür nicht. Denn auch mit Rücksicht darauf, dass sich der

Kläger in der Facharztausbildung zum Herzchirurgen befand, wäre es nicht völlig

unvernünftig und deshalb als ausgeschlossen anzusehen gewesen, sich gleichwohl

zunächst einer konservativen Behandlung, wenn auch unter Schmerzen, zu

unterziehen. Dass der Kläger bei einer konservativen Behandlung nicht in der Lage

gewesen wäre, seine Facharztausbildung gleichwohl weiterzuverfolgen, hat der

Beklagte zu 2) nicht dargetan.

Da nach alledem die Operation am 15. Dezember 1998 nicht von einer wirksamen

Einwilligung des Klägers gedeckt war, haftet der Beklagte zu 2) ohne Rücksicht

darauf, dass die Operation medizinisch fachgerecht durchgeführt wurde, für die

dem Kläger entstandenen und noch entstehenden Schäden aus dieser Operation.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die

Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, Nr. 11 ZPO.

Obwohl das Rechtsmittel der Revision vorliegend grundsätzlich statthaft ist und §

713 ZPO deshalb nicht eingreift, ist das Urteil des Senats als Feststellungsurteil

nur hinsichtlich des Kostenausspruchs vorläufig vollstreckbar.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung des Senats auf einer

Würdigung von Tatsachen im einzelnen Fall auf der Grundlage der Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs beruht.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.