Urteil des OLG Frankfurt vom 26.05.2009

OLG Frankfurt: urkunde, auszahlung, darlehensvertrag, lebensversicherungsvertrag, zwangsvollstreckung, eigentumswohnung, erwerb, kaufpreis, rückzahlung, werklieferungsvertrag

Gericht:

OLG Frankfurt 14.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

14 U 71/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Anmerkung

Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kassel vom

10.04.2008 wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Klägers wird das vorgenannte Urteil teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt,

1. dem Kläger die Ansprüche aus dem A-Lebensversicherungsvertrag Nr. …

rückabzutreten,

2. an den Kläger 10.947,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz seit dem 03.03.2006 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug hat die Beklagte zu tragen.

Von den Kosten des 2. Rechtszugs haben die Beklagte 53 %, der Kläger 47 %

zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in

Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages

abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgegner vor der Vollstreckung

Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Der Kläger hat sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde

gewandt, die beklagte Bank begehrt im Wege der Hilfswiderklage die Rückzahlung

eines Darlehens. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger und seine Ehefrau wurden am 23. Dezember 1995 von einem

Vermittler geworben, im Rahmen eines steuersparenden Bauträger- und

Treuhandmodells eine Eigentumswohnung in einer noch nicht fertiggestellten

Wohnanlage in Stadt1, …- Straße, zu erwerben. Der Vermittler war für eine

Gesellschaft tätig, die damals in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, deren

Finanzierung über die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: Beklagte)

abgewickelt wurde. Die Wohnanlage war von einer Bauträgergesellschaft geplant

und errichtet worden mit dem Ziel, die 203 Wohneinheiten an Anleger zu

veräußern. Die Finanzierung des Bauvorhabens hatte die Beklagte übernommen,

die dann über ihre Filiale ... auch den Erwerb der einzelnen Wohneinheiten

finanzierte.

Entsprechend dem Anlagekonzept, das für die Vorbereitung einschließlich der

Finanzierung und die Durchführung des Erwerbs sowie die anschließende

Vermietung die Vertretung der Erwerber durch einen Abwicklungsbeauftragten

vorsah, unterbreiteten der Kläger und seine Ehefrau der B ... mbH mit Sitz in

Stadt1 (im folgenden Geschäftsbesorgerin) am 27.12.1995 ein notarielles Angebot

auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der

Eigentumswohnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin, die über eine

Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende

Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls

Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die

Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensverträge abschließen.

Zudem war sie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten befugt.

Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 166.556,00 DM

ausgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Urkunde vom 27.12.1995,

Anlage K 3 zur Klageschrift (Band I Blatt 46 ff. d.A.) Bezug genommen. Die

Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot am 28.12.1995 an und schloss am

27.12.1995 im Namen des Klägers und seiner Ehefrau einen Darlehensvertrag mit

der Beklagten über einen Nettokredit von 129.507,00 DM.

Der Kläger und seine Ehefrau traten der Beklagten jeweils die Ansprüche aus

einem Lebensversicherungsvertrag ab, bei dessen Fälligkeit das Darlehen abgelöst

werden sollte, und zahlten darauf nur die laufenden Zinsen, in den Jahren 2002,

2003 und 2004 je 4.105,55 € (Band VI Blatt 169 ff. d.A.). Der Beklagten lag bei

Abschluss des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin

als Vertreterin des Klägers und seiner Ehefrau ausweisenden notariellen

Vollmachtsurkunde nicht vor.

Die Geschäftsbesorgerin erwarb sodann namens des Klägers und seiner Ehefrau

mit notariellem Kauf- und Werklieferungsvertrag vom 29.12.1995 (Band I Blatt 31

ff.d.A.) die Eigentumswohnung … mit einer Wohnfläche von 25,48 qm mit

Tiefgaragenstellplatz für einen Kaufpreis von 129.447 DM von der Bauträgerin. Sie

übernahm namens der Vertretenen aus der zugunsten der Beklagten

eingetragenen Grundschuld von 40.661.000 DM einen Teilbetrag in Höhe von

166.556 DM sowie die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst

16% Jahreszinsen und unterwarf sie wegen der Zahlungsverpflichtung der

sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Die Darlehensvaluta,

insgesamt 66.215,87 €, wurde von der Beklagten entsprechend dem Baufortschritt

auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin teilweise auf ein von der

Geschäftsbesorgerin für den Kläger bei der Beklagten eingerichtetes Konto,

teilweise an die Geschäftsbesorgerin und teilweise direkt an die Verkäuferin

ausbezahlt (Überweisungsanweisungen Band II Blatt 65 ff. d.A.).

Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe mit dem Vertrieb und der

Geschäftsbesorgerin, die die Immobilienanlage mit Wissen der Beklagten selbst

initiiert und konzipiert habe, institutionalisiert und kollusiv in der Absicht, die

Darlehensnehmer arglistig zu täuschen, zusammengewirkt, deshalb den evidenten

Missbrauch der Vollmacht durch die Geschäftsbesorgerin, die als auf der anderen

Seite des Geschäfts Stehende die Interessen des Klägers nicht treuhänderisch

habe wahrnehmen können, gekannt und für sich ausgenutzt und könne sich

deshalb nicht darauf berufen, auf die wegen Verstoßes des

Geschäftsbesorgungsvertrages gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtige

Vollmacht vertraut zu haben

Vor Vertriebsbeginn seien zwischen der Geschäftsbesorgerin und der Beklagten

die Bedingungen der Enderwerberfinanzierung ausgehandelt worden und die

Geschäftsbesorgerin habe mit der Beklagten vereinbart, dass ausschließlich diese

den Erwerb jedes Käufers zu den ausgehandelten Bedingungen finanzieren dürfe.

Sie habe mit Wissen und Einverständnis der Beklagten sinn- und wertlose

Provisionen und Gebühren auf die Bauträgerabgabepreise aufkalkuliert und mit

Hilfe der unwiderruflichen Vollmacht an die Beklagte, den Vertrieb und die

Funktionsträger verteilt. Deshalb sei die vom Kläger erworbene Wohnung mehr als

doppelt überteuert gewesen. Etwa zur Hälfte, nämlich in Höhe von 73.413,39 DM,

habe es sich um Zahlungen auf Gebühren und Provisionen gehandelt. Der

ausgewiesene Kaufpreis habe eine versteckte Innenprovision von 18,4 % =

30.646,30 DM = 32,9 % des um die Provisionen und Gebühren bereinigten

Kaufpreises enthalten. Dem Kläger und seiner Ehefrau sei nur eine Außenprovision

von 3 % offengelegt worden. Dadurch sei ihnen ein Schaden in Höhe von

34.310,53 DM entstanden. Die garantierte Miete sei doppelt so hoch wie die am

Markt erzielbare. Nach dem Mietspiegel seien in Stadt1 1996 qm-Preise zwischen

10 und 17 DM in mittlerer Wohnlage mit mittlerer Ausstattung zu erzielen

gewesen. Die realistische Kaltmiete für das absolut einfach ausgestattete Objekt

von 25,48 qm habe nur 305,76 DM (12 DM/qm) betragen. Der Wert solcher

Wohnungen habe damals dem 14- bis 17 fachen des Jahresnettomietertrages

entsprochen, so dass die Wohnung allenfalls 62.375,04 DM wert gewesen sei. Das

alles habe die Beklagte gewusst.

Die Beklagte habe das Darlehen nicht an den Kläger ausbezahlt. Es sei weder ihm

persönlich zugeflossen noch auf seine Weisung an einen Dritten ausbezahlt

worden.

Er habe von August 2001 bis März 2004 10.947,84 € Zinsen auf das Darlehen

geleistet.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars Dr. N1 aus Stadt1,

UR-Nr. … für 1995 vom 29. Dezember 1995 (Kauf- und Werklieferungsvertrag) für

unzulässig zu erklären,

2. festzustellen, dass der Darlehensvertrag der Parteien vom 27./29. Dezember

1995 unwirksam ist,

3. die Beklagte zu verurteilen, den zur Sicherung des Darlehensvertrages

abgetretenen Lebensversicherungsvertrag an den Kläger zurückabzutreten,

4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 10.947,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise für den Fall der Verurteilung,

den Kläger zu verurteilen, an sie 66.215,87 € nebst 6,2 % Zinsen aus 14.827,46 €

seit dem 28.3.1996, 6,2 % Zinsen aus 18.531,77 € seit dem 05.02.1997, 6,2 %

Zinsen aus 3.323,40 € seit dem 24.02.1997, 6,2 % Zinsen aus 18.551,77 € seit

dem 17.03.12997, 6,2 % Zinsen aus 6.949,48 € seit dem 30.07.1997 sowie 6,2 %

Zinsen aus 4.051,99 € seit dem 22.09.1997 zu zahlen.

Sie hat behauptet, mit (in ihren Akten nicht mehr auffindbarem) Schreiben vom

8.1.1996 habe die Geschäftsbesorgerin die Ausfertigung der von den Klägern

erteilten Vollmacht nachgereicht. Alle Auszahlungen seien nach diesem Zeitpunkt

auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin erfolgt.

Die Wohnung sei zu marktgerechten Preisen veräußert worden.

Sie habe sich ausschließlich auf die Rolle als finanzierende Bank beschränkt und

sei in die Konzeption und den Vertrieb der Kapitalanlage nicht eingebunden

gewesen. Sie habe lediglich ihre grundsätzliche Bereitschaft erklärt, nach jeweiliger

Bonitätsprüfung Enderwerber nach Maßgabe der bei Abschluss der einzelnen

Darlehensverträge herrschenden Marktverhältnisse zu finanzieren.

Das Landgericht hat Beweis zu der Frage erhoben, ob der Beklagten bei der

Anweisung zur Auszahlung der Darlehensvaluta eine Ausfertigung der

Vollmachtsurkunde vorgelegen hat. Es hat den Klageanträgen zu 1. und 2.

stattgegeben, den Klageantrag zu 3. als unzulässig und den Klageantrag zu 4. und

die Hilfswiderklage als unbegründet abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Geschäftsbesorgungsvertrag und die

Bevollmächtigung seien wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig.

Infolgedessen habe die Geschäftsbesorgerin den Kauf- und Werklieferungsvertrag

nicht für den Kläger und seine Ehefrau abschließen können und die in diesem

Vertrag erklärte Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei

unwirksam. Da auch der Darlehensvertrag unwirksam sei, weil der Beklagten bei

dessen Abschluss die Ausfertigung der Vollmacht nicht vorgelegen und sie deshalb

auch auf die Wirksamkeit der Vollmacht nicht habe vertrauen können, ergebe sich

auch daraus keine Verpflichtung des Klägers, sich der sofortigen

Zwangsvollstreckung zu unterwerfen.

Mit dem Antrag zu 3. sei die Klage unzulässig, weil er nicht ausreichend bestimmt

sei. Der Antrag zu 2. sei unbegründet, weil der Kläger trotz eines entsprechenden

Hinweises die von der Beklagten bestrittenen Zinszahlungen nicht näher dargelegt

und unter Beweis gestellt habe.

Die Widerklage sei unbegründet, weil die Beklagte den ihr obliegenden Beweis,

dass eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde ihr bei Auszahlung der

Darlehensvaluta vorgelegen habe, nicht geführt habe. Aus den Unterlagen heraus

könne der Zugang nicht festgestellt werden. Weder die in den Händen der

Beklagten befindliche Ausfertigung der Urkunde noch das Übersendungsschreiben

trügen einen Eingangsstempel. Die Zeugin Z1 sei unsicher gewesen. Der Zeuge

Z2 habe zwar erklärt, er wisse, dass das Schreiben vom 8.1.1996 das Haus der B

... mbH verlassen habe. Das sei aber eine unzulässige Schlussfolgerung, weil er

nicht gewusst habe, wer es in den Postausgang gegeben habe. Dann könne er

auch nicht ausschließen, dass das Schreiben nicht vor der ersten Auszahlung in

den Postausgang gelangt sei. Soweit er darauf verwiesen habe, dass die Beklagte

in der Regel rückgefragt habe, wenn ein solches Schreiben nicht eingegangen sei,

folge daraus nicht, dass sie das uneingeschränkt immer getan habe.

Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.

Die Beklagte wendet sich (nur) gegen die Abweisung der Widerklage. Sie hält die

Beweisanforderungen des Landgerichts für überzogen. Hier lasse sich aus

konkreten Gesichtspunkten kein Zweifel ableiten. Jedenfalls dürfe nicht verlangt

werden, dass mögliche Zweifel mit Sicherheit ausgeschlossen seien. Alle

konkreten Umstände sprächen für einen regelmäßigen Ablauf. Die Beklagte habe

die Zahlungen angewiesen, die Ausfertigung der Vollmacht sei ihr zugegangen und

in den Akten der Geschäftsbesorgerin befinde sich die Kopie des

Übersendungsschreibens vom 8.1.1996. Ob dieses Übersendungsschreiben das

Haus der B ... mbH am 8. oder 9.01.1996 verlassen habe, könne dahinstehen, weil

die Postlaufzeit jedenfalls keine drei Monate betrage und der Zugang der Urkunde

feststehe, weil sie in deren Besitz sei.

Es widerspreche auch jeder Lebenserfahrung, dass die Urkunde bei Verfügung der

Auszahlungen nicht vorgelegen habe. Nach der Aussage der Zeugin Z1 sei es die

übliche Praxis aufgrund einer internen Weisung gewesen, nur bei vorliegender

Vollmacht auszuzahlen. Da das Original des Übersendungsschreibens nicht mehr

auffindbar sei, habe die Zeugin keine Gedächtnisstütze gehabt. Sie habe nur

allgemein Fehler nicht ausschließen können. Auch von dem Zeugen Z2 könne

nicht verlangt werden, dass er einen atypischen Geschehensverlauf ausschließe.

Aus konkreten Gesichtspunkten sei auch hier kein Zweifel ableitbar.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und nach ihrem im ersten Rechtszug zur

Hilfswiderklage gestellten Antrag zu erkennen.

Der Kläger beantragt,

1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und

2. die Beklagte zu verurteilen,

a. ihm die Ansprüche aus dem A-Lebensversicherungsvertrag Nr. … über

ursprünglich 20.000 DM und aus dem A-Lebensversicherungsvertrag Nr. … über

ursprünglich 57.409 DM rückabzutreten,

b. an ihn 10.947,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger legt jetzt die Versicherungsscheine der der Beklagten abgetretenen

Lebensversicherungsverträge (Band VI Blatt 162 ff. d.A.) und drei Bescheinigungen

der Beklagten über in den Jahren 2002, 2003 und 2004 geleistete Zinszahlungen

von je 4.105,44 € vor (Band VI Blatt 169 ff. d.A.).

Im übrigen verteidigt er das angefochtene Urteil. Ob der Beklagten überhaupt vor

Prozessbeginn eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen habe, lasse sich nicht

feststellen. Trotz der behaupteten Weisung seien in zahlreichen Fällen

Darlehensverträge geschlossen, Konten eröffnet und Auszahlungen vorgenommen

worden, ohne dass der Beklagten eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen

habe. Ein „übliches Vorgehen“ gebe es also nicht. Da die Beklagte angeblich keine

Zweifel an der Wirksamkeit der Vollmachten gehabt habe, sei es auch nicht

plausibel, dass sie strikt auf deren Vorlage geachtet haben wolle.

Er vertritt weiterhin die Ansicht, dass die Beklagte keinen Vertrauensschutz in

Anspruch nehmen könne und wiederholt seinen erstinstanzlichen Vortrag zum

kollusiven Zusammenwirken der Beklagten mit der Geschäftsbesorgerin als der

eigentlichen Initiatorin. Der Beklagten sei aus den jeweils vor Vertriebsbeginn

stattfindenden Gesprächen mit der Geschäftsbesorgerin im einzelnen bekannt

gewesen, welche Provisionen und Gebühren auf den eigentlichen Kaufpreis

aufkalkuliert worden seien, nämlich Bauzeitzinsen von 4,5 % des Kaufpreises und

Disagio, „Funktionsträgergebühren“ von insgesamt 21.748 €, die offengelegte

Maklerprovision von 3 % und die versteckte Innenprovision in Höhe von 18,4 %.

Der Beklagten sei auch bekannt gewesen, dass die zur schnellen Vermarktung

vorgegebene Mietrendite von 4 % am Markt nicht erzielbar, sondern subventioniert

gewesen sei. Der eigentliche Zweck dieser Kapitalanlagepakete sei das Generieren

von Provisionen und Gebühren für die Beklagte und ihren Vertrieb gewesen

Wegen der weiteren Einzelheiten des jeweiligen Parteivorbringens wird auf die

Schriftsätze der Beklagten vom 18.06.2008 (Band VI Blatt 94 ff. d.A.), vom

31.08.2008 (Band VI Blatt 200 ff. d.A.), vom 30.03.2009 (Band VI Blatt 907 ff. d.A.)

und vom 19.05.2009 (Band VII Blatt 86 ff. d.A.) sowie auf die Schriftsätze des

Klägers vom 25.07.2008 (Band VI Blatt 143 ff. d.A.), vom 12.05.2009 (Band VII

Blatt 1 ff. d.A. und 45 ff.d.A.) und vom 19.05.2009 (Band VII Blatt 84 f. d.A.) mit

den dazu überreichten Anlagen Bezug genommen.

II.

1. Berufung der Beklagten:

Die fristgerecht nach Zustellung des Urteils (21.04.2008) am 08.05.2008

eingelegte und am 19 06.2008 begründete Berufung ist zulässig (§§ 511, 513, 517,

519, 520 ZPO). Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Die Beklagte hat gegen den Kläger keinen Anspruch auf Rückzahlung des

Darlehens aus § 607 BGB a.F.. Der Darlehensvertrag ist nichtig, weil der Beklagten

bei Vertragsschluss weder das Original noch eine Ausfertigung der notariellen

Vollmachtsurkunde vorlagen. Darüber besteht zwischen den Parteien auch kein

Streit.

Der Beklagten steht auch kein Anspruch gegen den Kläger aus ungerechtfertigter

Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB aufgrund der Auszahlung des

Darlehens zu, weil der Kläger die Darlehensvaluta durch die aufgrund der

Anweisungen der Geschäftsbesorgerin am 28.03.1996, 05.02.1997, 24.02.1997,

17.03.1997, 30.07 1997 und 22.09.1997 erfolgten Auszahlungen nicht erlangt hat.

Die von der Geschäftsbesorgerin vorgenommenen Verfügungen über die

Darlehensvaluta muss der Kläger sich nicht zurechnen lassen. Die Anweisung ist

ihm vorliegend nicht aufgrund eines von ihm wissentlich gesetzten Rechtsscheins

einer Vollmacht in entsprechender Anwendung der §§ 171 bis 173 BGB

zuzurechnen, weil die Beklagte nicht bewiesen hat, dass ihr bei Ausführung der

Zahlungsanweisung durch Überweisung auf die von der Geschäftsbesorgerin

angegebenen Konten eine Ausfertigung der notariell beglaubigten Vollmacht, die

der Kläger der Geschäftsbesorgerin erteilt hatte, vorlag (BGH, Urteil vom

27.05.2008, XI ZR 149/07). Als Gläubigerin des Bereicherungsanspruches trägt die

Beklagte die Beweislast dafür, dass der Kläger um das ausgezahlte Kapital

bereichert ist, wozu hier gehört, dass das Geld dem Kläger zugeflossen ist, was

wiederum voraussetzt, dass die tatsächlichen Voraussetzungen einer

Rechtsscheinvollmacht bei den Auszahlungen vorgelegen haben.

Dass der Beklagten die Vollmachtsurkunde vor der Auszahlung der

Darlehensvaluta vorlag, ist jedoch nicht mit der für eine Überzeugungsbildung

erforderlichen Sicherheit festzustellen. Bei der Beweiswürdigung muss der Richter

davon überzeugt sein, dass auf der Grundlage eines Beweisergebnisses eine

Tatsache mit derart hoher Wahrscheinlichkeit festzustellen ist, dass Zweifeln

Schweigen geboten ist, ohne sie - in Anbetracht der allgemeinen Grenzen

menschlicher Erkenntnisfähigkeit - völlig auszuschließen (BGHZ 53, 245, 256;

BGHZ 61, 165, 169; BGH NJW 2000, 953, 954). Dabei muss der Richter nach seiner

Überzeugung und unter Beachtung der Denk-, Natur- und Erfahrungsgesetze den

gesamten Prozessstoff bewerten.

Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte den Beweis, dass ihr zu den relevanten

Zeitpunkten eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen hat, nicht geführt. Auf die

Aussage der Zeugin Z1, die erklärt hat, sie halte es für ausgeschlossen, dass die

Auszahlung erfolgt sei, ohne dass der Geschäftsbesorgungsvertrag mit Vollmacht

vorgelegen habe, weil es eine entsprechende Anweisung vom Leiter gegeben

habe, so dass in der Regel nicht ausgezahlt worden sei, wenn der

Geschäftsbesorgungsvertrag nicht vorgelegen habe, kann eine Überzeugung nicht

gestützt werden. Die Zeugin hatte keine konkrete Erinnerung mehr an den hier

streitigen Fall. Das kann angesichts der Dauer der seitdem vergangenen Zeit und

im Hinblick auf die Tatsache, dass es sich für die Beklagte um ein Massengeschäft

handelte, allerdings auch nicht verlangt werden. Es dürfen insoweit keine unbilligen

oder übertriebenen Anforderungen gestellt werden (BGH NJW 1985, 1399 m.w.N.).

Andererseits ist der Schluss von einer allgemeinen Handhabung auf einen

konkreten Einzelfall nicht generell geboten, denn die Handlungsanweisung

beinhaltet noch nicht die Garantie, dass sie auch im konkreten Fall eingehalten

wurde. Zudem bestehen auch Zweifel an einer solchen Handlungsanweisung, denn

zwei Zeugen der Beklagten (von der Filiale ...) haben vor dem Landgericht Berlin

(Band V Blatt 18 ff. d.A.) ausgesagt, es habe keine spezielle Weisung gegeben,

dass bei Auszahlung die notarielle Vollmachtsausfertigung vorliegen musste, bzw.

eine weitere Anweisung, dass Vollmachtsausfertigungen noch vor

Darlehensauszahlung hätten vorliegen müssen, sei nicht bekannt. Demgegenüber

soll es in der Filiale ... eine entsprechende Anweisung vom Leiter gegeben haben.

Eine unterschiedliche Handhabung in den verschiedenen Filialen wäre aber

ungewöhnlich, weil die Vorgaben von der Rechtsabteilung der Beklagten in

München kamen. Da die Rechtsprechung des BGH zum Rechtsberatungsgesetz im

Jahr 1996 noch nicht existierte, war auch das Problembewusstsein für die

Bedeutung des Vorliegens der Vollmacht noch nicht vorhanden und es ist

durchaus denkbar, dass sich die Beklagte damals noch auf die auch hier ihr

vorliegende Notarbestätigung, dass die Vollmacht erteilt sei, verlassen hat. Selbst

wenn man aber davon ausgeht, dass es jedenfalls in der Filiale ... eine

entsprechende Handlungsanweisung gegeben hat, genügt die Bezeugung einer

allgemeinen Übung zum Nachweis der Vollmachtsvorlage vorliegend nicht, weil

Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass im konkreten Einzelfall die

Vollmachtsvorlage entgegen sonstiger Übung unterlassen wurde. Denn der

Darlehensvertrag wurde im „Jahresendgeschäft“ abgeschlossen und bei der

Annahme des Angebots auf das Vorliegen der Vollmacht verzichtet. Im weiteren

Verlauf kann dann – möglicherweise versehentlich – die Vollmacht aus dem Blick

geraten sein. Damit würde sich auch erklären, warum von der Beklagten keine

Rückfrage bei der B ... mbH kam. Es liegt hier auch kein „Hausbrief/Notiz“

(Checkliste) wie Band V Blatt 12 ff. d.A. („Prüfungsprotokoll der Rechtsabteilung“)

über die Vollmachtsprüfung vor. Die Beklagte hat zwar das Original der notariellen

Ausfertigung der Vollmacht im Termin vor dem Landgericht vorgelegt (Kopie Band

II Blatt 54 Anlage B9) und nach der Aussage des Zeugen Z2 befinden sich in den

Akten der Geschäftsbesorgerin ein Schreiben vom 08.01.1996 (Band V hinter Blatt

214 d.A.) und eine Kopie der Vollmachtsausfertigung. Dazu hat der Zeuge erklärt,

herausgeschickte Unterlagen seien zuvor kopiert worden. Diese zusätzlichen

Indizien reichen aber zum Nachweis des Zugangs des die Bevollmächtigung

enthaltenen Geschäftsbesorgungsvertrages zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht

aus, denn die Beklagte kann nicht aus ihren Akten belegen, wann die in ihrem

Besitz befindliche 4.Ausfertigung der Vollmacht bei ihr eingegangen ist, weil das

Übersendungsschreiben, das mit einem Eingangsvermerk versehen worden sein

müsste, nicht mehr auffindbar ist und die notarielle Urkunde selbst keinen

Eingangsvermerk trägt. Auch hier findet sich also eine Abweichung von der

generellen Handhabung, denn es entspricht nicht der Übung, dass ein

eingegangenes Schreiben nicht zu den Akten gelangt oder dort verbleibt, gerade

wenn der Zeitpunkt des Zugangs von Bedeutung ist. Die Unvollständigkeit der

Unterlagen der Beklagten lässt es deshalb nicht zu, von der Tatsache des

Zugangs der Urkunde allein auf deren Vorliegen bei der Beklagten zu einem

bestimmten Zeitpunkt zu schließen.

Wenn man der Aussage des Zeugen Z2 folgt, kann man zwar davon ausgehen,

dass das Schreiben vom 08.01.1996 an die Beklagte abgesandt worden ist.

Jedenfalls muss aber die Möglichkeit, dass das Schreiben nicht zeitnah versandt,

sondern im Geschäftsgang hängengeblieben und erst zu einem unbekannten

Zeitpunkt abgesandt worden ist, ernsthaft in Betracht gezogen werden, so dass

auch der Senat den der Beklagten obliegenden Beweis nicht als geführt ansieht.

Damit steht der Beklagten kein Bereicherungsanspruch gegen den Kläger zu.

2. Berufung des Klägers:

Die fristgerecht nach Zustellung des Urteils (21.04.2008) am 21.05.2008

eingelegte und nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist

am 23 07.2008 begründete Berufung ist zulässig (§§ 511, 513, 517, 519, 520

ZPO).

Sie hat in der Sache auch teilweise Erfolg.

Die Klage ist allerdings mit dem in zweiter Instanz erhobenen Anspruch auf

Rückabtretung der von der Ehefrau des Klägers abgeschlossenen

Lebensversicherung unzulässig. Insoweit macht der Kläger ein fremdes Recht

geltend. Auch wenn aus seinem Vortrag, er mache diesen Anspruch im Wege der

Prozessstandschaft geltend, die Behauptung einer entsprechenden Ermächtigung

durch die Inhaberin des Rechts entnommen wird, fehlt es an einem für die

gewillkürte Prozessstandschaft erforderlichen schutzwürdigen Eigeninteresse des

Klägers an der Geltendmachung des fremden Rechts im eigenen Namen.

Im übrigen ist die Klage zulässig. Der Kläger hat den Anspruch auf Rückabtretung

der von ihm an die Beklagte zur Sicherheit abgetretenen Lebensversicherung im

2. Rechtszug hinreichend individualisiert. Da die dem Anspruch zugrundeliegenden

nunmehr neu vorgetragenen Tatsachen unstreitig sind, sind sie zu

berücksichtigen, weil § 531 Abs. 2 ZPO auf solche Tatsachen, die erstmals im

Berufungsrechtszug vorgetragen und unstreitig werden, nicht anwendbar ist (BGH,

Urteil vom 18.11.2004, IX ZR 229/03).

Der Anspruch gegen die Beklagte auf Rückabtretung dieser Lebensversicherung ist

aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB begründet. Die Beklagte hat keinen Anspruch

auf diese Sicherheit, weil der Darlehensvertrag unwirksam ist und ein Anspruch

aus ungerechtfertigter Bereicherung ihr gegen den Kläger ebenfalls nicht zusteht.

Der Anspruch auf Rückzahlung an die Beklagte gezahlter Zinsen ist ebenfalls aus §

812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB begründet. Der Kläger hat im 2. Rechtszug den

Anspruch schlüssig dargelegt und auch insoweit hat die Beklagte seinen Vortrag

nicht bestritten. Er hat auch klargestellt, dass er mit dem Betrag von 10.947,84 €

die für die Kalenderjahre 2001 und 2002 und für die Monate Januar bis August

2003 gezahlten Zinsen geltend macht. Diesen Betrag hat die Beklagte seit

Rechtshängigkeit mit dem gesetzlichen Zinssatz zu verzinsen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1, 97 Abs. II ZPO. Der Kläger hat die

Kosten seiner Berufung auch zu tragen, soweit sie erfolgreich war, weil er aufgrund

neuen Vorbringens obsiegt, das er im ersten Rechtszug hätte gelten machen

können.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711

ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Rechtssache hat keine

grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung

einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des

Revisionsgerichts nicht (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.