Urteil des OLG Düsseldorf vom 16.12.2004

OLG Düsseldorf: vollmacht, darlehensvertrag, treu und glauben, lebensversicherung, wirtschaftliche einheit, vertretungsmacht, mangel, immobilienfonds, verkäuferin, geschäft

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Tenor:

Aktenzeichen:

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 44/04

16.12.2004

Oberlandesgericht Düsseldorf

6. Zivilsenat

Urteil

I-6 U 44/04

Die Berufung der Klägerin gegen das am 23. Dezember 2003 verkündete

Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Düssel-dorf wird als

unzulässig verworfen, soweit die Klägerin den Teil des landgerichtlichen

Urteils angreift, mit dem ein Teil ihrer Feststellungsklage als unzulässig

abgewiesen worden ist.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheits-leistung in

Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils voll-streckbaren Betrages

abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in

Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

G r ü n d e :

Zum Sachverhalt wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit

folgenden Korrekturen und Klarstellungen Bezug genommen. Der Ehemann der Klägerin

ist nicht Bundesbankdirektor, sondern Bundesbahndirektor. In seiner Selbstauskunft vom

24. November 1999 hat er sein monatliches Bruttoeinkommen nicht mit 7.500,00 DM,

sondern mit 7.300,00 DM angegeben. Bei der im Tatbestand des angefochtenen Urteils auf

Seite 3 unten (Bl. 65 unten GA) erwähnten Anlage 6 handelt es sich um die Anlage K 6.

Der Darlehensbetrag ist nach Abzug für die Zeit bis zum 31. Dezember 1991 errechneter

Zinsen mit Wertstellung per 30. September 1991 zweckgebunden auf das - bei der F.

geführte (vgl. Anlage K 10) - Finanzierungskonto des Ehemannes mit der Nr. .......

überwiesen worden. Die Aufstellung der Klägerin über die von ihrem Ehemann geleisteten

Zinszahlungen ergibt in der Summe einen Betrag in Höhe von 59.916,44 EUR, die über die

Mieteinnahmen in der Summe einen Betrag in Höhe von 23.855,90 EUR.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Darlehensvertrag sei wirksam zustande

gekommen. Zwar sei die der G. GmbH erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1

RBerG nichtig. Nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 2 BGB sei die Vollmacht jedoch als wirksam

zu behandeln. Insbesondere stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass der

F. die Vollmacht in Ausfertigung vorgelegen habe. Angaben über die Kreditbedingungen

habe die Vollmacht nicht enthalten müssen. Schließlich stehe der Klägerin aus

abgetretenem Recht ihres Ehemannes auch kein Schadensersatzanspruch nach den

Grundsätzen der c.i.c. zu. Von einer Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten

seitens der F. könne schon nach dem Vortrag der Klägerin nicht ausgegangen werden.

Etwaige Pflichtverletzungen der G. GmbH oder deren Mitarbeiters H. müsse sich die

Beklagte nicht zurechnen lassen. Der Feststellungsantrag sei unzulässig, soweit die

Klägerin auch die Feststellung begehre, dass die Beklagte keine Ansprüche gegen ihren,

der Klägerin, Ehemann habe. Die weitergehende Feststellungsklage sei unbegründet, weil

der Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen und die Mithaftungserklärung der

Klägerin wirksam sei. Wegen des wirksam abgeschlossenen Darlehensvertrag könne auch

nicht die Rückabtretung der zur Sicherheit abgetretenen Ansprüche aus der

Lebensversicherung verlangt werden.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Anträge weiter. Sie vertritt

weiterhin die Ansicht, der Darlehensvertrag sei mangels Vollmacht der im Namen ihres

Ehemannes handelnden Treuhänderin nicht wirksam zustande gekommen. Der Mangel

wirksamer Vollmacht der Treuhänderin könne nicht nach Rechtsscheingrundsätzen

überwunden werden. Denn der Mangel der Vollmacht sei der Vollmachtsurkunde selbst zu

entnehmen. Dieser habe sämtliche Voraussetzungen enthalten, um bei einer rechtlich

einwandfreien Subsumtion einen Verstoß gegen Art. 1 § 3 RBerG und damit die Nichtigkeit

der Vollmacht feststellen zu können. Hier gehe es nicht um das Vertrauen in den

tatsächlichen Bevollmächtigungsakt, sondern das Vertrauen in dessen rechtliche

Wirksamkeit. Dieses Vertrauen sei von ganz anderen Voraussetzungen abhängig als die

Rechtsscheinhaftung nach §§ 170 ff. BGB. Es erfordere eine entsprechende

höchstrichterliche Rechtsprechung.

Des Weiteren beruft sich die Klägerin auf die jüngste Rechtsprechung des II. Zivilsenates

des Bundesgerichtshofs, wonach im Fall eines kreditfinanzierten Beitritts zu einem

geschlossenen Immobilienfonds mit einheitlicher Vertriebsorganisation eine

Rechtsscheinhaftung ausscheide.

Darüber hinaus sei die Nichtigkeit der Vollmacht erkennbar gewesen. Der

Bundesgerichtshof habe bereits vor 1990 mehrfach in Fällen baubetreuender Beratung

einen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz angenommen (BGH, NJW 1976, 1635;

BGHZ 70, 12 ff.), so dass in diesen Bereichen zumindest große Vorsicht geboten gewesen

sei.

Im Übrigen sei die Beweiswürdigung des Landgerichts fehlerhaft. Trotz der Erklärung des

Zeugen K., auch bei Vorliegen einer "beglaubigten Abschrift" wäre das Darlehen

ausgezahlt worden, sei dass Landgericht zu dem Schluss gekommen, der Zeuge habe

glaubhaft bestätigt, dass bei der F. die Gewährung des Darlehens von der Vorlage der

notariellen Ausfertigung abhängig gemacht worden sei. Auch habe das Landgericht nicht

hinreichend berücksichtigt, dass dem Schreiben der Treuhänderin vom 5. Dezember 1990

(Bl. 104 GA) eine Notarbestätigung beigelegen habe, was gegen eine gleichzeitige

Übersendung einer Ausfertigung spreche. Schließlich sei zu bedenken, dass dem Zeugen

K. der konkrete Vorgang nicht mehr in Erinnerung gewesen sei. Bei einer vergleichbaren

Lage habe das OLG Bamberg im Urteil vom 7. April 2003 (4 U 240/01) das Vorliegen einer

notariellen Ausfertigung nicht feststellen können.

Hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche aus c.i.c. habe das Landgericht die

Bedeutung des Schreibens der F. vom 22. November 1990 an die Bauträgerin verkannt.

Dieses Schreiben dokumentiere eindeutig das hier sogar vertraglich vereinbarte

Zusammenwirken im Rahmen der Durchführung und des Vertriebes der

Eigentumswohnungen mit den jeweils zugehörigen Finanzierungen. Unter diesen

Umständen habe die Beklagte den Bereich einer klassischen Baufinanzierung verlassen.

Sie selbst habe einen Vertriebsauftrag für eigene Darlehen erteilt und sich damit aktiv in die

Vorbereitung und Durchführung der Gesamtkonzeption eingeschaltet. Damit hätten ihr

eigene Aufklärungspflichten oblegen, gegen die sie im Rahmen der konkreten

Vertragsvorbereitungen verstoßen habe. Hierzu wiederholt die Klägerin ihr

Klagevorbringen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

unter Abänderung des am 23. Dezember 2003 verkündeten Urteils des Landgerichts

Düsseldorf - 7 O 411/02 -

die Beklagte zu verurteilen, an sie zu zahlen 38.664,57 EUR nebst Zinsen in Höhe von

5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank bis zum

31. August 1999 und für die Zeit ab 1. September 1999 in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz, und zwar aus jeweils 475,88 EUR seit dem Letzten der Monate Oktober

1991 bis April 1992, aus jeweils 460,02 EUR seit dem Letzten der Monate Mai 1992 bis

August 1996 und aus jeweils 453,67 EUR seit dem Letzten der Monate September 1996

bis August 2002,

hilfsweise,

Zug um Zug gegen Übertragung von 475/100.000 Miteigentumsanteil an dem

Grundstück Gemarkung XY, Bl....., Flur ..., Flurstück..., verbunden mit dem Sondereigentum

an der im Aufteilungsplan mit Nr. 3 bezeichneten Wohnung nebst Stellplatz, eingetragen im

Grundbuch des Amtsgerichts XY,

festzustellen, dass die Beklagte keine Ansprüche aus dem Darlehensvertrag vom

15./19. August 1991, Konto-Nr.: ....., gegen sie, die Klägerin, und ihren Ehemann hat,

die Beklagte zu verurteilen, an ihren, der Klägerin, Ehemann die zur Sicherheit an die

Beklagte abgetretene Lebensversicherung bei der I. Lebensversicherung AG,

Versicherungs-Nr.: ......., rückabzutreten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und verweist zu der Frage, ob der F. bei

Abschluss des streitgegenständlichen Darlehensvertrages eine Ausfertigung der

Vollmachtsurkunde vorlag, zusätzlich auf eine Aussage des Geschäftsführers der

Treuhänderin vor dem Landgericht Köln. Gegenüber dem streitgegenständlichen Anspruch

aus ungerechtfertigter Bereicherung erhebt sie nunmehr die Einrede der Verjährung.

Zugleich wiederholt sie ihre bereits erstinstanzlich hilfsweise vorgebrachte

Aufrechnungserklärung mit einem Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der

ausgereichten Darlehensvaluta nebst marktüblicher Verzinsung. Ansprüche aus c.i.c. habe

das Landgericht ebenfalls zu Recht abgelehnt. Eine gleichwie geartete, von ihr, der

Beklagten, bestrittene Zusammenarbeit mit dem Bauträger sei nicht haftungsbegründend.

Sie, die Beklagte, sei in ihrer Rolle als finanzierendes Institut verblieben.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in beiden

Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die nachfolgenden tatsächlichen

Feststellungen Bezug genommen.

Die Berufung der Klägerin ist unzulässig, soweit die Klägerin den Teil des

landgerichtlichen Urteils angreift, mit dem ihre Feststellungsklage als unzulässig

abgewiesen worden ist. Insoweit genügt die Berufungsbegründung nicht den

Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 ZPO.

Gemäß § 520 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 ZPO muss die Berufungsbegründung enthalten die

Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit

für die angefochtene Entscheidung ergibt; die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die

Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im

angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; die

Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, aufgrund

derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sind.

Demnach muss die Berufungsbegründung jeweils auf den Einzelfall zugeschnitten sein

und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art

das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsführers unrichtig ist. Ferner muss sie

angeben, aus welchen Gründen die tatsächliche oder rechtliche Würdigung des

vorinstanzlichen Urteils in den angegebenen Punkten für unrichtig gehalten wird. Bloß

formelhafte Berufungsbegründungen sind unzulässig. Insbesondere reicht es nicht aus, die

Auffassung des Erstrichters lediglich als falsch oder die Anwendung einer bestimmten

Vorschrift als irrig zu rügen (vgl. so schon zum früheren Recht BGH, NJW 1995, 1560; MDR

1998, 1114; zum neuen Recht vgl. nur Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., § 520 Rdnr.

35). Bei mehreren prozessualen Ansprüchen ist eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3

ZPO genügende Berufungsbegründung für jeden Anspruch nötig (Zöller/Gummer/ Heßler

a.a.O. Rdnr. 27).

Der vom Landgericht als unzulässig verworfene Teil der Feststellungsklage stellt einen

eigenständigen prozessualen Anspruch dar. Insoweit hat sich die Klägerin in ihrer

Berufungsbegründung an keiner Stelle mit dem landgerichtlichen Urteil

auseinandergesetzt.

II.

Soweit die Berufung der Klägerin zulässig ist, ist sie unbegründet.

In erster Linie verfolgt die Klägerin einen Anspruch ihres Ehemannes aus ungerechtfertigter

Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB). Dieser Anspruch ist unbegründet.

Der Darlehensvertrag, auf den der Ehemann der Klägerin die in Rede stehenden

Zinszahlungen leistete, ist wirksam zustande gekommen.

Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass Geschäftsbesorgungsverträge der

vorliegenden Art und nach Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbotes auch eine der

Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen Art.

1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nach § 134 BGB nichtig sind. Dies entspricht gefestigter

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. WM 2004, 2349, 2352; 2004, 1529, 1530;

2004, 1230, 1231; 2004, 1127).

Die Auffassung des Landgerichts, dass die unwirksame Vollmacht aus

Rechtsscheingesichtspunkten als gültig zu behandeln ist, wenn sie der F. bei Abschluss

des Darlehensvertrags in notarieller Ausfertigung vorlag, ist ebenfalls nicht zu

beanstanden.

aa) Die Vorlage einer Ausfertigung der von der Klägerin zu den Akten gereichten

Vollmachtsurkunde (Anlage K 6) ist eine geeignete objektive Rechtsscheingrundlage. Die

Erteilung einer Vollmacht ist, auch wenn sie in einem Vertragsantrag enthalten ist, eine

selbständige, einseitige Willenserklärung, die empfangs-, aber nicht annahmebedürftig ist.

Auf die Vorlage einer Ausfertigung der notariell beurkundeten Annahme des

Vertragsantrages des Ehemannes der Klägerin durch die Geschäftsbesorgerin kommt es

daher nicht an (vgl. BGH, WM 2004, 1127, 1128). Dies gilt hier umso mehr, als nach

Abschnitt II Nr. 5 Sätze 2 und 3 der Urkunde die Vollmacht unabhängig vom Inhalt und

Bestand des Geschäftsbesorgungsvertrages alleinige Legitimation für das Handeln der

Geschäftsbesorgerin im Außenverhältnis sein sollte.

Auf die Frage, ob die Klägerin die Behauptung der Beklagten in der Klageerwiderung, der

F. sei die Annahmeurkunde vom 17. Dezember 1990 in Ausfertigung mit Schreiben vom

22. März 1991 übermittelt worden (Bl. 81 GA), bestritten hat, kommt es nicht mehr an.

bb) Davon, dass die Beklagte an der unerlaubten Geschäftsbesorgung mitgewirkt hat, kann

schon nicht ausgegangen werden. Selbst eine solche Mitwirkung schließt den

Gutglaubensschutz nach §§ 171 ff. BGB nicht aus, wenn der Verstoß gegen das

Rechtsberatungsgesetz von den Beteiligten nicht zu erkennen war (BGH, WM 2004, 1127,

1128; 2004, 417, 421). Denn nach §§ 172 Abs. 2, 173 BGB wird der gute Glaube an den

gemäß §§ 171, 172 BGB gesetzten Rechtsschein geschützt, wenn der Vertragspartner den

Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht kennt oder

kennen muss. Dabei kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die

Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden

Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der

Vertretungsmacht selbst (BGH a.a.O.).

An einer Kenntnis oder einem Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst

fehlt es hier. Denn den vor dem Jahr 2000 entgangenen Entscheidungen des

Bundesgerichtshofs ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden

Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht

des Treuhänders/Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134

BGB gesprochen hätte (vgl. BGH, WM 2004, 2349, 2353; 2004, 1127, 1128; 2004, 417,

421; 2003, 1710, 1712; 2002, 1273, 1275; 2001, 2113, 2115; ZIP 2003, 1692, 1696; vgl.

selbst zum fehlenden Verschulden eines Notars BGHZ 145, 265, 275 ff.). Auch aus dem

von der Klägerin zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11. Juni 1976 (NJW 1976,

1635, 1636) ergibt sich nichts anderes. Dort hat der Bundesgerichtshof eine

Erlaubnispflicht nach dem Rechtsberatungsgesetz lediglich für einen Bauberater bejaht,

der seine Auftraggeber bei allen mit der Vorbereitung und Durchführung des Bauvorhabens

zusammenhängenden Rechtsfragen umfassend beriet, nicht aber für die Übernahme der

Tätigkeit eines Baubetreuers und Bauherrntreuhänders (vgl. BGH, WM 2004, 1127, 1128).

Entsprechendes gilt für die weitere in diesem Zusammenhang von der Klägerin zitierte

Entscheidung BGHZ 70, 12 ff.

Demgegenüber hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in Fällen eines

kreditfinanzierten Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds mit einheitlicher

Vertriebsorganisation obiter dictum zu erkennen gegeben, dass die §§ 170 ff. BGB im

Verhältnis der finanzierenden Bank zum Investor nicht anwendbar seien (WM 2004, 1529,

1531). Diese Auffassung läuft darauf hinaus, dass in einem Verstoß gegen das

Rechtsberatungsgesetz ein absolutes, den Rückgriff auf Rechtsscheingrundsätze

ausschließendes Zurechnungshindernis liegt. Ein absolutes Zurechnungsverbot ist

allerdings nur dort anzunehmen, wo sich aufgrund der Schwere des Nichtigkeitsgrundes

eine Zurechnung des Rechtsscheins einer Vollmacht an den Veranlasser per se verbietet,

wie in Fällen der Geschäftsunfähigkeit und der Minderjährigkeit (Mülbert/Hoger, WM 2004,

2281, 2283 f.). Ein diesen Fällen wertungsmäßig vergleichbarer Sachverhalt liegt im

Verhältnis des Investors zur finanzierenden Bank in einem Steuersparmodell nicht vor

(Mülbert/Hoger a.a.O.).

Leitend für die Auffassung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs scheinen

verbraucherschützende Billigkeitsgesichtspunkte zu sein, die - nun über § 9 VerbrKrG -

dazu führen, den am Vertrieb eines "Produktes" beteiligten Kreditgeber und den Verkäufer

als Einheit anzusehen, um den Verbraucher vor Nachteilen zu schützen, die sich daraus

ergeben, dass er bei kreditfinanzierten Geschäften mehreren Vertragspartnern mit

wesensverschiedenen Verträgen gegenüber steht. Ein derartiges Schutzbedürfnis des

Erwerbers einer kreditfinanzierten Eigentumswohnung im Steuersparmodell besteht nicht.

Denn auch dem Laien ist klar, dass - soweit nicht besondere Umstände gegeben sind - die

finanzierende Bank lediglich die Mittel bereitstellt, damit sich der Käufer an dem von Dritten

entwickelten und umzusetzenden Modell beteiligen kann. So ist auch im vorliegenden Fall

nichts dafür vorgetragen, dass sich die F. gegenüber dem Kläger anders als eine bloße

Kreditgeberin verhalten hat. Dem entspricht es, dass die F. unter Abschnitt I Nr. 4 ihrer im

Kreditangebot vom 12. Dezember 1990 (Anlage K 10) mehrfach erwähnten "Globalzusage"

vom 20. November 1990 (Anlage K 2) noch einmal klargestellt hat, dass sie für den

Darlehensnehmer keinerlei Treuhand- oder Überwachungsfunktion und auch keine

Haftung für den angestrebten Steuervorteil sowie die Wirtschaftlichkeit des

Beleihungsobjektes übernehme.

cc) Der Auffassung der Klägerin, die Beklagte sei im Hinblick auf den Inhalt der

Vollmachtsurkunde nicht schutzwürdig, kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Denn auch

hier ist zu berücksichtigen, dass es nach dem Wortlaut des § 173 BGB nicht auf die

Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden

Umstände ankommt, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der

Vertretungsmacht selbst (BGH, WM 2004, 1127, 1128; 2004, 417, 421; 2003, 1710, 1712).

dd) Die Vollmachtsurkunde musste nicht die Mindestangaben zu den Kreditbedingungen

nach § 4 Abs. 1 Satz 5 (seinerzeit Satz 4) Nr. 1 a bis f VerbrKrG enthalten (WM 2004, 1221,

1223; 2003, 1710 f.; 2001, 2113, 2114; 2001, 1663, 1664 f.; BGHZ 147, 262, 266 ff.). Ob

dies auch schon deswegen gilt, weil im Zeitpunkt der Bevollmächtigung und der

Beurkundung des Kauf- und Werklieferungsvertrages im Jahr 1990 das

Verbraucherkreditgesetz noch nicht in Kraft war, jedoch im Zeitpunkt des

Darlehensvertrages vom 15./19. August 1991, kann dahinstehen.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass der F.

eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen hat.

Auszugehen ist dabei von der unstreitigen Tatsache, dass die Beklagte im Besitz einer

Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde ist. Diese Ausfertigung ist am 26.

November 1990 und damit vor Abschluss des Darlehensvertrages vom 15./19. August 1991

erteilt worden. Weiter hat das Landgericht keine konkreten Anhaltspunkte dafür feststellen

können, dass der F. eine beglaubigte Abschrift vorgelegt worden ist. Es sei weder

ersichtlich noch vorgetragen worden, dass von der notariellen Urkunde überhaupt

beglaubigte Abschriften gefertigt worden seien. Dagegen bringt die Klägerin auch mit ihrer

Berufung nichts Erhebliches vor. Insbesondere kann dem Formularschreiben der G. GmbH

vom 5. Dezember 1990 nicht entnommen werden, dass diesem lediglich eine beglaubigte

Abschrift der Vollmachtsurkunde beilag. Das Ankreuzen des Kästchens vor dem Begriff

"Notarbestätigung" gibt hierzu letztlich nichts her. Dies gilt umso mehr, als der Zeuge K.

ausgesagt hat, es habe keine Fälle gegeben, "in denen von dem Notar z.B. mit einem

Anschreiben die Vollmachtserteilung bestätigt" worden sei.

Da die Beklagte im Besitz einer Ausfertigung der Vollmachtsurkunde ist, diese vom Notar

(wenn auch nicht der F.) am 26. November 1990 erteilt worden ist, kann nur noch in Frage

stehen, ob der F. die Ausfertigung bereits im Zeitpunkt des hier in Rede stehenden

Vertragsschlusses am 15./19. August 1991 vorlag. Dass dies so war, ergibt sich aus den

genannten Indizien in Verbindung mit der Aussage des Zeugen K.. Zwar verbleiben nach

dessen Aussage Zweifel, ob er zwischen beglaubigter Abschrift und Ausfertigung eine

Urkunde hinreichend und zutreffend differenzieren konnte. Damit ist die Aussage des

Zeugen K. jedoch nicht vollständig unergiebig. Denn ihr ist immerhin zu entnehmen, dass

dem Zeugen entweder eine beglaubigte Abschrift ohne eine Ausfertigung vorgelegen hat.

Berücksichtigt man weiter, dass die Beklagte im Besitz der notariellen Ausfertigung vom 26.

November 1990 ist und liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass der Notar von der

Vollmachtsurkunde beglaubigte Abschriften gefertigt hat und die F. zunächst nur eine

solche und erst später die Ausfertigung erhalten hat, kann im Rahmen der nach Maßgabe

des § 286 ZPO vorzunehmenden Beweiswürdigung festgestellt werden, dass die F. die

vollstreckbare Ausfertigung von Anfang an, also bereits zu dem Zeitpunkt, als der Zeuge K.

mit der Bearbeitung des Darlehensertrages befasst war, vorlag.

Der Darlehensvertrag vom 15./19. August 1991 ist nicht nach §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 5

Nr. a bis f VerbrKrG nichtig.

aa) Der Vertrag unterliegt dem am 1. Januar 1991 in Kraft getretenen

Verbraucherkreditgesetz. Es ist auf den Zeitpunkt abzustellen, als die Endfinanzierung

vereinbart wurde. Dies war am 15./19. August 1991, wobei lediglich die Lücken, die nach

der Vertragsurkunde vom 15./19. August 1991 verblieben, durch die Vereinbarung vom

12./19. Dezember 1990 geschlossen werden.

bb) Der Kreditvertrag genügt den Anforderungen des § 4 Abs. 1 Satz 5 (seinerzeit Satz 4)

Nr. 1 a bis f VerbrKrG. Er beinhaltet den Nettokreditbetrag in Höhe von 133.878,18 DM, den

Gesamtbetrag aller zu entrichtenden Teilzahlungen für die Festschreibungszeit in Höhe

von 219.804,22 DM zuzüglich der seinerzeit noch nicht feststehenden Prämien für die

Kapital-Lebensversicherung, Angaben zur Tilgung (über Lebensversicherung) und zu den

monatlichen Zinsleistungen (930,74 DM), den Zinssatz (7,5 %), alle sonstigen bekannten

Kosten des Kredits, die unbekannten Kosten dem Grunde nach und den effektiven

Jahreszins (10,54 %).

cc) Im Übrigen wäre eine Nichtigkeit nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1

VerbrKrG geheilt, weil der Ehemann das Darlehen erhalten hat. Es ist auf sein Konto bei

der F. gezahlt worden. Auch wenn man in dieser Überweisung keine Auszahlung im Sinne

von § 6 Abs. 2 VerbrKrG sieht, weil der Ehemann nicht frei über das Darlehen verfügen

konnte, hat er das Geld empfangen, weil die Darlehensvaluta auf seine Anweisung an

einen Dritten, die Treuhänderin, ausgezahlt worden ist und der Ehemann sich diese

Anweisung wiederum nach Rechtsscheingrundsätzen zurechnen lassen muss (BGH, XI.

ZS, WM 2004, 1127, 1128 f.; a.A. unter Anwendung von § 9 VerbrKrG in Fällen eines

kreditfinanzierten Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds mit einheitlicher

Vertriebsorganisation der II. Zivilsenat, WM 2004, 1529, 1533).

Eine Unwirksamkeit des Darlehensvertrages nach den Vorschriften des

Haustürwiderrufsgesetzes macht die Klägerin nicht geltend. Dementsprechend legt sie

Tatsachen für eine solche auch nicht dar.

Ansprüche aus c.i.c. sind ebenfalls nicht begründet.

Die Klägerin macht eine unzureichende Beratung ihres Ehemannes geltend. Sie behauptet

- anders als die Kläger in den Fällen sogenannter Schrottimmobilien - nicht,

die Eigentumswohnung sei den vereinbarten Kaufpreis nicht wert gewesen oder die

Mieteinnahmen seien hinter ihrem Ehemann gemachten Angaben zurückgeblieben.

Unverständlich ist das Klagen der Klägerin darüber, dass die Mieteinnahmen geringer

seien als die monatlichen Belastungen. Denn bei einem fremdfinanzierten

Steuersparmodell liegt es in der Natur der Sache, dass der Immobilienerwerb über ersparte

Steuern mitfinanziert wird, Steuern aber nur zu sparen sind, wenn die steuerrechtlichen

Einnahmen aus der Vermietung negativ sind.

Sieht man von allgemeinen, ersichtlich unverbindlichen Anpreisungen wie "Schnäppchen"

einmal ab, bleiben noch vermeintliche Beratungsfehler zu folgenden Punkten:

Tilgungsaussetzung durch Lebensversicherung, Vorfälligkeitsentschädigung,

Risikominimierung durch Mietgarantie, fehlerhaftes Berechnungsbeispiel und fehlerhafte

Information zum Stand bereits geschlossener Kaufverträge. Dabei differenziert die Klägerin

nicht zwischen dem Darlehensvertrag vom 12./19. Dezember 1990 und dem vom 15./19.

August 1991, der Grundlage der streitgegenständlichen Zinszahlungen war. Sie will

ersichtlich Beratungsfehler, die für den ersten Darlehensvertrag ursächlich gewesen sein

sollen, fortwirken lassen, was konsequent ist.

Die gerügten Beratungsfehler sind - soweit Beratungsfehler überhaupt vorliegen - entweder

der Beklagten schon nicht zuzurechnen oder für den geltend gemachten Schaden nicht

kausal.

aa) Die Beklagte muss sich etwaiges Fehlverhalten der Vertriebsgesellschaft und deren

Mitarbeiters H. nur zurechnen lassen, soweit diese als Erfüllungsgehilfen in ihrem, der

Beklagten, Pflichtenkreis tätig geworden sind (§ 278 BGB).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von

Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe

im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein

Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (vgl. BGH, WM 2004,

620, 622 m.z.N.). Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur

monatlichen Belastung des Erwerbers betreffen nicht den Darlehensvertrag, sondern die

Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der

Bank. Eine Aufklärung des Erwerbers über diese Rechtslage schuldet die Bank

grundsätzlich nicht (BGH a.a.O.).

bb) Den Bereich der Anbahnung des Kreditgeschäfts betreffen nur die Punkte

Tilgungsaussetzung durch Abschluss einer Lebensversicherung und

Vorfälligkeitsentschädigung.

(1) Hinsichtlich der Tilgungsaussetzung durch Abschluss einer Lebensversicherung soll

der Ehemann der Klägerin nicht über die Nachteile dieser Finanzierungsart aufgeklärt

worden sein. Selbst wenn man insoweit einmal eine Aufklärungsbedürftigkeit des

Ehemannes unterstellt und ebenso, dass diese Aufklärung nicht geleistet worden ist, kann

nicht davon ausgegangen werden, dass durch dieses Aufklärungsdefizit der geltend

gemachte Schaden verursacht wurde. Insbesondere kann nicht vermutet werden, dass der

Ehemann bei Aufklärung über die Nachteile einer Tilgungsaussetzung bei Abschluss einer

Lebensversicherung von dem gesamten Geschäft Abstand genommen hätte. Eine derartige

Abstandnahme erscheint nicht als einzige vernünftige Handlungsalternative, weil der

Ehemann auch die Möglichkeit gehabt hätte, eine andere, ihm günstiger erscheinende Art

der Finanzierung zu wählen, gleichwohl aber die erstrebten Steuervorteile zu erzielen und

mit deren Hilfe Eigentum zu erwerben. Daher könnte die Klägerin allenfalls die Nachteile

erstattet verlangen, die ihr Ehemann dadurch erlitten hat, dass er keine ihm günstigere

Finanzierungsart gewählt hat. Derartige Nachteile hat die Klägerin jedoch nicht geltend

gemacht.

(2) Eines Hinweises auf eine etwa anfallende Vorfälligkeitsentschädigung bedurfte es

nicht. Bei der Vorfälligkeitsentschädigung handelt es sich um nichts anderes als einen

Anspruch auf entgangenem Gewinn. Dieser Anspruch folgt aus dem jedem bekannten

Grundsatz, dass geschlossene Verträge einzuhalten sind.

(3) Im Kern wirft die Klägerin der Beklagten vor, ihren Ehemann nicht darüber aufgeklärt zu

haben, dass er nicht zu jeder Zeit ohne jedweden Verlust oder Nachteil aus dem Geschäft

wieder "aussteigen" konnte. Dieser Vorwurf betrifft aber nicht den Bereich der Anbahnung

des Kreditvertrages, sondern das Für und Wider des Anlagegeschäfts.

Soweit die Klägerin die vorgelegten Berechnungsbeispiele bemängelt, betreffen diese

ebenfalls das Anlagegeschäft. Denn mit ihnen sollte unter Berücksichtigung von

Steuervorteilen die Rentabilität der Anlage aufgezeigt werden. Was den in Ansatz

gebrachten Zinssatz anbelangt, hat die Klägerin nicht dargelegt, dass dieser Zinssatz zum

Zeitpunkt der Berechnung nicht der aktuelle war.

cc) Über die mit dem zu finanzierenden Geschäft verbundenen Risiken hat die Bank den

Erwerber nur dann aufzuklären, wenn Umstände vorliegen, die ein besonderes

Aufklärungs- und Schutzbedürfnis des Erwerbers und Darlehensnehmers begründen und

nach Treu und Glauben einen Hinweis der Bank gebieten. So besteht eine

Aufklärungspflicht, wenn die Bank in Bezug auf die speziellen Risiken des Vorhabens

einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber dem Darlehensnehmer hat und dies auch

erkennen kann, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung in

schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt hat, wenn sie ihre Rolle als Kreditgeberin

überschritten und dadurch einen zusätzlichen Vertrauenstatbestand geschaffen hat oder

wenn sie sonst einen besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden geschaffen oder

dessen Entstehung begünstigt hat (vgl. nur BGH, BKR 2004, 172, 173; 2003, 583, 584 f.;

WM 2000, 1287, 1288; jeweils m.w.N.). Solche besonderen Umstände sind hier nicht

gegeben. Insbesondere ist die Beklagte nicht über ihre Rolle als Kreditgeberin

hinausgegangen. Sie hat keinen zusätzlichen Vertrauenstatbestand oder besonderen

Gefährdungstatbestand geschaffen oder dessen Entstehen begünstigt. Vielmehr hat sie in

ihrer sogenannten Globalzusage hervorgehoben, dass sie und der Partner des finanzierten

Geschäfts personenverschieden sind. Sie war auch nicht im Hinblick auf einen

bestehenden Interessenkonflikt aufklärungspflichtig. Die bloße Tatsache, dass sie auch

Kreditgeberin der Verkäuferin der Eigentumswohnung war, führt noch nicht zu einem

Interessenkonflikt (vgl. BGH, WM 2004, 172, 174; ZIP 2003, 160, 161).

Etwaige Einwendungen aus dem finanzierten Immobilienkauf kann die Klägerin der

Beklagten ebenfalls nicht entgegenhalten, erst recht steht der Klägerin aus abgetretenem

Recht ihres Ehemannes kein "Rückforderungsdurchgriff" zu.

Ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG ist gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG

ausgeschlossen.

Der streitgegenständliche Kredit ist ein durch ein Grundpfandrecht gesicherter Realkredit.

Wie sich aus dem Darlehensvertrag vom 15./19. August 1991 in Verbindung mit dem

Vertrag vom 12./19. Dezember 1990 ergibt, hat die F. dem Ehemann der Klägerin die

Hypobaufinanzierung (nur) "gegen Beleihung des nachstehend bezeichneten Objektes"

angeboten (siehe schon den Einleitungssatz des Angebotes vom 12. Dezember 1990 und

die dort auf Seite 2 zu Punkt 1 aufgeführte Sicherheit). Unerheblich ist, ob der Kredit

letztlich voll werthaltig gesichert werden sollte (vgl. BGH, NJW 2000, 2352; 2001, 509).

Auch die weitere Voraussetzung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG , wonach der Kredit zu für

grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite und deren Zwischenfinanzierung üblichen

Bedingungen gewährt werden muss, ist erfüllt. Die Beklagte hat mit ihrer Klageerwiderung

unwidersprochen behauptet, die vereinbarten Konditionen (7,5 % nominal bei 90 %

Auszahlung, 10,54 % effektiv bei fünfjähriger Zinsfestschreibung) seien marktüblich

gewesen, und dazu im Senatstermin klargestellt, dass sich die Marktüblichkeit auf eine

Baufinanzierung und grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite beziehe.

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in Fällen eines kreditfinanzierten Beitritts zu

einem geschlossenen Immobilienfonds mit einheitlicher Vertriebsorganisation die

Auffassung vertreten, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sei nicht anzuwenden, wenn das

Grundpfandrecht im Zeitpunkt des Erwerbs der Anlage schon bestellt gewesen sei (WM

2004, 1529, 1533). Unabhängig davon, dass hier zwar das Grundstück bereits mit einer

Gesamtgrundschuld belastet war, jedoch das Wohnungseigentum, welches der Ehemann

der Klägerin erworben hat, erst noch mit der Grundschuld in Darlehenshöhe, die den Kredit

letztlich absichern sollte, belastet werden sollte, ist zumindest in Fällen kreditfinanzierten

Immobilienerwerbs eine den Gesetzeswortlaut einschränkende und der

Entstehungsgeschichte (vgl. hierzu Wolf/Großerichter, WM 2004, 1993, 1994 f.)

entgegenstehende Auslegung nicht gerechtfertigt (vgl. Mülbert/ Hoger a.a.O. S. 2284 ff.).

Ein Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der

Rechtsprechung zum finanzierten Kauf/verbundenen Geschäft (vgl. BGH, WM 2000, 1287,

1288 m.w.N.) scheidet ebenfalls aus. Ein Rückgriff auf die von der Rechtsprechung zum

finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten und später auf fremdfinanzierte Geschäfte

anderer Art erweiterten, aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätze über den

Einwendungsdurchgriff kommt im Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht

mehr in Betracht. Dem Gesetzgeber des § 9 VerbrKrG war die Rechtsprechung zum

finanzierten Abzahlungsgeschäft bekannt. Nach der amtlichen Begründung des

Regierungsentwurfs zum Verbraucherkreditgesetz (BT-Drs. 11/5462, Seite 12, 23 f.) sollte

mit § 9 VerbrKrG in Anlehnung an diese Rechtsprechung eine gesetzliche Regelung

geschaffen werden. Dabei wurden die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze

zum Teil übernommen (BT-Drs. a.a.O. Seite 23), zum Teil aber auch modifiziert. Vor

diesem Hintergrund ist die Entscheidung des Gesetzgebers, Realkredite von der in § 9

VerbrKrG geschaffenen Vorschrift über verbundene Geschäfte unter den Voraussetzungen

des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auszunehmen, als bewusst getroffene, abschließende

Regelung anzusehen, die den Rückgriff auf den aus § 242 BGB hergeleiteten

richterrechtlichen Einwendungsdurchgriff grundsätzlich ausschließt (vgl. BGH, WM 2004,

620, 622 m.w.N.).

Dies hat seinen guten Grund. Denn bei einem grundpfandrechtlich abgesicherten,

fremdfinanzierten Immobilienerwerb erscheinen dem Erwerber Veräußerer und

Darlehensgeber regelmäßig nicht als eine wirtschaftliche Einheit. Im vorliegenden Fall war

das nicht anders. Zwar war die F. mit der Bauträgerin und Verkäuferin durch die

Globalzusage vom 20. November 1990 verbunden. Diese Bindung betraf aber nur das

Innenverhältnis zwischen Veräußerer und Darlehensgeber, nicht das Außenverhältnis zu

den Immobilienerwerbern. Diesen gegenüber hat die F. keinen zusätzlichen

Vertrauenstatbestand geschaffen. Vielmehr mussten diese, wurde ihnen die Verbindung

zwischen der F. und der Verkäuferin in Kenntnisnahme der Globalzusage überhaupt

bekannt, auch erkennen, dass sich die F. nicht in die Aufgaben der Verkäuferin und

Bauträgerin einbinden ließ (Abschnitt I Nr. 4 der Globalzusage).

Soweit die Berufung hinsichtlich der Klageanträge zu 2) und 3) zulässig ist, ist sie ebenfalls

unbegründet. Der Darlehensvertrag ist wirksam zustande gekommen. Die

Lebensversicherung sichert vereinbarungsgemäß das Darlehen mit ab. Spezielle

Einwendungen gegen ihre Mithaftung hat die Klägerin nicht geltend gemacht.

Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Haftungserklärung der

Klägerin nach § 138 BGB nichtig ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit finden ihre Grundlage in §§ 708 Nr.

10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 99.577,43 EUR. Die Beschwer der

Klägerin liegt über 20.000,00 EUR.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die

streitentscheidenden Rechtsfragen in Fällen eines kreditfinanzierten Immobilienerwerbs im

Steuersparmodell mit klar verteilten Rollen sind durch eine gesicherte Rechtsprechung des

XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs geklärt, wie nicht zuletzt auch aus dem von der

Beklagten mit Schriftsatz vom 15. November 2004 vorgelegten Beschluss vom 14.

September 2004 über die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde in dem

Revisionsverfahren XI ZR 302/03 hervorgeht.