Urteil des OLG Düsseldorf vom 02.04.2009

OLG Düsseldorf: wiedereinsetzung in den vorigen stand, arglistige täuschung, stand der technik, ausschluss der haftung, brand, anhörung, beweisverfahren, rückzahlung, kaufvertrag, kaufpreis

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-12 U 56/08

Datum:

02.04.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

12. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-12 U 56/08

Vorinstanz:

Landgericht Duisburg, 3 O 233/07

Tenor:

Dem Kläger wird wegen der Versäumung der Frist zur Begründung der

Berufung gegen das am 5. März 2008 verkündete Urteil der 3.

Zivilkammer -Einzelrichter- des Landgerichts Duisburg

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

Die Berufung des Klägers gegen das am 5. März 2008 verkündete Urteil

der 3. Zivilkammer -Einzelrichter- des Landgerichts Duisburg wird

zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten

gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils

vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leistet.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Beklagte war Eigentümerin der im erstinstanzlichen Schlussantrag des Klägers

näher bezeichneten Eigentumswohnung. Am 4. Mai 2004 gab der Kläger ein notariell

beurkundetes Angebot ab, das Wohnungseigentum von der Beklagten zu einem

Kaufpreis in Höhe von 108.200 € unter Ausschluss der Haftung der Verkäuferin für

Sachmängel am Grundstück und des Gebäudes (§ 4 Abs. 1 des Angebots) zu erwerben.

Ausweislich des beurkundeten Angebots erklärte der Kläger, sich an dieses bis zum 30.

September 2004 gebunden zu halten. Gemäß notarieller Urkunde vom 22. Juni 2004

erklärte die Beklagte, das Kaufangebot des Klägers anzunehmen. In der Folgezeit

zahlte der Kläger den im Angebot vom 4. Mai 2004 genannten Kaufpreis in voller Höhe

an die Beklagte. Er wurde als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Mit

anwaltlichem Schreiben vom 12. Oktober 2006 erklärte der Kläger gegenüber der

Beklagten die Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung. Mit der

Behauptung, die Beklagte habe ihm hinsichtlich des Grundbesitzes das Vorliegen von

Sachmängeln arglistig verschwiegen und ihn über die Vermietung getäuscht, außerdem

habe der Wert der Wohnung maximal nur 40.000 € betragen, verlangt der Kläger von der

Beklagten Zug um Zug gegen Rückgewähr des Wohnungseigentums die Rückzahlung

des beurkundeten Kaufpreises sowie wegen im Zusammenhang mit dem Erwerb des

Grundbesitzes aufgewendeter Nebenkosten Schadensersatz in Höhe von 6.500 €,

mithin insgesamt 114.700 € (nebst Zinsen).

Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien im Übrigen einschließlich der

dort gestellten Anträge wird auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil Bezug

genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen

ausgeführt: Dem Kläger stünden gegen die Beklagte keine vertraglichen oder

bereicherungsrechtlichen Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises sowie auf

Schadensersatz zu. Den ihm obliegenden Beweis dafür, dass das ihm übertragene

Objekt zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit Mängeln behaftet gewesen sei, die ihm

die Beklagte oder für diese zurechenbar handelnde Personen arglistig verschwiegen

hätten, habe der Kläger nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht erbracht. Bereits

das im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens des Landgerichts Duisburg zu Az.

13 OH 122/06 eingeholte und auf Grund einer Ortsbesichtigung vom 28. Februar 2007

erstellte Gutachten des Sachverständigen B... vom 20. März 2007 habe insoweit und

insbesondere auch hinsichtlich der vom Kläger gerügten Schimmel- und

Feuchteschäden keine eindeutigen Aussagen getroffen. Dies gelte umso mehr, als das

Gutachten den am 2. Mai 2006 in dem Wohngebäude erfolgten Brand nicht

berücksichtigt habe. Nach den schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen des

Sachverständigen im Rahmen seiner mündlichen Anhörung sei die Überzeugung von

einem arglistigen Handeln der Beklagten nicht zu gewinnen. Bezüglich der Feuchtigkeit

sowie der Schimmelpilzbildung in dem Objekt habe der Sachverständige dargelegt,

dass die von ihm bei der Begutachtung festgestellten Erscheinungen nicht mit

hinreichender Sicherheit auf einen früheren Entstehungsbeginn als zwei Jahre vor der

Besichtigung zurückzuführen seien. Auch hinter den Rigipsverkleidungen vorhandener

Schimmelpilz könne sich im Zusammenhang mit einer möglichen Taupunktverlagerung

erst nachträglich, das heißt erst nach dem Vorsetzen der Rigipskonstruktion entwickelt

haben. Ferner sei das Vorbringen des Klägers hinsichtlich einer angeblich permanent

durchnässten Holzpaneelwand (Küche) durch den Sachverständigen nicht bestätigt

worden. Einzelne Risse in dem Gebäude seien entgegen dem Vortrag des Klägers für

die Statik nicht relevant. Soweit der Sachverständige im Dachstuhl des Gebäudes eine

vermutlich mit Hausschwamm befallene und nach dem Brand freigelegte Pfette

beschrieben habe, könne nicht davon ausgegangen werden, dass dies der

Geschäftsführerin der Komplementärin der Beklagten und/oder ihrem Vater, dem

Zeugen M..., bereits im Jahre 2004 bekannt gewesen sei. Beide hätten solches nicht

bestätigt. Vielmehr habe der Zeuge M... glaubhaft bekundet, das Dachgeschoss sei

bereits vor dem Brand ausgebaut und vermietet worden und die Pfetten seien

dementsprechend, und zwar bereits im Jahre 1985, verkleidet worden. Das im Jahre

1906 errichtete Gebäude habe zudem, wie der Sachverständige ausgeführt habe, dem

damaligen Stand der Technik entsprochen. In Ermangelung einer anderweitigen

Zusicherung durch die Beklagte habe der Kläger bei Erwerb des Wohnungseigentums

hinsichtlich der Isolierung des Gebäudes gegen eindringende Feuchtigkeit nicht auf die

Einhaltung heute üblicher Standards vertrauen dürfen. Auf die im Rahmen des

selbständigen Beweisverfahrens erfolgten Angaben des Sachverständigen bezüglich

der Renovierungs- und Sanierungsbedürftigkeit des Objekts könne sich der Kläger

ebenfalls nicht berufen. Bei seiner mündlichen Anhörung habe der Sachverständige

klargestellt, bei seiner Besichtigung des Gebäudes von dem Brand im Jahre 2006 nichts

gewusst und diesen bei seiner damaligen Begutachtung daher auch nicht berücksichtigt

zu haben. Schließlich könne auch ein arglistiges Verschweigen von Rissbildungen in

der Erkerfassade sowie von korrodierenden Stahlträgern nicht festgestellt werden.

Dagegen spreche die Bekundung des Zeugen M..., auf eine entsprechende

bauaufsichtsrechtliche Rüge der Stadt O. aus dem Jahre 1999 hin seien bereits vor der

Veräußerung des Wohnungseigentums an den Kläger Sanierungsarbeiten durchgeführt

worden. Aber auch das eigene Vorbringen des Klägers lasse einen Schluss auf

arglistiges Handeln auf Seiten der Beklagten nicht zu, da hiernach diese Mängel von

außen unübersehbar hätten gewesen sein sollen.

Das Urteil ist dem Kläger am 27. März 2008 zugestellt worden. Gegen dieses hat er mit

am 25. April 2008 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Innerhalb der noch

laufenden Frist zur Begründung der Berufung hat er die Verlängerung dieser Frist

beantragt. Mit Verfügung des Senatsvorsitzenden ist die Berufungsbegründungsfrist bis

zum 23. Juni 2008 verlängert worden. Mit am 25. Juni 2008 eingegangenem Schriftsatz

hat der Beklagte die Berufung begründet. Er hat mit am 8. Juli 2008 eingegangenem

Schriftsatz wegen der Versäumung der Frist zur Berufungsbegründung die

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und diesen Antrag unter Beifügung

eidesstattlicher Versicherungen zweier Mitarbeiterinnen der Kanzlei seiner

Prozessbevollmächtigten (Bl. 246-248 GA) begründet (vgl. S. 1 bis 4 des Schriftsatzes v.

02.07.2008, Bl. 230-233).

In der Sache verfolgt der Kläger sein Klageziel nach Maßgabe seiner vor dem

Landgericht gestellten Anträge in vollem Umfang weiter und trägt insoweit im

Wesentlichen vor: Das Landgericht habe die Beweislastverteilung verkannt. Da die

Beklagte im Rahmen des dem Rechtsstreit vorangegangenen selbständigen

Beweisverfahrens innerhalb der ihr dort gemäß §§ 492 Abs. 1, 411 Abs. 4 ZPO

gesetzten Frist keine Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten vom 20.

März 2007 erhoben habe, trage sie hier die Beweislast dafür, dass das in dem

selbständigen Beweisverfahren erzielte Beweisergebnis unzutreffend sei. Das genannte

Gutachten habe tauglichen Beweis dafür erbracht, dass die Beklagte ihm, dem Kläger,

offenbarungspflichtige Mängel des Objekts arglistig verschwiegen habe. Soweit der

Sachverständige während des hiesigen Rechtsstreits im Rahmen seiner mündlichen

Anhörung weitere Ausführungen gemacht habe, hätten diese nicht berücksichtigt

werden dürfen. Das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft unter Verstoß gegen §§ 492

Abs. 1, 411 Abs. 4, 296 Abs. 1, Abs. 4 ZPO die Beweisaufnahme durch Anhörung des

Sachverständigen B... fortgesetzt. Dies sei wegen des fruchtlosen Ablaufs der der

Beklagten im selbständigen Beweisverfahren gesetzten Frist, zu dem schriftlichen

Gutachten Stellung zu nehmen, unstatthaft gewesen. Zu Unrecht habe das Landgericht

auch eine arglistige Täuschung der für die Beklagte Handelnden verneint.

Ferner ergebe sich eine erhebliche Mangelhaftigkeit des ihm, dem Kläger, übertragenen

Grundbesitzes aus weiteren Umständen. Im Zuge der Sanierungsarbeiten nach dem

Brand hätte sich ein mit brandschutzrechtlichen Vorschriften nicht vereinbarer Zustand

der Wohnung gezeigt. Nach Entfernung der Decken- und Wandverkleidungen habe sich

herausgestellt, dass die Decken lediglich an Drähten aufgehangen gewesen und in den

Brandschutzwänden Rohre verlegt worden seien. Nach Aufnahme der Oberböden sei

festzustellen gewesen, dass die der Befestigung der Böden dienenden Querbalken an

den Köpfen durchgefault und lediglich notdürftig sowie provisorisch repariert worden

seien.

Schließlich müsse die Beklagte den gezahlten Kaufpreis auch deshalb nach § 812 BGB

zurückerstatten, weil ein wirksamer Kaufvertrag zwischen den Parteien schon nicht

zustandegekommen sei. Soweit das Kaufangebot vom 4. Mai 2006 seine, des Klägers,

Bindung bis zum 30. September 2004 vorgesehen habe, handele es sich um eine von

der Beklagten verwendete Vertragsabschlussklausel, die ihn gemäß § 308 Nr. 1 BGB

unangemessen benachteiligt habe und daher unwirksam sei. Die sieben Wochen

später, am 22. Juni 2004, von der Beklagten erklärte Annahme des Kaufangebots sei

nicht mehr rechtzeitig im Sinne des § 147 Abs. 2 BGB erfolgt.

Der Kläger beantragt,

ihm wegen der Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung gegen das

angefochtene Urteil Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn

114.700 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz,

Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung der Eigentumswohnung Nr.

… in der …Straße …, O., eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts O. von …,

Blatt …, Gemarkung …., Flur .., Flurstück …, zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

den Wiedereinsetzungsantrag, hilfsweise die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches

Vorbringen. Den Rechtsausführungen der Berufung tritt sie entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der

Gerichtsakte, insbesondere die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen

Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig. Wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist ist

dem Kläger auf sein zulässiges Gesuch hin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu

gewähren. Nach dem von ihm glaubhaft gemachten Sachverhalt ist der Kläger ohne

eigenes oder ein ihm gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechenbares Verschulden seiner

Prozessbevollmächtigten an der Einhaltung der Frist zur Berufungsbegründung

gehindert gewesen.

III.

In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die

Klage abgewiesen. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine dem Kläger günstigere

Entscheidung.

Der Kläger hat gegen die Beklagte weder aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB noch aus §§ 812

Abs. 1 S. 1 in Verbindung mit 142, 123 BGB oder aus §§ 346 Abs. 1, 434, 437 Nr. 2,

440, 323 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung der von ihm auf die fragliche

Kaufpreisvereinbarung geleisteten 108.200 €. Von ihm im Zusammenhang mit dem

Erwerb des Grundbesitzes aufgewendete Nebenkosten kann er von der Beklagten

bereits dem Grunde nach nicht ersetzt verlangen.

Entgegen der Ansicht der Berufung kann der Kläger einen auf Rückzahlung der 108.200

€ gerichteten Anspruch gegen die Beklagte aus ungerechtfertigter Bereicherung nicht

daraus herleiten, dass von den Parteien schon keine einander entsprechenden

Willenserklärungen hinsichtlich des Erwerbs des Grundbesitzes abgegeben wurden.

Ob die Bestimmungen des beurkundeten Kaufangebots vom 4. Mai 2004 eine von der

Beklagten gestellte Vertragsabschlussklausel enthalten und der Kläger sich insoweit auf

eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 308 Nr. 1 BGB berufen kann, kann hier

offen bleiben.

Sofern die Bestimmung bezüglich der Bindung des Klägers an sein Kaufangebot eine

unwirksame Klausel darstellen sollte, hätte dies nach § 306 Abs. 1 BGB grundsätzlich

keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der sonstigen Vereinbarungen der Parteien

und es wäre gemäß § 306 Abs. 2 BGB insoweit auf die gesetzlichen Vorschriften

abzustellen.

Ob zwischen den Parteien ein Kaufvertrag durch das Angebot des Klägers vom 4. Mai

2004 und die Annahmeerklärung der Beklagten vom 22. Juni 2004, dieses Angebot

anzunehmen, zustandegekommen ist, hängt danach wegen § 147 Abs. 2 BGB davon

ab, ob der Kläger unter regelmäßigen Umständen mit dem Eingang der Antwort auf sein

Angebot sieben Wochen nach Abgabe desselben noch zu rechnen hatte. Von welcher

Höchstfrist insoweit auszugehen wäre, kann hier allerdings dahinstehen.

Zwei einander korrespondierende Willenserklärungen der Parteien würden nämlich

auch dann vorliegen, sollte das Kaufangebot des Klägers nicht innerhalb der Frist des §

147 Abs. 2 BGB angenommen worden sein. Die Annahmeerklärung der Beklagten vom

22. Juni 2004 würde im Falle ihrer Verspätung gemäß § 150 Abs. 1 BGB als neuer

Antrag gelten. Dieser ist mit Blick auf die Bezugnahme auf das Angebot vom 4. Mai

2006 auch hinreichend bestimmt. Den Antrag der Beklagten vom 22. Juni 2004 hat der

Kläger stillschweigend angenommen, indem er den im "Angebot" vom 4. Mai 2004

genannten Kaufpreis von 108.200 € vollständig an die Beklagte zahlte. Zwar fehlt es

insoweit an einer gemäß § 311 b Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich notwendigen

notariellen Beurkundung der Annahmeerklärung des Klägers. Dies führt indes nicht

wegen § 125 S. 1 BGB zur Unwirksamkeit des Vertrags. Dieser ist vielmehr nach § 311

b Abs. 1 S. 2 BGB seinem ganzen Inhalt nach gültig geworden, da die Auflassung des

Objekts und die Eintragung des Klägers als Wohnungseigentümer in das Grundbuch

nachfolgten.

Der Kaufvertrag ist auch nicht nach § 138 BGB nichtig. Für seine Behauptung, der Wert

der Wohnung habe maximal 40.000 € betragen, fehlen hinreichender Vortrag und ein

Beweisantritt des Klägers.

Der Kaufvertrag der Parteien ist auch nicht gemäß § 142 Abs. 1 BGB als von Anfang an

nichtig anzusehen. Seine auf den Abschluss des Kaufvertrages gerichtete

Willenserklärung hat der Kläger nicht wirksam angefochten, da ihm ein

Anfechtungsgrund nicht zustand. Er kann sich nicht gemäß § 123 BGB darauf berufen,

zur Abgabe seiner Willenserklärung durch arglistige Täuschung bestimmt worden zu

sein. Da ihm Mängel der Kaufsache nicht arglistig verschwiegen wurden, kann der

Kläger auch keinen kaufvertragsrechtlichen Anspruch auf Kaufpreisrückzahlung gemäß

§§ 346 Abs. 1, 434, 437 Nr. 2 BGB geltend machen und einen solchen nicht aus einer

vermeintlichen Unwirksamkeit des zu Gunsten der Beklagten ausbedungenen

Ausschlusses der Sachmangelgewährleistung aus § 444 BGB herleiten.

Zutreffend ist das Landgericht bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass die

Beweislast für das Vorliegen offenbarungspflichtiger Mängel zum Zeitpunkt des

Vertragsschlusses sowie für ein arglistiges Verschweigen dieser Mängel durch den

Verkäufer bei dem Käufer, hier also dem Kläger, liegt (vgl. für § 123 BGB:BGH, NJW

2001, 64 [65] zu III.; Palandt/Heinrichs/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 123 Rdnr. 30; für §

444 BGB: OLG Hamm, MDR 2005, 621, bei juris zu Rdnr. 15; OLG Köln, Urteil v. 20.

Dezember 2006 –11 U 133/06, bei juris zu Rdnr. 4).

Das Landgericht hat die Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung durch die

Beklagte nicht festgestellt. An diese Tatsachenfeststellungen ist der Senat gemäß § 529

Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser

Feststellungen zeigt auch die Berufung, die auf die Beweiswürdigung des Landgerichts

im Einzelnen schon nicht eingeht, nicht auf.

Soweit die Berufung unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des 10. Zivilsenats des

hiesigen Oberlandesgerichts meint, das Landgericht habe die Beweislastverteilung

verkannt, ist dem nicht zu folgen.

Für eine Umkehr der nach allgemeinen Grundsätzen regelmäßig den Käufer treffenden

Beweislast besteht hier kein rechtlich anerkennenswerter Grund.

Es erscheint bereits fraglich, ob denjenigen, der in einem selbständigen

Beweisverfahren innerhalb einer ihm dort gemäß §§ 492 Abs. 1, 411 Abs. 4 ZPO

gesetzten Frist keine Einwendungen erhoben hat, in einem späteren

Hauptsacheverfahren grundsätzlich die Beweislast dafür trifft, dass das in dem

vorangegangenen Beweisverfahren erzielte Beweisergebnis unzutreffend ist. Dies

bedarf hier allerdings keiner Entscheidung.

Vorliegend hat eine Beweislastumkehr zum Nachteil der Beklagten jedenfalls deshalb

auszuscheiden, weil das schriftliche Sachverständigengutachten vom 20. März 2007,

wie bereits das Landgericht dargelegt hat, an einem ersichtlichen und wesentlichen

Mangel leidet. Dieser liegt darin begründet, dass der Sachverständige, wie er bei seiner

Anhörung in diesem Rechtsstreit eingehend dargelegt hat, bei der Erstellung seines

schriftlichen Gutachtens den Brand vom 2. Mai 2006, die Löscharbeiten, den

nachfolgenden Leerstand der Wohnung des Klägers, die wegen des Brandes

entstandene Renovierungs- und Sanierungsbedürftigkeit des Objekts sowie die Frage

nach den Auswirkungen der genannten Umstände für den von ihm bei der

Objektbesichtigung vorgefundenen Zustand nicht berücksichtigt hatte. Dies gilt

insbesondere auch hinsichtlich der Feuchtigkeits- und Schimmelerscheinungen. Diese

hätte der Sachverständige von sich aus schon deshalb berücksichtigen müssen, weil

bereits in der Antragsschrift zum Beweisverfahren der Brand vom 2. Mai 2006 erwähnt

wurde (vgl. S. 4 der Antragsschrift, Bl. 4 der Akte 13 OH 122/06 - Landgericht Duisburg).

Das Gutachten des Sachverständigen B... vom 20. März 2007 war danach offensichtlich

fehlerhaft und bedurfte schon deshalb keiner Widerlegung.

Ohne Erfolg macht der Kläger des Weiteren geltend, das Landgericht habe unter

Verstoß gegen die Präklusionsnorm des § 296 Abs. 1 ZPO den Sachverständigen B...

zur Erläuterung des Gutachtens aus dem selbständigen Beweisverfahren geladen und

hierbei zu seinem Nachteil hervorgebrachte Erkenntnisse verwertet.

Es kann dahinstehen, ob es einen Verstoß gegen § 296 Abs. 1 ZPO darstellt, wenn das

zur Entscheidung der Hauptsache berufene Gericht eine Beweiserhebung durch

Beauftragung eines Sachverständigen durchführt, nachdem gegen ein im Rahmen

eines dem Rechtsstreit vorangegangenen selbständigen Beweisverfahrens eingeholtes

Gutachten innerhalb einer dort nach §§ 492 Abs. 1, 411 Abs. 4 ZPO gesetzten

Stellungnahmefrist keine Einwendungen erhoben wurden (vgl. dazu OLG Zweibrücken,

OLGR Zweibrücken 2006, 408 ff., bei juris zu Rdnrn. 20-22, a. A. OLG Brandenburg,

Urteil v. 15. Mai 2008 -5 U 88/07-, bei juris zu Rdnr. 44).

Vorliegend ist ein Verfahrensfehler des Landgerichts jedenfalls deshalb nicht gegeben,

weil das früher eingeholte Gutachten angesichts des unberücksichtigt gebliebenen

unstreitigen Brandschadens offensichtlich unrichtig und die Behebung dieses Mangels

geboten war.

Selbst wenn aber die Anhörung des Sachverständigen verfahrensfehlerhaft gewesen

wäre, könnte sich der Kläger hierauf nicht mit Erfolg berufen.

Der fragliche Verfahrensfehler wäre gemäß § 295 ZPO geheilt, weil der Kläger vor dem

Landgericht zum Ergebnis der Beweisaufnahme mündlich verhandelt hat, ohne den

vermeintlichen Mangel zu rügen.

Zudem hätte selbst ein etwaiger, nicht durch Heilung kompensierter Verstoß gegen §

296 Abs. 1 ZPO zu keinem anderen Ergebnis geführt. Es entspricht ständiger

höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass die Zulassung eines wegen § 296 Abs. 1,

Abs. 2 ZPO an sich ausgeschlossenen Vorbringens nicht mit einem Rechtsmittel

angegriffen werden kann (vgl. BGH, NJW 1991, 1896 f., bei juris zu Rdnrn. 3 f.; BGH,

NJW 1999, 2269 [2270], zu II. 2. c.; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 29. Aufl., § 296 Rdnr.

44).

Nach den Ausführungen des Sachverständigen bei seiner Anhörung und den Angaben

der vernommenen Zeugen ist das Landgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass

der Kläger für die behauptete arglistige Täuschung über Mängel des Objekts

beweisfällig geblieben ist. Der Beweiswürdigung des Landgerichts ist der Kläger, wie

bereits oben erwähnt, nicht entgegengetreten.

Soweit der Kläger erstmals mit der Berufung darlegt, das Wohnungseigentum sei auch

insoweit mangelbehaftet, als brandschutzrechtliche Bestimmungen nicht eingehalten

worden, die Decken lediglich an Drähten aufgehängt gewesen und Querbalken zur

Befestigung der Oberböden durchgefault gewesen seien, führt dies zu keiner

abweichenden Beurteilung. Dieser Vortrag ist bereits zu unbestimmt, um aus ihm auf

konkrete und gegebenenfalls offenbarungspflichtige Sachmängel schließen zu können.

Jedenfalls ist das Vorbringen deshalb unbeachtlich, weil es nicht darlegt, dass auf

Seiten der Beklagten die fraglichen Umstände zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses

bekannt gewesen seien. Dies gilt umso mehr, als der Kläger selbst auf diese Umstände

erst nach im Zusammenhang mit der Brandsanierung erfolgter Entfernung von Decken-

und Wandverkleidungen sowie der Eröffnung der Oberböden aufmerksam geworden

sein will und zudem unstreitig die Wohnung schon vor ihrem Verkauf an den Kläger seit

vielen Jahren vermietet war.

Es kommt aus den vorstehend genannten Gründen nicht mehr darauf an, ob das im

zweiten Rechtszug neue Vorbringen des Klägers wegen nicht entschuldigter

Verspätung ohnehin nicht berücksichtigungsfähig ist.

Eine angebliche arglistige Täuschung über die Vermietungssituation hat der Kläger

angesichts des entgegenstehenden Vortrags der Beklagten nicht hinreichend dargelegt.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 19.03.2009 gibt keine

Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 238 Abs. 4 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung zur Revision ist nicht veranlasst.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 114.700 €.

Sch. O. L.