Urteil des OLG Düsseldorf vom 15.10.2004

OLG Düsseldorf: sicherheitsleistung, aufrechnung, abnahme des werkes, treu und glauben, unternehmer, besteller, ersatzvornahme, nachfrist, werklohn, vergütung

Oberlandesgericht Düsseldorf, 22 U 108/03

Datum:

15.10.2004

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

22. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

22 U 108/03

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 31. Juli 2003 verkündete

Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach unter

Zurückwei-sung der Berufung im übrigen zu einem geringen Teil

abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 14.525,07 EUR nebst Zinsen

in Hö-he von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus

8.280,09 EUR seit dem 19. März 2003 und aus weiteren 6.244,98 EUR

seit dem 14. April 2003 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage

abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

G r ü n d e

Der Kläger, der durch Beschluss des Amtsgerichts Aachen vom 1. Januar 2002 zum

Insolvenzverwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn F.-J. L. (im

Folgenden: Schuldner) ernannt wurde, verlangt von der Beklagten Zahlung

ausstehenden Werklohns. Der Schuldner hatte für die Beklagte aufgrund Vertrages vom

22. Februar 2001 (Bl. 4 GA), in dem die Geltung der VOB/B vereinbart worden war,

Marmorarbeiten an einem Mehrfamilienhaus in R. erbracht. Als Pauschalfestpreis war

ein Betrag in Höhe von 249.049,68 DM vereinbart; außerdem kam es während der

Bauarbeiten zu drei Nachtragsaufträgen in einem Gesamtvolumen von 6.724,38 DM.

In dem Ursprungsvertrag war vereinbart, dass die Beklagte 5 % der

"Gesamtabrechnungssumme" als Sicherheit für die Dauer der mit fünfeinhalb Jahren

vereinbarten Gewährleistungsfrist einbehalten durfte und gegen Vorlage einer

Bankbürgschaft ("auf erste schriftliche Anforderung") auszuzahlen hatte.

Im Rahmen der zwischen den Parteien geführten Korrespondenz über die Abrechnung

des Bauvorhabens teilten die Bevollmächtigten der Beklagten dem Kläger unter dem 23.

August 2002 mit, dass sich unter Berücksichtigung von Gegenansprüchen der

Beklagten zugunsten des Schuldners ein offener Restbetrag in Höhe von 8.280,09 EUR

ergebe (Bl. 14 GA). Dieser Betrag errechnete sich wie folgt:

Auftragssumme Hauptauftrag

249.049,68 DM

./. 1,1 % für Baustrom, Versicherung und Schuttbeseitigung

2.739,55 DM

./. 5 % Sicherheitseinbehalt

12.452,48 DM

./. Gegenforderungen wg. Mängeln

27.386,17 DM

Auftragssumme Nachträge

6.724,38 DM

./. 6,1 % für Baustrom, Versicherung, Schuttbeseitigung und

Sicherheitseinbehalt

410,19 DM

Berechtigte Nachforderungen der Gesamtschuldnerin

4.781,92 DM

./. 6,1 % für Baustrom, Versicherung, Schuttbeseitigung und

Sicherheitseinbehalt

291,70 DM

Zwischensumme

217.275,89 DM

./. 3 % Skonto

6.518,28 DM

Zwischensumme

210.757,61 DM

./. Abschlagszahlungen

194.563,17 DM

Restbetrag

16.194,44 DM

8.280,09 EUR

Zugleich baten die Bevollmächtigten der Beklagten den Kläger um Bestätigung, dass

ausstehende Arbeiten an den Innenfensterbänken der Wohnung Nr. 3.04 ausgeführt

seien.

Mit Schreiben vom 3.9.2002 (Bl. 186 d. GA) forderte die Beklagte den Schuldner auf, bis

zum 10. September die Fensterbänke der Wohneinheit 3-04 abzuschleifen. Eine

Nachfrist mit der Androhung, die Leistung abzulehnen und anderweitig durchführen zu

lassen, erfolgte mit Schreiben vom 19. September 2002 unter Fristsetzung bis zum 26.

September 2002 (Bl. 189 d. GA). Da eine Durchführung der Arbeiten nicht erfolgte,

beauftragte die Beklagte die Firma L. mit den Arbeiten, die sie gem. Rechnung vom

22.10.2002 (Bl. 191 d. GA) zum Preis von 121,87 EUR durchführte.

Mit Schreiben vom 10. Oktober 2002 (Bl. 43 GA) forderte die Beklagte den Kläger auf,

weitere im Einzelnen bezeichnete Mängel an den von dem Schuldner vorgenommenen

Arbeiten beseitigen zu lassen und setzte hierfür eine Frist bis zum 23. Oktober 2002.

Daraufhin ließ der Kläger der Beklagten mit Schreiben vom 16. Oktober 2002 (Bl. 65

GA) mitteilen, dass er grundsätzlich bereit sei, "die gerügten Mängel kurzfristig zu prüfen

bzw. prüfen zu lassen und, sofern eine Verantwortlichkeit der Firma L. vorliegt, diese

auch beheben zu lassen". Zugleich ließ der Kläger die Beklagte unter Hinweis auf § 648

a BGB auffordern, eine Sicherheitsleistung in Höhe von 28.500,00 DM zu erbringen. Der

Kläger ließ der Beklagten für die Erbringung der Sicherheitsleistung eine Frist bis zum

21. Oktober 2002 setzen und kündigte an, weitere Arbeiten, insbesondere die

geforderten Nachbesserungsarbeiten zu verweigern, falls die Sicherheit nicht gestellt

werde. Mit Anwaltsschreiben vom 24. Oktober 2002 (Bl. 67 GA) ließ die Beklagte dem

Kläger mitteilen, dass die Sicherheitsleistung "in Ansehung eines rechnerisch

ausstehenden Werklohnanspruches von 28.500,00 DM = 14.316,17 EUR (...) in Form

einer Bankbürgschaft" erbracht werde. Mit weiterem Anwaltsschreiben vom 21.

November 2002 (Bl. 88 GA) ließ die Beklagte dem Kläger mitteilen, die

Vorraussetzungen für eine Sicherheitsleistung seien inzwischen geschaffen worden.

Der Kläger möge jedoch dazu Stellung nehmen, ob er als Insolvenzverwalter bereit und

in der Lage sei, die vorhandenen Mängel zu beseitigen.

Unter dem 28. Februar 2003 ließ der Kläger die Beklagte auffordern, den als

Sicherheitsleistung einbehaltenen Betrag in Höhe von 6.366,85 EUR bis zum 10. März

2003 auf ein Sperrkonto einzuzahlen (Bl. 32 GA). Mit weiterem Schreiben vom 17. März

2003 (Bl. 33 GA) ließ er Kläger der Beklagten hierfür eine Nachfrist bis zum 26. März

2003 setzen.

Mit Schreiben vom 30. April 2003 (Bl. 76 GA) rügte die Beklagte gegenüber dem Kläger

einen weiteren Mangel ("Natursteinbelag im Treppenhaus EG gelöst" (Bl. 79 GA) und

forderte den Kläger auf, diesen bis zum 10. Mai 2003 zu beseitigen.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger Zahlung des nach dem Schreiben der

Beklagtenvertreter vom 23. August 2002 offenen Betrages in Höhe von 8.280,09 EUR

sowie des als Sicherheit einbehaltenen Betrages in Höhe von weiteren 6.366,85 EUR.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 14.646,94 EUR nebst 5 % Zinsen über dem

Basiszinssatz aus 8.280,09 EUR seit Rechtshängigkeit der Klage (19. März 2003)

und aus 6.366,85 EUR seit Zustellung des Schriftsatzes vom 3. April 2003 (14.

April 2003) zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen und dies damit begründet, dass die

von dem Schuldner nach dem Bauvertrag eingebauten Fußmatten noch im

Vorbehaltseigentum der Lieferantin stünden. Durch die deshalb notwendig werdende

Beschaffung neuer Fußmatten entstünden ihr Kosten in einer die Klageforderung

übersteigenden Höhe. Außerdem hat die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit

Mangelbeseitigungskosten und sonstigen Ansprüchen in Höhe von insgesamt

10.034,47 EUR erklärt, die sich wie folgt zusammensetzen:

Beseitigung von Mängeln an den Fensterbänken der Wohnung 3.04 (Bl. 42

GA)

140,15

EUR

Erneuerung von abgerissenen Versiegelungsfugen (Bl. 45 GA)

319,14

EUR

Beseitigung der weiteren in dem Schreiben der Beklagten vom 10.10.2002

genannten Mängel (Bl. 56 GA)

8.572,28

EUR

Befestigung gelösten Natursteinbelages im Erdgeschoss des

1.002,90

Befestigung gelösten Natursteinbelages im Erdgeschoss des

Treppenhauses (Bl. 80 GA)

1.002,90

EUR

Gesamtbetrag

10.034,47

EUR

Das Landgericht hat der Klage durch das angefochtene Urteil stattgegeben. Zur

Begründung ist ausgeführt: Ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen des

angeblich noch bestehenden Vorbehaltseigentums an den von dem Schuldner

gelieferten Fußmatten bestehe nicht, da ein weitergeleiteter Eigentumsvorbehalt in den

Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Lieferantin nicht wirksam habe vereinbart

werden können und im Übrigen davon auszugehen sei, dass der Schuldner nach

diesen Allgemeinen Geschäftsbedingungen ermächtigt gewesen sei, das Eigentum an

den Matten im Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebes weiter zu

übertragen. Die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung scheitere an § 95

Abs. 1 Satz 3 InsO, da die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen zeitlich nach

der Klageforderung fällig geworden seien.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter, soweit sie

zur Zahlung eines über 4.612,47 EUR hinausgehenden Betrages verurteilt worden ist.

Sie beanstandet die Auffassung des Landgerichts zur Unzulässigkeit der Aufrechnung

als rechtsfehlerhaft und meint, § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO sei schon deshalb nicht

anwendbar, weil ihr - der Beklagten - ein die Fälligkeit der Klageforderung hinderndes

Zurückbehaltungsrecht wegen der gerügten Mängel zugestanden habe. Auch sei der

Kläger nicht berechtigt gewesen, Sicherheitsleistung wegen ausstehenden Werklohns

zu verlangen. Sie ist weiter der Ansicht, der Kläger könne seinen Werklohn nur

gemindert um die von ihr aufgewandten Mängelbeseitigungskosten verlangen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 31. Juli 2003 abzuändern und

die Klage abzuweisen, soweit sie zur Zahlung eines 4.612,47 EUR nebst 5 %

Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 14. April 2003 übersteigenden Betrages

verurteilt worden ist.

Der Kläger beantragt,

die Berufung, ausgenommen einen Betrag in Höhe von 121,87 EUR,

zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter vertiefender Wiederholung seines

erstinstanzlichen Vorbringens. Mit Schriftsatz vom 12. August 2004 hat er erklärt, den

Betrag aus der Rechnung L. in Höhe von 121,87 EUR ohne Anerkennung einer

Rechtspflicht von seiner Forderung in Abzug zu bringen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist - ausgenommen eines Betrages in Höhe von 121,87

EUR - nicht begründet.

Der Kläger kann von der Beklagten Zahlung von Werklohn auch in Höhe des in der

Berufung noch streitigen Betrages von 9.912,26 EUR verlangen.

1. Die - rechnerisch unstreitige - Werklohnforderung ist in Höhe des gesamten mit der

Klage noch geltend gemachten Betrages von 14.525,07 EUR (14.646,94 EUR

abzüglich 121,87 EUR) fällig.

a) Die für die Fälligkeit erforderliche Abnahme der von dem Schuldner erbrachten

Leistungen liegt vor. Soweit die Beklagte die Abnahme in erster Instanz ohne nähere

Begründung in Frage gestellt hat (Bl. 35 GA), hat ihre Rechtsverteidigung keinen Erfolg.

Denn die Beklagte hat das Bauvorhaben, nachdem der Schuldner seine Arbeiten

ausgeführt hatte, mit Anwaltsschreiben vom 23. August 2002 (Bl. 14 GA) abschließend

abgerechnet. Auf eine fehlende Abnahme hat sie sich insoweit - auch in der weiteren

Korrespondenz - nicht berufen, so dass - auch angesichts des Zeitablaufs - ohne

weiteres davon auszugehen ist, dass die von dem Schuldner erbrachten Leistungen in

Benutzung genommen wurden, weshalb das Werk gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B als

abgenommen gilt.

b) Die Werklohnforderung des Schuldners ist auch hinsichtlich der von der Beklagten

einbehaltenen Sicherheit fällig. Dem steht nicht die Regelung auf Seite 4 des

Bauvertrages (Bl. 6 GA) entgegen, wonach die Beklagte für die Dauer der mit

fünfeinhalb Jahren vereinbarten Gewährleistungsfrist berechtigt sein sollte, 5 % der

"Gesamtabrechnungssumme" als Sicherheit einzubehalten. Denn der

Sicherheitseinbehalt ist nicht wirksam vereinbart, da dem Schuldner lediglich das Recht

eingeräumt ist, den einbehaltenen Betrag - unter Ausschluss anderer in § 17 VOB/B

genannter Sicherheiten - gegen Zahlung einer Bankbürgschaft abzulösen, die die

"Zahlungsverpflichtung des Bürgen auf erst(e( schriftliche Anforderung" enthält. Die

Wirksamkeit dieser Regelung scheitert indes an § 9 Abs. 1 AGBG a. F., da sie den

Unternehmer unangemessen benachteiligt (allgem. Meinung, vgl. BGH BauR 2002, 463

(464(; 2001, 1093 (1095(; 2000, 1052 (1053(). Außerdem wäre die Verpflichtung des

Schuldners zur Sicherheitsleistung jedenfalls gem. § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B entfallen,

nachdem die Beklagte den einbehaltenen Betrag trotz der von dem Kläger mit

Schreiben vom 17. März 2003 (Bl. 33 GA) gesetzten Nachfrist nicht auf ein Sperrkonto

eingezahlt hatte.

2. Auf das in erster Instanz geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht wegen nicht

erbrachter Vertragsleistungen, dessen Vorliegen das Landgericht mit zutreffender

Begründung verneint hat, ist die Beklagte in der Berufung nicht mehr zurückgekommen.

Soweit die Beklagte gegenüber der Klageforderung in Höhe des in der Berufung noch

streitigen Betrages die "Aufrechnung" mit Schadensersatzansprüchen bzw. Ansprüchen

auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme erklärt hat, hat ihre Rechtsverteidigung

auch in zweiter Instanz keinen Erfolg.

a) Der Senat folgt allerdings nicht der in dem angefochtenen Urteil vertretenen Ansicht,

die von der Beklagten erklärte "Aufrechnung" scheitere an der Vorschrift des § 95 Abs. 1

Satz 3 InsO. Denn Schadensersatzansprüche des Bestellers sowie Ansprüche des

Bestellers auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten sind auch dann bloße

Rechnungspositionen bei der Ermittlung der Restvergütung, wenn der Besteller am

Vertrag festhält und das mangelhafte Werk behalten will (vgl. dazu Werner/Pastor, Der

Bauprozess, 10. Aufl., Rn. 2576 ff.; s. auch OLG Düsseldorf (5. Zivilsenat( BauR 1984,

308; OLG Naumburg BauR 2001, 1615 (1617( i.V.m. dem Nichtannahmebeschluss des

BGH vom 05.04.2001 - VII ZR 161/00 -; a.A. OLG Düsseldorf (21. Zivilsenat( BauR

2001, 290). Für eine Aufrechnung, deren Zulässigkeit an der Vorschrift des § 95 Abs. 1

Satz 3 InsO zu messen wäre, ist daher kein Raum.

Doch selbst wenn man mit dem Landgericht von einer Aufrechnung ausginge, würde

diese nicht an § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO scheitern. Denn indem der Kläger mit Schreiben

vom 1. Oktober 2002 (Bl. 65 GA) seine Bereitschaft erklärte, berechtigte Mängel

beheben zu lassen, hat er gemäß § 103 InsO die Erfüllung des Vertrages gewählt.

Damit sind eventuelle auf Zahlung von Geld gerichtete Gewährleistungsansprüche der

Beklagten in Höhe des Nachbesserungsaufwandes zu Masseverbindlichkeiten

geworden (vgl. BGH NJW 2002, 2783). § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO betrifft jedoch nur die

Aufrechnung durch Insolvenzgläubiger und nicht auch die Aufrechnung durch

Massegläubiger (vgl. BGH BKR 2003, 951 (954(), so dass die Aufrechnung jedenfalls in

Höhe des hier geltend gemachten Nachbesserungsaufwandes möglich gewesen wäre.

Ob § 95 Abs. 1 InsO überhaupt für Forderungen gilt, die - wie hier - zueinander in einem

synallagmatischen Verhältnis stehen (insoweit verneinend: MüKo-InsO/Kreft, § 103 Rn.

35), kann daher dahinstehen.

b) Letztlich kommt es auf die Frage, ob eine Aufrechnung zulässig gewesen wäre,

jedoch nicht an, da der Beklagten die geltend gemachten Gegenansprüche nicht

zustehen und der Vergütungsanspruch des Schuldners daher weder infolge einer

Aufrechnung noch im Wege der Verrechnung oder Minderung untergegangen bzw.

reduziert worden ist.

Der Kläger war nämlich berechtigt, die dem Schuldner obliegende Pflicht, die von der

Beklagten geltend gemachten Mängel zu beseitigen, zu verweigern, da die Beklagte

ihrerseits der Aufforderung des Klägers, eine Sicherheitsleistung für die ausstehende

Vergütung zu erbringen, nicht nachgekommen war. Dies hat zur Folge, dass es an dem

gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B für einen Anspruch auf Erstattung der Kosten der

Ersatzvornahme bzw. für einen entsprechenden Schadensersatzanspruch

erforderlichem Verzug des Schuldners (Klägers) mit der Mangelbeseitigung fehlt.

Gemäß § 648 a Abs. 1 BGB kann der Unternehmer im Falle der Erstellung eines

Bauwerks von dem Besteller Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen

verlangen. Gegenstand eines Verlangens nach Sicherheitsleistung können auch bereits

erbrachte, aber - zumindest teilweise - noch nicht bezahlte Werkleistungen sein (allgem.

Meinung vgl. BGH BauR 2001, 386 (389(; Schulze-Hagen BauR 1999, 210 (212(;

Ullrich MDR 1999, 1233 jeweils m.w.N.), so dass es im vorliegenden Fall nicht darauf

ankommt, ob auch der Aufwand für die geforderten Mangelbeseitigungsarbeiten eine

Sicherheitsleistung in der geforderten Höhe gerechtfertigt hätte. Denn jedenfalls

rechtfertigten die bereits erbrachten Leistungen das Verlangen nach einer

Sicherheitsleistung in Höhe des offenen Werklohnes.

Der Unternehmer kann die Sicherheitsleistung auch dann noch verlangen, wenn das

Werk - wie hier - bereits abgenommen ist, d. h. wenn es lediglich um Mängelbeseitigung

geht (BGH, Urteile vom 22.1.2004, NZBau 2004, 259 = NJW 2004, 1525; NZBau 2004,

261; NZBau 2004, 264 = NJW-RR 2004, 740; zuvor bereits OLG Düsseldorf (12.

Zivilsenat( BauR 2003, 1723 (1724(; OLG Brandenburg NZBau 2003, 678 (679(; OLG

Dresden NZBau 2000, 26 (27(; OLG Hamm (24. Zivilsenat( NJW-RR 2003, 520; OLG

Naumburg (6. Zivilsenat( NJW-RR 2001, 1165; (2. Zivilsenat( BauR 2001, 1603; OLG

München NZBau 2003, 676 (677(; OLG Stuttgart BauR 2001, 421 (422], Palandt/Sprau,

63. Auflage, § 648 a Rn. 9; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Auflage, Rn. 333). Denn

auch nach Abnahme der Werkleistung bleibt der Unternehmer in Ansehung eventueller

Mangelbeseitigungsarbeiten faktisch vorleistungspflichtig, weil der Besteller die

ausstehende Vergütung nur Zug-um-Zug gegen Mangelbeseitigung zahlen muss. Damit

unterscheidet sich jedoch die Interessenlage der Vertragsparteien wirtschaftlich nicht

von denjenigen vor Abnahme, weshalb der Unternehmer, dessen Werklohn noch nicht

vollständig gezahlt wurde und der noch (Mangelbeseitigungs-) Arbeiten zu erbringen

hat, auch nach der Abnahme gegen das sich aus der Vorleistungspflicht ergebende

Ausfallrisiko geschützt werden muss. Solange der Unternehmer daher in der Lage und

bereit ist, Mängel zu beseitigen, hat er auch ein grundsätzlich schützenswertes Interesse

an der Absicherung seines nach Mangelbeseitigung in voller Höhe durchsetzbaren

Vergütungsanspruchs. Soweit die Beklagte einwendet, der Kläger sei weder bereit noch

in der Lage gewesen, die gerügten Mängel zu beseitigen, weshalb er auch keine

Sicherheitsleistung habe verlangen können, hat ihre Rechtsverteidigung keinen Erfolg.

Dabei kann der Senat offen lassen, ob der Beklagten dieser Einwand bereits deshalb

abgeschnitten ist, weil sie sich mit Anwaltsschreiben vom 24. Oktober 2002 (Bl. 67 GA)

ausdrücklich zur Vorlage der Bürgschaft bereit erklärt und damit möglicherweise das

entsprechende Verlangen des Klägers als berechtigt anerkannt hat. Denn es ist nicht

ersichtlich, dass der Kläger aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen zur

Mangelbeseitigung außerstande oder hierzu nicht bereit gewesen wäre. Da die dem

Kläger gesetzte Frist zur Nachbesserung der in der Berufungsinstanz noch

streitgegenständlichen Mängel entsprechend dem Schreiben vom 23. Oktober 2002 (Bl.

43 GA) zum Zeitpunkt des Verlangens nach Sicherheitsleistung bzw. bei Ablauf der

hierzu gesetzten Frist (21. Oktober 2002, Bl. 66 GA) noch nicht abgelaufen war, war er

jedenfalls zur Nachbesserung "berechtigt". Auch der Umstand, dass über das Vermögen

des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, stand der Nachbesserung

durch den Kläger nicht entgegen. Eine auf § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B gestützte Kündigung

des Vertrages wäre aufgrund der Fertigstellung bzw. Abnahme der Leistungen ohnehin

nicht mehr in Betracht gekommen. Im Übrigen hat auch die Beklagte, wie ihr Schreiben

vom 10. Oktober 2002 zeigt, an dem Vertragsverhältnis festhalten wollen. Schließlich

hat der Kläger auch seinerseits mit Schreiben vom 16. Oktober 2002 (Bl. 65 GA)

mitteilen lassen, bereit zu sein, berechtigte Mängel prüfen und beheben zu lassen.

Damit hat er sich in Ausübung des ihm durch § 103 InsO eingeräumten Wahlrechts

ausdrücklich für die Vertragserfüllung entschieden. Aus diesem Grund hilft der

Beklagten auch der Hinweis auf das Urteil des OLG München vom 12. Juni 2003

(NZBau 2003, 675 = BauR 2004, 94) nicht weiter. Dort ist ausgeführt, dass ein auf § 648

a BGB gestütztes Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers ins Leere geht, wenn

er eine von dem Besteller verlangte Nachbesserung endgültig ablehnt. Eine derartige

Ablehnung des Nachbesserungsverlangens lag hier jedoch gerade nicht vor. Soweit der

Kläger im vorliegenden Rechtsstreit in Abrede gestellt hat, dass noch Schleifarbeiten in

der Wohnung Nr. 3.04 auszuführen waren (Bl. 60 GA), hatte dies jedenfalls keinen

Einfluss auf sein Nachbesserungsrecht in Ansehung der von der Beklagten mit

Schreiben vom 10. Oktober 2002 (Bl. 43 GA) geltend gemachten - weit umfangreicheren

- Mängel.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Kläger aus tatsächlichen - insbesondere

wirtschaftlichen - Gründen außerstande gewesen wäre, dem

Mangelbeseitigungsverlangen der Beklagten nachzukommen. Denn es ist weder

ersichtlich noch von der Beklagten vorgetragen, dass der Schuldner seinen

Geschäftsbetrieb bereits eingestellt hatte und daher - nach Erbringung der

Sicherheitsleistung - eine Beseitigung der Mängel nicht mehr hätte vornehmen können.

Soweit der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor

dem Landgericht die Möglichkeit der Mangelbeseitigung durch den Kläger sowie seine

entsprechende Bereitschaft hierzu unter Hinweis darauf in Abrede gestellt hat, dass

tatsächlich nicht nachgebessert worden sei (Bl. 97 GA), ergibt sich hieraus nichts

Abweichendes. Denn der Klägervertreter hat die unterbliebene Nachbesserung -

nachvollziehbar - damit erklärt, dass die geforderte Sicherheitsleistung nicht erbracht

worden sei. Im übrigen wäre die Beklagte für die fehlende Leistungsfähigkeit und

Leistungsbereitschaft des Klägers auch darlegungs- und beweispflichtig. Umstände, aus

denen (ansonsten) hierauf geschlossen werden könnte, hat sie jedoch nicht

vorgetragen.

Das Verlangen des Klägers nach Sicherheitsleistung verstieß auch nicht gegen Treu

und Glauben. Denn der Kläger hätte den für die Mangelbeseitigung erforderlichen

Aufwand aus der Masse bestreiten müssen, so dass es - auch unter Berücksichtigung

seiner persönlichen Haftung gemäß § 61 InsO - nachvollziehbar und verständlich ist,

dass er derartige Aufwendungen nur tätigen wollte, wenn er auch sicher sein konnte,

anschließend die ausstehende Vergütung zur Masse zu erhalten. Schließlich scheiterte

das berechtigte Verlangen des Klägers nach Sicherheitsleistung auch nicht daran, dass

er selbst vertragsuntreu geworden wäre, indem er - nach dem Vortrag der Beklagten zu

Unrecht - behauptet hat, Mangelbeseitigungsarbeiten in der Wohnung Nr. 3.04 bereits

ausgeführt zu haben. Denn allein hierauf konnte die Beklagte noch nicht die berechtigte

Annahme stützen, der Kläger werde sich auch im Übrigen vertragsuntreu verhalten,

insbesondere die von ihr gerügten Mängel nicht beseitigen.

Da die Beklagte somit - trotz vorheriger Ankündigung (Bl. 67 GA) - die geforderte

Sicherheitsleistung nicht erbrachte, konnte der Kläger seinerseits die von der Beklagten

verlangten Mangelbeseitigungsarbeiten verweigern mit der Folge, dass es an einem

Verzug mit der Mangelbeseitigung und somit an den Voraussetzungen für einen

aufrechenbaren Kostenerstattungs- oder Schadensersatzanspruch fehlt .

a) Damit scheiden aufrechenbare Ansprüche der Beklagten gem. § 633 Abs. 3 BGB a.F.

auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen aus einer Ersatzvornahme aus.

Voraussetzung des Selbsthilferechts ist ein vom Unternehmer nicht rechzeitig erfüllter

Mängelbeseitigungsanspruch (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. A., Rn. 1579). Wird

ein noch bestehendes Nachbesserungsrecht durch eine voreilige Ersatzvornahme

ausgeschaltet, besteht kein Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten (BGH

BauR 1988, 82, 83; NJW-RR 1988, 208, 209; Kniffka/Koeble, Kompendium des

Baurechts, 2. A. 2004, Rn. 173; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. A., Rn. 1579).

"Voreilig" ist die Mängelbeseitigung auch dann, wenn infolge eines

Sicherheitsverlangens nach § 648 a BGB, dem der Besteller nicht nachgekommen ist,

ein Verzug des Werkunternehmers mit der Mängelbeseitigung nicht vorliegt und deshalb

sein Nachbesserungsrecht fortbesteht.

b) Ansprüche der Beklagten ergeben sich auch nicht aus den §§ 648 a Abs. 5, 643, 645

Abs. 1 BGB. Eine Vertragsauflösung liegt nicht vor. Das Schreiben vom 16.10.2002 (Bl.

65 d. GA) betrifft allein die Vorschrift des § 648 a Abs.1 S. 1 BGB. Die

Bauunternehmung hat (erstmals) Sicherheit verlangt und entsprechend dieser Vorschrift

der Beklagten eine Frist mit der Erklärung bestimmt, dass sie nach Ablauf dieser Frist

ihre Leistung, hier die Mängelbeseitigung, verweigert. Eine solche Erklärung führt aber

noch nicht zur Vertragsauflösung mit der Folge, dass der Werklohnanspruch nur

gemindert um ersparte Aufwendungen, zu denen auch die Kosten der

Mängelbeseitigung gehören können, verlangt werden kann. Dafür ist entsprechend §

648 a Abs. 5 S. 1, 643 BGB grundsätzlich erforderlich, dass eine (weitere) Nachfrist

gesetzt wird mit der Erklärung, dass nach Ablauf der Nachfrist der Vertrag aufgehoben

sein soll. Die Nachfristsetzungen nach § 648 a Abs. 1 BGB und nach § 648 a Abs. 5

BGB ermöglichen dem Werkunternehmer, unterschiedliche Ziele zu verfolgen: Mit der

Fristsetzung nach § 648 a Abs. 1 BGB erreicht der Werkunternehmer zunächst nur, dass

er nicht mehr leistungs- (hier: nachbesserungs-) pflichtig ist. Mit der Fristsetzung nach §

648 a Abs. 5 BGB kann er die Vertragsbeendigung herbeiführen, wenn er die

Abrechnung herbeiführen möchte, wobei er dann dem Risiko ausgetzt ist, nur eine um

die Mängelbeseitigungskosten geminderte Vergütung zu erhalten. Der

Werkunternehmer ist jedoch nicht verpflichtet, diesen Weg zu beschreiten (BGH NJW

2004, 1525, 1526).. Er kann sich auch dafür entscheiden, das Vertragsverhältnis

bestehen zu lassen und mit seiner Vergütungsklage den vollen Werklohn zu verlangen,

wobei er dann ggbfs. auch bei einem Sicherheitsverlagen einem Zurückbehaltungsrecht

des Bestellers ausgesetzt ist (BGH NJW2004, 1525, 1527). Dabei ist eine Verpflichtung

des Unternehmers, den Vertrag zu beenden, nicht gegeben. Es handelt sich um ein

weiteres Gestaltungsrecht, das dem Werkunternehmer die Vertragsauflösung lediglich

ermöglicht (vergl. BGH NZBau 2004, 261; NJW 2004, 1525, 1526). Entscheidet sich der

Werkunternehmer dafür, von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch zu machen, so

verbleibt dem Besteller, der keine Sicherheit leistet, die Möglichkeit, seinerseits eine

Vertragsbeendigung durch eine Kündigung nach § 649 BGB zu erreichen. Diese ist dem

Besteller auch nach Abnahme des Werkes, aber vor Abschluss von

Mängelbeseitigungsarbeiten, möglich (Palandt/Sprau, 63. A., § 649 BGB Rn. 1).

Die Klägerin hat vorliegend von der Möglichkeit, den vollen Werklohn zu verlangen,

Gebrauch gemacht. Die Erklärung vom 16.10.2002 (Bl. 65 d. GA) ist keine

Nachfristsetzung entsprechend § 648 a Abs. 5 BGB, sondern eine solche nach § 648 a

Abs. 1 BGB. Mit ihr hat die Klägerin zur Absicherung ihres Vergütungsanspruches bei

erfolgter Mängelbeseitigung erstmals Sicherheit verlangt. Damit ist nicht zugleich i.S.

des § 648 a Abs. 5 BGB das Begehren nach Vertragsaufhebung, hier gerichtet auf die

endgültige Ablehnung von Mängelbeseitigungsarbeiten, erklärt. Auch dann, wenn der

Unternehmer Sicherheit verlangt hat, der Besteller diese jedoch nicht geleistet hat, führt

dies nicht zugleich zu einer Vertragsauflösung. In dieser Situation ist in entsprechender

Anwendung des § 648 a Abs. 5 BGB erforderlich, dass der Unternehmer eine Erklärung

mit rechtsgestaltender Wirkung abgibt. Diese muss darauf gerichtet sein, die

Mängelbeseitigung abzulehnen, weil die Sicherheit nicht geleistet wurde (BGH NJW-

RR 2004, 740, 743; NJW-RR 2004, 1525, 1527). Dabei muss es sich um eine endültige

Ablehnung der Mängelbeseitung handeln. Soweit der Unternehmer diese lediglich

vorübergehend verweigert, weil Sicherheit nicht geleistet wurde und deshalb kein

Verzug besteht, macht er allein von der im nach § 648 a Abs. 1 BGB eingeräumten

Möglichkeit der Leistungsverweigerung Gebrauch.

Ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen der geltend gemachten Mängel kommt

nicht mehr in Betracht, da die Mängel - nach Ersatzvornahme durch die Beklagte - nicht

mehr bestehen. Aufrechenbare Bereicherungsansprüche der Beklagten scheiden schon

aus systematischen Gründen aus, da andernfalls jede gegenüber dem Unternehmer

nicht gerechtfertigte Ersatzvornahme zu einem Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB führen

würde.

6. Der zugesprochene Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO; die

Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10,

713 ZPO.

Es liegen keine Gründe i.S. von § 543 Abs. 2 ZPO vor, die Revision zuzulassen, da

sowohl die Frage der Rechtsfolgen einer voreiligen Nachbesserung als auch die der

erforderlichen Fristsetzungen bzw. Erklärungen nach § 648 a) Abs. 1, 5 BGB

höchstrichterlich geklärt sind und die Entscheidung damit insbesondere auch in

Übereinstimmung mit den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 22.1.2004 steht.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 10.034,47 EUR festgesetzt.

a. Dr. F.