Urteil des OLG Dresden vom 20.07.2010

OLG Dresden: gemeinschaftspraxis, orthopädie, zustand der mietsache, mietvertrag, entgangener gewinn, chirurgie, vermietung, konkurrenz, prävention, minderung

Leitsatz

Im Verstoß des Vermieters gegen eine vertragliche Konkur-

renzschutzklausel liegt kein Mangel der Mietsache i.S.v.

§ 536 As. 1 BGB (entgegen OLG Düsseldorf NZM 2001, 1033; KG

NZM 2007, 566; OLG Koblenz NZM 2008, 405). Der Mieter kann

aber gemäß § 280 Abs. 1 BGB den Ersatz des auf dem Verstoß

beruhenden Schadens verlangen.

OLG Dresden, 5. Zivilsenat, Urteil vom 20.07.2010,

Az.: 5 U 1286/09

Oberlandesgericht

Dresden

5. Zivilsenat

Aktenzeichen: 5 U 1286/09

8 O 3194/07 LG Leipzig

Verkündet am 20.07.2010

Die Urkundsbeamtin:

D……

Justizobersekretärin

NAMEN

URTEIL

In dem Rechtsstreit

Dr. W……. B….

Kläger und Berufungsbeklagter

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

gegen

S.. GmbH & Co. KG

v.d.d. W…….. ………. GbR,

d.v.d.d. Gesellschafter..

Beklagte und Berufungsklägerin

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

wegen Forderung

hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden auf-

grund der mündlichen Verhandlung vom 15.06.2010 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Kazele,

Richter am Oberlandesgericht Alberts und

Richterin am Oberlandesgericht Niklas

für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des

Landgerichts Leipzig, 8. Zivilkammer, vom 14.07.2009

(8 O 3194/07) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, die durch die Vermietung

von Praxisräumen in dem Objekt "Praxisklinik am J…………"

in ……. an die Gemeinschaftspraxis Dr. med. H……. und Dr.

med. S…….. eingetretene Konkurrenzsituation in Bezug

auf die im gleichen Objekt gelegene Praxis des Klägers

zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu beseitigen.

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, die an

die Gemeinschaftspraxis Dr. med. H……. und Dr. med.

S…….. vermieteten Praxisräume um zusätzliche Flächen zu

erweitern, ohne den Konkurrenzschutz des Klägers wie-

derherzustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückge-

wiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tra-

gen der Kläger 5/8 und die Beklagte 3/8.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger und die Beklagte können die Zwangsvollstrek-

kung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von

110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht

der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstre-

ckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Beschluss:

Der

Streitwert

für

das

Berufungsverfahren

wird

auf

101.807,31 EUR festgesetzt.

Gründe:

Die Parteien streiten über den Umfang vertraglich gewährten

Konkurrenzschutzes in einem Mietvertrag über eine Arztpra-

xis.

Der Kläger ist Arzt und Facharzt für Orthopädie. Er schloss

am 28.03./26.04.2002 mit S…….. W…….. einen Mietvertrag (An-

lage K 1) über Räume im 3. OG des Hauses J………….. in …….

("Praxisklinik am J…………") zum Betrieb einer Arztpraxis für

Orthopädie. Am 07./13.11.2002 kam es zu einem Nachtrag (An-

lage K 2). Der Mietvertrag ist auf eine feste Vertragslauf-

zeit von 10 Jahren vom 01.07.2002 bis zum 30.06.2012 abge-

schlossen. Dem Kläger ist ein Optionsrecht für eine zweima-

lige Verlängerung um jeweils 5 Jahre eingeräumt. Die monat-

liche Gesamtmiete für die Räumlichkeiten betrug im Zeitraum

vom 01.11.2002 bis zum 01.07.2007 1.785,42 EUR und beträgt

seit dem 01.07.2007 1.868,39 EUR. Die Beklagte ist zum

01.01.2005 in die Vermieterstellung eingetreten.

Die Parteien streiten über die Reichweite der Konkurrenz-

schutzklausel in § 9 des Mietvertrages. Diese lautet: "Der

Vermieter gewährt für die Fachrichtung Orthopädie und den

Schwerpunkt Chirotherapie des Mieters Konkurrenzschutz im

Projekt, ausgenommen ist die Traumatologie für Kinder und

Jugendliche und die Chirotherapie Kinder und Jugendlicher.

Der Vermieter kann an einen Arzt derselben Fachdisziplin mit

demselben Schwerpunkt, die bereits im Projekt vertreten ist,

nur dann eine Vermietung an einen solchen Kollegen vorneh-

men, wenn der Mieter sein Einverständnis hierzu schriftlich

erklärt hat. Die Konkurrenzschutzklausel wird nur gegenüber

Mietern im Objekt wirksam."

Im Sommer 2003 wurde von Rechtsvorgänger der Beklagten im

selben Hause ein Mietvertrag zum Betrieb einer Arztpraxis

für die Fachdisziplin Chirurgie/Unfallchirurgie/D-Arzt mit

dem Arzt Dr. O… H……. geschlossen, in welchen mit Wirkung zum

Sommer 2004 der Arzt Dr. L… S…….. zusätzlich eintrat. Auch

dieser Mietvertrag ist auf 10 Jahre befristet, verbunden mit

einer zweifachen Verlängerungsoption jeweils für 5 Jahre,

und er enthält einen Konkurrenzschutz für die Fachrichtung

der Chirurgie und den Schwerpunkt der Unfallchirurgie. Die

Gemeinschaftspraxis von Dr. H……n und Dr. S…….. bezeichnet

sich in ihrem Internetauftritt ("www………….de") als Schwer-

punktpraxis für Arthroskopie und Gelenkchirurgie. Sie ist

auf chirurgischem Gebiet tätig und führt u.a. operative Ein-

griffe an den Stütz- und Bewegungsorganen durch.

Die Parteien streiten darüber, ob die Gemeinschaftspraxis

damit in einem Bereich tätig wird, welcher dem Kläger auf-

grund der Konkurrenzschutzklausel in § 9 seines Mietvertra-

ges vorbehalten ist. Dabei ist zwischen den Parteien insbe-

sondere umstritten, ob der dem Kläger gewährte Konkurrenz-

schutz nur das Fachgebiet der Orthopädie oder zusätzlich

auch die Traumatologie umfasst und inwieweit dadurch ein

Konkurrenzverhältnis für die von der Gemeinschaftspraxis an-

gebotene Unfallchirurgie entsteht.

Der Kläger hat mit dem Schreiben seines Prozessbevollmäch-

tigten vom 12.08.2005 (Anlage K 3) den Verstoß der Beklagten

gegen die vertragliche Konkurrenzschutzklausel gerügt, die

Beklagte zur Beseitigung aufgefordert sowie erklärt, er wer-

de die Miete nur noch unter Vorbehalt zahlen und Minderungs-

ansprüche geltend machen.

Der Kläger macht sowohl den mietrechtlichen Erfüllungsan-

spruch als auch das Eingreifen von Mietminderungen geltend.

So verlangt er die Rückzahlung von überzahlter Miete im

Zeitraum von August 2005 bis September 2007 i.H.v. 23.334,93

EUR und begehrt die Feststellung, dass die Miete - wegen der

bestehenden Konkurrenzsituation - um 50 % der Warmmiete ge-

mindert ist.

Wegen des Sachvortrages im Übrigen und der in 1. Instanz ge-

stellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils des

Landgerichts Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage mit seinem Urteil vom

14.07.2009 antragsgemäß stattgegeben, die Beklagte also ver-

urteilt, die im Hause bestehende Konkurrenzsituation zu be-

seitigen und an den Kläger überzahlte Miete i.H.v. 23.334,93

EUR zurückzuzahlen. Ferner hat das Landgericht festgestellt,

dass die vom Kläger für die Praxisräume zu zahlende Warmmie-

te für den Zeitraum der andauernden Konkurrenzsituation um

50 % gemindert ist.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausge-

führt, die Auslegung der Konkurrenzschutzklausel in § 9 des

Mietvertrages ergebe, dass sich der Konkurrenzschutz sowohl

auf die Fachrichtung Orthopädie als auch auf die Traumatolo-

gie erstrecke. Zwischen diesem, von der Konkurrenzschutz-

klausel geschützten, Tätigkeitsbereich des Klägers und dem

Tätigkeitsbereich der Gemeinschaftspraxis beständen Über-

schneidungen in wesentlichen Punkten. Demzufolge verstoße

die Vermietung von Räumlichkeiten an die Gemeinschaftspraxis

gegen den dem Kläger gewährten Konkurrenzschutz. Der Verstoß

gegen den vertraglich Konkurrenzschutz sei auch als Mietman-

gel i.S.v. § 536 BGB zu verstehen. Die Höhe der angemessenen

Minderung schätzt das Landgericht nach § 287 ZPO auf 50 %.

Gegen das ihr am 22.07.2009 zugestellte Urteil hat die Be-

klagte am 17.08.2009 Berufung eingelegt und diese - nach

entsprechender Fristverlängerung - am 30.09.2009 begründet.

Die Beklagte trägt im Wesentlichen vor, das Landgericht habe

zwar zutreffend angenommen, dass der Umfang des dem Kläger

gewährten Konkurrenzschutzes durch Auslegung von § 9 des

Mietvertrages zu ermitteln sei. Die Auslegung habe das Land-

gericht aber fehlerhaft vorgenommen. Maßgeblich für die Aus-

legung sei die Sächsische Weiterbildungsordnung in der zum

Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebenden, also in der bis

zum 31.12.2005 geltenden, Fassung. Danach gehöre die Trauma-

tologie nicht zur Fachdisziplin der Orthopädie. Soweit in

die Konkurrenzschutzklausel mit aufgenommen worden sei, dass

die Traumatologie für Kinder und Jugendliche nicht erfasst

sei, bedeutet dies nicht im Umkehrschluss, dass die übrige

Traumatologie von der Konkurrenzschutzklausel hätte erfasst

werden sollen. Der Kläger genieße demzufolge Konkurrenz-

schutz nur für die Fachdisziplin der Orthopädie und den

Schwerpunkt Chirotherapie. Im Kern sei die Tätigkeit in die-

ser Fachrichtung abgegrenzt von derjenigen der Gemein-

schaftspraxis, welche sich auf die Fachrichtung der Chirur-

gie und den Schwerpunkt der Unfallchirurgie erstrecke. So-

weit sich beide Fachdisziplinen in Teilbereichen überschnit-

ten, führe auch dies nicht zu einem Verstoß gegen den ver-

traglich zugesagten Konkurrenzschutz des Klägers, denn es

sei das medizinische Grundkonzept der Praxisklinik am J…………

(Anlage B 1) zu berücksichtigen, welches als Anlage 1 dem

Mietvertrag beigefügt worden und in der Vorbemerkung zum

Mietvertrag in Bezug genommen worden sei. Danach sollte im

Wechselspiel zwischen Spezialisierung und Integration ein

medizinisches Gesamtprofil der Praxisklinik erreicht werden.

Überschneidungen in Teilbereichen, welche auch die Sächsi-

sche Weiterbildungsordnung vorsehe, seien danach von den

Mietern auch unter Berücksichtigung des vertraglichen Kon-

kurrenzschutzes hinzunehmen. Berücksichtige man diese Über-

legungen bei der Auslegung der Konkurrenzschutzklausel, dann

seien keine wesentlichen Überschneidungen der Tätigkeitsbe-

reiche der Praxis des Klägers einerseits und der Gemein-

schaftspraxis Dr. H……./Dr. S…….. andererseits festzustellen.

Jedenfalls treffe den Kläger ein Mitverschulden an der ein-

getretenen Konkurrenzsituation, weil er vor Abschluss des

Vertrages mit Herrn Dr. H……. gewusst habe, dass sich dieser

auf Gelenkchirurgie habe spezialisieren wollen.

Das Landgericht habe weiterhin rechtsfehlerhaft angenommen,

dass ein etwaiger Verstoß gegen die Konkurrenzschutzklausel

ein Mietmangel i.S.v. § 536 BGB sei. Zudem sei im Falle des

Vorliegens eines Mangels auch die angenommene Minderungshöhe

von 50 % zu hoch. Soweit sich der Kläger hilfsweise auf das

Bestehen von Schadensersatzansprüchen in Höhe des geltend

gemachten Minderungsbetrages berufe, sei dies nicht begrün-

det, weil er das Entstehen eines entsprechenden Schadens

nicht dargelegt habe.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 14.07.2009 verkündeten Urteils

des Landgerichts Leipzig, Az. 8 O 3194/07, die Klage

abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

sowie

hilfsweise, für den Fall, dass der Senat nicht von ei-

ner Minderung ausgehe, festzustellen, dass der Kläger

berechtigt ist, von der Beklagten Schadensersatz in Hö-

he von 50 % der Warmmiete für die von ihm gemieteten

Praxisräume zu begehren, solange die durch die Vermie-

tung von Praxisräumen an die Gemeinschaftspraxis Dr.

med. H……. & Dr. med. S…….. eingetretene Konkurrenzsitu-

ation angedauert hat.

Er verteidigt zunächst das Urteil des Landgerichts mit der

darin enthaltenen Begründung. Weiterhin führt er aus, aus

den in Anlage 1 der Weiterbildungsordnung der Sächsischen

Landesärztekammer vom 22.11.2002 enthaltenen Gebietsdefini-

tionen ergebe sich, dass das Fachgebiet der Orthopädie ge-

genüber dem Fachgebiet der Chirurgie die speziellere Fach-

disziplin für die "Prävention, Erkennung, die operative und

nichtoperative Behandlung von Verletzungen und Verletzungs-

folgen der Stütz- und Bewegungsorgane" sei. Diesem Umstand

sei inzwischen dadurch Rechnung getragen, dass der Schwer-

punkt Unfallchirurgie des Fachgebietes Chirurgie dem Fachge-

biet der Orthopädie zugeschlagen worden sei, mit der Folge,

dass die bisherige Facharztbezeichnung für Orthopädie nun

geändert worden sei in "Facharzt für Orthopädie und Unfall-

chirurgie". Diese Bezeichnung dürfe auch der Kläger führen,

wie sich aus der als Anlage K 7 vorgelegten Urkunde vom

06.11.2008 ergebe. Ein etwaiges Mitverschulden des Klägers

am Entstehen der Konkurrenzsituation sei schon deshalb abzu-

lehnen, weil dem Kläger zu keinem Zeitpunkt bekannt gewesen

sei, welche Vereinbarungen die Beklagte bzw. ihre Rechtsvor-

gänger mit den Konkurrenten in Bezug auf Mietzweck und Kon-

kurrenzschutz treffen würden.

Sofern der Verstoß der Beklagten gegen den vertraglichen

Konkurrenzschutz nicht als Mangel i.S.v. § 536 BGB anzusehen

sein sollte, stütze er den auf Rückzahlung von überzahlter

Miete gerichteten Antrag hilfsweise darauf, dass ihm in

gleicher Höhe durch den in der Verletzung des vertraglichen

Konkurrenzschutzes durch die Beklagte liegenden Vertragsver-

stoß ein materieller Schaden entstanden sei. Dem Kläger sei

ein erheblicher Umsatznachteil dadurch entstanden, dass die

in der konkurrierenden Gemeinschaftspraxis ausgeführten Ope-

rationen, insbesondere am Kniegelenk, einen außerbudgetären

Honoraranspruch des behandelnden Arztes ausgelöst hätten.

Für die häufigsten Operationen am Kniegelenk eines Privatpa-

tienten lasse sich mit dem OP-Tag sowie der Vor- und Nachbe-

handlung für die gesamte Behandlung ein Rechnungsbetrag von

800,00 EUR bis 1.000,00 EUR abrechnen. Die Gemeinschaftspra-

xis habe in den Jahren 2007 bis 2009 allein im Falle von

Arthroskopien durchschnittlich 858 Patienten jährlich behan-

delt. Wenn sich nur ein Bruchteil der mit diesen Leistungen

in der Gemeinschaftspraxis behandelten Patienten von dem

Kläger hätten behandeln lassen, der ohne den Konkurrenz-

schutzverstoß der alleinige Anbieter dieser ärztlichen Leis-

tungen in der Praxisklinik gewesen wäre, hätte dies zu Um-

sätzen des Klägers geführt, die weit größer wären, als der

in erster Linie im Wege der Mietminderung geltend gemachte

Betrag. Im Übrigen könne der dem Kläger entstandene Schaden

in Anlehnung an die Grundsätze der Minderung gemäß § 287 ZPO

geschätzt werden. Im Übrigen erleide der Kläger infolge des

Konkurrenzschutzverstoßes einen Schaden dadurch, dass der

goodwill seiner Praxis gemindert sei. Ferner sei ihm durch

die Konkurrenzsituation die Bildung einer Gemeinschaftspra-

xis unmöglich, welche zu einer Steigerung des Wertes der

Praxis um ca. 1/3 führen würde.

Mit Wirkung zum 01.01.2009 ist die W…….. ………. GbR, ……-……..-

Straße .., ….. …….., infolge der Veräußerung des Grundstü-

ckes J………… . in ……. mit notarieller Urkunde des Notariats ..

…….., Notar ….., vom 18.12.2008 auf Vermieterseite in den

streitgegenständlichen Mietvertrag eingetreten.

Der Senat hat den Kläger und den informierten Vertreter der

Beklagten F…….. persönlich angehört.

Wegen des Sachverhaltes im Übrigen wird auf die gewechselten

Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften vom 01.12.2009

sowie vom 15.06.2010 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg.

Die Berufung ist unbegründet, soweit sie sich gegen den in

Ziffer 2 und 3 des Tenors des erstinstanzlichen Urteils zum

Ausdruck gebrachten Anspruch des Klägers auf Gewährung des

in § 9 des Mietvertrages gewährten Konkurrenzschutzes rich-

tet. Der Kläger kann aus § 9 des Mietvertrages von seiner

Vermieterin, der W…….. ………. GbR, verlangen, dass sie Behand-

lungen durch die Gemeinschaftspraxis Dr. H……./Dr. S…….. von

Verletzungen der Stütz- und Bewegungsorgane unterbindet,

denn solche Behandlungen fallen in den Bereich des in § 9

des Mietvertrages gewährten Konkurrenzschutzes (dazu 1.).

Mit dem Übergang des Mietvertrages auf Vermieterseite zum

01.01.2009 auf die W…….. ………. GbR entfiel gemäß §§ 265, 325

ZPO nicht die Passivlegitimation der Beklagten für den An-

spruch auf Gewährung des Konkurrenzschutzes im vorliegenden

Rechtsstreit, denn im Falle des auf Erfüllung des Mietver-

trages in Anspruch genommenen Vermieters ist das Mietobjekt

als im Streit befangene Sache anzusehen (vgl. RG, Urteil vom

03.05.1921, III 485/20, RGZ 102, 177; BGH, Urteil vom

16.12.2009, VIII ZR 313/08, NJW 2010, 1068), und die Veräu-

ßerung des Mietobjektes an die W…….. ………. GbR erfolgte nach

Rechtshängigkeit des vorliegenden Verfahrens. Der Anspruch

des Klägers auf Gewährung des vertraglich versprochenen Kon-

kurrenzschutzes ist auch nicht durch die Unmöglichkeit sei-

ner Erfüllung gemäß § 275 Abs. 1 BGB erloschen (dazu 2.).

Dagegen hat die Berufung Erfolg, soweit sie sich gegen den

in Ziffer 1 des Tenors des erstinstanzlichen Urteils titu-

lierten Anspruch des Klägers auf Rückzahlung überzahlter

Miete in Höhe von 23.334,93 EUR und gegen die Feststellung

in Ziffer 4 des Tenors des erstinstanzlichen Urteils wendet,

die Warmmiete sei während des Bestehens der Konkurrenzsitua-

tion durch die Behandlungen der Gemeinschaftspraxis um 50 %

gemindert. Beiden Titulierungen liegt die Ansicht des Land-

gerichts zugrunde, die vertragswidrige Konkurrenz führe zu

einem Mangel der Mietsache. Der Senat vertritt jedoch die

Auffassung, dass eine bestehende, vertragswidrige Konkur-

renzsituation nicht - ohne weitere Voraussetzungen - als

Mangel im Sinne von § 536 BGB anzusehen ist (dazu 3.). Dem-

entsprechend kann sich der Kläger nicht - entsprechend sei-

nem Hauptvorbringen - darauf berufen, er könne die für Au-

gust 2005 bis September 2007 gezahlte Miete im Umfang je-

weils einer halben Monatsmiete zurückverlangen, weil die

Miete aufgrund des in der vertragswidrigen Konkurrenzsitua-

tion bestehenden Mietmangels um 50 % gemindert gewesen wäre.

Soweit der Kläger - mit seinem Hilfsvorbringen - geltend

macht, ihm stehe ein Schadensersatzanspruch wegen der ver-

tragswidrigen Konkurrenzsituation in mindestens derjenigen

Höhe zu, wie in Ziffer 1 des Tenors des erstinstanzlichen

Urteils tituliert wurde, hat er damit mangels schlüssigen

Vortrages keinen Erfolg (dazu 4.). Schließlich ist auch der

Hilfsantrag des Klägers zum Ausspruch in Ziffer 4 des Tenors

des erstinstanzlichen Urteils nicht begründet, wonach der

Kläger die Feststellung begehrt, er könne Schadensersatz in

Höhe von 50 % der Warmmiete verlangen, solange die vertrags-

widrige Konkurrenzsituation bestehe (dazu 5.).

Die Tätigkeit der Gemeinschaftspraxis Dr. H……./Dr.

S…….. fällt insoweit in den Schutzbereich der Konkur-

renzschutzklausel des § 9 des Mietvertrages, als sie

die operative und nicht operative Behandlung von Ver-

letzungen und Verletzungsfolgen der Stütz- und Bewe-

gungsorgane betrifft.

Nach § 9 wird der Konkurrenzschutz gewährt für die

Fachrichtung Orthopädie und den Schwerpunkt Chirothera-

pie. Unter Orthopädie ist zu verstehen die Prävention,

Erkennung und Behandlung von angeborenen und erworbenen

Formveränderungen und Funktionsstörungen, Erkrankungen,

Verletzungen und Verletzungsfolgen der Stütz- und Bewe-

gungsorgane und die Rehabilitation. Dies ergibt sich

sowohl aus der Definition des Begriffes der Fachdiszip-

lin Orthopädie in § 1 Ziffer 1 3. Absatz des Mietver-

trages als auch aus der zum Zeitpunkt des Vertrags-

schlusses und bis zum 31.12.2005 geltenden Fassung der

Weiterbildungsordnung der Sächsischen Landesärztekammer

(veröffentlicht unter "www.slaek.de"), die nach über-

einstimmenden Vortrag beider Parteien zur Auslegung des

Mietvertrages heranzuziehen ist. Vergleicht man diese

Beschreibung der Orthopädie mit der Definition der Chi-

rurgie (Erkennung und Behandlung von chirurgischen Er-

krankungen, Verletzungen und Fehlbildungen mit den ent-

sprechenden Untersuchungsverfahren, konservativen und

operativen

Behandlungsverfahren

des

Gebietes

ein-

schließlich der gebietsbezogenen Intensivmedizin, den

Nachsorgeverfahrens des Gebiets sowie der Rehabilitati-

on in jedem Lebensalter) sowie der Definition des - da-

maligen - Schwerpunktes der Unfallchirurgie (Präventi-

on, Erkennung, operative und nicht operative Behandlung

von Verletzungen und deren Folgezuständen einschließ-

lich der Nachsorge und Rehabilitation) nach derselben

Weiterbildungsordnung, so ergibt sich, dass die Ortho-

pädie im Vergleich zur Chirurgie nach der genannten

Weiterbildungsordnung die speziellere Fachdisziplin ist

für die "Prävention, Erkennung sowie operative und

nicht operative Behandlung von Verletzungen und Verlet-

zungsfolgen der Stütz- und Bewegungsorgane". Soweit al-

so auf diesem Gebiet die Gemeinschaftspraxis Behandlun-

gen durchführt, fallen diese in den Schutzbereich des

dem Kläger gewährten Konkurrenzschutzes für die Fach-

richtung der Orthopädie. Es kommt hinzu, dass die For-

mulierung der Konkurrenzschutzklausel dafür spricht,

dass Konkurrenzschutz ausdrücklich auch für die Trauma-

tologie (Unfallchirurgie) gewährt wird, wenn es heißt,

ausgenommen sei - nur - die Traumatologie für Kinder

und Jugendliche. Darauf kommt es indessen nicht ent-

scheidend an, denn nach dem Wortlaut der Konkurrenz-

schutzklausel des § 9 wird jedenfalls ausdrücklicher

vertraglicher Konkurrenzschutz für die Fachrichtung der

Orthopädie gewährt.

In diesem Schutzbereich wird die Gemeinschaftspraxis

tätig, wenn sie Operationen an den Stütz- und Bewe-

gungsorganen vornimmt. Davon aber ist auszugehen, denn

das Landgericht hat festgestellt, dass die Gemein-

schaftspraxis nach den Informationen auf ihrer eigenen

Internetseite im Jahr der Rechtshängigkeit der Klage

2007 eine große Anzahl an arthroskopischen Gelenkopera-

tionen, Schulteroperationen, Kniegelenksoperationen so-

wie Operationen des Ellenbogens durchgeführt hat. Die

Gemeinschaftspraxis bezeichnet sich selbst als Schwer-

punkt-Praxis für Arthroskopie und Gelenkchirurgie, wie

der Kläger bereits in der Klageschrift unwidersprochen

vorgetragen hat. Angesichts dieser greifbaren Anhalts-

punkte für eine erhebliche Behandlungstätigkeit der Ge-

meinschaftspraxis innerhalb des Schutzbereiches der

Konkurrenzschutzklausel reicht das pauschale Bestreiten

der Beklagten von Operationen der Gemeinschaftspraxis

in diesem Bereich in wesentlichem Umfang nicht aus.

Nach Auffassung des Senats kann das Eingreifen des Kon-

kurrenzschutzes auch nicht mit der Erwägung verworfen

werden, die Überschneidung des Tätigkeitsbereiches der

Gemeinschaftspraxis einerseits und des Tätigkeitsberei-

ches des Klägers andererseits erstrecke sich nur auf

Nebengebiete und sei deshalb von vornherein nicht vom

Konkurrenzschutz erfasst. Anders als der vertragsimma-

nente Konkurrenzschutz ist der im vorliegenden Fall

maßgebliche, vertraglich vereinbarte Konkurrenzschutz

nicht von vornherein auf die Haupttätigkeit des ge-

schützten Mieters beschränkt (vgl. BGH, Urteil vom

03.07.1985, VIII ZR 128/84, NJW-RR 1986, 9). Die Um-

schreibung des Konkurrenzschutzes mit einer Fachdiszip-

lin, die im Vertrag auch genau definiert wird, spricht

zudem dafür, dass sich der Schutz vor der Konkurrenz

auf die gesamte Bandbreite der geschützten Fachrichtung

erstrecken sollte. Nach Auffassung des Senats führt

auch die Vorbemerkung zum Mietvertrag und die darin

enthaltene Bezugnahme auf das medizinische Grundkonzept

der Praxisklinik nicht dazu, dass der vertraglich ein-

geräumte Konkurrenzschutz jeweils nur auf ein Kernge-

biet der betroffenen Fachrichtung begrenzt ist. Das me-

dizinische Grundkonzept sieht zwar eine integrative

Versorgung innerhalb der Praxisklinik vor und geht dem-

zufolge von einer engen Zusammenarbeit der dort nieder-

gelassenen Ärzte aus. In einem kollegialen Umfeld kann

dies dazu führen, dass einzelne Überschreitungen zwi-

schen den Fachrichtungen von den betroffenen Ärzten we-

niger beanstandet werden. Eine von vornherein eingrei-

fende, rechtliche Begrenzung des vertraglich eingeräum-

ten Konkurrenzschutzes hat das medizinische Grundkon-

zept aber nicht zur Folge, denn auch dieses geht davon

aus, dass die einzelnen Ärzte voneinander getrennte

Fachrichtungen vertreten, wenngleich diese zum Zwecke

einer integrativen Versorgung des betroffenen Patienten

Hand in Hand miteinander zusammenarbeiten.

Nachdem dem den Konkurrenzschutz beherrschenden Priori-

tätsprinzip (vgl. OLG Köln, Urteil vom 27.05.2005, 1 U

72/04, NZM 2005, 866) genießt der Kläger demnach Kon-

kurrenzschutz vor den dargestellten Behandlungen der

Gemeinschaftspraxis an den Stütz- und Bewegungsorganen.

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung

trifft den Kläger auch kein Mitverschulden am Entstehen

der eingetretenen Konkurrenzsituation unter dem Aspekt,

dass er vor Abschluss des Vertrages mit Herrn Dr. H…….

gewusst habe, dass sich dieser auf Gelenkchirurgie habe

spezialisieren wollen. Diesem Einwand steht die Rege-

lung in § 9 Satz 2 des Mietvertrages entgegen, wonach

die Vermietung an einen Arzt mit demselben Fachgebiet

und demselben Schwerpunkt nur dann vorgenommen werden

kann, wenn der Mieter sein Einverständnis hierzu

schriftlich erklärt. Diese Regelung erhellt, dass eine

Vermietung an einen Konkurrenten nur nach einer nach-

weisbaren Erklärung durch den Mieter möglich ist. Umge-

kehrt kann aus einem Verhalten des Mieters, welches

nicht in einer schriftlichen Erklärung mündet, nicht

ohne weiteres auf eine Obliegenheitsverletzung im Sinne

eines Mitverschuldens geschlossen werden. Selbst wenn

also der Kläger Kenntnis von der entsprechenden Absicht

des Herrn Dr. H……. gehabt haben sollte, hat er jeden-

falls kein schriftliches Einverständnis erklärt und

kann deshalb nach dem Sinn der Regelung in § 9 Satz 2

des Mietvertrages nicht als Mitverursacher der entstan-

denen Konkrrenzsituation angesehen werden.

Der in Ziffern 2 und 3 des Tenors der erstinstanzlichen

Entscheidung zum Ausdruck gebrachte Anspruch des Klä-

gers auf Herstellung und Beibehaltung des Konkurrenz-

schutzes aus § 9 des Mietvertrages ist nach dem Vortrag

der Beklagten nicht infolge Unmöglichkeit nach § 275

Abs. 1 BGB erloschen.

Zwar hat die Beklagte bereits in der Klageerwiderung

vom 23.11.2007 vorgetragen, es sei ihr nicht möglich,

den mit der Gemeinschaftspraxis bestehenden, befriste-

ten Mietvertrag zu kündigen und dadurch die Konkurrenz-

situation zu beseitigen. Eine anspruchsvernichtende Un-

möglichkeit der Beseitigung der Konkurrenzsituation

kann vom Senat aber erst dann angenommen werden, wenn

der Schuldner des Anspruches, hier die Beklagte als

Vermieter bei Rechtshängigkeit, darlegt und beweist,

dass die Erfüllung ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil

vom 12.03.2003, XII ZR 18/00, NJW 2003, 2158; KG, Be-

schluss vom 25.09.2008, 8 U 44/08, ZMR 2009, 119). Für

eine solche Annahme reicht aber der Sachvortrag der Be-

klagten nicht aus. Zwar liegt es nahe, dass der Beklag-

ten bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin kein Recht zur außer-

ordentlichen Kündigung des Mietvertrages mit der Ge-

meinschaftspraxis zusteht. Möglich wäre aber auch eine

Einigung zwischen der Beklagten bzw. ihrer Rechtsnach-

folgerin und der Gemeinschaftspraxis über eine vorzei-

tige Aufhebung des Mietvertrages gegebenenfalls gegen

eine Geldzahlung. Aus dem Sachvortrag der Beklagten er-

gibt sich nicht, dass über eine solche Lösung ernsthaf-

te Gespräche mit der Gemeinschaftspraxis aufgenommen

worden wären. Demzufolge kann der Senat nicht feststel-

len, dass für die Beklagte bzw. ihrer Rechtsnachfolge-

rin eine Beseitigung der Konkurrenzsituation unmöglich

wäre. Ein möglicherweise gegebenes Unvermögen der Be-

klagten bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin würde allerdings

dann in der Zwangsvollstreckung Bedeutung erlangen

(vgl. BGH, Urteil vom 12.03.2003, a.a.O.).

Die unter Verstoß gegen die vertragliche Regelung in §

9 des Mietvertrages bestehende Konkurrenzsituation ist

nach Auffassung des Senats nicht als Mangel der Mietsa-

che im Sinne von § 536 BGB anzusehen.

Über die Frage, ob eine Konkurrenzschutzverletzung als

Mietmangel anzusehen ist, wird in Rechtsprechung und

Literatur gestritten. Während sich in der jüngeren Zeit

verschiedene Oberlandesgerichte für die Annahme eines

Mietmangels ausgesprochen haben (vgl. OLG Düsseldorf,

Urteil vom 06.07.2001, 24 U 174/00, NZM 2001, 1033; KG,

Urteil vom 25.01.2007, 8 U 140/06, NZM 2007, 566; OLG

Koblenz, Urteil vom 15.12.2006, 10 U 1013/05, NZM 2008,

405) vertreten ältere Gerichtsentscheidungen (vgl. BGH,

Urteil vom 23.12.1953, VI ZR 244/52, BB 1954, 177; OLG

Frankfurt/M., Urteil vom 01.07.1985, 4 U 167/84, EWiR

1985, 555) sowie aktuelle Stimmen aus der Literatur

(Eckert in Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des Gewerblichen

Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 729 f.;

Leo/Ghassemi-Tabar NZM 2009, 337, 342 f.) die gegentei-

lige

Auffassung

(differenzierend

Hüb-

ner/Griesbach/Schreiber

Lindner-

Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, Kap. 14 Rn.

176f.: Mietmangel nur bei Verstoß gegen den vertragsim-

manenten Konkurrenzschutz, nicht aber bei Verstoß gegen

den vertraglich vereinbarten Konkurrenzschutz). Der

Bundesgerichtshof hat in einem Beschluss vom 09.08.2006

(XII ZR 165/05, NJW 2006, 3060), in welchem es um die

Höhe eines Gebührenstreitwertes ging, die angesprochene

Rechtsfrage offen gelassen.

Nach Auffassung des Senats sprechen die besseren Gründe

dafür, bei Vorliegen einer vertragswidrigen Konkurrenz-

situation ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht von

einem Mangel i.S.v. § 536 BGB auszugehen. Ein Mangel

i.S.v. § 536 BGB ist eine für den Mieter nachteilige

Abweichung des tatsächlichen vom vertraglich geschulde-

ten Zustand der Mietsache, wobei sowohl tatsächliche

Umstände als auch rechtliche Verhältnisse in Bezug auf

die Mietsache als Fehler in Betracht kommen können. Da-

bei ist allerdings, um Ausuferungen des Fehlerbegriffes

zu vermeiden, stets eine unmittelbare Beeinträchtigung

der Tauglichkeit bzw. eine unmittelbare Einwirkung auf

die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache erforderlich,

wohingegen Umstände, welche die Eignung der Mietsache

zum vertragsgemäßen Gebrauch nur mittelbar berühren,

nicht als Mängel zu qualifizieren sind (vgl. BGH, Ur-

teil vom 16.02.2000, XII ZR 279/97, NJW 2000, 1714; Ur-

teil vom 15.10.2008, XII ZR 1/07, NJW 2009, 664). Nach

diesen Kriterien fällt die vertragswidrige Konkurrenz-

situation nicht unter den Begriff des Mangels, weil sie

nur zu einer mittelbaren Beeinträchtigung der Eignung

der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch führt. Die

angemieteten Räume oder deren Wert werden nicht unmit-

telbar beeinflusst, weil die Konkurrenzschutzpflicht

nur eine schuldrechtliche Verpflichtung des Vermieters

gegenüber dem Mieter bewirkt (in diesem Sinne BGH, Ur-

teil vom 23.12.1953, a.a.O.). Gegen eine unmittelbare

Einwirkung des Konkurrenzschutzverstoßes auf die gemie-

teten Räume spricht auch, dass der Inhalt und Umfang

des Anspruches auf Konkurrenzschutz stark mit der Per-

son des Mieters verknüpft ist. So ist bei den identi-

schen Räumen und dem gleichen Inhalt der Konkurrenz-

schutzklausel im Mietvertrag das Bestehen eines Konkur-

renzschutzes davon abhängig, ob zum Zeitpunkt des Ver-

tragsabschlusses bereits ein Konkurrenz des Mieters im

selben Objekt Räume gemietet hatte. Befand sich der

Konkurrent bei Vertragsabschluss schon im Gebäude, kann

ihn der Mieter mit der Konkurrenzschutzvereinbarung

nicht abwehren, während ihm ein entsprechender Anspruch

zusteht, wenn der Konkurrent zu einem späteren Zeit-

punkt eingezogen ist. Die Auswirkungen des Konkurrenz-

schutzes auf die gemieteten Räume sind demnach mittel-

bar, nicht aber unmittelbar (in diesem Sinne auch

Leo/Ghassemi-Tabar, a.a.O.).

Soweit von den Befürwortern der Annahme eines Sachman-

gels zur Begründung der erforderlichen Unmittelbarkeit

darauf verwiesen wird, dass die Miete für ein Objekt

ohne Konkurrenz im Allgemeinen höher sei als diejenige

für Räume, bei denen eine Konkurrenzsituation bestehe,

beruht diese Annahme nach dem Kenntnisstand des Senats

nicht auf einer gesicherten Tatsachengrundlage. Dem Se-

nat, welcher nach der Geschäftsverteilung eine Sonder-

zuständigkeit für Mietsachen hat, ist aus Beweisaufnah-

men mit Sachverständigen zur ortsüblichen Höhe der Mie-

te bekannt, dass sich die Miete für gewerbliche Räume

auf der Grundlage einer Fülle verschiedener Faktoren

bildet, bei denen die Lage und Ausstattung des Objek-

tes, aber auch die Verfügbarkeit und Eignung für einen

besonderen Zweck eine bestimmende Rolle spielen. Die

Gewährung eines Konkurrenzschutzes ist ein Faktor unter

vielen anderen, und es kann keinesfalls gesichert davon

ausgegangen werden, dass er eine maßgebliche Rolle bei

der Bestimmung der Höhe der Miete spielt. Wenn man also

auf der Basis der dargestellten Überlegung u.a. des

Kammergerichts die Unmittelbarkeit als Voraussetzung

eines Mangels i.S.v. § 536 BGB bejahen wollte, setzte

dies die Feststellung von Tatsachen voraus, wonach der

Mieter ohne Vereinbarung der Konkurrenzschutzklausel

eine bestimmte, niedrigere Miete hätte zahlen müssen,

als sie - mit der Klausel - tatsächlich vereinbart wur-

de. Im vorliegenden Fall fehlt es aber bereits an ent-

sprechendem Sachvortrag von Seiten des Klägers. Auf die

Frage des Senats im Beschluss vom 16.02.2010, ob der

Kläger eine entsprechende Behauptung aufstellen wolle,

hat der Kläger im Schriftsatz seines Prozessbevollmäch-

tigten vom 09.06.2010 auf Seite 3 ausgeführt, die Anga-

be einer fiktiven Miete für den Fall, dass die Parteien

von vornherein gar keinen oder einen nur eingeschränk-

ten Konkurrenzschutz für den Kläger hätten vereinbaren

wollen, habe spekulativen Charakter, weil sich bei An-

mietung der Räumlichkeiten durch den Kläger die Frage

gar nicht gestellt hätte, ob die Räume auch ohne Kon-

kurrenzschutz angeboten worden wären. Zudem hat die Be-

klagte im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom

24.03.2010 auf Seite 3 ausgeführt, für die vermietete

Praxis sei die ortsübliche Miete vereinbart worden, oh-

ne dass ein Zuschlag zur Miete für die Einräumung des

Konkurrenzschutzes vorgenommen worden sei.

Jedenfalls im vorliegenden Falle kann deshalb mangels

Unmittelbarkeit der Auswirkungen der vertragswidrigen

Konkurrenzsituation ein Mangel der streitgegenständli-

chen Räume i.S.v. § 536 BGB nicht angenommen werden.

Grundsätzlich kann der Kläger aus § 280 Abs. 1 BGB Er-

satz verlangen, soweit ihm durch den Verstoß der Be-

klagten gegen die vertragliche Pflicht zum Schutz vor

Konkurrenz ein Schaden entstanden ist. Soweit der Klä-

ger

die

Zahlung

eines

bezifferten

Schadens

von

23.334,93 EUR geltend macht, der ihm im Zeitraum von

August 2005 bis September 2007 entstanden sei, fehlt es

nicht an der Passivlegitimation der Beklagten, denn der

Übergang des Mietverhältnisses auf die W…….. ………. GbR

erfolgte zu einem nach diesem Zeitraum liegenden Zeit-

punkt (vgl. zum Anspruchsübergang bei Eigentümerwechsel

BGH, Beschluss vom 29.09.2004, XII ZR 148/02, NZM 2005,

17).

Der Kläger hat aber nicht schlüssig vorgetragen, dass

ihm der geltend gemachte Schaden infolge der vertrags-

widrigen Konkurrenzsituation entstanden ist.

Der Kläger trägt zunächst vor, der Schaden sei ihm in-

folge entgangener Umsätze entstanden, welche die Ge-

meinschaftspraxis mit der Durchführung von Operationen

aus dem geschützten Bereich in der Praxisklinik erzielt

habe. Der dazu erfolgte Sachvortrag ist aber nicht ge-

eignet, schlüssig einen Schaden darzulegen. So läge ein

zu ersetzender Schaden des Klägers nicht in dem entgan-

genen Umsatz, sondern im entgangenen Gewinn (§ 252 S. 1

BGB). Welcher Gewinnanteil in den vorgetragenen Umsät-

zen der Gemeinschaftspraxis steckt, hat der Kläger aber

- trotz eines entsprechenden Hinweises im Beschluss des

Senats vom 16.02.2010 - nicht vorgetragen. Zudem wird

aus dem von der Gemeinschaftspraxis durch die Operatio-

nen erzielten Gewinn erst dann ein auf der Vertrags-

pflichtverletzung beruhender, entgangener Gewinn des

Klägers, wenn der Kläger die von der Gemeinschaftspra-

xis durchgeführten Operationen ohne Vertragspflichtver-

letzung selbst und zusätzlich zu den Operationen durch-

geführt hätte, die er im maßgeblichen Zeitraum unabhän-

gig davon ausgeführt hat. Auch zu diesen Voraussetzun-

gen hat der Kläger nicht konkret vorgetragen. Es fehlt

Vortrag sowohl zu der Frage, welcher Anteil der Patien-

ten der Gemeinschaftspraxis im Falle eines bestehenden

Konkurrenzschutzes ihre Operationen beim Kläger hätte

durchführen lassen als auch dazu, inwieweit es dem Klä-

ger angesichts seiner tatsächlichen Belastung im Scha-

denszeitraum möglich gewesen wäre, zusätzlich Operatio-

nen zu übernehmen, die tatsächlich von der Gemein-

schaftspraxis durchgeführt wurden. Auf entsprechende

Hinweise des Senats im Beschluss vom 16.02.2010 sowie

im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 15.06.2010

trug der Kläger auch keine Anhaltspunkte vor, anhand

derer der Senat den Umfang der Patientenwanderung bzw.

der Auslastung des Klägers hätte schätzen können.

Soweit der Kläger die Berechnung des Schadens darauf

stützt, der goodwill seiner Praxis sei wegen der Kon-

kurrenzsituation mindestens um 25 % gemindert, fehlt

ebenfalls die Darlegung des konkret dem Kläger entstan-

denen Schadens. So stellt er den Wert des goodwills

seiner Praxis nicht dem Wert des goodwills gegenüber,

den sie hätte, wenn die vertragswidrige Konkurrenzsitu-

ation nicht vorliegen würde. Gleiches gilt, soweit der

Kläger geltend macht, er habe einen ideellen Wertver-

lust von ca. 1/3 dadurch erlitten, dass er aufgrund der

Konkurrenzsituation bisher keine Gemeinschaftspraxis

durch Assoziierung mit einem Partner hätte bilden kön-

nen. Zwar trägt der Kläger insofern unter Bezugnahme

auf die als Anlage K 8 vorgelegte Tabelle vor, dies ma-

che ca. einen Betrag von 60.000,00 EUR aus. Die beige-

fügte Tabelle enthält aber Angaben über den ideellen

Praxiswert und Substanzwert bei Einzelpraxisübernahme

und Gemeinschaftspraxisbeitritt in Westdeutschland nach

Arztgruppen 2002/2003. Ein konkreter Bezug zum Wert der

Einzelpraxis des Klägers im Zeitraum 2005 bis 2007 und

einem möglichen Wert, den die Praxis als Gemeinschafts-

praxis im selben Zeitraum gehabt hätte, fehlt. Zudem

wäre auch anhand der vom Kläger dargestellten Zahlen

noch nicht dargelegt, inwieweit mit dem höheren Praxis-

wert eine Wertsteigerung im Vermögen des Klägers einge-

treten wäre, denn der höhere Gesamtwert der Gemein-

schaftspraxis würde sich auf mehrere Ärzte verteilen,

so dass der auf den Kläger als einzelnen Arzt entfal-

lende Anteil nicht notwendigerweise höher sein müsste,

als der Wert der Einzelpraxis. Im Übrigen hat der Klä-

ger nach Auffassung des Senats bisher nicht schlüssig

dargelegt, dass die Bildung einer Gemeinschaftspraxis

nur wegen der bestehenden Konkurrenzsituation unter-

blieb.

Soweit der Kläger im nicht nachgelassenen Schriftsatz

vom 17.06.2010 um weitere Hinweise und eine erneute

Schriftsatzfrist bittet, war diesem Wunsch im Hinblick

auf den Beschleunigungsgrundsatz des Zivilprozesses

nicht zu entsprechen. Dem Kläger war seit den Hinweisen

des Senates im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom

01.12.2009 bekannt, dass der Senat dem Grunde nach kei-

ne Minderung der Miete, aber das Bestehen von Schadens-

ersatzansprüchen für möglich hielt. Zu dem Vortrag im

Schriftsatz des Klägervertreters vom 29.01.2010 hat der

Senat im Rahmen seines Beschlusses vom 16.02.2010 ge-

zielte Hinweise erteilt und den Kläger auf Bedenken an

der Schlüssigkeit seines Vorbringens hingewiesen. Bis

zur mündlichen Verhandlung vom 15.06.2010 hatte der

Kläger erneut fast vier Monate Zeit, seinen Sachvortrag

zu ergänzen. Demnach hatte der Kläger ausreichend Zeit,

seinen

Sachvortrag

unter

Berücksichtigung

der

Rechtsauffassung des Senats zu konkretisieren. Eine

weitere Gelegenheit zur Nachbesserung seines Sachvor-

trages muss dem Kläger deshalb nicht gewährt werden.

Der Hilfsantrag des Klägers zu Ziffer 4 des Tenors des

erstinstanzlichen Urteils ist unbegründet, denn der

Kläger hat nicht dargelegt, dass ihm konkret durch die

vertragswidrige Konkurrenzsituation ein Schaden im Um-

fang von 50 % der Warmmiete für die von ihm gemieteten

Praxisräume entsteht. Im Wesentlichen kann dazu Bezug

genommen werden auf die Ausführungen oben unter 4. Auch

für eine Schadensschätzung des Senats fehlen danach

hinreichende Anhaltspunkte.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1 S. 1

ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit

auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Der Senat lässt gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO die

Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-

chung zu. Die für den vorliegenden Rechtsstreit maßgeb-

liche Frage, ob die Verletzung eines vertraglich einge-

räumten Konkurrenzschutzes als Sachmangel i.S.v. § 536

BGB anzusehen ist, wird in der Rechtsprechung unheit-

lich behandelt, und es existiert dazu - soweit ersicht-

lich - keine höchstrichterliche Entscheidung jüngeren

Datums.

Dr. Kazele

Alberts

Niklas