Urteil des OLG Dresden vom 27.09.2001

OLG Dresden: wirtschaftliche tätigkeit, handelsvertreter, unmittelbare anwendbarkeit, allgemeine geschäftsbedingungen, beendigung, unternehmer, vermietung, unternehmen, vergütung, werbung

Leitsatz

Zur Frage der entsprechenden Anwendung des § 89b HGB auf die

Rechtsbeziehungen eines Verkehrsbetriebes zu einem Werbeun-

ternehmen aus einem Vertrag über die Nutzung von Fahrzeugen

für Werbezwecke.

Oberlandesgericht Dresden, Urteil vom 27.09.2001, 19. Zivil-

senat, Az. 19 U 881/01

³ ³

Oberlandesgericht

³ ³

Dresden

³ ³

Aktenzeichen: 19 U 881/01

43 O 305/00 LG Dresden

Verkündet am 27.09.2001

Die Urkundsbeamtin:

xxxxx

Justizobersekretärin

URTEIL

In dem Rechtsstreit

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

vertr.d.d. Geschäftsführer xxxxxxxxxxxxxxxx

xxxxxxxxxxxxxxxxxxx

xxxxxxxxxxxxxxx

- Klägerin und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte xxxxxxxxxxxxxxxxxxx

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

xxxxxxxxxxxxx

gegen

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

vertr.d.d. Vorstände xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

- Beklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte xxxxxxxxxxxxxxx

xxxxxxxxxxxxxx

xxxxxxxxxxxxxxxxxx

xxxxxxxxxxxxx

wegen Ausgleichsanspruch analog § 89 b HGB

hat der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden auf-

grund der mündlichen Verhandlung vom 06.09.2001 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht xxxx

Richterin am Oberlandesgericht xxxxxxx und

Richter am Landgericht xxxxxx

für Recht erkannt:

Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Land-

gerichts Dresden vom 06.03.2001, Az. 43-O-305/00, wird

zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu

tragen.

Das Urteil ist für die Beklagte vorläufig vollstreck-

bar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicher-

heitsleistung i.H.v. 25.000,00 DM abwenden, wenn nicht

die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in glei-

cher Höhe leistet. Die Sicherheit der Klägerin kann

auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öf-

fentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um einen Ausgleichsanspruch der Kläge-

rin in entsprechender Anwendung des § 89 b HGB.

Die xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx als Rechtsvorgängerin der

Beklagten und die xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx als Rechtsvorgänge-

rin der Klägerin schlossen am 08.03.1990 einen mit "Vertrag

über die Nutzung von Fahrzeugen für Werbezwecke" überschrie-

benen Vertrag (Anlage K 1), der u.a. Folgendes bestimmt:

"§ 1

1. xxxxx erhält das alleinige Recht, die für Werbung

zugelassenen Straßenbahnen und Busse der xxx für Werbe-

zwecke zu nutzen. Ausgeschlossen von diesem Recht sind

10 Straßenbahnfahrzeuge, die jeweils der Firma xxxxxxx,

dem xxxxxxxxxxxxxx und der xxxxx zur Verfügung stehen.

...

3. xxxxx darf Eigenwerbung, die sich auf die Vermietung

von Werbeflächen in oder an den Fahrzeugen bezieht, oh-

ne Pachtzahlung anbringen, soweit und solange Werbeflä-

chen nicht vermietet oder von den xxx in Anspruch ge-

nommen werden.

...

§ 2

1. xxxxx ist verpflichtet, alle Maßnahmen zu treffen,

um eine schnelle und vollständige Nutzung aller Werbe-

möglichkeiten zu erreichen.

...

3. xxxxx unterrichtet die xxx über zustande gekommene

Werbeverträge.

...

§ 4

...

4. Die xxx haben das Recht, sich jeden Entwurf zur Ein-

willigung vorlegen zu lassen.

...

§ 8

1. xxxxx legt den Werbeverträgen einen festen Tarif

zugrunde, der von den xxx zu genehmigen ist.

..."

Nach § 12 des Vertrages betrug die Vertragsdauer 10 Jahre

mit einer beidseitigen Kündigungsfrist von 12 Monaten zum

Vertragsende. Der Vertrag erhielt die zuletzt gültige Fas-

sung mit dem sog. "Vertrag in der 3. Fassung" vom

22.05./16.06.1992 nebst Nachtrag vom 25.04.1995 (Anlagen K 2

und K 3). Danach erhielt die Beklagte für die Überlassung

der Werbeflächen bei Außenwerbung 76 % und bei Innenwerbung

je nach Höhe der Umsätze 57,5 % bzw. 55 % aus dem Nettoum-

satz der Klägerin.

Die Klägerin entfaltete in der Folgezeit Tätigkeiten zur Ge-

winnung von Werbekunden und schloss mit diesen im eigenen

Namen Verträge ab, wobei sie den Verträgen ihre eigenen all-

gemeinen Geschäftsbedingungen (Anlage K 4) zugrunde legte.

Die Beklagte erhielt die vertraglich zugesicherte Umsatzbe-

teiligung.

Mit Schreiben vom 22.01.1999 (Anlage K 10) kündigte die Be-

klagte den Vertrag zum 07.03.2000 und schrieb die Vergabe

der Verkehrsmittelwerbung öffentlich aus, an der sich auch

die Klägerin beteiligte. Mit Wirkung vom 08.03.2000 vergab

die Beklagte den Auftrag an ein anderes Unternehmen.

Die Klägerin hat in erster Instanz vorgetragen:

Sie sei in die Vertriebsorganisation der Beklagten mit im

Wesentlichen denselben Pflichten, die einen Handelsvertreter

bei dem Vertrieb von Produkten eines Unternehmens treffen,

eingebunden gewesen. Die Vergütung sei, wie üblicherweise

der Provisionsanspruch eines Handelsvertreters umsatzabhän-

gig ausgestaltet gewesen. Ihr stehe deshalb ein Ausgleichs-

anspruch analog § 89 b HGB zu.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, 835.814,00 DM nebst Zinsen

i.H.v. 5 % Punkten über dem Basiszinssatz gemäß § 1

Diskontsatz-Überleitungsgesetz ab Rechtshängigkeit der

Klage an die Klägerin zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen:

Die Klägerin habe ihre Verträge weitgehend ohne Genehmigung

durch die Beklagte abschließen können. Der Kundenstamm sei

nicht übertragen worden, sondern lediglich ihr Kundenpoten-

zial. Das Unterrichtungserfordernis habe dem Interesse an

der Wahrung ihrer Unternehmensidentität gedient und sei aus

Gründen der Gewährleistung der Verkehrssicherheit erforder-

lich gewesen. Die Verträge mit den neuen Kunden seien nach

dem 08.03.2000 neu ausgehandelt und nicht übernommen worden.

Bei dem Vertragsverhältnis habe es sich um einen Mietvertrag

gehandelt, auf den § 89 b HGB weder direkt noch analog an-

wendbar sei.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 06.03.2001, der

Klägerin zugestellt am 09.03.2001, auf welches wegen der

Einzelheiten Bezug genommen wird, abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die am 09.04.2001 eingegangene und am

09.05.2001 begründete Berufung der Klägerin. Zur Begründung

trägt sie - unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vor-

bringens - im Wesentlichen vor:

Das Landgericht habe einen Ausgleichsanspruch analog § 89 b

HGB rechtsfehlerhaft verneint. § 89 b HGB könne grundsätz-

lich auch auf den vorliegenden Vertrag Anwendung finden.

Entscheidend sei eine vergleichbare Interessenlage, die hier

gegeben sei. Der Beklagten sei der Kundenstamm überlassen

worden. Die Beklagte habe jederzeit die die Vertragsverhält-

nisse mit Drittkunden betreffenden Aufzeichnungen, Bücher

und Unterlagen einsehen und prüfen können. Sie sei in die

Absatzorganisation der Beklagten eingebunden gewesen und ha-

be eine allgemeine Interessenwahrnehmungspflicht innegehabt.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des

Landgerichts Dresden vom 06.03.2001, Az. 43-O-305/00,

die

Beklagte

verurteilen,

die

Klägerin

835.814,00 DM nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz gemäß § 1 Diskontsatzüberlei-

tungsgesetz ab Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen;

hilfsweise, der Klägerin nachzulassen, eine etwaige Si-

cherheitsleistung auch durch Beibringung der Bürgschaft

einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen

Sparkasse zu erbringen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt im Wesentlichen unter Wiederholung

und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das ange-

fochtene Urteil. Ergänzend trägt sie vor:

Es habe ein gegenseitiger Vertrag in einem eher partner-

schaftlich strukturierten Verhältnis bestanden. Die Klägerin

sei in keine Absatz- und Vertriebsorganisation eingebunden

gewesen. Es habe bereits keine Verkaufsorganisation der Be-

klagten bestanden. Der Vorbehalt, die Werbeentwürfe vorzule-

gen, habe ausschließlich der Sicherstellung der technischen

Machbarkeit und verkehrsrechtlichen Zulässigkeit gedient.

Die Dauereinnahme aus der Weitervermietung der Werbeflächen

sei keine provisionsähnliche Vergütung. Eine Pflicht zur Ü-

berlassung des Kundenstammes habe nicht bestanden.

Wegen der näheren Einzelheiten des Verfahrens und des wei-

tergehenden Parteivorbringens wird auf den Akteninhalt Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Bei § 89 b HGB handelt es sich um eine Spezialvorschrift

(1.), die nur eingeschränkt analogiefähig ist (2.1). Die Be-

jahung einer entsprechenden Anwendung des § 89 b HGB auf das

hier vorliegende Vertragsverhältnis begegnet daher bereits

grundsätzlichen Bedenken (2.2). Jedenfalls aber liegen die

von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Kriterien für eine

analoge Anwendung der Bestimmung nicht vor (2.3).

Die ursprüngliche Fassung des HGB enthielt noch keine

Regelung über den Ausgleichsanspruch des Handelsvertre-

ters. Erst das "Gesetz zur Änderung des Handelsgesetz-

buches (Recht der Handelsvertreter)" vom 06.08.1953

(BGBl. I 771) führte mit der Regelung des § 89 b HGB

einen Ausgleichsanspruch für den Handelsvertreter ein.

Der Gesetzgeber folgte damit Vorbildern aus dem öster-

reichischen und schweizerischen Recht, wich aber im

Einzelnen erheblich von diesen Vorlagen ab (vgl. Münch-

Komm HGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 b Rdn. 1; Hey-

mann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2. Aufl., § 89 b

Rdn. 2; Küstner in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB,

§ 89 b Rdn. 1 jeweils m.w.N.). Die Regelung des § 89 b

HGB räumt dem Handelsvertreter nach Beendigung des Ver-

tragsverhältnisses unter bestimmten Voraussetzungen ei-

nen Anspruch auf angemessenen Ausgleich ein.

Der persönliche Geltungsbereich der Vorschrift umfasst

Handelsvertreter i.S.d. § 84 HGB. Der Begriff des Han-

delsvertreters ist in § 84 Abs. 1 Satz 1 HGB definiert

und damit von ähnlichen Vertriebsmittlern wie Vertrags-

händlern, Kommissionären und Handelsmaklern abgegrenzt.

Die Merkmale sind Vermittlung oder Abschluss von Ge-

schäften für einen anderen Unternehmer, selbständiger

Gewerbetreibender und ständige Betrauung mit solcher

Vermittlung. Entscheidend ist die Erfüllung dieser

Merkmale nach der vertraglichen Gestaltung und tatsäch-

lichen

Handhabung.

Die

Voraussetzungen

liegen

zwischen den Parteien unstreitig - nicht vor. Insoweit

ist die unmittelbare Anwendbarkeit des § 89 b HGB vor-

liegend ausgeschlossen.

Nach Auffassung des Senats ist § 89 b HGB auf die

streitgegenständliche Vertragskonstellation auch nicht

entsprechend anwendbar.

2.1 Das Handelsgesetzbuch kennt als Formen des mittelbaren

Warenabsatzes nur den Handelsvertreter und den Kommis-

sionär. Der Handelsvertreter wird im fremden Namen für

fremde Rechnung im Rahmen eines Dauerrechtsverhältnis-

ses tätig, der Kommissionär dagegen nicht ständig und

im eigenen Namen für fremde Rechnung. Das Rechtsleben

hat Zwischenformen herausgebildet, die sich teils dem

selbständigen Unternehmer annähern, der Waren kauft und

im eigenen Namen für eigene Rechnung weiterverkauft,

teils aber auch handelsvertreterähnliche Elemente auf-

weisen. Als Mischformen zwischen dem Handelsvertreter

und dem selbständigen Unternehmer haben sich insbeson-

dere der Vertragshandel und das Franchising entwickelt

(vgl. Eckert, WM 1991, 1237).

Im Gegensatz zum Handelsvertreter wird der Ver-

tragshändler im eigenen Namen und auf eigene Rech-

nung tätig. Bei dem Vertragshändlervertrag handelt

es sich deshalb um einen Dienstvertrag, der eine

Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat und auf den

die §§ 675, 611 BGB Anwendung finden. Eine unmit-

telbare Anwendung des § 89 b HGB kommt daher nicht

Betracht

(MünchKomm

HGB,

a.a.O.,

§ 89 b

Rdn. 17).

Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine analoge

Anwendung des § 89 b HGB auf Vertragshändler zu-

lässig, wenn die Vertragsbeziehung des Händlers

und des Herstellers über eine bloße Käufer-

Verkäufer-Beziehung hinausgeht. Danach muss der

Vertragshändler aufgrund besonderer vertraglicher

Abmachungen so in die Absatzorganisation des Her-

stellers eingegliedert sein, dass er wirtschaft-

lich im weiten Umfang Aufgaben zu erfüllen hat,

die sonst einem Handelsvertreter zukommen. Dazu

gehört in der Regel, dass er sich für den Vertrieb

der Erzeugnisse besonders einzusetzen und auch

sonst Pflichten zu erfüllen hat, die für einen

Handelsvertreter kraft Gesetzes gelten. Ferner

muss der Vertragshändler verpflichtet sein, dem

Hersteller bei Beendigung des Vertragsverhältnis-

ses seinen Kundenstamm zu überlassen, wobei es be-

reits ausreicht, dass der Hersteller tatsächlich

in der Lage ist, den Kundenstamm nach Beendigung

der Vertragsbeziehung weiterzunutzen. Einer ver-

traglichen Verpflichtung zur Übertragung der Daten

nach Beendigung des Vertragsverhältnisses bedarf

es dagegen nicht (BGHZ 68, 340, 343; BGH, BB 1993,

2399; Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 84 Rdn. 10

ff.; Stumpf, NJW 1998, 12, 13). Ein Teil der Lite-

ratur lehnt einen Ausgleichsanspruch des Vertrags-

händlers analog § 89 b HGB wegen fehlender Ver-

gleichbarkeit von Vertragshändler und Handelsver-

treter sowie der fehlenden Schutzbedürftigkeit des

Vertragshändlers ab (vgl. MünchKomm HGB, a.a.O.,

§ 89 b Rdn. 18; Eckert, WM 1981, 1237, 1242 je-

weils m.w.N.). Die herrschende Literatur stimmt

mit der Rechtsprechung im Wesentlichen in der ers-

ten Voraussetzung überein, dass zur Begründung ei-

nes Ausgleichsanspruchs der Vertragshändler ver-

traglich wie ein Handelsvertreter in die Absatzor-

ganisation des Unternehmers eingebunden sein muss.

Die Rechtsprechung findet hingegen keine vollstän-

dige Zustimmung, was die Analogievoraussetzung der

Verpflichtung zur Übertragung des Kundenstamms be-

trifft (Stumpf, NJW 1998, 12, 13 m.w.N.).

Beim Franchising handelt es sich um eine Vereinba-

rung, in der der Franchisegeber es dem Franchise-

nehmer gegen finanzielle Vergütung gestattet, eine

Franchise zum Zwecke der Vermarktung bestimmter

Waren oder Dienstleistungen zu nutzen. Als Fran-

chise wird eine Gesamtheit von Rechten an gewerb-

lichem oder geistigem Eigentum wie Warenzeichen,

Handelsnamen, Ladenschilder, Gebrauchsmuster, Ge-

schmacksmuster, Urheberrechte oder Patente angese-

hen, die zum Zweck des Weiterverkaufs von Waren

oder der Erbringung von Dienstleistungen an End-

verbraucher genutzt wird (Eckert, WM 1991, 1237).

Generelle Aussagen über die Analogiefähigkeit müs-

sen für den Einzelfall beantwortet werden, weil

Franchiseverträge in ihrer praktischen Ausgestal-

tung stark voneinander abweichen. Die Rechtspre-

chung hat bisher zwar noch nicht entschieden, ob

der Franchisenehmer wie der Vertragshändler in a-

naloger Anwendung des § 89 b HGB einen Ausgleich

beanspruchen kann. Gleichwohl zeigt die Entschei-

dung des BGH zur analogen Anwendbarkeit des § 90 a

HGB auf den Franchisenehmer (BGH, NJW-RR 1987,

612, 613), dass sich die Rechtsprechung einer ana-

logen Anwendung der Schutzvorschriften des Han-

delsvertreterrechts auf den Franchisenehmer nicht

verschließt. Wie beim Vertragshändler auch wird

man indes eine Ausgleichsberechtigung des Franchi-

senehmers davon abhängig machen müssen, dass zu-

nächst die beiden von der Rechtsprechung typisier-

ten Analogievoraussetzungen (Eingliederung in die

Absatzorganisation und Verpflichtung des Franchi-

senehmers zur Überlassung des Kundenstammes) gege-

ben sind (Küstner in Röhricht/Graf von Westphalen,

a.a.O., § 89 b Rdn. 29).

2.2 Ob die analoge Anwendung des § 89 b HGB auf Vertrags-

händler dazu führt, einen Ausgleich auch bei sonstigen

Rechtsverhältnissen zu begründen, ist zweifelhaft. Die

Rechtsprechung ist dem - soweit ersichtlich - bisher

entgegengetreten. So ist § 89 b HGB nicht analog an-

wendbar auf den Vertrag zwischen einem Künstler und

seinem Manager und Promotor (BGH, NJW 1983, 1191; Hey-

mann/Sonnenschein/Weitemeyer, a.a.O., § 89 b Rdn. 11

m.w.N. aus der Rechtsprechung).

Fraglich ist bereits, ob die rechtliche und tat-

sächliche Situation der Klägerin mit der eines

ausgeschiedenen Handelsvertreters, Vertragshänd-

lers oder Franchisenehmers vergleichbar ist. Han-

delsvertretern, Vertragshändlern und Franchiseneh-

mern ist gemeinsam, dass sie als so genannte Ab-

satzmittler auf Dauer in die Absatz- und Ver-

triebsorganisation des Herstellers bzw. Franchise-

gebers eingegliedert sind und deren Waren bzw.

Dienstleistungen am Markt anbieten und vertreiben.

In Übereinstimmung mit dem Landgericht geht der

Senat davon aus, dass auf das streitgegenständli-

che Vertragsverhältnis unter Berücksichtigung der

Gesamtumstände und Auslegung der wesentlichen Ver-

tragsbestimmungen Mietrecht anzuwenden ist. Die

öffentlichen Unternehmen können wie jedes private

Unternehmen ihre wirtschaftliche Tätigkeit durch

günstige Nebengeschäfte gestalten. Die Vermietung

nicht benötigter Flächen zu Werbezwecken bei Ver-

kehrsunternehmen - so genannte Verkehrsmittelre-

klame - ist hierfür ein typisches Beispiel.

Die Parteien haben den Vertrag mit "Vertrag über

die Nutzung von Fahrzeugen für Werbezwecke" über-

schrieben und damit zum Ausdruck gebracht, dass

ein Vertrag mit mietrechtlichem bzw. zumindest

mietrechtsähnlichem Charakter gewollt war. Es wird

hieraus deutlich, dass im Verhältnis zwischen den

Parteien die Nutzung der Werbeflächen gegen Ent-

gelt durch die Klägerin und nicht die Vermittlung

von Werbekunden für die Beklagte im Vordergrund

stand. Nach § 1 des Vertrages wird als Vertragsge-

genstand die Nutzung der für Werbung zugelassenen

Straßenbahnen und Busse der xxx für Werbezwecke

bezeichnet. Die Nutzung soll in der Vermietung der

Werbeflächen bestehen. Nach § 4 des Vertrages ha-

ben die Parteien die - einem Mietvertrag ver-

gleichbar - Nutzungsbedingungen der Werbeflächen

geregelt. Nach § 5 Ziff. 1 des Vertrages war die

Klägerin sowohl zum Anbringen als auch zum Entfer-

nen der Werbetexte auf ihre Kosten verpflichtet.

Der Klägerin war mithin auferlegt, den Vertragsge-

genstand in dem überlassenen Zustand zurückzuge-

ben. Nach Ziff. 12 des Vertrages war die Dauer des

Vertrages auf 10 Jahre angelegt mit einer Kündi-

gungsfrist von 12 Monaten zum Vertragsende. Diesem

Umstand hat die Klägerin in den Verträgen mit ih-

ren Kunden Rechnung getragen. Nach Ziff. 23 der

Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin hat

sich die Klägerin als Werbungdurchführende das

Recht vorbehalten, vom Vertrag zurückzutreten oder

dessen weitere Erfüllung dem Rechtsnachfolger zu

übertragen, wenn vor Beendigung des Auftrags der

zwischen dem Werbungdurchführenden und dem Ver-

kehrsunternehmen abgeschlossene Vertrag aufgehoben

wird. Die Klägerin ist mithin bei Beendigung der

streitgegenständlichen Vertragsbeziehung auch von

der Beendigung ihrer Verträge mit Werbekunden aus-

gegangen.

Die Klägerin hat auch keine handelsvertretertypi-

sche - einmalige - Abschlussprovision erhalten,

sondern war während der Vertragslaufzeit prozentu-

al an den fortlaufenden Einnahmen beteiligt. Die

Beklagte hat mithin keine provisionsähnliche Ver-

gütung gezahlt, sondern Dauereinnahmen aus der

Vermietung der Werbeflächen erzielt. Der Annahme

eines Mietzinses steht die Orientierung am Netto-

Umsatz der Klägerin nicht entgegen. Die Regelung

der Umsatzanteile ist vielmehr den Verhältnissen

bei Vertragsschluss am 08.03.1990 in den neuen

Bundesländern geschuldet. Für die Parteien war

nicht vorhersehbar, wie sich der Werbemarkt entwi-

ckeln würde. Mit der 1. Änderung zum Vertrag vom

08.03.1990 wurde daher unter § 10 Ziff. 8 eine An-

passungsklausel vereinbart. Die Vermittlung der

Werbekunden und die dort erzielten Werbeeinnahmen

durch die Klägerin waren somit lediglich Berech-

nungsgrundlage für den Mietzins. Nach § 1 Ziff. 3

des Vertrages gingen die Parteien selbst von Miet-

zinszahlungen aus, weil die Klägerin zur Eigenwer-

bung in oder an den Fahrzeugen der Beklagten ohne

"Pachtzahlung" berechtigt war.

Nach Würdigung der Gesamtumstände ist die Klägerin

- auch im weiteren Sinne - nicht als Absatzmittle-

rin der Beklagten zu qualifizieren, weshalb die

rechtliche und tatsächliche Situation der Klägerin

mit der eines ausgeschiedenen Handelsvertreters,

Vertragshändlers oder Franchisenehmers nicht ver-

gleichbar ist. Die Frage, ob für eine analoge An-

wendbarkeit des § 89 b HGB auf das vorliegende

Vertragsverhältnis dem Grunde nach Raum ist, kann

nach Auffassung des Senats indes dahinstehen, weil

jedenfalls die zu fordernden allgemeinen Voraus-

setzungen für eine analoge Anwendung nicht beste-

hen.

2.3 Die Entscheidung über eine - unterstellte - analoge An-

wendbarkeit des § 89 b HGB auf andere Absatzmittler hat

von Rechtsnatur und Funktion dieser Vorschrift als ei-

nes besonderen Vergütungsanspruchs mit sozialem Schutz-

charakter auszugehen. Zu berücksichtigen ist dabei ins-

besondere, dass der Ausgleichsanspruch ein Fremdkörper

im deutschen Rechtssystem ist. Dies schließt zwar eine

analoge Anwendung des § 89 b HGB nicht aus, macht aber

deren besonders sorgfältige Begründung erforderlich (E-

ckert, WM 1991, 1237, 1243). Die grundlegende Voraus-

setzung für eine entsprechende Anwendbarkeit des § 89 b

HGB ist, dass der Vertriebs-/Absatzmittler selbständig

ist, sich die vertraglichen Beziehungen zwischen Unter-

nehmer und Vertriebs-/Absatzmittler nicht in einer rei-

nen Verkäufer-Käufer-Beziehung erschöpfen, der einzelne

Vertriebs-/Absatzmittler

vielmehr

nach

Gestaltung

und/oder Handhabung des Vertrages durch Pflichten, wie

sie in einer Käufer-Verkäufer-Beziehung nicht bestehen,

auf Dauer so in die Absatzorganisation des Unternehmers

eingegliedert ist, dass er wirtschaftlich in großem Um-

fang einem Handelsvertreter vergleichbare Aufgaben er-

ledigt, insbesondere den Absatz des Unternehmens lau-

fend zu fördern hat und insgesamt den handelsvertreter-

typischen Bindungen unterliegt (vgl. Ebenroth, Bou-

jong/Joost/Löwisch, HGB, § 89 b Rdn. 22 m.w.N.; Eckert,

WM 1991, 1237, 1243, 1244, 1248). Außerdem muss, um die

entsprechende Anwendung des § 89 b HGB zu rechtferti-

gen, die vertraglich, zumindest konkludent und spätes-

tens bei Vertragsende begründete Verpflichtung des Ver-

triebsmittlers bestehen, dem Unternehmer während des

Vertragsverhältnisses oder spätestens bei dessen Been-

digung seinen Kundenstamm durch Übermittlung der Kun-

dendaten so zu überlassen, dass dessen Vorteile bei

Vertragsende sogleich für den Unternehmer nutzbar zu

machen sind. Die vertraglich begründete regelmäßige Be-

richtspflicht des Vertriebs-/Absatzmittlers über alle

Geschäftsabschlüsse kann dafür ausreichen (BGH, WM

2000, 877, 878). Offen bleiben kann die umstrittene

Frage, ob neben den aufgezeigten Voraussetzungen eine

besondere Schutzbedürftigkeit des Vertriebsmittlers,

z.B. besonderer Kapitaleinsatz, Alleinvertriebsrecht,

Gebietsschutz oder Wettbewerbsverbot sowie Kontroll-

und/oder Berichtspflichten, für eine analoge Anwendung

des § 89 b HGB erforderlich ist oder dies lediglich ein

Indiz für ein handelsvertreterähnlich ausgestaltetes

Rechtsverhältnis

darstellt

(vgl.

Eben-

roth/Boujong/Joost/Löwisch, a.a.O., § 89 b Rdn. 25).

Nach Überzeugung des Senats war die Klägerin nicht in

dem notwendigen Maße in eine Absatzorganisation des Be-

klagten eingeliedert.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs ist ein Ausgleichsanspruch analog § 89 b HGB

dem Vertragshändler - und nicht weniger wäre vor-

liegend für die Klägerin zu verlangen - zuzubilli-

gen, wenn zwischen ihm und dem Hersteller oder

Lieferanten ein Rechtsverhältnis besteht, das sich

nicht in einer bloßen Käufer-Verkäufer-Beziehung

erschöpft, sondern den Vertragshändler aufgrund

vertraglicher Abmachungen so in die Absatzorgani-

sation des Herstellers oder Lieferanten einglie-

dert, dass er wirtschaftlich in erheblichem Umfang

dem Handelsvertreter vergleichbare Aufgaben zu er-

füllen hat (BGHZ 29, 83; BGH, WM 1992, 825, 827).

Dazu gehört, dass er sich für den Vertrieb der Er-

zeugnisse besonders einzusetzen und auch sonst

Pflichten zu erfüllen hat, die für einen Handels-

vertreter kraft Gesetzes gelten. Die Einbin-

dung/Eingliederung in die Absatzorganisation des

Unternehmens beurteilt sich nach den Umständen des

Einzelfalls. Sie zeigt sich besonders in der Ver-

pflichtung des Vertriebs-/Absatzmittlers, dem Un-

ternehmer/Hersteller Zutritt zu den Geschäfts- und

Lagerräumen sowie Einsicht in Geschäfts- und Be-

triebsunterlagen zu gewähren, seine Buch- und Kon-

tenführungen derjenigen des Unternehmers anzupas-

sen sowie in Konkurrenzverboten, Mindestbezugs-,

Informations- und Kundenbetreuungspflichten sowie

einer Richtlinienkompetenz des Unternehmers (Eben-

roth/Boujong/Joost/Löwisch, a.a.O., § 89 b Rdn.

24; OLG München, BB 1997, 595).

Die Klägerin war nach den vertraglichen Vereinba-

rungen

der

Parteien

nicht

ein

unterstelltes - Absatzsystem der Beklagten einge-

bunden und mit solchen Pflichten zugunsten der Be-

klagten belastet, wie das für die ansprechende An-

wendung des § 89 b HGB erforderlich ist.

Die Klägerin hat vorliegend keine Provision für

vermittelte Verträge (Abschlussprovisionen) erhal-

ten. Sie erhielt von ihren Werbekunden Vergütungen

und war aufgrund der vertraglichen Beziehung zur

Beklagten verpflichtet, hiervon einen bestimmten

Prozentsatz an die Beklagte als Mietzins abzufüh-

ren. Die Klägerin hat mithin keine provisionsähn-

liche Vergütung erhalten, sondern dauernde Einnah-

men aus der Weitervermietung der Werbeflächen er-

zielt.

Die Klägerin ist auch auf eigene Rechnung und

weitgehend von der Beklagten unabhängig tätig ge-

worden. Dies zeigt sich darin, dass die Klägerin

den Verträgen mit Werbekunden eigene allgemeine

Geschäftsbedingungen beigefügt hat.

Die vorgelegten Werbeanzeigen sind nicht geeignet,

eine Einbindung/Eingliederung in eine Absatzorga-

nisation der Beklagten zu begründen. Die Klägerin

hat mit den Werbeanzeigen keine Werbung für "Pro-

dukte" der Beklagten betrieben, sondern vielmehr

Werbung in eigener Sache gemacht. Nicht zuletzt

hat die Klägerin - nach ihrem eigenen Vortrag -

nicht nur mit der Beklagten, sondern bundesweit

auch mit Verkehrsunternehmen anderer Kommunen Ver-

träge über die Nutzung von Werbeflächen geschlos-

sen. Die Werbung der Klägerin war mithin so ausge-

legt, Werbekunden nicht beschränkt auf die Beklag-

te, sondern bezogen auf sämtliche Verkehrsbetrie-

be, mit denen vertragliche Beziehungen bestanden,

zu gewinnen. Danach war die Klägerin nicht auf ein

bestimmtes "Vertragsgebiet" festgelegt und ver-

pflichtet, ausschließlich Interessen der Beklagten

zu fördern.

Die Unterrichtungspflicht der Klägerin über zu-

stande gekommene Werbeverträge gemäß § 2 Ziff. 3

des Vertrages begründet keine handelsvertreterty-

pische Bindung an die Beklagte. Hier ist zu be-

rücksichtigen, dass die Klägerin eigenständig Wer-

beverträge abgeschlossen hat und nach der vertrag-

lichen Regelung die Beklagte im Nachhinein über

bereits zustande gekommene Werbeverträge unter-

richten sollte. Dies gilt auch für § 4 Ziff. 4 des

Vertrages, wonach der Beklagten das Recht zustand,

sich jeden Entwurf zur Einwilligung vorlegen zu

lassen. Die Vorlage diente bei lebensnaher Be-

trachtung nicht der wirtschaftlichen Kontrolle der

Klägerin, sondern entsprach dem verständigen Inte-

resse der Beklagten, die technische Machbarkeit

und die verkehrsrechtliche Zulässigkeit der Werbe-

aufschriften zu prüfen. Eine Einbeziehung in eine

Absatz- oder Vertriebsorganisation in erheblichem

Umfang kann hieraus nicht abgeleitet werden. Viel-

mehr ist davon auszugehen, dass die Zusammenarbeit

der Parteien bei der Überlassung und Nutzung der

Werbeflächen und der Berechnung des Mietzinses

durch die Eigenart der von der Klägerin vermiete-

ten Sache vorgegeben war und die Art der Zusammen-

arbeit, insbesondere die Beschränkungen der Kläge-

rin, nicht hinreichend aussagekräftig und für die

Annahme einer handelsvertreterähnlichen Einbrin-

gung nicht ausreichend ist.

Nicht verfangen kann auch der Hinweis der Klägerin

auf § 8 Ziff. 1 des Vertrages. Danach hatte die

Klägerin den Werbeverträgen einen festen Tarif

zugrunde zu legen, der von der Beklagten zu geneh-

migen war. Dem Landgericht kann darin gefolgt wer-

den, dass die Tarife von der Klägerin eigenständig

aufgestellt und festgelegt worden sind. Der Geneh-

migungsvorbehalt der Beklagten kann hierbei keine

handelsvertreterähnliche Situation begründen. Dies

betrifft auch die Regelung nach § 10 Ziff. 7 des

Vertrages, der die Klägerin verpflichtet, über je-

den eingehenden Auftrag Buch zu führen und die Be-

klagte berechtigt, alle das Vertragsverhältnis

betreffenden Aufzeichnungen, Bücher und Unterlagen

einzusehen und zu prüfen. Nach Auffassung des Se-

nats kann aus der Regelung keine dauerhafte und

fortlaufende - auch praktizierte - Kontroll- und

Überwachungsbefugnis der Beklagten abgelesen wer-

den. Die Regelung entspricht vielmehr dem verstän-

digen Interesse der Beklagten wegen der Verknüp-

fung des Mietzinses an den Nettoumsatz der Kläge-

rin, im Einzelfall Einsicht in Unterlagen nehmen

zu können. Die unabhängige Stellung der Klägerin

war dabei nicht solchermaßen berührt, dass von ei-

ner Einbindung in eine Vertriebs- oder Absatzorga-

nisation in erheblichem Umfang gesprochen werden

kann.

Letztendlich hat die Beklagte auch keine wirt-

schaftlich erhebliche und am Wirtschaftsleben ori-

entierte Verkaufs- oder Absatzorganisation unter-

halten, in die sich die Klägerin einzufügen gehabt

hätte. Hierbei ist insbesondere zu berücksichti-

gen, dass die Überlassung der Werbeflächen an die

Klägerin für die Beklagte lediglich ein so genann-

tes Nebengeschäft darstellte. Die öffentlichen Un-

ternehmen können wie jedes private Unternehmen ih-

re wirtschaftliche Tätigkeit durch günstige Neben-

geschäfte gestalten. Die Vermietung nicht benötig-

ter Flächen zu Werbezwecken bei Verkehrsunterneh-

men ist hierfür ein typisches Beispiel. Dies än-

dert aber nichts daran, dass die Hauptaufgabe der

Beklagten als Verkehrsunternehmen in der Beförde-

rung der Kunden und mithin in einer öffentlich-

rechtlichen Daseinsfürsorge bestand.

II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708

Nr. 10, 711 ZPO.

Der Gegenstandswert der Berufung und die Beschwer der Kläge-

rin betragen jeweils 835.814,00 DM.