Urteil des OLG Dresden vom 13.03.2017

OLG Dresden: befangenheit, behandlungsfehler, hauptsache, sachverständiger, assistenzarzt, vorprüfung, voreingenommenheit, schadenersatz, zustellung, ernennung

Leitsatz:

1. Ergeben sich die Gründe, auf die die Ablehnung des Sach-

verständigen gestützt wird, aus dessen Gutachten, ist der

Befangenheitsantrag innerhalb der nach § 411 Abs. 4 ZPO ge-

setzten oder verlängerten Frist zu stellen, wenn sich die

Besorgnis der Befangenheit erst aus einer inhaltlichen Aus-

einandersetzung mit dem schriftlichen Gutachten ergibt. 2.

Nicht jede für die Partei ungünstige Beurteilung kann als

einseitig zu ihren Lasten qualifiziert werden, soweit der

Sachverständige hierdurch den Boden einer sachlichen Ausei-

nandersetzung nicht verlässt. 3. Zur Frage, ob folgende Äu-

ßerung des Sachverständigen einen Befangenheitsgrund dar-

stellt: Das von der Beklagten vertretene Verständnis des

Operationsberichts kennzeichne "entweder eine völlig absurde

und abenteuerliche Vorstellung der Beklagten bezüglich offe-

ner Bauchchirurgie oder (sei) eine bewusste Verleugnung bes-

seren Wissens und entbehrt dann jeglicher Sachargumentati-

on".

OLG Dresden, 4. Zivilsenat, Az.: 4 W 20/10, Beschluss vom

14.01.2010

Oberlandesgericht

Dresden

4. Zivilsenat

Aktenzeichen: 4 W 0020/10

1 O 272/07 LG Görlitz

Beschluss

des 4. Zivilsenats

vom 14.01.2010

In dem Rechtsstreit

xxx

Klägerin

Prozessbevollmächtigte: xxx

gegen

xxx

Beklagte und Beschwerdeführerin

Prozessbevollmächtigte: xxx

wegen Arzthaftung

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden ohne

mündliche Verhandlung durch

Richter am Oberlandesgericht Hörner,

Richter am Oberlandesgericht Schlüter und

Richterin am Oberlandesgericht Enders

beschlossen:

1. Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Be-

schluss des Landgerichts Görlitz vom 26.11.2009 - 1 O

272/07 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 13494,67 EUR

festgesetzt.

3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

G R Ü N D E:

Die Klägerin begehrt von der Beklagten materiellen und imma-

teriellen Schadenersatz sowie die Feststellung der Ver-

pflichtung zum Ersatz künftiger Schäden aus behaupteten Be-

handlungsfehlern anlässlich einer am 15.8.2002 erfolgten

Entfernung der Gebärmutter, bei der sie am Nervus femoralis

verletzt wurde. Das Landgericht hat mit Beschluss vom

1.11.2007 (Bl. 106) die Einholung eines schriftlichen Sach-

verständigengutachtens beschlossen und mit Beschluss vom

7.2.2008 Prof. xxx zum Sachverständigen bestellt. Der Sach-

verständige hat sein Gutachten am 22.10.2008 erstattet und

auf weiteren Beschluss des Landgerichts vom 17.2.2009 am

17.9.2009 ein Ergänzungsgutachten vorgelegt (Bl. 235). Zu

dem Ergänzungsgutachten konnten die Parteien bis zum

23.10.2009 Stellung nehmen. Mit am 13.10.2009 eingegangenem

Schriftsatz hat die Beklagte beantragt, den Sachverständigen

und den Co-Sachverständigen Dr. xxxx wegen sich aus der

Wortwahl im Ergänzungsgutachten ergebenden Besorgnis der Be-

fangenheit abzulehnen. Gegen den ihm am 9.12.2009 zugestell-

ten Beschluss des Landgerichts vom 26.11.2009 hat die Be-

klagte am 15.12.2009 sofortige Beschwerde eingelegt, der das

Landgericht nicht abgeholfen hat.

Auf die Begründung des angefochtenen Beschlusses wird Bezug

genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§§ 406 Abs. 5, 567ff.

ZPO), aber unbegründet. Das Landgericht hat den auf Ableh-

nung des Sachverständigen gerichteten Antrag zu Recht zu-

rückgewiesen.

1. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist das Ablehnungs-

gesuch zulässig, insbesondere ist die am 13.10.2009 er-

folgte Ablehnung nicht verspätet. Ein Ablehnungsgesuch

ist nach § 406 Abs. 2 ZPO binnen zwei Wochen nach Zustel-

lung des Beschlusses über die Ernennung eines Sachver-

ständigen zu stellen. Zu einem späteren Zeitpunkt ist die

Ablehnung nur zulässig, wenn der Antragsteller glaubhaft

macht, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den

Ablehnungsgrund früher geltend zu machen. Ergeben sich

die Gründe, auf die die Ablehnung des Sachverständigen

gestützt wird, aus dessen Gutachten, ist die Frist des

§ 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO maßgebend. Ein Befangenheitsan-

trag, der innerhalb der zur Stellungnahme nach § 411

Abs. 4 ZPO gesetzten oder verlängerten Frist eingereicht

wird, ist immer dann als rechtzeitig anzusehen, wenn sich

die Besorgnis der Befangenheit erst aus einer inhaltli-

chen Auseinandersetzung mit dem schriftlichen Gutachten

ergibt. Die am Rechtsstreit beteiligten Parteien müssen

sich nämlich innerhalb dieser Frist abschließend mit dem

Inhalt des Gutachtens auseinandersetzen und mitteilen, ob

und gegebenenfalls in welchen Punkten Ergänzungsbedarf

gesehen wird. Kommt hierbei eine Partei aufgrund der in-

haltlichen Prüfung des Gutachtens nicht nur zu dem Ergeb-

nis, dass dieses unrichtig oder ergänzungsbedürftig ist,

sondern dass bestimmte Ausführungen des Sachverständigen

in seinem schriftlichen Gutachten auf Voreingenommenheit

ihr gegenüber zurück zu führen sind, ist auch diese Be-

sorgnis Ergebnis der inhaltlichen Auseinandersetzung mit

dem schriftlichen Gutachten. Hieraus folgt, dass der An-

tragsteller nicht verpflichtet ist, binnen kürzerer Frist

eine Vorprüfung des Gutachtens vorzunehmen, nur um fest-

stellen zu können, ob das Gutachten Mängel enthält, die

aus seiner Sicht nicht nur einen Ergänzungsantrag nötig

machen, sondern sogar die Besorgnis der Befangenheit

rechtfertigen (BGH NJW 2005, 1869; OLG Düsseldorf OLGR

2001, 469; Senat, Beschluss vom 18.12.2009 - 4 W 1282/09;

21.9.2009 - 4 W 948/09 n.V.; a.A. allerdings OLG Koblenz,

OLGR Koblenz 1998, 470; OLG Köln, OLGR Köln 1995, 147;

OLG Naumburg, 10 W 23/01, juris; OLG München, OLGR Mün-

chen 2004, 117; 2003, 58). Vorliegend wurde der Ableh-

nungsantrag innerhalb der bis zum 23.10.2009 gesetzten

Stellungnahmefrist gestellt.

2. Die von der Beklagten vorgetragenen Gründe rechtfertigen

die Ablehnung des Sachverständigen und die Beauftragung

eines anderen Sachverständigen indes nicht.

Nach §§ 406 Abs. 1 S. 1, 42 ZPO kann ein Sachverständiger

nur dann abgelehnt werden, wenn objektive Umstände gege-

ben sind, auf Grund deren vom Standpunkt der ablehnenden

Partei bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung be-

steht, er stehe der Sache nicht unvoreingenommen gegen-

über (vgl. BGH NJW 1975, 1363; OLG Köln MDR 2002, 53;

Zöller-Greger, ZPO, 28. Aufl. § 406 Rn 8). Grundsätzlich

kann auch eine überzogene Ausdrucksweise eines Sachver-

ständigen die Besorgnis der Befangenheit begründen (OLG

Brandenburg MDR 2009, 288; Senat Beschluss vom 18.12.2009

aaO; vgl. auch OLG Oldenburg NJW-RR 2000, 1166; OLG Zwei-

brücken VersR 1998, 1438). Allerdings kann nicht jede für

die Partei ungünstige Beurteilung als einseitig zu ihren

Lasten qualifiziert werden, soweit der Sachverständige

hierdurch den Boden einer sachlichen Auseinandersetzung

nicht verlässt (BGH NJW 1981, 2009; Senat, Beschluss vom

7.5.2008 - 4 W 377/08; Beschluss vom

19.7.2007,

4 U 601/06). Maßgeblich ist, ob sich die getätigten Äuße-

rungen des Sachverständigen noch im Bereich der sachli-

chen Auseinandersetzung halten oder damit bereits die

Grenze zu einer persönlichen Herabsetzung überschritten

wird (vgl. OLG Saarbrücken MDR 2005, 648).

Vorliegend wird das Ablehnungsgesuch primär auf die Be-

wertung des Sachverständigen auf S. 3 des Ergänzungsgut-

achtens gestützt, das von der Beklagten vertretene Ver-

ständnis des Operationsberichts kennzeichne "entweder ei-

ne völlig absurde und abenteuerliche Vorstellung der Be-

klagten bezüglich offener Bauchchirurgie oder [sei] eine

bewusste Verleugnung besseren Wissens und entbehrt dann

jeglicher Sachargumentation". Dem Landgericht ist darin

beizupflichten, dass es sich hierbei um eine drastische

Bewertung seitens des Gutachters handelt, die sich an der

Grenze dessen bewegt, was von einem unvoreingenommenen

Sachverständigen erwartet werden kann, ohne jedoch die

Grenze zur persönlichen Auseinandersetzung zu überschrei-

ten. Dies folgt aus dem Kontext, in dem diese Äußerung

steht. Während die Beklagte aus dem Operationsbericht, in

dem die Verwendung eines Bauchdeckenspreizers nicht auf-

geführt ist, ableitet, es sei kein solcher Spreizer ver-

wendet, sondern der Operationsweg sei durch "Abstopfen

des Bauchraumes mit Tüchern und Weghalten der angrenzen-

den Organe durch den Assistenzarzt" freigehalten worden,

geht der Sachverständige auf S. 2 des Ergänzungsgutach-

tens von einem bloßen Dokumentationsversäumnis aus, das

keinen eigenständigen Behandlungsfehler darstellt. Zur

Begründung führt er aus, eine abdominale Hysterektomie

sei ohne einen solchen Spreizer überhaupt nicht durch-

führbar und werde nirgends so praktiziert, es könne somit

nicht in dem von der Beklagten geschilderten Sinne vorge-

gangen worden sein. Um zu verdeutlichen, wie fernliegend

die von der Beklagten dargelegte Verfahrensweise wäre,

wird sodann auf die mit dem Ablehnungsgesuch beanstande-

ten Formulierungen zurückgegriffen. Diese dienen in der

Gesamtwürdigung nicht der persönlichen Herabsetzung der

Beklagten, sondern sollen ersichtlich verdeutlichen, dass

den Ärzten der Beklagten ein grober Behandlungsfehler un-

terlaufen wäre, wenn sie tatsächlich in dem von dem Be-

klagtenvertreter im Schriftsatz vom 12.1.2009 geschilder-

ten Sinne vorgegangen wären. Eben davon geht der Sachver-

ständige jedoch gerade nicht aus. Durch die Bewertung als

Dokumentationsmangel wird die Beklagte damit im Ergebnis

sogar besser gestellt, als sie bei Zugrundelegung ihres

eigenen Vorbringens stünde, bleibt ihr doch hiernach der

Beweis möglich, dass in standardgerechter Weise ein

Bauchdeckenspreizer verwendet wurde. Auch die weiteren

Formulierungen im Ergänzungsgutachten, mit denen das Ab-

lehnungsgesuch begründet wird, sind nicht geeignet, eine

Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen zu be-

gründen.

Auf

den

Beschluss

des

Landgerichts

vom

26.11.2009 wird zur Vermeidung von Wiederholungen inso-

fern Bezug genommen. Ein Befangenheitsantrag gegen den

Mitunterzeichner Dr. xxxx scheidet unabhängig hiervon

schon deswegen aus, weil dieser zu keinem Zeitpunkt zum

gerichtlichen Sachverständigen bestellt, sondern vom

Sachverständigen Prof. xxxx lediglich zu Vorbereitungstä-

tigkeiten zugezogen wurde. An der alleinigen Verantwor-

tung des Gerichtsgutachters ändert dies nichts (vgl. Zöl-

ler-Greger, aaO. § 404 Rn 1a).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der

Streitwert des Beschwerdeverfahrens war auf ein Drittel des

Streitwerts der Hauptsache festzusetzen (BGH AGS 2004, 159;

OLG Koblenz OLGR 2005, 466; OLG Düsseldorf OLGR 2004, 372;

Senat aaO, Beschluss vom 30.1.2008 - 4 W 1462/07).

Hörner

Schlüter

Enders