Urteil des OLG Celle vom 30.08.2010
OLG Celle: gaststätte, unterlassen, konzession, rauchverbot, raucherraum, betreiber, stadt, inhaber, öffnung, zumutbarkeit
Gericht:
OLG Celle, 02. Senat für Bußgeldsachen
Typ, AZ:
Beschluss, 322 SsBs 188/10
Datum:
30.08.2010
Sachgebiet:
Normen:
Nds NRSG § 2 Abs 2 Satz 1, GASTG § 3
Leitsatz:
1. Es handelt sich nicht um eine Gaststätte i.S.d. § 2 Abs. 2 Satz 1 Nds.NRSG, wenn der Inhaber der
Konzession räumlich getrennt voneinander verschiedene Betriebsarten i.S.d. § 3 GastG anbietet.
2. Zur Frage des Vorliegens eines ´untergeordneten Nebenraumes´
i.S. § 2 Abs. 2 Satz 1 Nds.NRSG.
3. Zur Erkundigungspflicht des Konzessionsinhabers hinsichtlich der Geltung des Nds.NRSG.
Volltext:
Oberlandesgericht Celle
322 SsBs 188/10
34 Js 7853/09 StA Hildesheim
B e s c h l u s s
In der Bußgeldsache
gegen S. T. ,
geboren am xxxxxxxx 1967 in H.,
wohnhaft Straße d. E., U.,
Verteidiger: Rechtsanwalt S., H.
wegen Verstoßes gegen das Niedersächsische Nichtraucherschutzgesetz
hat der 2. Senat für Bußgeldsachen des Oberlandesgerichts Celle auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft durch
den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht xxxxxxxxx, den Richter am Oberlandesgericht xxxxxxxxx dieser zu
1. und 2. als Einzelrichter und den Richter am Landgericht xxxxx am 30. August 2010 beschlossen:
1. Die Rechtsbeschwerde gegen das Urteil des Amtsgerichts Hildesheim vom 4. März 2010 wird zugelassen.
2. Die Sache wird dem Senat in der Besetzung mit drei Richtern zur Entscheidung übertragen.
3. Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gegen das Urteil des Amtsgerichts Hildesheim vom 4. März 2010 wird auf
seine Kosten als unbegründet verworfen (§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG i. V. m. § 349 Abs. 2 StPO).
G r ü n d e :
I.
Das Amtsgericht hat den Betroffenen am 04.03.2010 wegen vorsätzlichen Verstoßes gegen das Niedersächsische
Nichtraucherschutzgesetz in zwei Fällen zu Geldbußen von jeweils 250 € verurteilt.
Nach den Feststellungen des Amtsgerichtes ist der Betroffene als Kaufmann in der Gastronomiebranche tätig. Er ist
verheiratet und hat zwei Kinder. Er verdient monatlich ca. 2.500 €, seine Ehefrau ist ebenfalls berufstätig und erzielt
ein eigenes Einkommen.
Der Betroffene ist Betreiber des in der Straße A. R. in H. gelegenen Gastronomiebetriebes, welcher im Wesentlichen
aus zwei Räumlichkeiten, nämlich der D. B. (Raum A) und der Diskothek P. (Raum B) besteht. Der Raum B
(Diskothek P.) ist ca. 400 qm groß und mit einer Tanzfläche sowie mit mehreren Theken ausgestattet. Der Raum A
(D. B.) ist ca. 300 qm groß, als Bierlokal ausgestaltet und mit einer großen Holztheke ausgestattet. In Raum A
befinden sich Biertische und einige Sitzgelegenheiten. Jeder der beiden Räume hat eine eigene Garderobe für die
Gäste und eine eigene Musikanlage. In den Räumen A und B wird unterschiedliche Musik gespielt. Das
Getränkeangebot ist in beiden Räumen gleich, es ist jeweils eine Anzeigetafel für das computergesteuerte
Börsensystem angebracht. Für beide Räume gibt es eine gemeinsame Toilettenanlage, welche sich sowohl aus
Raum A als auch aus Raum B durch einen Durchgang erreichen lässt. Beide Räume sind von Donnerstag bis
Samstag geöffnet. Die D.B. öffnet nach den Feststellungen des angefochtenen Urteiles jedenfalls am Donnerstag
21:00 Uhr, das P. erst ab 22:00 Uhr. Beide Räume haben in der Regel bis 05:00 Uhr morgens offen, die D. B.
schließt meistens zuerst. Über den Durchgang, welcher von Raum B zum Toilettenbereich führt, gelangt man
zugleich in den Raum A (D. B.), welcher mit großen Schildern als „Raucherzone“ gekennzeichnet ist. In den Zeiten,
in denen die D. B. bereits geöffnet ist, die Diskothek P. jedoch noch nicht, ist ein Übergang zwischen den beiden
Räumen nicht möglich.
Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils befanden sich am 11.09.2009 gegen 21:15 Uhr ca. 10 bis 20
Gäste in Raum A (D. B.). Auf den Tischen standen Aschenbecher, mindestens ein Gast rauchte. Der Durchgang zu
Raum B (Diskothek P.) war geschlossen.
Am 23.05.2009 gegen 23:30 Uhr war die D. B. gut besucht. Es standen Aschenbecher auf den Tischen und mehrere
Gäste rauchten.
Der Betroffene hat nicht bestritten, dass in dem Raum A (D.B.) an beiden Tagen geraucht wurde, er ist jedoch der
Auffassung, es handele sich bei Raum A (D. B.) um einen Nebenraum i. S. des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nds.NRSG,
welcher ordnungsgemäß als Raucherraum ausgestaltet und gekennzeichnet sei. Für das aus den Räumen A und B
bestehende Gaststättenkonzept sei eine einheitliche Konzession erteilt worden, er habe deshalb den etwas kleineren
Raum als Raucherraum ausweisen dürfen.
Das Amtsgericht hat die festgestellten Taten jeweils als vorsätzlichen Verstoß gegen §§ 1 Abs. 1 Nr. 10, 3 Satz 2, 5
Abs. 1 Nr. 3 Nds.NRSG gewertet und ausgeführt, der Raum A sei nicht als Nebenraum i. S. v. § 2 Abs. 2
Nds.NRSG anzusehen. Für diesen Verstoß sei unter Berücksichtigung der Bedeutung der Sache und der
Nachhaltigkeit der Verstöße eine Geldbuße von je 250 € tat und schuldangemessen.
Gegen dieses Urteil hat der Betroffene durch seinen Verteidiger Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde gestellt
und vorsorglich Rechtsbeschwerde eingelegt, mit der er das Ziel eines Freispruches verfolgt. Er rügt die Verletzung
sachlichen Rechtes und macht geltend, das Amtsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es sich bei
Raum A (D. B.) nicht um einen untergeordneten Nebenraum im Sinne des Niedersächsischen
Nichtraucherschutzgesetzes handele. Der Raum A erfülle vielmehr alle Voraussetzungen eines solchen
untergeordneten Nebenraumes. Der Raum A sei ein vollständig umschlossener Raum, welcher kleiner sei als Raum
B und in dem auch keine Tanzmöglichkeiten angeboten würden.
Zudem sei die durch die Stadt H. erteilte Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 des Gaststättengesetzes zum Ausschank von
alkoholischen Getränken auf die Betriebsart „Schankwirtschaft/Diskothek“ bezogen gewesen. Das betriebene
Gastronomiekonzept sei daher von seinem Gesamtgepräge als das einer Diskothek anzusehen, sodass nur eine
einheitliche Betriebsart vorliege. Daher sei es auch zulässig, einen räumlich kleineren Raum als Raucherbereich
auszuweisen.
Darüber hinaus sei der Betroffene aufgrund anwaltlicher Beratung auch davon ausgegangen, den Raum A
zulässigerweise als untergeordneten Nebenraum ansehen und ihn als Raucherbereich nach den Vorschriften des
Niedersächsischen Nichtraucherschutzgesetzes ausweisen zu dürfen. Aus diesem Grunde habe es auch an dem
erforderlichen Vorsatz gefehlt.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, das als Rechtsbeschwerde bezeichnete Rechtsmittel des Betroffenen
als Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde zu behandeln, die Rechtsbeschwerde gegen das Urteil des
Amtsgerichts Hildesheim vom 04.03.2010 zur Fortbildung des Rechts zuzulassen und die Rechtsbeschwerde als
unbegründet zu verwerfen.
II.
1. Das als Rechtsbeschwerde bezeichnete Rechtsmittel des Betroffenen ist als Antrag auf Zulassung der
Rechtsbeschwerde gegen das Urteil des Amtsgerichts Hildesheim vom 04.03.2010 zu behandeln. Der Betroffene ist
durch das angefochtene Urteil wegen zweier prozessual selbstständiger Taten jeweils zu einer Geldbuße von 250 €
verurteilt worden. Nach § 79 Abs. 2 OWiG ist daher hinsichtlich jeder einzelnen Tat zu prüfen, ob die
Voraussetzungen des § 79 Abs. 1 OWiG für die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde gegeben sind. Dies ist bei
keiner der beiden Taten der Fall, weil gegen den Betroffenen jeweils eine Geldbuße von nicht mehr als 250 €
festgesetzt worden ist (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 OWiG).
2. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 OWiG zur Fortbildung des Rechtes zuzulassen, weil die hier
entscheidungserhebliche Rechtsfrage, ob es sich um eine Gaststätte i. S. des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nds.NRSG
handelt, wenn der Inhaber der Konzession räumlich getrennt voneinander verschiedene Betriebsarten i. S. des § 3
Abs. 1 Gaststättengesetz anbietet, klärungsbedürftig ist. Diese abstraktionsfähige Frage ist - soweit ersichtlich -
bisher obergerichtlich noch nicht entschieden worden.
3. Da das angefochtene Urteil zur Fortbildung des Rechtes nachzuprüfen ist, war die Sache dem Senat für
Bußgeldsachen in der Besetzung mit drei Richterin zur Entscheidung zu übertragen, § 80 a Abs. 3 OWiG.
4. Die durch den Tatrichter rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen einer
Ordnungswidrigkeit gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 Nds.NRSG, weil der Betroffene als Betreiber (§ 3 Satz 1 Nr. 2
Nds.NRSG) einer Gaststätte i. S. von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 Nds.NRSG die nach § 3 Satz 2 Nds.NRSG
erforderlichen Maßnahmen zur Verhinderung von Verstößen gegen das Niedersächsische Nichtraucherschutzgesetz
vorsätzlich nicht ergriffen hat.
a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde handelt es sich bei dem von dem Betroffenen im Rahmen eines
gastronomischen Konzeptes betriebenen „D.B.“ (Raum A) und der Diskothek „P.“ (Raum B) nicht um eine Gaststätte
i. S. des § 2 Abs. 2 Nds.NRSG. Die zum Betrieb eines Gaststättengewerbes i. S. des § 1 Gaststättengesetz
erforderliche Erlaubnis nach § 2 Gaststättengesetz ist maßgeblich auf eine bestimmte Person, bestimmte Räume
und eine bestimmte Betriebsart bezogen (§ 3 Gaststättengesetz). Bei dem in den Räumen A und B jeweils
vorhandenen gastronomischen Angebot handelt es sich sowohl nach der jeweiligen Art der Einrichtung der beiden
Räume als auch im Hinblick auf das durch das jeweilige gastronomische Angebot angesprochene Zielpublikum um
unterschiedliche Betriebsarten i. S. des § 3 Gaststättengesetz.
aa) Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Betroffene die Betriebsart des Raumes B selbst als Diskothek und
diejenige des Raumes A als Bierbörse, also als Schankwirtschaft bezeichnet und von dem Angebot der jedenfalls
donnerstags später öffnenden Diskothek ein anderer Personenkreis als Publikum angesprochen wird, als dies bei
dem Angebot einer Schankwirtschaft (B.) der Fall ist. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass das
von dem Betroffenen mit den beiden unterschiedlichen Betriebsarten betriebene gastronomische Konzept mit einer
einheitlich erteilten Konzession genehmigt worden ist. Diese bezieht sich auf beide Betriebsarten, welche zwar durch
das von dem Betroffenen angebotene einheitliche Veranstaltungskonzept miteinander verklammert werden, ihre
Selbstständigkeit als unterschiedliche Betriebsarten (Diskothek einerseits und Schankwirtschaft andererseits)
hierdurch jedoch nicht verlieren. In einem solchen Fall stehen beide Betriebsarten gleichrangig nebeneinander (vgl.
hierzu VG Hannover, Beschluss vom 16.04.2010 11 B 6294/09 juris), sodass bereits aus diesem Grund die in Raum
A betriebene Schankwirtschaft nicht als untergeordneter Nebenraum der in Raum B betriebenen Diskothek
angesehen werden kann.
bb) Die D. B. kann auch aus weiteren Gründen nicht als untergeordneter Nebenraum der Diskothek P. angesehen
werden.
Hiergegen sprechen die von dem Amtsgericht - jedenfalls für Donnerstage - festgestellten unterschiedlichen
Öffnungszeiten beider Räume. Zwar mag es Gastronomiekonzepte geben, bei denen der als Raucherraum
ausgewiesene untergeordnete Nebenraum nicht während der gesamten Zeit, in der der Hauptraum geöffnet ist,
zugänglich ist, sodass die Raucher unter den Gästen den Nebenraum nicht aufsuchen können und somit das
Rauchen innerhalb der Räumlichkeiten der Gaststätte unterlassen müssen. Ein Nebenraum ist bereits begrifflich ein
Raum, der im Verhältnis zum Hauptraum unselbständig ist. Es steht der Einordnung eines Raumes als
untergeordneter Nebenraum entgegen, wenn dieser wie hier im Fall der D. B. jedenfalls an einem Wochentag bereits
eine Stunde vor Öffnung des Hauptraumes geöffnet wird und somit über eigene, vom Hauptraum unabhängige
Öffnungszeiten verfügt.
Zudem liegt nach Auffassung des Senates die Annahme eines untergeordneten Nebenraumes i. S. von § 2 Abs. 2
Satz 1 Nds.NRSG fern, wenn der als Nebenraum bezeichnete Raum eine Grundfläche aufweist, die wie hier 75 %
des Hauptraumes ausmacht. Bei einem Raum der Größe der D. B. von ca. 300 qm und der Ausstattung mit einer
großen Theke ist zudem der Charakter eines Nebenraumes nicht mehr gewahrt.
b) Die von dem Amtsgericht getroffenen Feststellungen tragen auch die Verurteilung wegen vorsätzlichen
Nichtergreifens von Maßnahmen nach § 3 Satz 2 Nds.NRSG. Für den Vorsatz genügt es bei einem
Unterlassungsdelikt, dass der Betroffene diejenigen Tatumstände kennt, die seine Handlungspflicht auslösen. die
Handlungspflicht als solche braucht er dagegen nicht zu kennen (vgl. Senat, Beschluss vom 24.03.2009 322 SsBs
289/08 ). Diese Voraussetzungen sind bei der Person des Betroffenen gegeben. Ihm war nach den Feststellungen
des amtsgerichtlichen Urteiles sowohl bekannt, dass in der D. B. geraucht wurde als auch die sich aus dem
Niedersächsischen Nichtraucherschutzgesetz ergebende Verpflichtung, Maßnahmen zu ergreifen, um Verstöße
gegen das Rauchverbot zu verhindern. Er war als Betreiber der D. B. verpflichtet, organisatorische Vorkehrungen
dahin zu treffen, dass er oder im Falle seiner Abwesenheit die für ihn tätigen Angestellten Verstößen gegen das
Rauchverbot begegnen. Dem ist der Betroffene vorsätzlich nicht nachgekommen, sondern hat durch das Aufstellen
von Aschenbechern selbst einen zusätzlichen Anreiz für seine Gäste geschaffen, gegen das Rauchverbot zu
verstoßen.
c) Soweit der Betroffene sich auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum beruft, weil sein Rechtsanwalt ihn falsch
beraten habe, fehlt es dazu in dem angefochtenen Urteil an tatsächlichen Feststellungen. Der Senat weist gleichwohl
darauf hin, dass im Falle komplexer Rechtsfragen des Ordnungswidrigkeitenrechtes Erkundigungen des Betroffenen
bei einer sach und rechtskundigen Person, die die Rechtmäßigkeit des Verhaltens des Betroffenen bestätigen, zwar
durchaus zur Unvermeidbarkeit eines Verbots bzw. Gebotsirrtums führen können (vgl. Göhler, OWiG, 15. Aufl. § 11
Rdnr. 26 b. Senatsbeschlüsse vom 24.09.2009 322 SsBs 289/08 und vom 07.07.2009 322 SsBs 75/09 ). Hier
bestand allerdings die Besonderheit, dass es sich bei der von dem Betroffenen als „untergeordneter Nebenraum“
bezeichneten und benutzten Räumlichkeit (Raum A) um einen im Verhältnis zum Hauptraum ungewöhnlich großen
Nebenraum handelte, in dem zudem noch ein anderes Gastronomiekonzept angeboten wurde. Angesichts des zu
dieser Frage bisherigen Fehlens einschlägiger Rechtsprechung ist die Situation nicht anders zu beurteilen als bei
widersprüchlicher Rechtsprechung gleichrangiger Gerichte (Senat, Beschluss vom 07.07.2009 322 SsBs 75/09 ). In
einer solchen Situation ist es eine Frage der Zumutbarkeit, ob jemand ein Verhalten unterlassen muss, bis dessen
Rechtsmäßigkeit geklärt ist (vgl. Senat, Beschluss vom 01.12.2008 32 Ss 193/08 , NZV 2009, 92 f.). Bei der
Prüfung der Frage, ob es zumutbar ist, die möglicherweise verbotene Handlung so lange zu unterlassen, bis die
Frage ihrer Verbotenheit endgültig geklärt ist, sind das Interesse des Einzelnen an der Vornahme der fraglichen
Handlung einerseits und das Interesse der Allgemeinheit am Unterlassen dieser Handlung andererseits abzuwägen
und dabei die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (vgl. dazu OLG Stuttgart, NJW 2008, 243, Senat,
Beschluss vom 07.07.2009 322 SsBs 75/09 ). Für den Betroffenen wäre es angesichts der Bedeutung des mit dem
Niedersächsischen Nichtraucherschutzgesetz beabsichtigten Schutzes vor den gesundheitlichen Gefahren des
Passivrauchens danach zumutbar gewesen, im Rahmen der legalen Verhaltensalternative zu handeln, das Rauchen
also in allen Räumen zu verbieten, und im Übrigen eine Klärung der unklaren Rechtslage abzuwarten. Außerdem
hätte sich der Betroffene bei der örtlich zuständigen Dienststelle der Stadt H. nach der Geltung des Rauchverbotes
in seinem Betrieb, namentlich in der D. B. (Raum A), erkundigen müssen (vgl. dazu bereits Senat, Beschluss vom
24.03.2009 - 322 SsBs 289/08 und Beschluss vom 07.07.2009 - 322 SsBs 75/09).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 79 Abs. 3 OWiG, § 473 Abs. 1 StPO.
xxxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxx