Urteil des OLG Brandenburg vom 13.03.2017

OLG Brandenburg: treu und glauben, arglistige täuschung, culpa in contrahendo, vermittler, negative feststellungsklage, unrichtigkeit, bedingter vorsatz, eigentumswohnung, miete, anschluss

Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht 3.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
3 U 49/06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 123 BGB, § 166 BGB, § 242
BGB, § 249 BGB, § 421 BGB
Bankenhaftung bei finanzierter Kapitalanlage:
Wissensvorsprung der Bank bei arglistiger Täuschung duch
Falschangaben des Vermittlers zu Mietpoolausschüttungen
Leitsatz
1. Eine Aufklärungspflicht der Bank kann nach ständiger Rechtsprechung des BGH bei
Kreditgeschäften ausnahmsweise gegeben sein, wenn sie für sie selbst erkennbar in Bezug
auf spezielle Risiken des zu finanzierenden Vorhabens gegenüber dem Darlehensnehmer
einen konkreten Wissensvorsprung hat. Positiv erkannt haben muss sie diesen
Wissensvorsprung nicht (Anschluss BGH WM 2004, 1221, 1225; BGHZ 161, 15, 20 = WM
2005, 127, 129; BGH, Urt. v. 19.9.2006 — XI ZR 204/04 = BGHZ 169, 109, juris Tz. 17).
2. Täuscht ein Vertreiber einen Kreditnehmer arglistig durch evident unrichtige Angaben über
ein Anlageobjekt, so wird widerleglich vermutet, die finanzierende Bank habe die arglistige
Täuschung gekannt, wenn sie mit dem Täuschenden in institutionalisierter Art und Weise
zusammengearbeitet und dieser auch das Finanzierungsangebot unterbreitet hat (Anschluss
BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 51ff).
3. Soll ein Käufer, der eine Immobilie zur Kapitalanlage erwirbt, die erzielbare Miete
konzeptionsgemäß einem Mietpool zuführen, so tritt hinsichtlich der Rentabilität und
hinsichtlich der Finanzierbarkeit der Anlage an die Stelle der erzielbaren Miete die erzielbare
Ausschüttung des Pools. In einem solchen Fall müssen die Angaben eines Vermittlers zur
Höhe der erzielbaren Ausschüttungen in gleicher Weise zutreffen, wie Angaben zu einer
erzielbaren Miete. Die erzielbare Ausschüttung ermittelt sich aus den Mieterträgen
vermindert und die im Mietpool anfallenden Kosten, Steuern, Beiträgen/Gebühren und
Rückstellungen.
4. Bereits in der Vergangenheit hat die höchstrichterliche Rechtsprechung, auch wenn eine
Bank im allgemeinen nicht verpflichtet ist, sich einen Wissensvorsprung erst zu verschaffen,
die bloße Erkennbarkeit von Tatsachen einer positiven Kenntnis gleichgestellt, wenn sich die
für den Kreditnehmer bedeutsamen Tatsachen einem zuständigen Bankmitarbeiter nach den
Umständen des Einzelfalles aufdrängen mussten; er ist dann nach Treu und Glauben nicht
berechtigt, seine Augen vor solchen Tatsachen zu verschließen (Anschluss BGH, Beschluss
vom 28.01.1992 – XI ZR 301/90 = WM 1992, 602, juris Tz. 4; BGH, Urteil vom 07.04.1992 – XI
ZR 200/91 = WM 1992, 977, juris Tz. 14).
5. Mit dem BGH, der seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten zur
Effektivierung des Verbraucherschutzes ergänzt hat, ist auch in den Fällen des
institutionalisierten Zusammenwirkens auf die Erkennbarkeit eines objektiven
Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzierenden Kapitalanlage
abzustellen (Anschluss BGH, Urteil vom 16.05.2006 – XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 61;
BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 192/04, juris Tz. 36).
6. Wird der Inhaber des Zahlungsanspruchs zugleich Gläubiger des Befreiungsanspruchs,
wandelt sich dieser in einen Zahlungsanspruch gegen den Befreiungsschuldner
(Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage, § 257, Rn. 1 m.w.N.). Demgemäß müssen, wenn
umgekehrt der Inhaber des Zahlungsanspruchs zugleich Schuldner des Befreiungsanspruchs
wird, wie hier, beide Ansprüche mit Geltendmachung durch den Befreiungsgläubiger und
Zahlungsschuldner erlöschen. Prozessual ist dann dem Interesse der Kläger, die
Zahlungsschuld nicht begleichen zu müssen, durch Feststellung deren Untergangs Rechnung
zu tragen.
7. Eine Verknüpfung der Leistungshandlung mit zusätzlichen, also nicht vertragsgemäßen
Bedingungen ist nur erfüllungstauglich, wenn sich der Gläubiger darauf einläßt, denn sie
entspricht nicht der vom Schuldner zu erbringenden Leistung und kann daher vom Gläubiger
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entspricht nicht der vom Schuldner zu erbringenden Leistung und kann daher vom Gläubiger
ohne Rechtsnachteile zurückge-wiesen werden (Anschluss BGH, Urteil vom 10.10.1984 - VIII
ZR 244/83 = NJW 1985, 336, 367). Bietet der Schuldner die Erfüllung lediglich unter nicht
vertragsgerechten Bedingungen und Vorbehalten an, gerät der Gläubiger durch die
Ablehnung des Angebots nicht in Annahmeverzug (Anschluss BGH, Beschluss vom
08.11.1994 - XI ZR 85/94 = ZIP 1994, 1839).
Tenor
Auf die Berufung der Kläger und unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Berufung
wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 01.03.2006 – 8 O 762/04 - abgeändert
und wie folgt neu gefasst:
1. Es wird gegenüber beiden Beklagten festgestellt, dass aus dem
Vorausdarlehensvertrag vom 19./27.12.1996, Konto-Nummer: ..., abgeschlossen mit der
Beklagten zu 2), keine Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsansprüche gegenüber
den Klägern bestehen,
Zug um Zug gegen Auflassung eines Miteigentumsanteils von 2094/100000 an dem
Grundstück Gemarkung O..., Flur 26, Flurstück 10/27, 10/29, 10/21, 106/13, 11/24, 11/26,
10/22, 11/40, 10/24, 10/25, 10/26, 11/41, 11/42, Gebäude und Freiflächen, zur Größe von
insgesamt 9913 m² verbunden mit dem Sondereigentum der Wohnung im 2.
Obergeschoss links mit einem Kellerraum, Aufteilungsplan Nr. 27, eingetragen im
Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts O... Blatt 3573 an die Beklagten als
Gesamthandsgläubiger sowie die Bewilligung der Eintragung im Grundbuch.
2. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, das Bausparguthaben der Kläger nebst Zinsen aus
dem Bausparvertrag Nr. ...abzurechnen und den sich aus der Abrechnung ergebenden
Betrag an die Kläger zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten den Klägern gesamtschuldnerisch den
gesamten Schaden und alle Kosten zu ersetzen haben, die durch die Abwicklung des
Darlehensvertrages und Übereignung der unter Ziffer 1 bezeichneten
Eigentumswohnung entstehen.
4. Die Widerklage wird abgewiesen.
5. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Kläger tragen diese zu 20%,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu 40% und die Erstbeklagte zu weiteren 40%. Von
den außergerichtlichen Kosten der Erstbeklagten tragen diese 80% und die Kläger 20%.
Von den außergerichtlichen Kosten der Zweitbeklagten tragen diese 66% und die Kläger
34%.
6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Zwangsvollstreckung
durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen sie
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.
7. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Kläger verlangen im Hauptvorbringen, gestützt auf Schadensersatz, die
Rückabwicklung eines Darlehensvertrages, den ihr die Zweitbeklagte als Vorausdarlehen
im Hinblick auf zwei Bauspardarlehensverträge mit der Erstbeklagten zur Finanzierung
des Kaufpreises einer vermieteten Eigentumswohnung gewährt hat. Die Erstbeklagte,
der die Zweitbeklagte alle Ansprüche aus dem Vorausdarlehensvertrag abgetreten hat,
erbittet die Feststellung dessen Fortbestehens.
Im November 1996 trat ein Vermittler der H & B-Gruppe an die Klägerin zu 1.), eine
damals 35-jährige Sozialversicherungsfachangestellte, und an den Kläger zu 2.), einen
damals 33-jährigen Maschinisten, mit dem Angebot zur Vermittlung einer vermieteten
Immobilie zum Zwecke der Steuerersparnis und der Altersvorsorge heran. Am
05.12.1996 unterzeichneten die Kläger unter anderem einen eine Eigentumswohnung
Nr. 27 in einen Objekt in O..., H... Str. ... betreffenden Besuchsbericht, in dem die
Beklagten als finanzierende Bank für eine Finanzierungssumme von 190.000 DM
aufgeführt sind (vgl. Anlage D3, Bl. 432 GA), eine Vereinbarung über eine diese Wohnung
betreffende Mietenverwaltung mit einer zur H & B-Gruppe gehörenden H... GmbH (vgl.
Anlage D 4, Bl. 433 GA), einen gleichfalls dieses Objekts betreffenden Objekt- und
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Anlage D 4, Bl. 433 GA), einen gleichfalls dieses Objekts betreffenden Objekt- und
Finanzierungsvermittlungsauftrag an die I... GmbH und der B... GmbH über eine
Finanzierungssumme von 190.000 DM, der im Verwendungszweck als Empfänger unter
anderem die Erstbeklagte nennt (vergleiche Anlage D5, Blatt 435 GA) und eine
Selbstauskunft zur Beantragung der Finanzierung (vergleiche Anlage D1, Blatt 430 GA).
Am 17.12.1996 ließen die Kläger ihre Annahme eines notariell beurkundeten
Kaufangebotes über die vermittlungsgegenständliche Eigentumswohnung notariell
beurkunden (vergleiche Anlage A6, Blatt 210 GA). Am 17. und 18.12.1996 fertigte die
Erstbeklagte zwei Annahmeurkunden zu zwei Bausparverträgen über je 95.000 DM
(vergleiche Anlage A8, Blatt 224, Anlage A9, Blatt 225 GA). Am 19.12.1996 fertigte und
unterzeichnete die Erstbeklagte, zugleich für die Zweitbeklagte, einen Darlehensvertrag
über ein Vorausdarlehen über 190.000 DM, das später durch zwei Bausparverträge
abgelöst werden sollte (vergleiche Anlage A7, Blatt 215 ff. GA). Die Kläger
unterzeichneten den Darlehensvertrag am 27.12.1996. Als Kreditsicherheit war eine
Grundschuldeintragung zu Gunsten der Erstbeklagten über 190.000 DM vereinbart. Mit
Notarurkunde vom 10.06.1997 stellten die Kläger der Erstbeklagten die vertraglich
vereinbarte Grundschuld, wobei sie für die Zahlung des Grundschuldbetrages die
persönliche Haftung übernahmen und sich ihretwegen der sofortigen
Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterwarfen (vergleiche Anlage A9,
Blatt 226 GA). Mit außergerichtlichen Schreiben vom 25.01.2002 wurden die Beklagten
zur Freistellung aus allen Darlehns- und Bausparverträgen sowie zum Ersatz aller
Schäden aufgefordert und mit Schreiben vom 26.04.2002 ließen die Kläger das
Vorausdarlehn durch ihren nunmehrigen Prozessbevollmächtigten unter Hinweis auf § 1
HwiG widerrufen (vergleiche Anlage WK3, 804 GA).
Die Kläger haben geltend gemacht, die Beklagten hätten ihnen gegenüber wegen
vielfältiger Verletzungen ihrer Aufklärungspflichten auf Schadensersatz zu haften.
Hilfsweise haben sie sich auf einen Rückabwicklungsanspruch aus § 3 HwiG gestützt,
sowie eine Neuberechnung des Darlehns beansprucht.
Die Beklagten haben sich gegen das Bestehen von Aufklärungspflichten und gegen
deren Verletzung gewandt und die Voraussetzungen für einen Haustürwiderruf für nicht
gegeben erachtet.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf das der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des
erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist, hat das Landgericht die Klagen
abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Voraussetzungen, unter denen die
Beklagten als kreditgebende Banken nur ausnahmsweise besondere Aufklärungs- und
Hinweispflichten träfen, seien nicht feststellbar. Die Auszahlung des Vorausdarlehens
habe von einem Beitritt der Kläger zu dem Mietpool abhängig gemacht werden dürfen,
ohne dass dies als besonderer Gefährdungstatbestand zu werten sei. Die Ausreichung
von Darlehen an die H & B Gruppe durch die Beklagte zu 1) begründe keinen schwer
wiegenden Interessenkonflikt. Die Voraussetzungen für einen eine Hinweispflicht
auslösenden konkreten Wissensvorsprung lägen nicht vor. Eine Kenntnis der Beklagten
von Verschleierungen wertbildender Faktoren für das finanzierte Geschäft sei nicht
dargetan, auch eine sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises nicht hinreichend
vorgetragen. Eine Täuschung über Unterdeckungen von Mietpools sei allenfalls
allgemein behauptet, könne indessen hier keine Aufklärungspflicht der Beklagten
auslösen. Eine versteckte Innenprovision sei nicht anzugeben gewesen; schließlich
hätten die Beklagten ihre Rolle als Kreditgeberin auch nicht überschritten. Über die
Zweckmäßigkeit der gewählten Finanzierungsart hätten die Beklagten nicht aufklären
müssen; zudem enthalte der Besuchsbericht sowie der Vorausdarlehensvertrag vom
19./27.12.1996 die erforderlichen Angaben. Ähnliches gelte für die Dauer der
Finanzierung, hinsichtlich derer die Kläger nicht einmal Auskunft verlangt hätten. Die
Ermittlung des Beleihungswertes erfolge im Interesse der Bank, nicht in dem des
Kunden. Dass der Vermittler Falschangaben zu den Kreditgrundlagen gemacht habe, die
sich die Beklagten nach § 278 BGB zurechnen lassen müsste, sei nicht feststellbar.
Ein Einwendungsdurchgriff der Kläger nach § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG scheitere an der
Unanwendbarkeit dieser Bestimmung nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. Das
Vorausdarlehen sei grundpfandrechtlich gesichert, und dies zu üblichen Bedingungen,
ohne dass ein nur unwesentlicher Teil des Kredites gesichert wäre. Ein
Einwendungsdurchgriff gemäß § 242 BGB komme nicht in Betracht.
Der Darlehensvertrag vom 19./27.12.1996 bestehe mangels wirksamen Widerrufs fort
und ein Rückgewähranspruch der Kläger nach § 3 Abs. 1 S. 1 HwiG scheide aus, da
weder eine Haustürsituation noch eine Ursächlichkeit zwischen dieser und dem
Abschluss des Darlehensvertrages feststellbar seien.
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Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgen die Kläger ihre erstinstanzlichen
Klagebegehren und das Abweisungsbegehren zur Widerklage uneingeschränkt weiter.
Sie im beanstanden Rechts- und Verfahrensfehler des Landgerichts und wiederholen,
vertiefen und ergänzen im Hinblick auf neuere höchstrichterliche Rechtsprechung ihr
Vorbringen.
Sie beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 01.03.2006 - 8 O
762/04 - und unter Abweisung der Widerklage
1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie die Zinsen des
Vorausdarlehens in Höhe von 53.876,87 € nebst 5% Zinsen über den Basisdiskontsatz
der Europäischen Zentralbank seit dem 26.02.2002 zu zahlen;
2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, sie von den bestehenden
Darlehensrückzahlung- und Zinszahlungsverpflichtungen aus dem zwischen ihnen und
der Beklagten zu 2) bestehenden Vorausdarlehensvertrag vom 19.12.1996, Konto-
Nummer: ... freizustellen;
3. festzustellen, dass aus dem unter Ziffer 2 bezeichneten
Vorausdarlehensvertrag keine Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsansprüche der
Beklagten zu 2) gegenüber ihnen bestehen;
jeweils Zug um Zug gegen Auflassung eines Miteigentumsanteils ... an die
Beklagten als Gesamtschuldner sowie die Bewilligung der Eintragung im Grundbuch;
4. festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme des
Übereignungsangebotes seit dem 26.02.2002 in Verzug befinden;
5. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, ihr Bausparguthaben nebst Zinsen aus dem
Bausparvertrag Nr. ...abzurechnen und ihnen den sich aus der Abrechnung ergebenden
Betrag zu zahlen;
6. festzustellen, dass die Beklagten ihnen gesamtschuldnerisch den gesamten
Schaden und alle Kosten zu ersetzen haben, die durch die Abwicklung des
Darlehensvertrages und Übereignung der unter Ziffer 3 bezeichneten
Eigentumswohnung entstehen;
7. hilfsweise gegenüber den Anträgen zu Ziffern 1, 2, 3, 4 und 6
a) die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie 59.758,54 € nebst
5% Zinsen über dem Basisdiskontsatz der Europäischen Zentralbank seit
Rechtshängigkeit zu bezahlen;
b) die Beklagte zu 2) zu verurteilen, eine Neuberechnung des effektiven
Jahreszinses des Darlehensvertrages vom 19.12.1996, Konto-Nummer ...auf der
Grundlage des gesetzlichen Zinssatzes vorzunehmen und den sich aus der
Neuberechnung zu ihren Gunsten ergebenden Betrag an sie zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Zweitinstanzlich machen Sie - unter einem
Abschnitt "Zur Verjährung:" - geltend, der Klägerseite hätte am 01.01.2002 ein
Tatsachenkern bekannt sein müssen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes
verweist der Senat auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze sowie auf
sein Terminsprotokoll.
II.
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung hat teilweise Erfolg.
1. Die Kläger haben gegen beide Beklagten einen Anspruch auf Feststellung des Fehlens
von Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsansprüchen aus dem
Vorausdarlehensvertrag vom 19./27.12.1996 mit der Zweitbeklagten, Kontonummer ....
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Vorausdarlehensvertrag vom 19./27.12.1996 mit der Zweitbeklagten, Kontonummer ....
Die Erstbeklagte ist als Zedentin Inhaberin dieser Ansprüche. Damit richtete sich das im
gegen sie gerichteten Leistungsantrag, der nunmehr ins Leere geht, als Minus
enthaltene Feststellungsbegehren auch gegen sie. Die Zweitbeklagte ist
Darlehensgeberin. Beide Beklagten schulden den Klägern Schadensersatz wegen
schuldhafter Aufklärungspflichtverletzung (cic) und haben sie so zu stellen, wie sie ohne
Aufklärungspflichtverletzung stünden. Das führt im Ergebnis zum festgestellten Wegfall
der vertraglichen Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsansprüche.
Eine Aufklärungspflicht der Bank kann nach ständiger Rechtsprechung des BGH bei
Kreditgeschäften ausnahmsweise gegeben sein, wenn sie für sie selbst erkennbar in
Bezug auf spezielle Risiken des zu finanzierenden Vorhabens gegenüber dem
Darlehensnehmer einen konkreten Wissensvorsprung hat. Positiv erkannt haben muss
sie diesen Wissensvorsprung nicht (BGH WM 2004, 1221, 1225; BGHZ 161, 15, 20 = WM
2005, 127, 129; BGH, Urt. v. 19.9.2006 — XI ZR 204/04 = BGHZ 169, 109, juris Tz. 17).
a) Täuscht ein Vertreiber einen Kreditnehmer arglistig durch evident unrichtige Angaben
über ein Anlageobjekt, so wird widerleglich vermutet, die finanzierende Bank habe die
arglistige Täuschung gekannt, wenn sie mit dem Täuschenden in institutionalisierter Art
und Weise zusammengearbeitet und dieser auch das Finanzierungsangebot unterbreitet
hat (vgl. BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 51ff).
Nach diesen Grundsätzen hatte die Erstbeklagte für sie selbst erkennbar in Bezug auf
eine arglistige Täuschung der Kläger über den zu finanzierenden Immobilienerwerb einen
konkreten Wissensvorsprung. Die Vermutungsvoraussetzungen liegen vor.
aa) Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Täuschenden ist dann
auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, so dass sich
aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der
arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04
= BGHZ 168, 1, juris Tz. 55).
(1) Die Vermittlerin hat durch ihren Mitarbeiter den Klägern gegenüber in dem
Besuchsbericht am 05.12.1996 die derzeitige Höhe der zur Zinstilgung erwirtschafteten
Mietpoolausschüttung für die 61,50 m² große nach dem Kaufvertrag zum 31.12.1996 zu
übergebende Wohnung (vergleiche Blatt 200 GA) objektiv grob falsch mit 516 DM
monatlich, entsprechend 8,39 DM/m² angegeben (vgl. Anlage D3, Blatt 432 GA). Der
Mietpool hat diese oder eine vergleichbare Ausschüttung nicht erwirtschaftet.
Tatsächlich erwirtschaftete er nach der Abrechnung für 1997 nur eine umgerechnete
Ausschüttung von 6,57 DM/m² (vgl. Anlage 1/1 zum Klägerschriftsatz vom 12.04.2007,
1689 GA; ebenso Mietpoolabrechnung für die Kläger, Blatt 1735 GA). Im Jahre 1997
waren es 7,20 DM/m² (vgl. Anlage 1/2 zum eben genannten Schriftsatz).
Ausschüttungsfähig erwirtschaftet wurde in 1997 ein Abrechnungsergebnis von
130.758,21 DM. Einer Wohnfläche von 53,50 m² entsprach ein Beteiligungsfaktor von
0,01615379 und damit eine Jahresausschüttung vom 2.109,01 DM (= 130.558,21 DM x
0,01615379). Geteilt durch die m² und die Monate der Mietpoolzugehörigkeit errechnen
sich 6,57 DM/m² monatlich (= 2.109,01 DM/6/53,50 m²). Derselbe Wert errechnet sich
aus der den Klägern erteilten Mietpoolabrechnung anhand der dortigen Wohnfläche, der
dortigen Monate der Mietpoolzugehörigkeit und des dortigen Faktors (vergleiche Blatt
1735 GA). Für 1998 ergeben sich bei einem Abrechnungsergebnis von 232.831,36 DM
auf dem gleichen Weg 7,20 DM/m² monatlich. Gegenüber den tatsächlich
erwirtschafteten Ausschüttungen sind die Angaben zu den angeblich erwirtschaftbaren
Ausschüttungen für das Jahr 1997 damit um 28 % überhöht [= (8,39 – 6,57)/6,57], für
1998 um 16 %.
(2) Der für die H & B-Gruppe tätige Vermittler hat die Kläger arglistig getäuscht. Hierzu
genügt bedingter Vorsatz, der bereits bei Angaben ins Blaue hinein zu bejahen sein
kann. Arglistig kann auch derjenige täuschen, dem entgegen der offensichtlichen
Erwartung des Erklärungsempfängers die zur sachgemäßen Beurteilung des
Erklärungsgegenstandes erforderliche Kenntnis fehlt und der dies verschweigt. Nicht
einmal der gute Glaube an die Richtigkeit des Erklärten schließt in einem solchen Falle
Arglist aus (vgl. BGH, Urteil vom 08.05.1980 - IVa ZR 1/80; Palandt/Heinrichs, BGB, 66.
Auflage, § 123, Rn. 11 m.w.N.).
Die Angaben zu den Mietpoolausschüttungen waren, wie die von den Klägern
vorgelegten Mietpoolabrechnungen für die ersten Jahre klar belegen, wegen
Vernachlässigung erheblicher Kostenfaktoren immobilienbetriebswirtschaftlich
augenscheinlich haltlos, ohne dass der Vermittler das Fehlen einer
immobilienbetriebswirtschaftlich zuverlässigen Erkenntnisgrundlage offen gelegt hätte.
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Dies wird, ohne dass es hierauf noch entscheidend ankäme, auch durch eine nähere
Betrachtung der Mietpoolabrechnungen für 1997 und 1998 bestätigt: Zur Ermittlung des
Netto-Ertrags hat die Verkäuferin von der monatlichen Grundmiete lediglich monatliche
Verwaltungskosten von circa 39,10 DM abgezogen und auf die Verpflichtung zur
Ansammlung einer angemessenen Instandhaltungsrücklage hingewiesen (vergleiche
Anlage zum Kaufvertrag vom 13./17.12.1996, Blatt 209 GA). Im Besuchsbericht vom
05.12.1996 wurden für Verwaltungskosten und Instandhaltungsrücklage insgesamt nur
119 DM monatlich angesetzt (vergleiche Anlage D3, Blatt 432 GA), wovon je 37,95 DM
auf die WEG-Verwalter-Gebühren und auf die H...-Mietpool-Gebühren entfielen
(vergleiche Mietpoolabrechnung für 1997, S. 2), und damit auf die
Instandhaltungsrücklage 43,10 DM für die 61,5 m² große Wohnung. Hierbei waren die
Gebühren und der Rücklagenbeitrag nicht einmal aus den zufließenden Mieten zu
bestreiten, sondern zur Entlastung des Mietpools von dessen Mitgliedern durch
zusätzliche eigene Zahlungen aufzubringen. Nach Ziffer 4 S. 2 der Vereinbarung über
die Mietenverwaltung vom 05.12.1996 verpflichteten sich die Kläger zur Entlastung des
Mietpools Instandhaltungsrücklage und Verwaltungsgebühr gesondert monatlich an den
Mietpoolverwalter zu entrichten; dementsprechend erteilten sie zugleich eine
Einzugsermächtigung für die Instandhaltungsrücklagen, die Mietpoolgebühren und die
WEG-Gebühr (Anlage D4, Blatt 433,4 134 GA). Umgerechnet ergeben sich damit
monatlich pro Quadratmeter knapp 0,62 DM für die jeweilige Gebühr und 0,70 DM für die
Instandhaltungsrücklagen, zusammen etwa 1,93 DM. Tatsächlich wurden im Mietpool
allerdings keine Instandhaltungsrücklagen in Höhe von 0,70 DM pro Quadratmeter
monatlich gebildet, sondern im Jahr 1997 nur in Höhe von 0,05 DM pro Quadratmeter
und 1998 sogar nur in Höhe von 0,03 DM pro Quadratmeter, wie die diesbezüglichen
Nachweise der Zuführung bei den Auszahlungen in den jeweiligen Jahresabrechnungen
belegen und ohne dass dies eine Anpassung der Vorauszahlungen zur Folge gehabt
hätte. Damit wurden die insoweit nicht zugeführten Beiträge ersichtlich für die
abgerechneten Ausgaben verbraucht. Dabei ergibt die Mietpoolabrechnung für 1997
zusammenfassend eine die Ausschüttung schmälernde Belastung des Pools mit
Ausgaben und Auszahlungen in Höhe von insgesamt 90.630,01 DM und damit einen
monatlichen Abzug von umgerechnet 4,46 DM/m². 1998 ergaben sich für den Mietpool
Ausgaben und Auszahlungen, die das verbleibende ausschüttungsfähige
Abrechnungsergebnis schmälerten, in Höhe von insgesamt 180.610,06 DM und damit
umgerechnet 5,59 DM monatlich pro Quadratmeter.
Eine den Klägern erteilte Berechnung vom 26.11.1996 gab bei den Objektdaten zu der
später erworbenen Wohnung eine monatliche Quadratmetermiete von 8,40 DM, die
jährlichen Verwaltungskosten mit 924,60 DM und die jährliche Instandhaltungsrücklage
mit 492 DM an. Die sonstigen Kosten der zu vermietenden Wohnung führte sie mit 0,00
DM auf (vergleiche Blatt 1738 GA).
(3) Soweit die Beklagten geltend machen, die Angaben zur Ausschüttung hätten
mietpoolvertraglich unter einem jährlichen Anpassungsvorbehalt gestanden, ergibt sich
hieraus nichts anderes. Auch und gerade ein Anleger, der seine Anlage über einen Kredit
finanziert, muss sich bei der Angabe der für seinen Finanzierungsentschluss
maßgebenden Rechengrößen auf verantwortbar hergeleitete überprüfbare Aussagen
verlassen können, die jedenfalls der Dimension nach zutreffen und bei Unrichtigkeit
seine Finanzierung nicht gefährden oder zum Scheitern bringen. Dies betrifft
insbesondere die Angaben zu den erwartbaren Mietpoolausschüttungen, denn der
Beitritt zu einem Mietpool beeinflusst die Ertragserwartung des Erwerbers in hohem
Maße (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2006 – V ZR 66/06 = WM 2007, 174, juris Tz. 22) und
ohne verlässliche Angaben hierzu kann ein Anleger seinen monatlichen Eigenaufwand,
ein Kernstück seiner Willensbildung zum Anlageentschluss (vergleiche BGH, Urteil vom
31.10.2003 - V ZR 423/02 = BGHZ 156, 371, Juris Tz. 12), nicht einmal annähernd
schätzen.
Zudem entbehrte die Angabe zum erzielbaren ausschüttungsfähigen Mietpoolertrag
jeglicher nachvollziehbaren immobilienbetriebswirtschaftlichen Grundlage, wie bereits
erörtert und wie die Abrechnungen für 1997 und 1998 belegen. Überdies trägt der Senat
einem etwaigen mit dem Anpassungsvorbehalt verbundenen Prognose- oder
Erwartungsspielraum bereits zuungunsten der Kläger Rechnung, indem er mit der
höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Haftung der finanzierenden Bank nicht jede
Fehlprognose sondern nur grob unrichtige Angaben über die erwartbare
Mietpoolausschüttung berücksichtigt.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nicht auf die mit den Mietern tatsächlich
vereinbarten Mieten abzustellen oder auf die daraus abgeleiteten Einkünfte des
Mietpools, womöglich noch vor Steuern oder Rücklagenbildung, sondern auf den vom
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Mietpools, womöglich noch vor Steuern oder Rücklagenbildung, sondern auf den vom
Mietpool erwirtschaftbaren Ausschüttungsbetrag, also auf die Differenz zwischen
Einnahmen und Ausgaben. Die Beklagten unterlassen bei ihrer Betrachtung entgegen
höchstrichterlicher Rechtsprechung die Berücksichtigung anfallender Kosten (vergleiche
BGH, Urteil vom 12.06.2007 - XI ZR 112/05 = juris Tz. 28). Dieser Rechtsprechung
schließt sich der Senat an. Soll ein Käufer, der eine Immobilie zur Kapitalanlage erwirbt,
die erzielbare Miete konzeptionsgemäß einem Mietpool zuführen, so tritt hinsichtlich der
Rentabilität und hinsichtlich der Finanzierbarkeit der Anlage an die Stelle der erzielbaren
Miete die erzielbare Ausschüttung des Pools. In einem solchen Fall müssen die Angaben
eines Vermittlers zur Höhe der erzielbaren Ausschüttungen in gleicher Weise zutreffen,
wie Angaben zu einer erzielbaren Miete. Die erzielbare Ausschüttung ermittelt sich aus
den Mieterträgen vermindert und die im Mietpool anfallenden Kosten, Steuern,
Beiträgen/Gebühren und Rückstellungen.
Insbesondere mussten, wie die Beklagten verkennen, die Kläger bei der Gestaltung des
hier zu beurteilenden Besuchsberichts vom 05.12.1996 (Anlage D3, Blatt 432 GA),
zwingend davon ausgehen, dass das Mietpoolergebnis nicht um mehr
Verwaltungskosten und höhere Instandhaltungsrücklagen geschmälert werden würde,
als sie selbst dem Mietpool zu dessen Entlastung aus mietpoolfreiem eigenen
Vermögen zuzuführen hatten; namentlich musste sich das Ausschüttungsergebnis des
Mietpools sodann in der für die Vorauszahlung angegebenen Höhe bewegen. Den für
ihre Finanzierung maßgeblichen Aufwand vor Tilgungsleistung errechnete der Vermittler
den Klägern nämlich wie folgt (Anlage D3):
Die Kläger hatten damit zur Ermittlung ihres monatlichen Eigenaufwands auf der
Ausgabenseite 824 DM und 119 DM zu kalkulieren und den letztgenannten Betrag dem
Mietpool zu dessen Entlastung aus mietpoolfreien Quellen, nämlich gesondert und extra
zuzuführen (vgl. Ziffer 4 S. 2 der Vereinbarung über die Mietenverwaltung vom
05.12.1996 sowie die dazugehörige Einziehungsermächtigung; Anlage D4, 434 GA). Auf
der Einnahmeseite sollten und mussten sie 516 DM ansetzen und zwar als das an die
Erstbeklagte auszukehrende Ausschüttungsergebnis des Mietpools, also ungeschmälert
durch weiter Kosten für Verwaltung und Rücklagen.
Diesen Betrag überwies im Übrigen auch die H... „aus den Mieterträgen“
konzeptionsgemäß an die Erstbeklagte (vgl. Bericht der W...-E...D... I...-T... GmbH an das
frühere Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen – nunmehr Bundesanstalt für die
Finanzdienstleistungsaufsicht - über die Prüfung gemäß § 44 Abs. 1 S. 2 KWG vom
27.11.2001, Anlage 4.2 Nr. 11; fortan: Bericht vom 27.11.2001 oder BaFin) und auf
dieser Grundlage ermittelte die Erstbeklagte gegenüber ihren Darlehensnehmern deren
nach Abzug der „Miete“ verbleibende Eigenbelastung (vgl. BaFin Anlage 4.2 Nr. 12). Die
Vollständigkeitserklärung zur Prüfung nach § 44 Abs. 1 S. 2 KWG hat die Erstbeklagte
gegenüber der Prüfungsgesellschaft am 29.11.2001 abgegeben (vgl. BaFin Anlage 3/1-
3), und die Richtigkeit der Feststellungen und Ergebnisse im Bericht vom 27.11.2001, auf
den sich beide Parteiseiten bezogen haben, hat sie auch nicht in Zweifel gezogen.
Anders als nunmehr in ihrem prozessualen Vorbringen ging die Erstbeklagte
vorprozessual selbst ohne weiteres davon aus, dass es sich bei den ihr aus den
Mieterträgen mitgeteilten und überwiesenen Beträgen um die für die Erwerber
maßgeblichen Mietausschüttungen gehandelt habe (vgl. Memo des Leiters
Darlehensabteilung Nord, Herrn G. E. vom 21.10.1998 an Herrn A. , BaFin Anlage 4.2 Nr.
14). Dort heißt es unter anderem: „Mir scheinen in einigen Objekten erhebliche
Probleme bei den Vermietungen zu bestehen. Die Differenz zwischen ursprünglich
’versprochenen Mieten‘ und heute realisierten Mieten scheint auseinander zu klaffen."
bb) Die Erstbeklagte hat mit der Veräußerin und der Vermittlerin der finanzierten Anlage
institutionalisiert zusammengearbeitet. Für die Annahme eines institutionalisierten
Zusammenwirkens ist erforderlich, dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von
ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige
Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer
Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages, konkreter Vertriebsabsprachen oder
eines gemeinsamen Vertriebskonzepts bestanden haben oder sich aus Indizien
ergeben, etwa, daraus dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten
Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank
unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder dass der Verkäufer
oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von
Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt
haben(BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 53).
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Am 13.10.1988 schlossen H & B mit der Erstbeklagten einen Agenturvertrag bezüglich
der Vermittlung von Bausparverträgen, aus wettbewerbsrechtlichen Gründen zunächst
für eine Übergangszeit von circa einem Jahr ausgestellt auf Herrn R... P.... Im August
1989 wurde er auf die H & B GmbH in Dortmund und zum 01.03.1994 auf die B...
übertragen (Stellungnahme der P... D... R... zu den haftungsrechtlichen Risiken des von
den Vertriebsorganisationen H & B sowie Jugendsparberatung vermittelten
Kreditgeschäfts, Tz. 15; BaFin 18).
Es bestanden konkrete Vertriebsabsprachen und ein gemeinsames Vertriebskonzept.
Bevor die Wohnungen eines Objekts von H & B in den Vertrieb genommen wurden,
wurden zunächst die Finanzierungsgrundlagen, insbesondere die maximale
Beleihungshöhe je m² Wohnfläche, mit der Erstbeklagten vereinbart. Zu diesem Zweck
reichte H & B Mieterlisten, Aufteilungspläne und weitere Objektunterlagen ein. Auf dieser
Grundlage erstellte die Kreditabteilung eine einheitliche Wertermittlung, die für alle
Wohnungen des jeweiligen Objekts Gültigkeit hatte (BaFin 44). Zu den Aufgaben der für
H & B tätigen Vermittler gehörte sodann auch die Beschaffung der für die Finanzierung
erforderlichen Bonitätsunterlagen (Selbstauskunft, Lohnnachweise, Steuererklärungen
etc.). Der Kreditantrag und die so genannte Liquiditätsaufstellung wurden von den
Vermittlern auf der Grundlage der Bonitätsunterlagen des Kreditnehmers erstellt (BaFin
34). H & B leitete dann die Darlehensanträge und die Bonitätsunterlagen an die
Erstbeklagte zur Genehmigung weiter (BaFin 35), die ihrerseits die Darlehensauszahlung
von dem Beitritt der Käufer zu einer Mieteinnahmegesellschaft der H & B-Gruppe
abhängig machte, wie hier.
H & B haben der Erstbeklagten wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen der
hiesigen Verkäuferin in O..., H. Straße, vermittelt und zwar mit einer finanzierten
Wohnfläche von 2945 m² und einer Finanzierungssumme von nahezu 9 Millionen DM
(vergleiche BaFin Tabelle 4.2. Nr. 5).
cc) Dass die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler angeboten
wurde, ist dann anzunehmen, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative
des Kreditnehmers zustande kommt, der von sich aus eine Bank zur Finanzierung seines
Erwerbsgeschäfts sucht, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauftragte des Verkäufers
oder Fondsinitiators dem Interessenten im Zusammenhang mit den Anlage- oder
Verkaufsunterlagen, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen
Finanzierungsvermittler, einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das
sich zuvor dem Verkäufer oder dem Fondsinitiator gegenüber zur Finanzierung bereit
erklärt hatte (BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 54).
(1) Der für die H & B-Gruppe tätige Vermittler, der die konzeptionelle
Finanzierungsbereitschaft der Beklagten bekannt war, benannte sie den Klägern als
finanzierende Institute und legte ihnen deren Darlehensantragsformulare zur
Unterschrift vor. Die Erstbeklagte bestätigt in ihren Annahmeurkunden vom 17. und
18.12.1996 den Klägern die Annahme deren jeweiligen Antrags (vergleiche Anlage A9,
A8, Blatt 225, 224 GA). Dass die Kläger die Antragsformulare zuvor auf eigene Initiative
von der Erstbeklagten erbeten hätten, macht diese selbst nicht geltend. Dass entgegen
den Klägerdarstellungen, namentlich entgegen den Darstellungen im Bericht vom
27.11.2001 (BaFin 59) zum typischen Geschäftsablauf dem von der Erstbeklagten als
Vertreterin der Zweitbeklagten abgegebenen Darlehensvertragsangebot vom
19.12.1996 kein von H & B übermittelter Darlehensantrag der Kläger vorausging, haben
die Beklagten gleichfalls nicht geltend gemacht. Dass den Klägern die Finanzierung
durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten wurde, ohne dass sie
persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten gehabt oder dort von sich aus um
einen Kredit nachgesucht hätten, ist unstreitig.
(2) Die vorab erklärte konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Erstbeklagten ist
nicht wirksam bestritten und ergibt sich überdies auch aus den Angaben des Zeugen A.
vom dem Landgericht Bochum im Termin am 30.01.2007 zum Verfahren 1 O 643/04,
Terminsprotokoll S. 6 (Anlage 12 zum Schriftsatz der Kläger vom 07.02.2007), deren
Beiziehung die Beklagten mit Schriftsatz datiert auf den 25.10.2006, eingegangen am
05.04.2007, gleichfalls erbeten haben (vergleiche 1638 GA). Gegenüber dem
Landgericht Bochum hat der Zeuge bekundet seit circa 1988 Mitglied im Vorstand der
Erstbeklagten gewesen zu sein und das Kreditgeschäft in Europa betreut zu haben. Er
habe die Entscheidung, „ob finanziert würde oder nicht“ für entsprechende Objekte
getroffen, die ihm durch Mitarbeiter der Firma H & B zum Vertrieb bestimmt vorgestellt
worden seien, und hierbei gewusst, welcher Kaufpreis mit den Erwerbern vereinbart
werden sollte. Die streitgegenständliche Anlage in O... ist ein entsprechendes Objekt,
das H & B an Erwerber vertrieben und bei dem die Beklagten die mit den Erwerbern
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das H & B an Erwerber vertrieben und bei dem die Beklagten die mit den Erwerbern
vereinbarten Kaufpreise finanziert haben.
Für eine bereits vorab gebildete konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft spricht neben
dem Umfang der finanzierten Wohnflächen und des Finanzierungsvolumens auch der
Umstand, dass die aktenersichtlichen Vertriebsunterlagen wie etwa die Nennung der
Erstbeklagten als finanzierende Bank im Besuchsbericht oder als Empfängerin des
Kapitaldienstes in der Vereinbarung über die Mietenverwaltung gerade auf den von der
Erstbeklagten zur Auszahlungsvoraussetzung erhobenen Beitritt zur
Mieteinnahmegemeinschaft zugeschnitten waren.
Die vorab erklärte Finanzierungsbereitschaft der Erstbeklagten ergibt sich weiterhin aus
den Angaben im Bericht vom 27.11.2001. Bevor die Wohnungen eines Objektes von H &
B in den Vertrieb genommen wurden, wurden zunächst die Finanzierungsgrundlagen,
insbesondere die maximale Beleihungswerte je m² Wohnfläche mit der Erstbeklagten
vereinbart (BaFin 44). Herr A. genehmigte als Vorstandsmitglied der Erstbeklagten
hierbei Entscheidungsnotizen und diese hatten den Charakter eines
Grundsatzbeschlusses, auf den im Rahmen der Kreditbearbeitung der einzelnen
Erwerberfinanzierungen dieses Objekts Bezug genommen wurde; gesonderte
Wertermittlungen wurden insoweit nicht mehr vorgenommen (BaFin 47, 59).
b) Bereits in der Vergangenheit hat die höchstrichterliche Rechtsprechung, auch wenn
eine Bank im allgemeinen nicht verpflichtet ist, sich einen Wissensvorsprung erst zu
verschaffen, die bloße Erkennbarkeit von Tatsachen einer positiven Kenntnis
gleichgestellt, wenn sich die für den Kreditnehmer bedeutsamen Tatsachen einem
zuständigen Bankmitarbeiter nach den Umständen des Einzelfalles aufdrängen
mussten; er ist dann nach Treu und Glauben nicht berechtigt, seine Augen vor solchen
Tatsachen zu verschließen (vgl. BGH, Beschluss vom 28.01.1992 – XI ZR 301/90 = WM
1992, 602, juris Tz. 4; BGH, Urteil vom 07.04.1992 – XI ZR 200/91 = WM 1992, 977, juris
Tz. 14). So liegt es hier.
Dass die Vermittler von H & B den Kreditnehmern der Erstbeklagten gegenüber
Aussagen über die Mietpoolausschüttungen machten, war bekannt (vgl. Memo des
Leiters Darlehensabteilung Nord, Herrn G. E. vom 21.10.1998 an Herrn A. , BaFin Anlage
4.2 Nr. 14, zu den ursprünglich „versprochenen Mieten“). Außerdem hätte es fern
gelegen, anzunehmen, die Mietpoolausschüttungen, die sich die Erstbeklagte
konzeptionsgemäß direkt zur teilweisen Bedienung des Kapitaldienstes für das
Vorausdarlehen überweisen ließ, und die damit aus Anlegersicht zentraler Teil ihres
Anlageentschlusses sein mussten, seien bei den Anlegergesprächen unerörtert
geblieben.
Die greifbare Möglichkeit, dass diese Angaben zulasten der Anleger unrichtig waren,
musste sich aufdrängen. Dass H & B die Mietpoolausschüttungen
immobilienbetriebswirtschaftlich unseriös und riskant kalkulierten, war bekannt oder
hätte bekannt sein müssen, da schon seit Jahren vermehrt Schieflagen bei zahlreichen
H...-verwalteten Mietpools aufgetreten waren, weil die H... mehr ausschüttete, als
tatsächlich eingenommen wurde (vergleiche BaFin 43) und die Erstbeklagte deshalb in
zwei Tranchen am 27. März. und 21. April 1995 und in einem Einzelfall am 4. Juni 1997
insgesamt 26 Vorausdarlehen als so genannte Mietpooldarlehen über einen
Zusagebetrag von ursprünglich 4,6 Millionen DM herausgelegt hat (BaFin 64). Außerdem
hat das ressortzuständige Vorstandsmitglied der Erstbeklagten, Herr A. , bereits 1994
die Konsequenz einer Kontrolle der ausschüttungsfähigen Mietpoolergebnisse gezogen
oder ziehen müssen. In einem Vorstandsrundlauf vom 15.08.1994 führt er im Hinblick
darauf, dass sich etwa aus Reparaturen bei Mieterwechsel schon früher bei einzelnen
Mietpools erhebliche Verbindlichkeiten gebildet hatten, aus: „Wir müssen uns einmal
detailliert das System der Abrechnung der Mietpools ansehen.“ (vgl. Anlage 4.2 Nr. 48
BaFin). Nach dem Bericht vom 27.11.2001 hätte die Erstbeklagte spätestens im
Zusammenhang mit der Vergabe der Mietpooldarlehen Ende März 1995 untersuchen
müssen, ob die vorgesehenen Mietpoolausschüttungen tatsächlich erzielbar waren
(BaFin 43).
Unterlässt die Erstbeklagte als Bank oder Bausparkasse bei dieser Sachlage die
Einholung verlässlicher Nachweise der Mieterträge, wie dies der Bericht vom 27.11.2001
festgestellt und im Hinblick auf den Umfang der Finanzierungen und der spezifischen
Risiken der Beleihungsobjekte (gebrauchte Renditeimmobilien) als nicht vertretbar
bewertet hat (vgl. BaFin 4, 52), so verschließt sie bewusst ihre Augen vor solchen
Tatsachen, die für den Kreditnehmer bedeutsam sind.
c) Drängt sich damit auf, die Erstbeklagte habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und
der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen, so ist es ihre Sache, diese
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der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen, so ist es ihre Sache, diese
tatsächliche Vermutung zu widerlegen, d.h. darzulegen und zu beweisen, dass ihr die
grobe Unrichtigkeit der Angaben über die Mietpoolausschüttung weder bekannt (vgl.
BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 51, 52), noch
erkennbar war. Mit dem BGH, der seine Rechtsprechung zum Bestehen von
Aufklärungspflichten zur Effektivierung des Verbraucherschutzes ergänzt hat, ist auch in
den Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens auf die Erkennbarkeit eines
objektiven Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzierenden
Kapitalanlage abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 16.05.2006 – XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1,
juris Tz. 61; BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 192/04, juris Tz. 36).
Diesen Beweis haben die Beklagten nicht geführt.
aa) Die Vermutung der Kenntnis ist erst widerlegt, wenn die Unkenntnis all derjenigen
Personen feststeht, deren Kenntnisstand sich die Beklagte zurechnen lassen muss.
Zurechnen lassen muss sich die Erstbeklagte als Bank oder Bausparkasse die Kenntnis
ihres Vorstandes und der sachbearbeitenden Mitarbeiter. Für die Erstbeklagte
maßgeblich und verantwortlich mit Fragen der Finanzierung der durch H & B
vertriebenen mietpoolrefinanzierten Eigentumswohnungen befasst war im hier
streitgegenständlichen Zeitraum das von ihr zunächst als Zeuge benannte
Vorstandsmitglied A. .
Der Zeuge A. war, wie im Termin erörtert, nicht mehr zu vernehmen, nachdem die
Beklagten hierauf verzichtet haben (§ 399 ZPO). Der Zeuge hat die Verweigerung seiner
Aussage unter Berufung auf § 384 ZPO angekündigt (vgl. Bl. 1932, 1933 GA) und die
Voraussetzungen eines Zeugnisverweigerungsrechtes nach dieser Bestimmung unter
Hinweis auf gegen ihn laufende und im übrigen senatsbekannte und mit den Parteien
erörterte Ermittlungsverfahren (vgl. etwa Schreiben der Staatsanwaltschaft Mannheim
vom 18.06.2007 zum AZ 611 Js 21697/04, betreffend sämtliche von der H & B-Gruppe
vertriebene Objekte, 1925 GA) schlüssig dargetan. Die Beklagten sind mit Schreiben
vom 17.09.2007 über die Ankündigung des Zeugen und dessen Abladung (Vgl. § 386 III
ZPO) informiert worden (Sendeprotokoll 3seitiges Fax, 1935 GA). Sie haben die
Zeugnisverweigerungsgründe in der Folgezeit und im Termin unbeanstandet gelassen
und zudem nach Hinweis des Senates, diesen Zeugen aufgrund des von ihm
unwidersprochen und unbeanstandet geltend gemachten Zeugnisverweigerungsrechtes
nicht zu hören, rügelos verhandelt (vgl. hierzu Musielak/Huber, ZPO, 5. Aufl. 387, Rn 1
mwN).
Soweit die Beklagten in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26.10.2007
erstmals die Berechtigung des Zeugen zur Aussageverweigerung in Zweifel zu ziehen
versuchen, ist dem nicht mehr nachzugehen (vgl. BGH, Urteil vom 18.11.1986 - IVa ZR
99/85 = NJW-RR 1987, 445, Juris Tz. 12 m.w.N.).
Von der Vernehmung der von den Beklagten zur Widerlegung ihrer vermuteten Kenntnis
benannten weiteren Zeugen hat der Senat abgesehen. Auf die eigene Unkenntnis
sonstiger zuzurechnender Wissensträger kommt es nicht an, da die Vermutung der
Kenntnis erst widerlegt ist bei sicherer Unkenntnis aller zuzurechnenden Kenntnisträger.
bb) Das für die Erstbeklagte ressortzuständige Vorstandsmitglied A. war nach der oben
dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung nach Treu und Glauben nicht
berechtigt, seine Augen vor Tatsachen, die für die Kreditnehmer bedeutsam waren, zu
verschließen, musste sie also offen halten, mithin die ihm zu Gebote stehenden
Erkenntnismittel benutzen. Dass er dies getan hätte und gleichwohl, trotz Ausschöpfung
der ihm zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeiten, die evidente Unrichtigkeit der
Angaben zur Höhe der Mietpoolausschüttung für ihn unerkennbar gewesen wäre, haben
die Beklagten schon nicht erwiderungsfähig dargetan und liegt fern.
Herr A. hat, wie oben erörtert, bereits in einem Vorstandsrundlauf vom 15.08.1994 im
Hinblick darauf, dass sich etwa aus Reparaturen bei Mieterwechsel schon früher bei
einzelnen Mietpools erhebliche Verbindlichkeiten gebildet hatten, ausgeführt: „Wir
müssen uns einmal detailliert das System der Abrechnung der Mietpools ansehen.“ (vgl.
Anlage 4.2 Nr. 48 BaFin). Dass er oder die Erstbeklagte dies für den Mietpool O... getan
und dies zu einer verifizierbaren Feststellung der Unbedenklichkeit der
Ausschüttungskalkulation geführt hätte, haben die Beklagten schon nicht
einlassungsfähig dargelegt.
Auch mit den von ihnen vorgelegten Mieterlisten lässt sich die Unerkennbarkeit der
arglistigen Täuschung durch immobilienbetriebswirtschaftlich haltlose evident unrichtige
Angaben zu erwartbaren Mietpoolausschüttungen nicht nachweisen. Eine auf
Mieterlisten gestützte Annahme möglicher Mietpooleinnahmen ist betriebswirtschaftlich
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Mieterlisten gestützte Annahme möglicher Mietpooleinnahmen ist betriebswirtschaftlich
ohne Kenntnis der im Mietpool anfallenden Ausgaben für die Höhe der
ausschüttungsfähigen Mietpoolerträge ohne hinreichende Aussagekraft.
Ein Verzicht auf die Einholung verlässlicher Nachweise der Mieterträge durch die
Erstbeklagte, den der Bericht vom 27.11.2001 festgestellt und im Hinblick auf den
Umfang der Finanzierungen und der spezifischen Risiken der Beleihungsobjekte
(gebrauchte Renditeimmobilien) als nicht vertretbar bewertet hat (vgl. BaFin 4, 52),
begründet erst Recht keine Unerkennbarkeit.
d) Die Erstbeklagte hat die Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 S. 1
BGB) so zu stellen, wie sie ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden
hätten. Dabei ist nach der Lebenserfahrung, welche die Beklagten hier nicht widerlegen
konnten, davon auszugehen, dass die Kläger bei einer Aufklärung über die Unrichtigkeit
der deutlich überhöht angegebenen Mieteinnahmen die Eigentumswohnung mangels
Rentabilität nicht erworben bzw. den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung
angefochten und deshalb weder das Vorausdarlehen bei der Zweitbeklagten noch die
beiden Bausparverträge bei der Erstbeklagten abgeschlossen hätten (vgl. BGH, Urteil
vom 16.05.2006- XI ZR 6/04 = BGHZ 161, 1, juris Tz. 61). Das führt zum Wegfall der
zedierten Ansprüche.
e) Die Zweitbeklagte ist schadensersatzpflichtig, weil auch sie in Bezug auf eine
arglistige Täuschung der Kläger über den von ihr finanzierten Immobilienerwerb einen
konkreten Wissensvorsprung hatte. Ihr wird das Wissen der Erstbeklagten, durch die sie
sich bei Abschluss des Vorausdarlehensvertrages vom 25./29.07.1997 hat vertreten
lassen, zugerechnet, § 166 BGB. Das führt im Ergebnis zum Wegfall ihrer Stellung als
Darlehensgeberin.
f) Die Schadensersatzansprüche der Kläger sind nicht verjährt (§ 214 BGB). Schon die
Erhebung der Verjährungseinrede erscheint angesichts der bloß thematischen
Ausführungen der Beklagten hierzu in ihrem Schriftsatz vom 27.10.2006 (vergleiche
1501 GA) zweifelhaft. Jedenfalls ist die Verjährungsfrist nicht abgelaufen. Für den nach
altem Recht in 30jähriger Regelfrist (vgl Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl. § 195, Rn. 10)
verjährenden und am 01.01.2002 noch unverjährten Schadensersatzanspruch aus culpa
in contrahendo gilt ab diesem Datum die dreijährige Regelverjährungsfrist, § 195 BGB;
Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl. § 195, Rn. 4). Die
am 27.12.2004 eingereichte und beiden Beklagten am 12.01.2005 und damit
demnächst im Sinne des § 167 ZPO zugestellte Klage (325R, 326R GA) hat die
Verjährung gehemmt, § 204 I Nr. 1 BGB. Ein Ende der Hemmung (§ 204 Abs. 2 BGB) ist
nicht geltend gemacht und nicht ersichtlich.
2. Der Schadensersatzanspruch der Kläger erfasst nach den obigen Ausführungen auch
die beantragte Abrechnung und Abwicklung des Bausparvertrages Nr ..., der im übrigen
gemäß § 9 der allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge der Erstbeklagten
ohnedies problemlos kündbar wäre (vergleiche 446 GA).
3. Der Antrag auf Feststellung der gesamtschuldnerischen Haftung beider Beklagten für
künftige Schäden und Kosten ist zulässig (§ 256 ZPO) und begründet. Die Höhe der sich
für die Kläger aus der Rückabwicklung des Vorausdarlehensvertrages und der
Übereignung der Eigentumswohnung ergebenden Vermögenseinbußen ist derzeit noch
nicht endgültig bezifferbar. Beide Beklagten haften als Gesamtschuldner nach § 421
BGB.
4. Der Antrag auf Zahlung angeblich geleisteter Zinsen ist zurückzuweisen. Die Kläger
haben auch nach richterlichen Hinweis (vergleiche 1547 GA) und wie im Termin erörtert,
die Höhe ihrer Schadensersatzforderung nicht einmal ansatzweise nachvollziehbar oder
auch nur schätzbar (§ 287 ZPO) dargetan.
Die Summe der von ihnen behaupteten 94 monatlichen Zahlungen zwischen Januar
1997 und November 2004 liegt oberhalb dessen, was sie nach eigenem Vorbringen in
dieser Zeit als Zinsen für das Vorausdarlehn schuldeten. Die Beklagten sind dem
Klägervorbringen überdies entgegengetreten und die Kläger sind für die Zahlungen in
behaupteter Höhe beweisfällig geblieben.
Zudem haben sie die Mietpoolausschüttungen, die nach der Vereinbarung über die
Mietenverwaltung vom 05.12.1996 zunächst direkt an die Erstbeklagte zur teilweisen
Bedienung des Kapitaldienstes für das Vorausdarlehen überwiesen wurden,
unberücksichtigt gelassen. Ab Ende 1998 sind ihnen die Ausschüttungen
unwidersprochen selbst zugeflossen (vgl. auch BaFin 43). Insoweit handelt es sich um
einen schadensmindernden Vorteilsausgleich, hinsichtlich dessen die Kläger eine
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einen schadensmindernden Vorteilsausgleich, hinsichtlich dessen die Kläger eine
sekundäre Darlegungslast trifft. Für die Jahre 2002 bis 2004 haben sie die
Ausschüttungen nicht einmal dargestellt.
Das Gleiche gilt für die von ihnen unstreitig erlangten Steuervorteile, auf die es ihnen bei
Abschluss des Darlehensvertrages und bei Vornahme des Immobilienerwerbes nach
eigenem Vorbringen in besonderem Maße ankam und die sie gerade anstrebten.
Erlangte Steuervorteile sind als Vorteilsausgleich grundsätzlich schadensmindernd
anzurechnen, soweit sie, wie von den Beklagten geltend gemacht (vergleiche
Berufungserwiderung vom 28.07.2006 S. 25, Blatt 1447 GA), den Klägern als
Geschädigten verbleiben (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2004 - XI ZR 255/03 = BGHZ 161,
15). Dass oder inwieweit steuermindernde Umstände, namentlich negative Einkünfte aus
vergangenen Veranlagungszeiträumen rückwirkend entfallen und dieser Wegfall zu einer
den Steuervorteil neutralisierenden Nachversteuerung führen könnten (vgl. hierzu etwa
BGH, Urteil vom 11.10.2001 - III ZR 288/00 = NJW 2002, 888), lässt sich nicht feststellen.
Die Bestandskraft der insofern maßgeblichen Veranlagungsbescheide lässt sich nicht
hinreichend beurteilen, da die insoweit zumindest sekundär darlegungsbelasteten Kläger
(vgl. BGH, Urteil vom 24.04.2007 - XI ZR 340/05 = WM 2007, 1257, juris Tz. 28) keinerlei
Einkommensteuerbescheide vorgelegt haben.
5. Das Freistellungsbegehren wurde mangels sinnvollen Bezugsgegenstandes, nachdem
die Erstbeklagte Inhaberin der freistellungsbetroffenen Forderungen geworden war, was
die Kläger unbestritten gelassen haben, gegenstandslos. Wird der Inhaber des
Zahlungsanspruchs zugleich Gläubiger des Befreiungsanspruchs, wandelt sich dieser in
einen Zahlungsanspruch gegen den Befreiungsschuldner (Palandt/Heinrichs, BGB, 66.
Auflage, § 257, Rn. 1 m.w.N.). Demgemäß müssen, wenn umgekehrt der Inhaber des
Zahlungsanspruchs zugleich Schuldner des Befreiungsanspruchs wird, wie hier, beide
Ansprüche mit Geltendmachung durch den Befreiungsgläubiger und Zahlungsschuldner
erlöschen. Prozessual ist dann dem Interesse der Kläger, die Zahlungsschuld nicht
begleichen zu müssen, durch Feststellung deren Untergangs Rechnung zu tragen. Die
zugesprochene Feststellung war, wie bereits erörtert, als Minus im Leistungsantrag
enthalten, zumal Parteien im Zivilprozess ihrer Anträge im Zweifel sinnvoll verstanden
wissen wollen.
6. Der Antrag auf Feststellung eines Annahmeverzuges, der aus
vollstreckungsrechtlicher Zweckmäßigkeit ohne Angabe eines Verzugsbeginns bezogen
auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zulässig ist (vgl. RG, JW 1909, 463
Nr. 23; BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - VIII ZR 206/86 = WM 1987, 1496 1498; BGH,
Urteil vom 31.05.2000 - XII ZR 41/98 = NJW 2000, 2663), bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Ein Annahmeverzug der Beklagten (§§ 293, 298 BGB) liegt nicht vor, denn die dazu
erforderliche Leistungsbereitschaft der Kläger, namentlich ihre Beschränkung auf die
ihnen gebührende Gegenleistung im Rahmen der letztgenannten Bestimmung, lässt
sich nicht feststellen. Der Schuldner ist leistungsbereit, wenn er seine Leistung
erfüllungstauglich anbietet. Eine Verknüpfung der Leistungshandlung mit zusätzlichen,
also nicht vertragsgemäßen Bedingungen ist nur erfüllungstauglich, wenn sich der
Gläubiger darauf einläßt, denn sie entspricht nicht der vom Schuldner zu erbringenden
Leistung und kann daher vom Gläubiger ohne Rechtsnachteile zurückgewiesen werden
(BGH, Urteil vom 10.10.1984 - VIII ZR 244/83 = NJW 1985, 336, 367). Bietet der
Schuldner die Erfüllung lediglich unter nicht vertragsgerechten Bedingungen und
Vorbehalten an, gerät der Gläubiger durch die Ablehnung des Angebots nicht in
Annahmeverzug (vgl. BGH, Beschluss vom 08.11.1994 - XI ZR 85/94 = ZIP 1994, 1839).
Bei Zug-um-Zug-Leistungen (§ 298 BGB) muss der Schuldner die ihm gebührende
Gegenleistung verlangen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage, § 298 Rn. 2).
Das ist hier nicht der Fall. Die Kläger haben den Beklagten die Rückübereignung nach
eigenen Vorbringen nur Zug um Zug gegen Freistellung und Zahlung ihrer hier geltend
gemachten Schadensersatzforderungen angeboten (vgl. Blatt 151 GA). Die Beklagten
haben sich hierauf unstreitig zu keinem Zeitpunkt eingelassen und die Kläger waren –
auch am Schluss der mündlichen Verhandlung - nicht hinreichend leistungsbereit. Der
von ihnen geltend gemachte Zahlungsvorbehalt steht ihnen, wie erörtert, mangels
nachvollziehbar bezifferter Forderungshöhe nicht zu.
7. Über die Hilfsanträge der Kläger ist nicht zu entscheiden. Sie haben sie für den Fall
gestellt, dass sich kein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei
Vertragsabschluss feststellen lässt (vgl. 10 GA). Diese Bedingung ist nicht eingetreten.
Davon abgesehen bleibt bei den hier zuerkannten Schadensersatzansprüchen auch kein
Raum für die Annahme eines auf der Grundlage einer 31-jährigen Finanzierungsdauer
errechneten Finanzierungsschadens (vgl. Blatt 49 ff. GA) oder für
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errechneten Finanzierungsschadens (vgl. Blatt 49 ff. GA) oder für
Rückabwicklungsansprüche nach § 3 HwiG.
8. Die Widerklage ist unbegründet. Der Fortbestand des Vorausdarlehensvertrages vom
19./27.12.1996 lässt sich nicht feststellen. Auch bestehen keine Rückzahlungsansprüche
der Beklagten nach § 3 HwiG.
9. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, 97, 100, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung,
da ihre Entscheidung von keiner Beantwortung einer höchstrichterlich bisher noch nicht
entschiedenen Frage abhängt. Sie gibt auch keine Veranlassung, in den berührten
Rechtsgebieten neue Leitsätze aufzustellen, Gesetzeslücken zu füllen oder von höchst-
oder obergerichtlicher Rechtsprechung abzuweichen. Soweit die Beklagten auf
verbraucherungünstige obergerichtliche Urteile nach Bekanntwerden der Entscheidung
des BGH vom 16.05.2006 – XI ZR 6/04 – verweisen, nach denen in den dortigen
Verfahren arglistige Täuschungen oder evidente Unrichtigkeiten der Angaben in
Besuchsberichten nicht, nicht rechtzeitig oder nicht nachvollziehbar dargestellt waren,
ergibt sich hieraus nichts anderes.
Im Übrigen beruhen die Feststellungen des Senates, namentlich zu der hier zu
beurteilenden evidenten Unrichtigkeit und arglistigen Täuschung, auf einer Würdigung
der Umstände des Einzelfalles.
Der Gebührenstreitwert wird auf 170.130,85 € festgesetzt. Er setzt sich zusammen aus
den Werten für den bezifferten Zahlungsantrag über 53.876,87 €, für die negative
Feststellungsklage betreffend das Vorausdarlehen Nr. ... über 190.000 DM = 97.145,46
€, für den Rückabwicklungsanspruch betreffend das Bausparguthaben der Kläger aus
dem Bausparvertrag Nr. ..., den der Senat auf der Grundlage der unwidersprochenen
Klägerangaben mit 9.393,97 € schätzt und aus dem Wert für den positiven
Feststellungsantrag zur gesamtschuldnerischen Schadensersatzhaftung beider
Beklagten, den der Senat gleichfalls in Anlehnung an die unwidersprochenen
Klägerschätzung mit 9.714,55 € ansetzt.
Die Anträge zu 2 und zu 3 betreffen das gleiche wirtschaftliche Interesse. Der Zug um
Zug Vorbehalt ist streitwertneutral. Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges
hat nur vollstreckungsrechtliche Bedeutung und wirkt hier nicht streitwerterhöhend. Die
Hilfsanträge waren nicht zu bescheiden und bleiben bei der Festsetzung des
Gebührenstreitwertes unberücksichtigt. Die Widerklage und der negative
Feststellungsantrag betreffen denselben Gegenstand im Sinne des § 45 Abs. 1 S. 3 GKG.
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