Urteil des OLG Brandenburg vom 19.01.2010

OLG Brandenburg: einkommen aus erwerbstätigkeit, telefon, arbeitsbekleidung, einkünfte, reisekosten, leistungsfähigkeit, erwerbseinkommen, unfallversicherung, zuschuss, unterhaltspflicht

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 2.

Senat für

Familiensachen

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

10 UF 23/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 33 SGB 2, § 1609 BGB, § 1613

Abs 2 Nr 2a BGB, § 1615l BGB

Betreuungsunterhalt: Anspruch eines Leistungsträgers aus

übergegangenem Recht

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 19. Januar 2010 verkündete Urteil des

Amtsgerichts Frankfurt (Oder) teilweise abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Frau I… G…, geboren am …. September

1976, folgenden monatlichen Unterhalt zu zahlen:

- 92 € für die Monate März bis Dezember 2008.

Der Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger Zinsen in Höhe von 5 % über dem

jeweiligen Basiszinssatz aus 920 € seit dem 9. Dezember 2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage bezüglich des Unterhalts für Frau I… G… abgewiesen.

Hinsichtlich des Unterhalts für das Kind D… G… bleibt es bei der angefochtenen

Entscheidung.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden der Klägerin zu 72 % und dem

Beklagten zu 28 % auferlegt. Die Berufungskosten haben die Klägerin zu 81 % und der

Beklagte zu 19 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Der Kläger nimmt den Beklagten aus übergegangenem Recht auf Unterhalt für die Zeit

von Januar 2008 bis April 2009 in Anspruch.

Der Beklagte ist der Vater des am ….1.2008 geborenen Kindes D… G…. Mit der Mutter

des Kindes, Frau I… G…, war der Beklagte nicht verheiratet. Die Ehe des Beklagten mit

Frau S… A… wurde durch Urteil des Amtsgerichts Strausberg vom 18.12.2007 (2 F

10/07) rechtskräftig geschieden. Aus dieser Ehe ist das Kind S… A…, geboren am

….5.2001, hervorgegangen.

Der Kläger erbrachte Frau I… G… und deren Tochter D… als Bedarfsgemeinschaft im

Januar 2008 sowie in der Zeit von März 2008 bis April 2009 Leistungen zur Sicherung des

Lebensunterhalts nach dem SGB II. Mit Schreiben vom 26.3.2008 zeigte der Kläger dem

Beklagten die Gewährung der Leistungen an und verwies auf den Anspruchsübergang

nach § 33 SGB II. Mit Schreiben vom 8.12.2008 forderte der Kläger den Beklagten wegen

übergegangener Unterhaltsansprüche für die Zeit von März bis Dezember 2008 zur

Zahlung von insgesamt 4.929,06 € auf. Der seit Mitte 2006 als Dachdecker selbständig

tätige Beklagte wies durch Anwaltsschreiben vom 23.1.2009 auf fehlende

Leistungsfähigkeit hin.

Mit der am 6.3.2009 eingegangenen Klage hat der Kläger zunächst beantragt, den

Beklagten zur Zahlung übergegangenen Kindesunterhalts für die Zeit vom 16. bis zum

31.1.2008 sowie vom 1.3.2008 bis zum 31.3.2009 in Höhe von insgesamt 1.846,33 €

sowie übergegangenen Betreuungsunterhaltsanspruchs nach § 1615 l BGB für

denselben Zeitraum in Höhe von 4.658,05 € sowie beginnend ab April 2009 monatlichen

Kindesunterhalt von 244 € monatlich und Betreuungsunterhalt von 770 € zu verurteilen.

Im weiteren Verfahren hat sich der Kläger darauf beschränkt, für die Zeit vom

1./16.1.2008 bis 31.1.2008 sowie von März 2008 bis April 2009 übergegangenen

Kindesunterhalt von insgesamt 1.686,33 € sowie übergegangenen Betreuungsunterhalt

von insgesamt 4.955,01 € zu verlangen.

Durch das angefochtene Teil-Anerkenntnis- und Schlussurteil hat das Amtsgericht den

Beklagten verurteilt, an den Kläger für das unterhaltsberechtigte Kind D… G…, geb. am

…. 1.2008, Unterhalt für die Zeit vom ….1.2008 bis zum 30.4.2009 in unterschiedlicher

Höhe nebst Zinsen zu zahlen. Die weitergehende Klage, gerichtet auf

Unterhaltszahlungen für Frau I… G…, hat das Amtsgericht abgewiesen. Wegen der

tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das

angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit der Berufung. Er trägt vor:

Das Amtsgericht habe verkannt, das die Mutter während der ersten drei Lebensjahre

des Kindes unterhaltsrechtlich nicht verpflichtet sei, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.

Ihr stehe jedenfalls ein Mindestbedarf von 770 € zu.

Der Beklagte sei unter Berücksichtigung seiner Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit

hinreichend leistungsfähig. Soweit Gewinn- und Verlustrechnungen vorgelegt seien,

bedürften diese der Korrektur. Dies betreffe Privatanteile für die PKW-Nutzung sowie für

Porto, Telefon, Fax/Internet und Bürobedarf. Ein Verpflegungsmehraufwand sei

unterhaltsrechtlich nicht anzuerkennen. Die geltend gemachten Kosten für

Berufsbekleidung seien mit Nichtwissen zu bestreiten. Gleiches gelte für die

behaupteten Aufwendungen für eine Kranken- und eine Rentenversicherung und vom

Beklagten behauptete Steuerzahlungen, die über den vorgelegten Steuerbescheid

hinausgingen.

Die Abschreibungen seien dem Gewinn hinzuzurechnen, da der Beklagte nicht einmal

vorgetragen habe, welche Gegenstände überhaupt abgeschrieben worden seien. Auch

werde mit Nichtwissen bestritten, dass die vom Beklagten in Ansatz gebrachten

Abschreibungen den steuerlichen Grundsätzen entsprächen.

Auf der Grundlage der Einkünfte in den Jahren 2006 bis 2008 ergebe sich ein

monatliches Durchschnittseinkommen von 2.178,62 €. Damit sei der Beklagte

hinreichend leistungsfähig. Rein aus anwaltlicher Vorsorge werde mit Nichtwissen

bestritten, dass der Beklagte einem weiteren Kind gegenüber unterhaltsverpflichtet sei

und tatsächlich Unterhalt zahle. Soweit eine Lebensgemeinschaft mit der Mutter dieses

Kindes bestehe, sei der Selbstbehalt wegen Haushaltsersparnis um 12,5 % zu

reduzieren.

Zu Unrecht habe das Amtsgericht ihm, dem Kläger, die gesamten Kosten des

Rechtsstreits auferlegt. Ein Fall des § 93 ZPO liege auch im Hinblick auf den anerkannten

Kindesunterhalt nicht vor.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter (teilweiser) Abänderung des angefochtenen Urteils zu

verurteilen, an ihn aus übergegangenem Recht für die unterhaltsberechtigte Mutter I…

G… Unterhalt für die Zeit von Januar 2008 bis April 2009 in Höhe von insgesamt

4.955,01 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

dem 9.12.2008 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor:

Der Kläger stelle im Wesentlichen Behauptungen „ins Blaue hinein“ auf. Die Klage sei

weiterhin unschlüssig. Denn der Kläger habe nicht erklärt, ob die Mutter im

Unterhaltszeitraum gearbeitet habe oder nicht.

Er sei auch seiner geschiedenen Ehefrau S… A… und dem ehelichen Kind S… zum

Unterhalt verpflichtet. Demgegenüber stehe ein Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB

erst im 4. Rang.

Seine Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit habe er hinreichend belegt. Da er über

einen eigenen PKW verfüge, den er privat nutze, sei die Zurechnung von Privatanteilen

für das betrieblich genutzte Kraftfahrzeug nicht angezeigt. Auch die übrigen vom Kläger

vorgenommenen Korrekturen seien nicht gerechtfertigt. Als Dachdecker benötige er

Berufsbekleidung. Die Aufwendungen für Renten- und Krankenversicherung sowie die

gezahlten Steuern habe er hinreichend belegt.

Die Kostenentscheidung des Amtsgerichts sei nicht zu beanstanden, zumal im Rahmen

des § 1615 l BGB ein Titulierungsinteresse nicht bestehe.

Der Kläger sei als Inhaber lediglich des Zahlungsanspruchs ohnehin nicht umfassend

aktivlegitimiert. Nicht das J…, sondern die Bundesagentur für Arbeit und der Landkreis …

sowie Frau I… G… seien gemeinsam aktivlegitimiert. Soweit das J… im Auftrag der

Bundesagentur für Arbeit und des Landkreises … handele, liege eine gegen

Verfassungsrecht verstoßende Mischverwaltung vor.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten

Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat die Parteien angehört. Der Beklagte hat erklärt:

Ich beschäftige keine Mitarbeiter. Bei dem Firmenfahrzeug handelt es sich um einen VW-

Bus T 5. Privat nutze ich einen PKW Volvo.

Die zulässige Berufung, die sich mit Rücksicht auf Artikel 111 Abs. 1 FGG-RG nach dem

bisherigen Verfahrensrecht richtet (vgl. BGH, Beschluss vom 1.3.2010 – II ZB 1/10 -,

FGPrax 2010, 102, 103, Tz. 8 ff., BeckOK Hahne/Munzig/Gutjahr, FamFG § 58, Rz. 47), ist

teilweise begründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Unterhaltsanspruch aus

übergegangenem Recht, § 33 SGB II, in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Kläger als Träger der Leistungen nach SGB II

prozessfähig. Daran ändert die Entscheidung des BVerfG vom 20. 12. 2007 (NVwZ 2008,

183), wonach die Bildung von Arbeitsgemeinschaften gem. § 44b SGB II als

Gemeinschaftseinrichtung der Bundesagentur für Arbeit und kommunaler Träger mit der

Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 II 1 und 2 GG i. V. m. Art. 83 GG unvereinbar und

die diesbezügliche Norm nur bis zu einer gesetzlichen Neuregelung, längstens bis 31.

12. 2010 anwendbar ist, nichts. Auf die Frage, wie der Kläger rechtlich organisiert ist,

kommt es nicht an (Senat, Urteil vom 16.12.2008 – 10 UF 128/09 – NJW-RR, 1090; vgl.

auch Wendl/Scholz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 8

Rz. 176 f.).

Die Vollmachtsrüge des Beklagten nach § 88 Abs. 1 ZPO mit Schriftsätzen vom 17.9.

und 12.11.2010 ist unbeachtlich, da sie nach Schluss der mündlichen Verhandlung

erfolgt ist und dem Beklagten insoweit ein Schriftsatznachlass nicht eingeräumt worden

ist.

II.

Die Klage ist zum Teil begründet. Ein Unterhaltsanspruch der Frau I… G… gegen den

Beklagten gemäß § 1615 l BGB besteht nur in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen

Umfang. In diesem Umfang ist der Anspruch vollständig auf den Kläger übergegangen, §

33 SGB II.

Der Kläger kann Unterhalt dem Grunde nach für die Zeit ab Januar 2008 verlangen.

Gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1 SGB II kann der Leistungsträger für die Vergangenheit außer

unter den Voraussetzungen des bürgerlichen Rechts den Anspruch nur von der Zeit an

geltend machen, zu welcher er dem Verpflichteten die Erbringung der Leistung schriftlich

mitgeteilt hat. Eine solche Leistungsanzeige ist zwar erst unter dem 26. 3.2008

ergangen und dem Beklagten am 27. 3.2008 zugegangen. Dessen ungeachtet kann der

Kläger Ansprüche aus übergegangenem Recht auch für Januar und März 2008 geltend

machen. Denn unstreitig hat der Beklagte die Vaterschaft für das Kind D…, die dem

Grunde nach eine Unterhaltspflicht auch gegenüber der Mutter des Kindes auslöst, erst

am 28.3.2008 anerkannt. Insoweit liegt ein Fall des § 1613 Abs. 2 Nr. 2 a BGB vor,

wonach der Berechtigte für die Vergangenheit ohne die Einschränkung des § 1613 Abs. 1

BGB Erfüllung verlangen kann für den Zeitraum, in dem er aus rechtlichen Gründen an

der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs gehindert war. Diese Vorschrift findet

beim Betreuungsunterhalt entsprechende Anwendung, § 1615 l Abs. 3 Satz 3 BGB.

Die Mutter des Kindes D…, Frau I… G…, hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf

Betreuungsunterhalt gemäß § 1615 l BGB in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen

Umfang.

Ein Unterhaltsbedarf der Mutter besteht jedenfalls in Höhe des Mindestunterhalts von

770 € (vgl. BGH, Urteil vom 16.12.2009 - XII ZR 50/08 -, NJW 2010, 937). Daher kommt

es entgegen der Auffassung des Amtsgerichts auf die Frage, welches Einkommen die

Mutter vor der Geburt des Kindes erzielt hat, nicht an. Dies wäre nur dann von

Bedeutung, wenn ein über den Mindestbedarf hinausgehender Unterhaltsbedarf geltend

gemacht würde (vgl. auch BGH, Urteil vom 16.7.2008 – XII ZR 109/05 -, FamRZ 2008,

1739).

Entgegen der vom Beklagten mit Schriftsatz vom 17.9.2010 geäußerten Auffassung

kommt es, auch wenn der Unterhaltsanspruch nicht vom ursprünglich Berechtigten,

sondern infolge Anspruchsübergangs vom Leistungsträger geltend gemacht wird, auf

den Bedarf nach unterhaltsrechtlichen Grundsätzen an. Allein bei der Frage, in welcher

Höhe ein tatsächlich bestehender Unterhaltsanspruch auf den Leistungsträger

übergegangen ist, kommt es auf den Umfang der vom Leistungsträger dem

ursprünglich Berechtigten erbrachten Leistungen an, wie noch weiter unten auszuführen

ist.

Bedürftig ist die Mutter des Kindes D… insoweit, als ihr Unterhaltsbedarf nicht durch

tatsächliche Einkünfte gedeckt ist. Auf ein fiktives Einkommen aus Erwerbstätigkeit muss

sie sich nicht verweisen lassen.

(1)

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts kann dahinstehen, ob die Mutter des Kindes

D… G… an einer Erwerbstätigkeit gehindert war. Da das Kind am ….1.2008 geboren

worden ist, besteht eine Erwerbsobliegenheit der Mutter bis zum 15.1.2011, dem Tag vor

Vollendung des 3. Lebensjahres des Kindes, nicht. Vielmehr hat die Mutter insoweit,

ohne dass es auf die Prüfung ihrer Erwerbsmöglichkeiten ankommt, einen Anspruch auf

sogenannten Basisunterhalt, vgl. § 1615 l Abs. 2 S. 3 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 6.5.2009

– XII ZR 114/08 -, FamRZ 2009, 1124, Tz. 25).

(2)

Mit dem Kläger anzurechnen sind die Einkünfte, die die Mutter des Kindes tatsächlich

erzielt hat. Das Mutterschaftsgeld, das die Mutter bis 12.3.2008 bezogen hat, hat

Lohnersatzfunktion und ist deshalb als Einkommen zu berücksichtigen (Wendl/Dose,

a.a.O., § 1, Rz. 85 b). Gleiches gilt für den Zuschuss zum Muttergeld vom Arbeitgeber.

Hingegen ist das Elterngeld, das die Mutter ab 16.2.2008 erhalten hat, nur, soweit ein

Betrag von 300 € überschritten wird, anzurechnen, § 11 S. 1 BEEG (vgl. auch Nr. 2.5 der

Unterhaltsleitlinie des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2008). Bei dem

für das Kind D… gezahlten Kindergeld handelt es sich entgegen der vom Beklagten mit

Schriftsatz vom 17.9.2010 geäußerten Rechtsauffassung nicht um Einkommen der

Mutter (vgl. Nr. 3 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts,

Stand 1.1.2008).

(a)

Für Februar 2008 ist der Kläger davon ausgegangen, dass aufgrund der Eigeneinkünfte

der Mutter von 781,55 € (= 377 € Mutterschaftsgeld + 404,55 € Zuschuss vom

Arbeitgeber) der Unterhaltsbedarf von 770 € vollständig gedeckt ist. Gleiches gilt

entgegen der Auffassung des Klägers für Januar 2008. In diesem Monat hat die Mutter

sogar 835,45 € (= 403 € Mutterschaftsgeld + 432,45 € Zuschuss vom Arbeitgeber)

erhalten. Da das Mutterschaftsgeld 13 € pro Tag beträgt, errechnen sich für Januar 2008

insgesamt 403 € (= 13 € x 31 Tage). Darauf, ob dieser Betrag vollständig im Januar

gezahlt worden ist, kommt es insoweit nicht an. Denn jedenfalls ist die Leistung in der

genannten Höhe dem Monat Januar 2008 zuzurechnen.

(b)

Für die Zeit von 1. bis zum 15.3.2008 ist das für die ersten 12 Tage im März gewährte

Mutterschaftsgeld von 156 € (13 € x 12 Tage) sowie der Zuschuss vom Arbeitgeber, der

sich ebenfalls auf die ersten 12 Tage des Monats bezieht und 167,40 € beträgt, zu

berücksichtigen, insgesamt also 323,40 €.

(c)

Da die Mutter im Februar 2008 ohnehin nicht bedürftig ist, kommt es insoweit nicht

darauf an, dass für den Zeitraum vom 16.2.2008 bis zum 15.3.2008 Elterngeld anteilig in

Höhe von 58,44 € gezahlt worden ist. Für die Zeit ab März 2008 hingegen ist das

Elterngeld bei der Unterhaltsberechnung grundsätzlich zu beachten.

Allerdings ist das für den Zeitraum vom 16.2. bis 15.3.2008 gezahlte Elterngeld von

58,44 €, soweit es auf die Zeit vom 1. bis zum 15.3.2008 entfällt, wegen Unterschreitens

des Sockelbetrages von 300 € unberücksichtigt zu lassen. Anders verhält es sich für die

Zeit ab 16.3.2008. Von diesem Zeitpunkt an ist vom Landkreis … jeweils vom 16. eines

Monats bis zum 15. des Folgemonats Elterngeld in Höhe von 564,96 € monatlich

gewährt worden. Damit ist jeweils ein Betrag von 264,96 € (= 564,96 € - 300 €

Sockelbetrag) unterhaltsrechtlich anzurechnen. Dies geschieht bis zum letzten von der

Bewilligung umfassten Zeitraum, für die Zeit vom 16.12.2008 bis zum 15.1.2009.

(d)

Seit 16.1.2009 ist die Mutter erwerbstätig und erzielt ein monatliches Nettoeinkommen

von 659,64 €.

(e)

Danach ergibt sich für die Zeit ab 1.3.2008 folgender monatlicher ungedeckter

Unterhaltsbedarf:

Der Beklagte ist hinsichtlich des soeben ermittelten ungedeckten Unterhaltsbedarfs nur

eingeschränkt leistungsfähig.

Allerdings trifft den Beklagten entgegen der Auffassung des Amtsgerichts die

Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich einer behaupteten Leistungsunfähigkeit (vgl.

Wendl/Dose, a.a.O., § 6, Rz. 710 f.). Unter Berücksichtigung seiner Darlegungen im

Berufungsverfahren ist aber festzustellen, dass der Beklagte für die Zeit von März bis

Dezember 2008 nur in Höhe von 92 €, und ab 1.1.2009 überhaupt nicht mehr

leistungsfähig ist.

aa)

Für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Beklagten ist sein Einkommen aus der am

2.5.2006 aufgenommenen selbstständigen Tätigkeit heranzuziehen.

Wegen der meist stark schwankenden Einkünfte von Gewerbetreibenden und

Freiberuflern ist zur Ermittlung des unterhaltsrechtlich bedeutsamen Einkommens

grundsätzlich ein möglichst zeitnaher Mehrjahresdurchschnitt zu bilden, wobei in der

Regel auf einen Zeitraum von drei Jahren abgestellt werden kann (vgl. Wendl/Kemper,

a.a.O., § 1, Rz. 274). Hierzu hat der selbstständige Unterhaltsschuldner die

entsprechenden Gewinn- und Verlustrechnungen bzw. Einnahmen-

/Überschussrechnungen der betreffenden Jahre vorzulegen (vgl. Wendl/Kemper, a.a.O., §

1, Rz. 216). Zu beachten ist, dass die Höhe des die Leistungsfähigkeit bestimmenden

Einkommens nicht notwendig identisch ist mit dem steuerrechtlichen Einkommen. Das

Steuerrecht privilegiert einzelne Einkommensarten und erkennt Aufwendungen als

einkommensmindernd an, die keine Vermögenseinbuße zum Gegenstand haben. Der

selbstständige Unterhaltsschuldner muss daher seine Einnahmen und behaupteten

Aufwendungen im Einzelnen so darstellen, dass die allein steuerlich beachtlichen

Aufwendungen von solchen, die unterhaltsrechtlich von Bedeutung sind, abgegrenzt

werden können. Die allein ziffernmäßige Aneinanderreihung einzelner Kostenarten

genügt diesen Anforderungen vielfach nicht (BGH, FamRZ 1980, 770 f.). Vor diesem

Hintergrund können die in den vom Beklagten vorgelegten Gewinnermittlungen

ausgewiesenen Gewinne der Einkommensermittlung nicht ohne Korrektur zugrunde

gelegt werden. Dabei sind mangels Vorliegens einer Gewinnermittlung für das Jahr 2009

diejenigen für die Jahre 2006 bis 2008 maßgebend, auch wenn sich die Gewinnermittlung

für 2006 mit Rücksicht auf die Aufnahme der Selbständigkeit am 2.5.2006 nicht auf das

gesamte Kalenderjahr bezieht. Im Jahr 2006 ist ferner das für die Zeit vom 2.5. bis zum

1.11.2006 gewährte Überbrückungsgeld von 10.480,70 € als Einkommen zu

berücksichtigen.

(1)

Nach der Gewinnermittlung für 2006 beläuft sich der Gewinn, den der Beklagte in der

Zeit vom 2.5. bis zum 31.12.2006 erzielt hat, auf 3.960,83 €. Allerdings hat der Beklagte

die dort enthaltenen Positionen nicht im Hinblick auf ihre etwaige unterhaltsrechtliche

Bedeutung dargelegt. Daher sind dem ausgewiesenen Gewinn jedenfalls diejenigen

Betriebsausgaben hinzuzusetzen, die vom Kläger bestritten und gemeinhin ohne weitere

Erläuterungen und Vorlage weiterer Belege als allein steuerrechtlich bedeutsam

anzusehen sind. Dies betrifft die Privatanteile an den Kosten für Porto, Telefon und

Bürobedarf sowie in vollem Umfang die Werbe- und Reisekosten sowie die Kosten für

Arbeitsbekleidung. Privatanteile an den Fahrzeugkosten sind hingegen nicht

einkommenserhöhend zu berücksichtigen. Auch im Hinblick auf die vorgenommenen

Abschreibungen bedarf es keiner Korrektur.

(a)

Mangels substanziierten Vorbringens des Beklagten kann angenommen werden, dass

von den in der Gewinnermittlung ausgewiesenen Kosten für Porto, Telefon und

Bürobedarf auch Anteile auf den privaten Gebrauch entfallen. Die Privatanteile schätzt

der Senat im Einklang mit dem Vorbringen des Klägers entsprechend § 287 ZPO auf ein

Drittel. Entsprechend sind dem Gewinn 200,33 € [= (12,95 € Portokosten + 447,69 €

Telefonkosten + 140,35 € Kosten für Bürobedarf) x 1/3] hinzuzusetzen.

(b)

Ein Privatanteil im Hinblick auf die Fahrzeugkosten kann entgegen der Auffassung des

Klägers nicht angenommen werden. Der Beklagte hat dazu vor dem Senat angegeben,

dass es sich bei den Fahrzeugkosten in der Gewinnermittlung um solche handele, die

sich auf das Firmenfahrzeug, den VW-Bus T 5, bezögen, während er privat einen PKW

Volvo nutze. Diesem Vorbringen ist der Kläger nicht entgegengetreten, so dass der

Ansatz eines Privatanteils für die Nutzung des Firmenfahrzeugs ausscheidet.

An dieser Beurteilung ändert das Vorbringen des Klägers mit Schriftsatz vom 12.10.2010

unabhängig davon, dass sich der Schriftsatznachlass insoweit nur auf die Gelegenheit

zur Stellungnahme hinsichtlich der vom Beklagten noch einzureichenden Belege

bezüglich der Kranken-, Pflege- und Unfallversicherung bezog, nichts. Allein der

Umstand, dass der mit Schriftsatz des Beklagten vom 7.6.2010 als Anlage B 1

vorgelegte Fahrzeugbrief den 25.1.2007 als Ausstellungsdatum erkennen lässt,

rechtfertigt den vom Kläger gezogenen Schluss, in der Zeit vom 2.5.2006 bis zum

24.1.2007 habe der Beklagte über keinen privaten PKW verfügt, nicht, zumal sich in dem

Fahrzeugbrief der Hinweis findet, dass dieser im Umtausch gegen einen anderen

Fahrzeugbrief ausgegeben worden sei.

(c)

Da der Beklagte die in der Gewinnermittlung ausgewiesen Werbe- und Reisekosten trotz

des diesbezüglichen Bestreitens des Klägers nicht näher erläutert und belegt hat, sind

diese dem Gewinn in vollem Umfang, also in Höhe von 608,48 €, hinzuzusetzen.

(d)

Ebenfalls dem Einkommen hinzuzusetzen sind die Kosten der Arbeitsbekleidung mit

229,79 €. Mit der Ladungsverfügung des Senats vom 29.6.2010 ist der Beklagte bereits

darauf hingewiesen worden, dass berufsbedingte Aufwendungen nur abzugsfähig sind,

wenn der geltend gemachte Aufwand notwendigerweise mit der Ausübung einer

Erwerbstätigkeit verbunden ist und sich eindeutig von den Kosten der privaten

Lebenshaltung abgrenzen lässt, was auf den Erwerb von Kleidungsstücken, die auch

privat genutzt werden können, nicht zutrifft (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.2006 – XII ZR

24/04 -, FamRZ 2007, 193). Auch nach diesem Hinweis ist hinreichend substanziierter

Vortrag des Beklagten nicht erfolgt. Soweit er im Schriftsatz vom 9.8.2010 auf die

Anschaffung von Elektroisolierband, Handsägeblättern und einem

Gerüstbauratschenschlüssel eingeht, ist schon nicht nachvollziehbar, dass insoweit

entstandene Kosten in den Aufwendungen für Arbeitsbekleidung in der Gewinnermittlung

enthalten sein sollen. Hinsichtlich der weiter angegebenen Anschaffung von

Trekkinghemden, Sweatshirts, Halbschuhen, Arbeitsschuhen, Cargohosen, Zunfthosen

und einer Regenjacke ist die notwendige Abgrenzung von den Kosten der privaten

Lebenshaltung nicht vorgenommen worden. Allein der Hinweis, die Kleidung sei wegen

ihres gewerblichen Gebrauchs und der damit einhergehenden Verschmutzung privat

praktisch nicht brauchbar, reicht nicht aus. Insoweit hätte es konkreten Vortrags

hinsichtlich jeder einzelnen Anschaffung bedurft.

(e)

Als Betriebsausgaben unterhaltsrechtlich abzugsfähig sind die in den

Gewinnermittlungen aufgeführten Abschreibungen für den als Firmenfahrzeug genutzten

LKW und die Büroeinrichtung. Dabei ist zu beachten, dass die zu linearen

Abschreibungen von der Finanzverwaltung herausgegebenen AfA-Tabellen regelmäßig

den tatsächlichen Wertverzehr wiedergeben, so dass eine auf der Grundlage dieser

Tabellen vorgenommene lineare Abschreibung auch unterhaltsrechtlich

Berücksichtigung findet (vgl. BGH, Urteil vom 19.2.2003 – XII ZR 19/01 -, FamRZ 2003,

741). Davon ist mit Rücksicht auf die Anlagezeiträume von acht bzw. drei Jahren auch

vorliegend auszugehen.

(f)

Nach alledem ist unterhaltsrechtlich von folgendem Erwerbseinkommen des Beklagten

in der Zeit vom 2.5. bis zum 31.12.2006 auszugehen:

(2)

Auch im Jahr 2007 ist der in der Gewinnermittlung ausgewiesene Gewinn um die vollen

Werbe- und Reisekosten und die Kosten für Arbeitsbekleidung sowie um einen

Privatanteil von einem Drittel für Porto, Telefon, Telefax, Bürobedarf zu erhöhen.

Hinsichtlich der Privatanteile ist von einem Betrag von 308,36 € [= (22,20 € Porto +

769,11 € Telefon + 16,80 € Telefax u. Internetkosten + 116,98 € Bürobedarf) x 1/3]

auszugehen. Danach ergibt sich folgende Berechnung:

(3)

Schließlich sind auch im Jahr 2008 dem Gewinn von 28.585,98 € die gleichen Positionen

wie im Vorjahr hinzuzusetzen. Die Privatanteile belaufen sich, nachdem der Beklagte

unter dem 3.9.2010 ergänzend das Blatt 5 des Kontonachweises zur Gewinnermittlung

vorgelegt hat, hier auf 408,02 € [= (0 € Porto + 1.102,67 € Telefon + 25,20 Telefax und

Internetkosten + 96,19 € Bürobedarf) x 1/3]. Danach ergibt sich folgende Berechnung:

(4)

Für die Zeit vom 2.5.2006 bis zum 31.12.2008 errechnet sich nach alledem folgendes

Gesamteinkommen:

bb)

Vom Einkommen abzusetzen sind die vom Beklagten in der Zeit vom 2.5.2006 bis zum

31.12.2008 geleisteten Steuern. Insoweit kann die Aufstellung im Schriftsatz des

Beklagten vom 9.8.2010 herangezogen werden, da die dort aufgeführten Zahlungen

auch in dem vorgelegten Kontoauszug des Finanzamtes … vom 16.7.2010 ausgewiesen

sind. Zusätzlich zu berücksichtigen sind noch eine Steuererstattung in Höhe von 116 €

in 2008 für 2006 sowie eine weitere Zahlung von 89,59 €. Auf die diesbezüglichen

Buchungen in dem vorgelegten Kontoauszug des Finanzamtes hat der Senat mit

Verfügung vom 31.8.2010 hingewiesen. Unter Berücksichtigung des Vorbringens des

Beklagten im Schriftsatz vom 3.9.2010 und der Steuerbescheide für 2005 in 2006 und

für 2006 in 2008, die entsprechende Beträge ausweisen, kann eine Berücksichtigung

erfolgen. Darauf, dass der Beklagte – insoweit nicht nachgelassen – auch im Schriftsatz

vom 17.9.2010 auf die Zahlung von 89,59 € eingegangen ist, kommt es nicht an.

Danach sind folgende Steuerzahlungen im Zeitraum vom 2.5.2006 bis zum 31.12.2008

zu berücksichtigen:

Ferner sind zu berücksichtigen folgende Zahlungen auf den Solidaritätszuschlag:

Rechnet man die am 1.2.2008 erfolgte Steuererstattung von 116 € gegen, ergeben sich

insgesamt Zahlungen auf Steuern und Solidaritätszuschlag von 7.864,59 (= 7.675 € +

305,59 € - 116 €).

Eine abweichende Berechnung der geleisteten Steuern ist entgegen der vom Kläger mit

Schriftsatz vom 12.10.2010 – insoweit nicht nachgelassen – vertretenen Auffassung

nicht geboten. Nach dem sogenannten In-Prinzip kommt es auf die im maßgeblichen

Zeitraum geleisteten Zahlungen an. Dabei sind nicht allein die Steuern, wie sie in den

jeweiligen Steuerbescheiden als Nachzahlungsbetrag aufgeführt sind, maßgebend.

Vielmehr sind auch die Steuervorauszahlungen, soweit sie vom selbständigen

Unterhaltsschuldner geleistet worden sind, zu berücksichtigen. Der Steuerbescheid für

2007, der eine Steuererstattung ausweist, ist bei der hier anzustellenden Berechnung

unbeachtlich. Denn er stammt vom 16.4.2009, also aus einer Zeit nach Ablauf des

maßgeblichen Dreijahreszeitraums.

Eine Korrektur der Steuerberechnung ist auch nicht etwa deshalb geboten, weil das

Einkommen des Beklagten unterhaltsrechtlich in einem größeren Umfang herangezogen

wird als es sich steuerrechtlich darstellt. Insoweit ist von Bedeutung, dass ein

abgeschlossener Unterhaltszeitraum vorliegt, so dass eine Prognoseentscheidung nicht

zu treffen ist. Darüber hinaus scheidet die Nacherhebung von Steuern aufgrund

ungünstiger unterhaltsrechtlicher Beurteilung aus.

Nach Abzug der geleisteten Steuern verbleibt für den Zeitraum vom 2.5. 2006 bis zum

31.12.2008 ein Betrag von 57.442,89 € (= 65.307,48 € Erwerbseinkommen – 7.864,59 €

Steuern). Dies ergibt einen monatlichen Durchschnittsbetrag von rd. 1.795 € (=

57.442,89 € : 32 Monate).

cc)

Grundsätzlich abzugsfähig sind auf Seiten des selbständigen Beklagten die

Vorsorgeaufwendungen, das sind die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung, zur

privaten Rentenversicherung und zur Unfallversicherung (vgl. Wendl/Gerhardt, a.a.O., §

1, Rz. 598).

(1)

Bereits durch die Anlagen B 25 und B 26 des Schriftsatzes des Beklagten vom 9.8.2010

sind die Beiträge für die private Rentenversicherung mit insgesamt 150 € belegt. Dieser

Betrag hält sich im Rahmen der zulässigen Gesamtaltersvorsorge von 24 % des

Bruttoerwerbseinkommens (vgl. Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 1., Rz. 598 a).

(2)

Durch den nachgelassenen Schriftsatz vom 17.9.2010 hat der Beklagte nun, vom Kläger

im Schriftsatz vom 12.10.2010 insoweit unbeanstandet, folgende monatliche Zahlungen

auf die Kranken- und Pflegeversicherung sowie die Unfallversicherung belegt:

(3)

Nicht abzugsfähig ist die für die eheliche Tochter S… abgeschlossene

Lebensversicherung, da es sich insoweit nicht um eine Vorsorgeaufwendung für den

Beklagten selbst handelt.

(4)

Nach alledem sind folgende Vorsorgeaufwendungen zu berücksichtigen:

dd)

Somit ist von folgendem bereinigten Einkommen des Beklagten auszugehen:

ee)

Bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit des Beklagten ist zu beachten, dass gegen ihn

gerichtete Unterhaltsansprüche seiner minderjährigen Kinder dem Anspruch der Frau I…

G… gemäß § 1609 BGB vorgehen. Das betrifft nicht nur das gemeinsame Kind D…,

sondern auch das eheliche Kind S… des Beklagten. Dagegen ist ein Anspruch der

früheren Ehefrau des Beklagten, der entgegen der vom Beklagten geäußerten

Auffassung nicht notwendig vorrangig gegenüber demjenigen der Frau I… G… gemäß §

1615 l BGB wäre, nicht zu berücksichtigen. Denn unstreitig hat die Ehefrau einen solchen

Anspruch nicht geltend gemacht, und der Beklagte hat eine sich insoweit ergebende

Unterhaltsverpflichtung auch nicht dargelegt.

(1)

Soweit es den Unterhalt für das Kind D… betrifft, ist von den Beträgen auszugehen, die

dem angefochtenen Urteil zugrunde liegen. Denn der Kläger hat seine Berufung nicht

auch – etwa im Wege der Klageerweiterung – auf den Kindesunterhalt erstreckt, und der

Beklagte hat insoweit keine Anschlussberufung eingelegt. Allerdings sind nicht allein die

Beträge, wie sie sich im Tenor des angefochtenen Urteils finden, maßgebend. Denn

diese beruhen, wie sich aus dem erstinstanzlichen Schriftsatz des Klägers vom

16.7.2009 ergibt, auf einer Berücksichtigung teilweiser Unterhaltszahlungen durch den

Beklagten. Entscheidend ist der geltend gemachte Kindesunterhalt abzüglich hälftigen

Kindergeldes von 230 € bzw. 228 €, im Monat Januar 2008 allerdings nur anteilig

berücksichtigt. Folgende Beträge sind daher abzusetzen:

(2)

Die eheliche Tochter S… lebt bei ihrer Mutter, der geschiedenen Ehefrau des Beklagten.

Die Mutter erfüllt ihre Unterhaltspflicht daher gemäß § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB durch

Betreuung des Kindes. Allein barunterhaltspflichtig ist der Beklagte. Maßgebend ist

insoweit der vom Beklagten durchgehend belegte Zahlbetrag von 178 €. Darauf, dass

der Beklagte durch Schreiben der Anwältin der Mutter des Kindes unter dem 6.6.2007

Zahlung von 228 € verlangt hat, kommt es nicht an. Wenn der Beklagte danach den

Zahlbetrag nicht erhöht hat und nicht erneut angemahnt worden ist, muss von

Verwirkung des höheren Unterhalts gemäß § 242 BGB ausgegangen werden (vgl.

Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 6, Rz. 135 ff.). Dass der Beklagte hernach noch einmal auf

höheren Unterhalt in Anspruch genommen worden ist, hat er nicht geltend gemacht.

(3)

Demnach verbleiben dem Beklagten nach Abzug des Kindesunterhaltes folgende

Beträge:

ff)

Angesichts eines billigen Selbstbehaltes von 1.000 € (Nr. 21.4 der Unterhaltsleitlinien

des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2008), der nicht etwa mit

Rücksicht auf eine Haushaltsersparnis herabzusetzen ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom

9.1.2008 – XII ZR 170/05 -, FamRZ 2008, 594 ff.; Senat, Urteil vom 19.5.2009 – 10 UF

2/09 -, BeckRS 2009, 15945; Verfahrenshandbuch Familiensachen -FamVerf-/Schael, 2.

Aufl., § 1, Rz. 239), da der Beklagte mit seiner geschiedenen Ehefrau nicht mehr

zusammenlebt, ist der Beklagte in den Monaten Januar bis April 2009 überhaupt nicht

mehr leistungsfähig. Für die Zeit davor stehen für den Unterhaltsanspruch der Frau I…

G… gemäß § 1615 l BGB folgende Beträge zur Verfügung:

Im Januar 2008 besteht allerdings, wie ausgeführt, kein ungedeckter Unterhaltsbedarf,

so dass eine Unterhaltspflicht des Beklagten trotz Leistungsfähigkeit in Höhe von 207 €

nicht gegeben ist.

In Höhe von 92 € für die Monate März bis Dezember 2008 ist der Unterhaltsanspruch der

Frau I… G… in vollem Umfang auf den Kläger übergegangen, § 33 SGB II. Jedenfalls in

dieser Höhe hat der Kläger ausweislich der vorgelegten Bescheide Leistungen gerade für

Frau I… G… erbracht. Mit Rücksicht darauf, dass die Leistungen tatsächlich deutlich

höher liegen, kommt es auf die Streitfrage, ob hinsichtlich der Kosten für Unterkunft der

Anspruchsübergang nur in Höhe von 44 % erfolgen kann, weil die Vorschriften der §§ 94

Abs. 1 S. 6, 105 Abs. 2 SGB XII, 40 Abs. 2 SGB II entsprechend anzuwenden seien (vgl.

hierzu Senat, Urteil vom 16.12.2008, a.a.O., m.w.N.) nicht an.

Der Zinsanspruch, bezogen auf den Betrag von 920 € (= 92 € x 10 Monate), folgt aus §§

286 Abs. 1, 288 Abs. 1 ZPO.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts liegen in Bezug auf den Kindesunterhalt die

Voraussetzungen des § 93 ZPO nicht vor. Denn der Beklagte hat auch insoweit

Veranlassung zur Klageerhebung gegeben. Mit Anwaltsschreiben vom 13.2.2009 hat er

zwar gegenüber dem Kläger erklärt, er beabsichtige, den Kindesunterhalt anzuerkennen,

jedoch gleichzeitig mitgeteilt, etwaige Rückzahlungsansprüche könnten nur ratenweise

beglichen werden, weshalb um Rückmeldung gebeten werde. Darauf brauchte sich der

Kläger nicht einzulassen (vgl. Zöller/ Herget, ZPO, 28. Aufl., § 93, Rz. 6 „Geldschulden“).

Ebenfalls nicht anwendbar ist die vom Kläger im Schriftsatz vom 12.10.2010

herangezogene Vorschrift des § 97 Abs. 2 ZPO. Von einem Fall des Obsiegens allein

aufgrund neuen Vorbringens kann nicht ausgegangen werden. Zu Recht weist der

Beklagte mit Schriftsatz vom 17.9.2010 darauf hin, dass der Kläger in erster Instanz im

Schriftsatz vom 16.7.2009 seinen Vortrag bezüglich der Höhe seiner

Vorsorgeaufwendungen nicht beanstandet, sondern diese in einer Höhe von 4.824,84 €

jährlich seiner Berechnung zugrunde gelegt hat. Erst in der Berufungsbegründung hat

der Kläger die Vorsorgeaufwendungen mit Nichtwissen bestritten. Allein der Umstand,

dass sich nun die mit Schriftsatz vom 17.9.2010 belegten Vorsorgeaufwendungen nicht

völlig mit denjenigen aufgrund der Belege, wie sie mit Schriftsatz vom 9.8.2010

vorgelegt wurden, decken, rechtfertigt keine abweichende Kostenentscheidung.

Im Rahmen des § 92 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen ist allerdings der Umstand, dass der

Kläger zunächst mit der Klageschrift vom 5.3.2009 auch zukünftigen Unterhalt geltend

gemacht, den Antrag insoweit aber mit seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom

16.7.2009 nicht aufrechterhalten hat. Im Hinblick auf diese teilweise Klagerücknahme ist

die Mehrkostenmethode anzuwenden (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 7.7.2008 – 10

WF 125/08 -, BeckRS 2009, 00936; Senat, Urteil vom 15.1.2007 – 10 UF 169/06 -,

BeckRS 2007, 15640).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713

ZPO.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze des Beklagten vom 17.9.2010, soweit er über die

Vorlage von Unterlagen hinausgeht, und vom 2.11.2010 geben zu einer abweichenden

Beurteilung keine Veranlassung.

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