Urteil des OLG Brandenburg vom 21.07.2003

OLG Brandenburg: wesentliche veränderung, beweislast, obliegenheit, report, leistungsfähigkeit, arbeitsamt, form, arbeitsbedingungen, nebentätigkeit, arbeitsstelle

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 1.

Senat für

Familiensachen

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

9 WF 371/06

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Norm:

§ 1603 Abs 2 BGB

Unterhalt minderjähriger Kinder: Notwendiger Umfang der

Erwerbsbemühungen eines arbeitslosen Unterhaltspflichtigen

und Darlegungs- und Beweislast für fehlende reale

Beschäftigungschancen

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde wird die angefochtene Entscheidung teilweise abgeändert

und dem Kläger ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt, soweit er Abänderung des Urteils

des Amtsgerichts Oranienburg vom 21. Juli 2003 (33 F 140/02) insoweit begehrt, als er

ab Rechtshängigkeit der Klage nur noch einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 56,90

% des Regelbedarfs der jeweiligen Altersstufe gemäß § 2 Regelbetragsverordnung,

vermindert um das nach § 1612 b Abs. 5 BGB anzurechnende Kindergeld, zu zahlen hat.

Ihm wird Rechtsanwalt … in S. zu den Bedingungen eines in O. ansässigen Rechtsanwalts

bewilligt.

Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf die Hälfte ermäßigt.

Außergerichtliche Auslagen werden nicht erstattet.

Gründe

Die sofortige Beschwerde des Klägers vom 6. November 2006 gegen den Beschluss des

Amtsgerichts Oranienburg vom 16. Oktober 2006 ist zulässig. Sie ist insbesondere

innerhalb der Notfrist von einem Monat gemäß §§ 569 Abs. 1 Satz 1, 127 Abs. 2 Satz 3

ZPO eingelegt und begründet worden.

Die sofortige Beschwerde hat in der Sache teilweisen Erfolg.

Gemäß § 114 ZPO ist Prozesskostenhilfe zu bewilligen, wenn die antragstellende Partei

nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der

Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann und die

beabsichtigte Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg

bietet sowie nicht mutwillig erscheint. Eine solche hinreichende Erfolgsaussicht ist nur

dann gegeben, wenn das Gericht den Rechtsstandpunkt des Antragstellers aufgrund

seiner Sachdarstellung und der vorhandenen Unterlagen für insoweit zutreffend oder es

zumindest für vertretbar hält, dass der Antragsteller mit seinem Begehren durchdringt

und dieses nicht aussichtslos erscheint. Es muss aufgrund summarischer Prüfung der

Sach- und Rechtslage eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass die

Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung zum Erfolg führen kann (vgl. nur Zöller/ Philippi,

ZPO, 26. Aufl., § 114 Rn. 19 m.w.N.).

Die Unterhaltsverpflichtung des Klägers gegenüber dem minderjährigen Beklagten ergibt

sich aus den §§ 1601 ff BGB. Diese Unterhaltsverpflichtung entfällt nur, soweit der

Unterhaltspflichtige unter Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtung außer Stande

ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren (§

1603 Abs. 1 BGB).

Die für einen Unterhaltsanspruch vorausgesetzte Leistungsfähigkeit des

Unterhaltsverpflichteten wird nicht allein durch das tatsächlich vorhandene Einkommen

des Unterhaltsschuldners, sondern vielmehr auch durch seine Erwerbsfähigkeit

bestimmt. Reichen seine tatsächlichen Einkünfte nicht aus, so trifft ihn

unterhaltsrechtlich die Obliegenheit, seine Arbeitsfähigkeit in bestmöglicher Weise

einzusetzen und eine mögliche Erwerbstätigkeit auszuüben (BGH FamRZ 1985, 158,

159; 1994, 372, 373; 1998, 357, 359).

Gegenüber minderjährigen Kindern erfährt diese Verpflichtung aufgrund der Vorschrift

des § 1603 Abs. 2 BGB eine Verschärfung dahin, dass den Unterhaltspflichtigen eine

noch erheblich gesteigerte Verpflichtung zur Ausnutzung seiner Arbeitskraft trifft (BVerfG

FamRZ 2005, 1893; BGH FamRZ 2005, 608). Dies folgt aus der die Eltern treffenden

rechtlichen und sittlichen Pflicht, ihre Kinder am Leben zu erhalten; diese Pflicht findet

ihre Grenze allein in der Unmöglichkeit (RG JW 1903, 29, zitiert bei OLG Dresden OLG-

Report 2005, 496). Für seine den Mindestunterhalt im Sinne eines Existenzminimums

betreffende Leistungsunfähigkeit ist der Verpflichtete in vollem Umfange darlegungs-

und beweisbelastet (BGH FamRZ 1996, 345, 346). Legt der Unterhaltsverpflichtete nicht

dar, dieser Obliegenheit vollständig gerecht geworden zu sein, so muss er sich so

behandeln lassen, als ob er über ein solch hohes Einkommen verfügt, welches ihm die

Zahlung des Mindestunterhaltes ermöglicht (st. Rspr. des Senats, Brandenburgisches

OLG FamRZ 2006, 1297; NJW-RR 2005, 949; FuR 2004, 38, 40; NJWE-FER 2001, 70 ff.; s.

auch JAmt 2004, 502; FamRB 2004, 216, 217).

Ein gemäß § 1603 Abs. 2 BGB verschärft haftender Unterhaltspflichtiger hat sich

intensiv, d.h. unter Anspannung aller Kräfte und Ausnutzung aller vorhandenen

Möglichkeiten um die Erlangung eines hinreichend entlohnten Arbeitsplatzes zu

bemühen. Er muss alle verfügbaren Mittel für den Unterhalt des Kindes verwenden, alle

Erwerbsmöglichkeiten ausschöpfen und auch einschneidende Veränderungen in seiner

eigenen Lebensgestaltung in Kauf nehmen, um ein die Zahlung des Mindestunterhaltes

sicherstellendes Einkommen zu erzielen. Bei eigener Arbeitslosigkeit hat sich der

Pflichtige durch intensive Suche um eine Erwerbsstelle zu bemühen; bei Arbeitsstellen

mit geringeren Einkommen ist entweder eine neue Arbeitsstelle oder eine weitere

Beschäftigung zu suchen, um zusätzliche Mittel zu erlangen, etwa zusätzliche

Gelegenheits- und Aushilfstätigkeiten (OLG Köln NJWE-FER 1999, 84, 85). Dabei kommen

für die Ausübung einer Nebentätigkeit auch Zeiten, die üblicherweise dem

Freizeitbereich zuzuordnen sind, in Betracht (OLG Dresden OLG-Report 2005, 496). Die

beruflichen Dispositionsmöglichkeiten treten dabei weitgehend hinter der

Elternverantwortung zurück (OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 29, 30), weshalb sich die

Bemühungen um die (Wieder-) Erlangung einer Arbeit nicht auf den Bereich des

erlernten Berufes oder der zuletzt ausgeübten Tätigkeit beschränken dürfen. Vielmehr

ist dem Unterhaltspflichtigen grundsätzlich anzusinnen, sich jedenfalls nach einiger Zeit

um jede Art von Tätigkeit, auch eine solche unterhalb seines Ausbildungsniveaus, zu

bemühen. Hierzu zählen Arbeiten für ungelernte Kräfte ebenso wie Arbeiten zu

ungünstigen Zeiten oder zu wenig attraktiven Arbeitsbedingungen (OLG Zweibrücken, a.

a. O.).

Bestehen keine die Interessen des unterhaltsbedürftigen Kindes eindeutig

überwiegenden Bindungen an den bisherigen Wohnort, so muss unter Inkaufnahme

eines Wohnortwechsels gegebenenfalls im gesamten Bundesgebiet eine Arbeit

übernommen werden, sofern in einem anderen Teil Deutschlands bessere bzw. höher

dotierte Erwerbsmöglichkeiten bestehen und die Umzugskosten mit Rücksicht auf den

erzielbaren Verdienst tragbar erscheinen. Hiernach sind die Erwerbsbemühungen, sofern

sie im Bereich des näheren Wohnumfeldes keinerlei Erfolg hatten, jedenfalls nach einiger

Zeit auf das großräumige Umfeld, das gesamte Bundesland und schließlich auch auf

Erfolg versprechende Bereiche im übrigen Bundesgebiet zu erstrecken (OLG Köln,

FamRZ 1997, 1105).

Für die Suche nach Arbeit selbst ist die Zeit aufzuwenden, die erforderlich ist, alle der

nach Vorgesagtem in Betracht kommenden Stellen zu erfassen, sich darauf zu

bewerben und Vorstellungsgespräche wahrzunehmen. Dies wird bei Arbeitslosen in aller

Regel dem Zeitaufwand eines vollschichtig Erwerbstätigen entsprechen (OLG Köln NJWE-

FER 1999, 84, 85; FamRZ 1997, 1104, 1105; OLG Hamm, FamRZ 1994, 115),

wohingegen bei Erwerbstätigen geringere Anforderungen zu stellen sind.

Regelmäßige Meldungen beim Arbeitsamt und die Wahrnehmung sämtlicher von dort

angebotenen Vermittlungen sind in diesem Zusammenhang selbstverständlich, indes

für sich allein nicht ausreichend. Vielmehr ist auch bei einfachen Arbeitsplätzen die

regelmäßige und kontinuierliche Auswertung der gesamten einschlägigen örtlichen wie

gegebenenfalls auch überörtlichen Tages- und Wochenpresse erforderlich. Eigene

Annoncen sind ebenso zu erwarten, wie "Blind-Bewerbungen" bei allen in Betracht

kommenden Arbeitgebern. Bewerbungen sind auch bei einfachen Arbeitsplätzen

grundsätzlich in schriftlicher Form abzufassen und so zu gestalten, dass sie geeignet

erscheinen, den Adressaten von der Ernsthaftigkeit der Bewerbung und der Eignung des

Bewerbers zu überzeugen. Bloße telefonische Bewerbungen sind demgegenüber auch

bei einfachen Arbeitsplätzen in aller Regel nicht ausreichend, da bei der heutigen

Arbeitsmarktlage davon ausgegangen werden muss, dass ein gewerblicher Arbeitgeber

nur schriftliche Arbeitsgesuche in die engere Auswahl einbezieht.

Für die ordnungsgemäße Erfüllung sämtlicher der zuvor dargestellten Voraussetzungen

ist der Unterhaltsverpflichtete darlegungs- und beweisbelastet. Dies gilt auch für die

Richtigkeit der Behauptung fehlender realer Beschäftigungschancen (Brandenburgisches

OLG JAmt 2004, 502, 503). Zweifel daran, dass bei angemessenen Bemühungen eine

Beschäftigungschance von vornherein auszuschließen ist, gehen daher zu Lasten des

Unterhaltsverpflichteten.

Um den Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast zu genügen, muss der

Unterhaltsschuldner in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte er im Einzelnen

unternommen hat und diese dokumentieren. Nicht ausreichend sind allgemeine

Hinweise auf die schlechte Arbeitsmarktlage oder persönliche Umstände des

Unterhaltspflichtigen, da ein Erfahrungssatz, dass wegen des Vorliegens insoweit

ungünstiger Bedingungen ein Arbeitsplatz nicht gefunden werden kann, nicht existiert

(Brandenburgisches OLG a.a.O.). Vielmehr kann das Bestehen einer Erwerbsmöglichkeit

nur anhand konkreter Erwerbsbemühungen überprüft werden. Nach gefestigter

Rechtsprechung des Senats führt dies dazu, dass der arbeitslose Unterhaltspflichtige

das Absenden von mindestens 20 - 30 ernsthaften Bewerbungen im Monat substanziiert

darzulegen hätte, um seiner gesteigerten Erwerbsverpflichtung nachzukommen.

Dieser Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich seiner Leistungsunfähigkeit genügt der

Kläger nicht. Er geht vielmehr selbst davon aus, dass er die ihm obliegende

Erwerbsverpflichtung verletzt hat.

Demzufolge ist dem Kläger daher ein zu erzielendes Einkommen zu fingieren. In

ständiger Rechtsprechung des Senats ist dieses mangels anderweitiger Anhaltspunkte -

wie bereits ausgeführt - in einer Höhe, die die Zahlung des Regelunterhalts ermöglicht,

anzunehmen. Der das bloße Existenzminimum des minderjährigen

Unterhaltsberechtigten abdeckende Regelunterhalt ist jedenfalls dann leistbar, wenn die

Anzahl der Unterhaltsberechtigten nicht von den den Leitlinien der Oberlandesgerichte

zu Grunde liegenden Unterhaltsverpflichtungen gegenüber zwei Kindern abweicht.

In diesem Zusammenhang verkennt der Senat keineswegs, dass Fallkonstellationen

denkbar erscheinen, die die Leistungsfähigkeit der Unterhaltsverpflichteten unter

Berücksichtigung eines notwendigen Selbstbehalts unter die Grenze sinken lassen, die

die Zahlung des Regelunterhalts nicht mehr zulässt. Derartige Ausnahmefälle konkret

darzutun, ist jedoch Aufgabe des Unterhaltsschuldners. Hierzu genügt es nicht, sich

abstrakt darauf zu berufen, welche Löhne oder Gehälter in einzelnen Tätigkeitsbereichen

gezahlt werden. Es bedarf vielmehr des einzelfallbezogenen substanziierten

Vorbringens, dass den betroffenen Schuldner die Erzielung eines höheren Einkommens

unter Berücksichtigung seiner persönlichen Umstände nicht möglich ist. Dies hat der

Kläger, abgesehen von der pauschalen Behauptung, dass er aufgrund seines

Analphabetismus und einer fehlenden Fahrerlaubnis ein ausreichendes Einkommen nicht

erzielen könne, unterlassen. Damit bleibt es aber dabei, ihm ein fiktives Einkommen

zuzurechnen, das jedenfalls die Zahlung des Regelunterhalts für zwei minderjährige

Kinder gestattet, da der Senat davon ausgeht, dass bei ausreichenden Bemühungen um

Arbeit entsprechend den obigen Ausführungen eine solch hinreichend vergütete

Tätigkeiten gefunden werden könnte.

Dies hat zur Folge, dass von einem verteilbaren Einkommen in Höhe von 497 €

auszugehen ist, da dem Kläger ein Einkommen, welches die Zahlung der Regelbeträge

für seine ältesten Kinder (269 € + 228 €) ermöglicht, zu fingieren ist.

Da der Kläger jedoch gegenüber insgesamt vier minderjährigen Kindern

unterhaltsverpflichtet ist, führt dies zu folgender Mangelfallberechnung, wobei unter

Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH (FamRZ 2003, 363) als Einsatzbeträge

135 % des jeweiligen Regelbetrages in Ansatz gebracht worden sind:

254 € x 497 € : 1.180 € = 106,98 €

Dies entspricht einer Quote von 56,90 % (106,98 € x 100 % : 188 €).

Demzufolge hat das Amtsgericht zu Unrecht die Bewilligung von Prozesskostenhilfe

vollständig versagt, sodass auf die sofortige Beschwerde die angefochtene Entscheidung

teilweise abzuändern war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 127 Abs. 4 ZPO, KV 1811.

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