Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 23.08.2010

LSG NRW (vvg, bezug, private krankenversicherung, gkv, tätigkeit, zustandekommen des vertrages, versicherungspflicht, krankenversicherung, versicherung, berufliche tätigkeit)

Landessozialgericht NRW, L 16 KR 329/10 B ER

Datum:

23.08.2010

Gericht:

Landessozialgericht NRW

Spruchkörper:

16. Senat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

L 16 KR 329/10 B ER

Vorinstanz:

Sozialgericht Dortmund, S 8 KR 494/10 ER

Sachgebiet:

Krankenversicherung

Rechtskraft:

rechtskräftig

Tenor:

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialgerichts Dortmund

vom 25.5.2010 wird zurückgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten.

Gründe:

Der Beschwerdeführer (Bf), dessen seit 1997 bestehendes privates

Krankenversicherungsverhältnis zum 30.09.2007 wegen Beitragsrückständen beendet

worden ist und der sich seitdem nicht mehr versichert hat, begehrt im Wege des

einstweiligen Rechtsschutzes die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin (Bg), ihn

vorläufig als gesetzlich versichertes Mitglied in der gesetzlichen Krankenversicherung

zu führen.

Der 1971 geborene Bf war von 2000 - 2007 als Gesellschafter-Geschäftsführer einer

GmbH selbständig tätig, die im Jahre 2007 Insolvenz anmeldete. Nach seinen Angaben

meldete er nach Beantragung der Privatinsolvenz im Jahr 2008 alle seine Gewerbe ab;

nach Darstellung seiner Mutter gegenüber der Bg war er noch bis Mai 2009

"freiberuflich" tätig. Im Handelsregister ist er noch als Kaufmann (e.K.) mit einem

Gewerbe eingetragen, das er nach seinen Angaben jedoch bereits zum 31.12.2007

aufgegeben hat. Mit Beschluss vom 16.06.2009 wurde über sein Privatvermögen wegen

Zahlungsunfähigkeit das Insolvenzverfahren eröffnet. Am 10.08.2009 beantragte er beim

JobCenter der Stadt I Arbeitslosengeld II (Alg-II), welches ihm mit Bescheid vom

22.09.2009 bewilligt wurde. Weil er zu diesem Zeitpunkt nicht krankenversichert war,

wurde er weder bei einer gesetzlichen Krankenkasse angemeldet noch wurde ihm ein

Zuschuss zu einer privaten Krankenversicherung bewilligt. Anfang 2010 erkrankte der

Bf schwer (Multiorganversagen) und wurde anschließend bis 05.05.2010 in

Krankenhäusern bzw. Reha-Einrichtungen stationär behandelt.

Im März 2010 beantragte er bei der Bg die Aufnahme in die gesetzliche

Krankenversicherung (GKV). Die Bg lehnte dies mit Bescheid vom 22.03.2010 ab:

Grundsätzlich seien Personen, die Alg-II beziehen, versicherungspflichtig in der GKV (§

5 Abs.1 Nr. 2a Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V)). Wenn jedoch derjenige, der

Alg-II beziehe, unmittelbar vor dem Bezug von Alg-II privat krankenversichert oder weder

gesetzlich noch privat krankenversichert gewesen sei und eine hauptberuflich

selbstständige oder freiberufliche Tätigkeit ausgeübt habe, trete diese

Versicherungspflicht gemäß § 5 Abs. 5a SGB V nicht ein. Als privat krankenversichert

seien in diesem Zusammenhang auch die Personen mit Wohnsitz in Deutschland

anzusehen, die ihrer ab 01.01.2009 nach § 193 Abs. 3 Versicherungsvertragsgesetz

(VVG) bestehenden Ver-pflichtung, sich in der privaten KV zu versichern, (noch) nicht

nachgekommen sind. Weil der Bf zuletzt (2007) privat krankenversichert gewesen sei,

sei er ab 01.01.2009 gesetzlich verpflichtet gewesen, sich in der privaten KV zu

versichern (Basistarif). Deshalb gehöre der Bf jetzt zum Personenkreis, der der privaten

KV zuzuordnen sei. Der Bf solle sich an ein privates KV-Unternehmen wenden und bei

dem JobCenter einen Zuschuss zu den Versicherungsbeiträgen beantragen.

Am 10.05.2010 hat der Bf beim Sozialgericht Dortmund (SG) Antrag auf Erlass einer

einstweiligen Anordnung gestellt und ausgeführt: Als Bezieher von Alg-II-Leistungen

sehe er sich nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V als Mitglied der GKV. Seine frühere private

Krankenversicherung wie auch andere private Krankenversicherungen hätten seine

Aufnahme unter Hinweis auf diese Vorschrift beziehungsweise auf seine

Vorerkrankungen abgelehnt. Das Sozialgericht hat den Antrag (sowie die Bewilligung

von Prozesskostenhilfe (PKH)) mit Beschluss vom 20.05.2010 abgelehnt. Zur

Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Es bestehe keine Versicherungspflicht

des Bf in der GKV nach § 5 Abs.1 Nr. 2a SGB V. Denn nach § 5 Abs. 5a SGB V sei nach

§ 5 Abs.1 Nr. 2a SGB V nicht versicherungspflichtig, wer unmittelbar vor dem Bezug von

Alg-II privat versichert war oder weder gesetzlich noch privat krankenversichert war und

hauptberuflich selbstständig erwerbstätig ist. Vor dem Bezug des Alg-II sei der

Antragsteller selbstständig erwerbstätig gewesen. Ob diese Erwerbstätigkeit aufgrund

der Erkrankung ruhe aber grundsätzlich fortbestehe, oder ob diese vollständig

aufgegeben worden sei, sei aus dem Vortrag des Antragstellers nicht zu entnehmen.

Jedenfalls sei er vor Bezug des Alg-II verpflichtet gewesen, sich privat zu versichern.

Nach § 193 Abs. 3 VVG sei der Bf verpflichtet gewesen, seit 01.01.2009 eine

Krankheitskostenversicherung abzuschließen und aufrechtzuerhalten. Eine private KV

sei nach § 12 Abs. 1b Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) verpflichtet, eine

Versicherung im Basistarif zu gewähren. Wenn der Antragsteller dieser Verpflichtung

nicht nachgekommen sei, so könne er daraus nicht Ansprüche auf eine gesetzliche

Versicherung herleiten. Hinsichtlich seines Anspruchs gegen die gesetzliche

Krankenversicherung sei er so zu behandeln, als wäre er seiner Verpflichtung nach §

193 Abs. 3 VVG nachgekommen. Damit sei er aber unmittelbar vor Bezug des Alg-II

privat und nicht gesetzlich versichert gewesen.

Dagegen richtet sich die fristgerechte Beschwerde. Der Bf ist der Ansicht, dass die

Voraussetzungen des § 5 Abs. 5a SGB V nicht erfüllt seien, weil er unmittelbar vor dem

Bezug von Alg-II nicht privat krankenversichert gewesen sei. Er gehöre auch nicht zu

den in § 5 Abs. 5 SGB V oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 SGB V genannten Personen.

Seine Pflicht aus § 193 Abs. 3 VVG habe er nicht erfüllen können, weil er aufgrund

seines Vermögensverfalls nicht mehr in der Lage gewesen sei, die Prämien für die

private KV zu zahlen und die privaten KV-Unternehmen sich wegen der

Beitragsrückstände weigerten, ihn im Basistarif zu versichern. Seine Neuaufnahme in

die private KV werde davon abhängig gemacht, dass er alle rückständigen Beiträge

entrichte und - weil er in Privatinsolvenz sei - einen Jahresbeitrag im Voraus zahle. Über

die Mittel dafür verfüge er jedoch nicht, deshalb könne er keinen privaten

Krankenversicherungsschutz erlangen. Teilweise sei die Versicherung in der privaten

KV auch wegen seiner Vorerkrankungen verwehrt worden. Wegen seiner schweren

Erkrankung sei er dringend auf Krankenversicherungsschutz angewiesen. Dazu legt er

Kopien des vorläufigen Entlassungsberichts vom 04.05.2010, Klinikrechnungen sowie

die Bescheinigung der Zahnärzte Drs. I/L vom 10.08.2010 vor, wonach er an

craniomandulärer Dysfunktion bei ausgeprägtem Bruxismus leidet, was dringend

therapiert werden müsse.

Die Bg hält den angefochtenen Beschluss für zutreffend.

II.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Sozialgericht hat den Erlass einer

einstweiligen Anordnung im Ergebnis zu Recht abgelehnt, denn die beantragte

einstweilige Anordnung ist zur Abwendung unzumutbarer Nachteile nicht erforderlich.

Gemäß § 86b Abs. 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der

Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand

treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden

Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich

erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind nach Abs. 2 Satz 2 der Norm

auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges

Rechtsverhältnis zulässig, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig

erscheint. Die Regelungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG kann erlassen

werden, wenn glaubhaft gemacht wird (§ 86b Abs. 2 Satz 4 iVm § 920 der

Zivilprozessordnung), dass ein geltend gemachtes Recht gegenüber der

Antragsgegnerin besteht (Anordnungsanspruch) und dass der Antragsteller ohne den

Erlass der begehrten Anordnung, insbesondere bei Abwarten einer Entscheidung in der

Hauptsache, wesentliche Nachteile iSv § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG erleiden würde. Die in

tatsächlicher (Glaubhaftmachung) wie in rechtlicher Hinsicht (summarische Prüfung)

herabgesetzten Anforderungen für die Annahme eines Anordnungsanspruchs

korrespondieren dabei mit dem Gewicht der glaubhaft zu machenden wesentlichen

Nachteile. Drohen im Einzelfall ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes

schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen, die durch das

Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, dürfen sich die Gerichte nur an

den Erfolgsaussichten orientieren, wenn die Sach- und Rechtslage abschließend

geklärt ist. Ist dem Gericht dagegen eine vollständige Aufklärung der Sach- und

Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, so ist anhand einer Folgenabwägung zu

entscheiden. Dabei sind die grundrechtlichen Belange des Antragstellers umfassend in

die Abwägung einzustellen (st. Rspr, vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG) vom

12.05.2005 - 1 BvR 569/05). 1. Der Antrag ist nicht schon deshalb begründet, weil

unzweifelhaft mit dem Bezug von Alg-II Versicherungspflicht in der GKV nach § 5 Abs. 1

Nr. 2a SGB V begründet worden ist und daher dem Bf angesichts eines offensichtlich

bestehenden Anordnungsanspruchs das Abwarten des Hauptsacheentscheidung nicht

zugemutet werden könnte. Der Bf ist nicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 a SGB V

versicherungspflichtig in der GKV, weil er nach dem durch das GKV-WSG mWv

01.01.2009 eingefügten § 5 Abs.5 a SGB V vom Anwendungs-bereich dieser Vorschrift

ausgenommen ist.

Nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a 1.HS SGB V sind versicherungspflichtig Personen in der Zeit, für

die sie Alg-II nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) beziehen, soweit sie

nicht familienversichert sind, es sei denn, dass diese Leistung nur darlehensweise

gewährt wird oder nur Leistungen nach § 23 Abs. 3 S. 1 SGB II bezogen werden. Nach

dieser durch Gesetz vom 24.12.2003 (BGBl I S 2954) - für Bezieher von Alg-II ab

1.1.2005 - eingeführten Regelung sollte dieser Personenkreis unabhängig davon, ob er

zuletzt privat oder gesetzllich krankversichert war, während des Bezugs von Alg-II

gesetzlich krankenversichert sein. Wegen der Neuordnung des Verhältnisses von

gesetzlicher und privater Krankenversicherung durch das GKV-WSG und der

Verpflichtung der privaten KV, künftig einen bezahlbaren Basistarif im Umfang des

Leistungsangebots der gesetzlichen KV für Personen anzubieten, die privat

krankenversichert sind oder sein können, erschien es dem Gesetzgeber nicht länger

erforderlich, Alg-II-Bezieher auch dann in die Versicherungspflicht in der GKV

einzubeziehen, wenn sie unmittelbar vor dem Leistungsbezug privat krankenversichert

waren. Gleiches galt für die Personen, die unmittelbar vor dem Leistungsbezug weder

gesetzlich noch privat krankenversichert waren und als hauptberuflich selbstständig

Erwerbstätige oder als versicherungsfreie Person zu dem Personenkreis gehören, der

grundsätzlich der privaten Krankenversicherung zuzuordnen ist (vgl. BT-Drucksache

16/3100 S. 94 f.).

Nach dem mWv 1.1.2009 eingefügten § 5 Abs. 5a SGB V ist deshalb nicht nach § 5 Abs.

1 Nr. 2a SGB V versicherungspflichtig, wer unmittelbar vor dem Bezug von Alg-II privat

krankenversichert war oder weder gesetzlich noch privat krankenversichert war und zu

den in Abs. 5 oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 genannten Personen gehört oder bei

Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätte. Ausgenommen sind für die

Dauer ihrer Hilfebedürftigkeit die Personen, die am 31.12.2008 wegen des Bezugs von

Alg-II nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V versichert waren.

Der Bf gehört nach Auffassung des Senats zu diesem nach § 5 Abs. 5a SGB V der

privaten KV zugewiesenen Personenkreis. Er war seit 1997 bis zum Verlust des

Versicherungsschutzes wegen Beitragsrückständen in der privaten KV

krankenversichert. Da ein neuer Versicherungspflichttatbestand in der GKV

zwischenzeitlich nicht begründet worden war - namentlich ordnete ihn der am

01.04.2007 in Kraft getretene § 5 Abs. 1 Nr. 13 lit. b SGB V nicht der gesetzlichen KV zu

- , war er ab dem 01.01.2009 gemäß § 193 Abs. 3 VVG verpflichtet, für sich bei einem

privaten Versicherungsunternehmen eine Krankheitskostenversicherung

abzuschließen. Unberührt war diese Verpflichtung davon, ob und in welchem Umfang

der Kläger zu diesem Zeitpunkt noch seiner selbständigen Erwerbstätigkeit in der

eigenen GmbH oder als eingetragener Kaufmann nachging. Seiner Verpflichtung, der

ein Kontrahierungszwang des Versicherers im Basistarif gegenüber stand und steht, ist

der Bf allerdings bis zu dem Zeitpunkt der Beantragung von Alg-II nicht nachgekommen.

Das hat indes nicht zur Folge, dass der Bf ab dem Beginn des Bezugs dieser Leistung

gesetzlich krankenversichert geworden wäre.

Die Sanktionen des nicht rechtzeitigen Abschlusses einer privaten KV regelt das VVG in

seinem § 193 Abs. 4 (vgl. dazu Marlow/Spuhl, Die Neuregelung der privaten Kranken-

versicherung durch das VVG, VersR 2009,593,598). Danach ist ein Prämienzuschlag zu

entrichten, wenn der Vertragsabschluss später als einen Monat nach Entstehen der

Pflicht nach Abs. 3 S. 1 beantragt wird. Eine ausdrückliche Regelung für den Fall, dass

jemand es (hier: bis zum Bezug von Alg-II) gänzlich unterlässt, sich entsprechend der

Ver-pflichtung aus § 193 VVG zu versichern, enthalten weder VVG noch SGB V. Der

Gesetzgeber ist ersichtlich davon ausgegangen, dass jeder der ohne KV- Schutz ist, von

der neuen gesetzlichen Möglichkeit, sich im Basistarif günstig in der privaten KV zu

versichern, wegen der Sanktion durch den Zuschlag zeitnah Gebrauch machen wird

und damit seiner gesetzlichen Verpflichtung nachkommen wird. Keinesfalls kann

angenommen werden, dass ein nach § 193 Abs. 3 VVG in der privaten KV

Versicherungspflichtiger dieser Verpflichtung sowie jener zur Entrichtung von

Zuschlägen nach § 193 Abs. 4 VVG dadurch ledig werden sollte, dass er ihnen nicht

nachkommt und später Alg-II-Bezieher wird. Dagegen spricht neben dem Fehlen

jeglicher Hinweise auf eine Beendigung einer einmal eingetretenen

Versicherungspflicht nach § 193 Abs.3 VVG durch einen späteren Alg-II-Bezug im

Gesetz vor allem die gesetzgeberische Wertentscheidung des GKV-WSG, wonach alle

Personen mit Wohnsitz in Deutschland, die zuletzt privat krankenversichert waren, sich

bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen versichern müssen und dass

dann, wenn eine frühere Krankenversicherung fehlt, sie in dem System versichert

werden, dem sie zuzuordnen sind (vgl. BT-Drucksache 16/4247 S. 67). Diese

Wertentscheidung, die insbesondere in § 5 Abs.1 Nr. 13 SGB V deutlich wird, bestimmt

auch den § 5 Abs. 5a SGB V.

Es kann dahinstehen, ob - wie das SG und die Ag meinen - ein Anspruchsteller sich bei

Nichterfüllung der Versicherungspflicht so behandeln lassen muss, als sei er tatsächlich

versichert oder ob das tatsächliche Bestehen einer privaten Versicherung am letzten

Tag vor dem Bezug des Alg-II ("unmittelbar") erforderlich ist (so SG Berlin, Beschluss

vom 01.10.2010 - S 36 KR 182/10 ER; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom

21.05.2010 - L 9 KR 33/10 B ER). Gegen die Ansicht des SG spricht allerdings, dass in

der PKV, anders als in der GKV, die Versicherungspflicht nicht automatisch zur

Begründung eines Versicherungsverhältnisses führt, sondern nur die Verpflichtung zum

Abschluss eines Versicherungsvertrages begründet. Als einzige Sanktion bei

Nichterfüllung dieser Verpflichtung hat der Gesetzgeber den Prämienzuschlag (§ 193

Abs. 4 VVG) vorgesehen. Der Gesetzgeber geht jedoch ausweislich der 2. Alternative

des § 5 Abs. 5a Satz 1 SGB V davon aus, dass ungeachtet der bestehenden

Versicherungspflicht Personen weiter ohne Versicherungsschutz sein können.

Jedoch ist die Versicherungspflicht nach der 2. Alternative ausgeschlossen. Zwar übte

der Bf zum Zeitpunkt des Eintritts des Alg-II-Bezugs keine selbständige Tätigkeit mehr

aus. Anders als das SG Berlin (a.a.O.) und das LSG Berlin (a.a.O.) hält der Senat es

aber nicht für erforderlich, dass die selbständige Tätigkeit bis zum Beginn des Alg-II-

Bezugs ausgeübt worden ist. Der Wortlaut der Bestimmung fordert dies nicht. Das Wort

"unmittelbar" bezieht sich nur auf den Status als Versicherter: Wer - aus welchen

Gründen auch immer - bis zum Beginn des Alg-II-Bezugs privat versichert war, bleibt in

diesem System, während Personen, die zu diesem Zeitpunkt ohne Versicherungsschutz

sind, nur dann nicht gesetzlich versichert sind, wenn sie dem Personenkreis angehören,

der nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung dem System der PKV zuzuordnen

ist. Auch die Formulierung "gehört" zwingt nicht zur Auslegung, dass die selbständige

Tätigkeit noch bis zum Beginn des Alg-II-Bezugs ausgeübt worden sein muss. Für die

Frage der Zugehörigkeit zum Kreis der oben bezeichneten Personen kommt es, wie

durch den Wechsel vom Imperfekt ("versichert war") ins Präsens ("gehört") deutlich wird,

nicht auf den Zeitpunkt unmittelbar vor dem Bezug von Alg-II an. Entscheidend ist

vielmehr die Zugehörigkeit des betreffenden Alg-II-Beziehers zum Kreis der

maßgeblichen Personen. Für diese Zugehörigkeit kann es aber nicht darauf ankommen,

ob die selbstständige Tätigkeit aktuell - auch während des Leistungsbezugs - noch

ausgeübt wird. Sonst würde die Zuordnung in der Hand des Betroffenen liegen und

davon abhängen, ob erst die Tätigkeit eingestellt wird und dann der Alg-II-Antrag gestellt

wird oder umgekehrt. Maßgeblich ist vielmehr der Status des Alg-II-Beziehers, wie er ihn

durch die letzte berufliche Tätigkeit erworben hatte, ob er also grundsätzlich zu dem

Personenkreis gehört, der nach § 5 Abs. 5 SGB V oder nach § 6 Abs. 1 oder 2 SGB V

der privaten KV zugewiesenen war und ist (so wohl auch Marlow/Spuhl, a.a.O., S. 594),

unabhängig davon, welche Aktivitäten er während des Leistungsbezugs als

Selbständiger noch verrichtet. An diesen Status knüpft das SGB V in der Fassung durch

GKV-WSG für die Zuordnung zu einem der KV-Systeme stets an (vgl. z.B. BT-

Drucksache 16/3100 S. 94)

Eine andere Auslegung würde dem Grundsatz widersprechen, die Risiken dem System

zuzuordnen, dem sie aufgrund ihrer zuvor verrichteten Tätigkeit zuzuordnen sind. Die

Regelung des § 5 Abs. 5a Satz 1 SGB V soll auch einer regelmäßigeren

Lastenverteilung zwischen gesetzlicher und privater Krankenversicherung dienen (vgl.

BT-Drucks. 16/3100 S. 95). Da wohl in den seltensten Fällen die Ausübung einer

hauptberuflich selbständigen Tätigkeit bis unmittelbar an den Leistungsbezug

heranreicht, sondern Alg-II erst nach einer gewissen "Karenzzeit" beantragt wird, bliebe

für die 2. Alternative kaum ein Anwendungsbereich, wenn man ihr Eingreifen davon

abhängig machen würde, dass der Betroffene bis zum Beginn des Alg-II-Bezug "aktiv"

selbständig tätig war. Damit würde das gesetzgeberische Ziel verfehlt, auch die

wirtschaftlich schlechten Risiken in die PKV zu zwingen, soweit sie diesem Bereich

zuzuordnen sind. Zudem ist zu bedenken, dass angesichts der Tatsache, dass der

private Krankenversicherungsschutz das Zustandekommen eines Vertrages

voraussetzt, die privaten Versicherungsunternehmen es in gewisser Weise in der Hand

hätten, die Erlangung des privaten Krankenversicherungsschutzes bis zum Bezug von

Alg-II zu verzögern. Da Versicherungspflicht (§ 193 Abs. 3 VVG) und

Kontrahierungszwang (§ 193 Abs. 5 VVG) nicht deckungsgleich sind, weil der

Versicherungspflicht auch anders als mit dem Basistarif genügt werden kann, während

nur für den Basistarif Kontrahierungszwang besteht (vgl. Marlow/Spuhl a.a.O. S. 600),

können Versicherer Anträge, die nicht ausdrücklich auf den Basistarif gerichtet sind,

ablehnen, so dass ein uninformierter Anspruchsteller keinen Versicherungsschutz

erlangt. Dass diese Annahme nicht fern liegt, zeigt der Vortrag des Bf: Sein (allerdings

erst nach Beantragung von Alg-II begonnenes) Bemühen um "Rückkehr in die private

KV war erfolglos, denn - sofern man nicht annehmen will, dass sich die privaten

Versicherer offensichtlich rechtswidrig verhalten - er hat offenbar keine auf den Basistarif

gerichteten Anträge gestellt, wenn diese nach seinem Vortrag wegen seiner

wirtschaftlichen Situation bzw. (später) wegen Vorerkrankungen abgelehnt worden sind.

Wenn in einer solchen Situation ein Selbständiger ohne Versicherungsschutz bleibt,

seine Erwerbstätigkeit schließlich aufgibt und nach - kurzer - "Zwischenzeit" Alg-II

bezieht, müsste bei "enger" Auslegung der 2. Alternative wieder die

Versichertengemeinschaft der GKV für ihn aufkommen, obwohl er eindeutig dem

System der PKV zuzuordnen war. Ein solches Ergebnis entspräche nach Auffassung

des Senats nicht der gesetzgeberischen Grundentscheidung. Er hält es daher für

sachgerecht, insoweit an den auf Grund der vorherigen Erwerbstätigkeit erlangten

Status anzuknüpfen. An diesen Status knüpft das SGB V in der Fassung durch GKV-

WSG für die Zuordnung zu einem der KV-Systeme stets an (vgl. BT-Drucksache

16/3100 S. 94). Die Alternative in § 5 Abs. 5 a SGB V "oder bei Ausübung seiner

beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätte" spricht ebenfalls für diese Auslegung. Denn

bei dem dort angesprochenen Personenkreis dürfte es sich um jetzt (notwendig) im

Inland aufhaltende Alg-II-Bezieher handeln, bei denen ebenfalls nicht an die aktuelle

Tätigkeit, sondern an den auf Grund der zuletzt ausgeübten Berufstätigkeit im Ausland

erworbenen Status angeknüpft wird (vgl. auch BT-Drucksache 16/3100 S. 94). Für den

Bf verbleibt es deshalb bei der Zuordnung zu dem Kreis der hauptberuflich

Selbständigen, da sich an diesem Status vor dem Alg-II-Bezug - zum Beispiel durch

Aufnahme einer versicherungspflichtigen abhängigen Beschäftigung - nichts geändert

hat. Der Bf bleibt damit der Sphäre der PKV zugewiesen.

2. Obwohl über die streitige Auslegung des § 5 Abs. 5 a SGB V höchstrichterlich noch

nicht entschieden ist und der Kläger nach der Auslegung der genannten Vorschrift durch

den Senat gegenwärtig nicht nur nicht gesetzlich, sondern auch noch nicht privat

krankenversichert ist, bestand derzeit für den Senat im Rahmen der vorzunehmenden

Folgenabwägung keine Veranlassung, zur Sicherung eines aktuellen

Behandlungsbedarfs - gegebenenfalls befristet - die Bg antragsgemäß zu verpflichten.

Zwar hat die Erlangung von Krankenversicherungsschutz erhebliche Bedeutung. Der

Senat verkennt auch nicht, dass der Bf lebensbedrohlich erkrankt war und längere Zeit

stationär behandelt werden musste. Allerdings besteht offensichtlich wegen dieser

Erkrankung gegenwärtig kein akuter Behandlungsbedarf. Ausweislich des von ihm

vorgelegten vorläufigen Entlassungsberichts vom 04.05.2010 war zwar die Symptomatik

damals noch nicht komplett abgeklungen, es ist aber nicht ersichtlich, dass insoweit

aktuell ärztliche Behandlungsmaßnahmen unabweisbar wären. Der Bf hat

(erstinstanzlich) nur pauschal angegeben, er sei "auf ärztliche und medikamentöse

Behandlung angewiesen" ohne konkret vorzutragen (geschweige denn glaubhaft zu

machen), welche ärztlichen Behandlungsmaßnahmen oder Verordnungen (z.B. von

Arzneimitteln) anfallen. Im Beschwerdeverfahren hat er auf ausdrücklichen Hinweis, er

möge zum akuten Behand-lungsbedarf vortragen, lediglich die Bescheinigung der

Zahnärzte Dres. I/L vom 10.08.2010 übersandt. Nach dieser zahnärztlichen

Bescheinigung besteht dringendste Therapiebedürftigkeit wegen Beschwerden im

Kausystem bei ausgeprägtem Zahnknirschen. Insoweit hält es der Senat im Rahmen

der Folgeabwägung für zumutbar, die fragliche Behandlung zunächst zurückzustellen,

da dem Bf unzumutbare Folgen nicht erkennbar sind. Konkrete unabweisbar

erscheinende Behandlungen wegen der von den Zahnärzten mitgeteilten sonstigen

Gesundheitsstörungen gehen aus der Bescheinigung ebenfalls nicht hervor.

Der Bf ist darauf zu verweisen, sich um - endgültigen - Versicherungsschutz zu

bemühen und entsprechend seiner seit 01.01.2009 bestehenden Verpflichtung eine

private Krankenversicherung zumindest im Basistarif abzuschließen und ggf. ein

Widerspruchsverfahren gegen den Bescheid der Bg vom 22.03.2010 durchzuführen.

Entsprechend seiner Zuordnung (s.o.) ist er trotz des inzwischen bezogenen Alg-II

weiterhin nach § 193 Abs. 3 VVG berechtigt und verpflichtet, sich in der privaten KV zu

versichern. Für die Versicherungsunternehmen der privaten KV besteht gemäß § 193

Abs. 5 VVG Kontrahierungszwang für eine Versicherung im Basistarif. Die Versicherung

im Basistarif kann nicht wegen Vorerkrankungen abgelehnt werden (Umkehrschluss aus

§ 203 Abs. 1 Satz 3 VVG, vgl. Marlow/Spuhl, a.a.O., S. 600). Ebenso wenig dürfen

private Versicherungsunternehmen den Vertragsschluss wegen der Insolvenz des Bf

ablehnen (vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 02.06.2010, L 10 AS 817/10 B

ER). Erst recht wäre es unzulässig, wenn sie - wie der Bf behauptet - das

Zustandekommen eines Vertrages von der Zahlung der ausstehenden Prämien für die

bis 2007 bestehende private Versicherung oder des Prämienzuschlages (§ 193 Abs. 4

VVG) abhängig machen würden, zumal hinsichtlich des Zuschlags nach § 193 Abs. 4

Satz 5 VVG eine Stundung in Betracht kommt. Sie sind auch nicht berechtigt, einen

Jahresbeitrag im Voraus zu verlangen. Vielmehr sind die Beiträge zum Basistarif

monatlich laufend zu entrichten (§ 8 Abs. 1 MB/BT 2009), wobei der erste Beitrag

innerhalb von zwei Wochen nach Zugang des Versicherungsscheins zu leisten ist (§ 8

Abs. 2 MB/BT 2009). Der Bf hat nach § 26 Abs. 2 Nr. 1 SGB II Anspruch gegen den

Träger der Grundsicherung auf einen Beitragszuschuss. Dieser erreicht zwar nach der

gesetzlichen Regelung nicht die Höhe des tatsächlich zur privaten Versicherung zu

leistenden Beitrags, da nur ein Zuschuss in Höhe des in der gesetzlichen Versicherung

zu leistenden Beitrags übernommen wird (§ 26 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB II iVm § 12 Abs.

1c Satz 6 2. Halbsatz VAG). Ob insoweit im Wege verfassungskonformer Auslegung ein

Anspruch auf den vollen in der PKV zu leistenden Beitrag besteht (so LSG für Saarland,

Urteil vom 13.04.2010 - L 9 AS 15/09) oder - so die wohl herrschende Meinung - die

Deckungslücke hinzunehmen ist (vgl. Hessisches LSG, Beschluss vom 22.03.2010 - L 9

AS 570/09 B ER; Bayrisches LSG, Beschluss vom 21.04.2010 - L 7 AS 701/10 B ER)

kann dahinstehen. Der Bf müsste allein den ersten Beitrag, der wegen seiner

Bedürftigkeit nach § 12 Abs. 1c Satz 6 i.V.m. Satz 4 VAG die Hälfte des Beitrags für den

Basistarif beträgt, in voller Höhe zahlen, um auf jeden Fall die mögliche Folge des

Rücktritts wegen Zahlungsverzugs bei der Erstprämie nach § 37 VVG auszuschließen.

Ohnehin dürfte diese Vorschrift im Rahmen des § 193 Abs. 3 VVG nicht anwendbar sein

(vgl. Voit in Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl. § 193 Rdn. 40), da der Gesetzgeber für

Prämienrückstände in § 193 Abs. 6 VVG eine eigenständige Regelung getroffen hat und

das Rücktrittsrecht nach § 37 VVG dazu führen könnte, dass die Versicherungspflicht

nicht erfüllt werden kann. Der Bf könnte aber die Differenz zwischen dem Zuschuss und

der tatsächlichen Prämie aus der Regelleistung nach § 20 SGB II aufbringen oder - was

wohl näher liegt - gegenüber dem Grundsicherungsträger - ggfls. im Wege einer

einstweiligen Anordnung - darauf hinwirken, dass dieser darlehensweise einen

Zuschuss bis zur Hälfte des halben Basistarifs erbringt (vgl. zu dieser Problematik auch

LSG Berlin-Brandenburg a.a.O.). Nach Zustandekommen des Vertrages ist ein Ruhen

von Leistungsansprüchen gemäß § 193 Abs. 6 VVG aufgrund eines

Beitragsrückstandes in Höhe von Prämienanteilen für zwei Monate nicht zu befürchten,

denn gemäß § 193 Abs. 6 S. 5 VVG endet das Ruhen, wenn der Versicherungsnehmer

bedürftig im Sinne des SGB II wird. Nach ihrem Sinn und Zweck, den Ausschluss

Hilfebedürftiger vom Versicherungsschutz zu vermeiden, ist diese Vorschrift so

auszulegen, dass ein Ruhen gar nicht erst eintritt, wenn der Versicherungsnehmer

bereits Leistungen nach dem SGB II bezieht (vgl. z.B. LSG Berlin-Brandenburg, a.a.O.;

wegen des Kündigungsschutzes s. § 206 und Marlow/Spuhl, a.a.O., S. 603). Auf dieses

Vorgehen ist der Bf zu verweisen, weil derzeit ein dringender aktueller

Behandlungsbedarf nicht glaubhaft gemacht ist.

Der Senat sieht sich angesichts der komplexen Rechtslage zu folgenden Hinweisen

veranlasst: Kann der Bf kurzfristig - auch nicht im Wege einer einstweiligen Anordnung -

keinen privaten KV-Schutz erlangen, wird es sich anbieten, hier im

Widerspruchsverfahren und ggfls. anschließenden Klageverfahren eine Klärung des

Versicherungsschutzes unter Beteiligung des gewählten privaten

Krankenversicherungsunternehmens zu betreiben. Letzteres wäre im

Verwaltungsverfahren nach § 12 Abs. 1 SGB X zu beteiligen und in einem evtl.

anschließenden Klageverfahren nach § 75 Abs. 2 SGG beizuladen. Damit wäre

gewährleistet, dass in einem Verfahren eine Klärung erreicht wird, ob der Bf der

gesetzlichen oder der privaten Krankenversicherung zuzuordnen ist, weil der private

Versicherungsträger nach Beiladung nach § 141 Abs. 1 Nr. 1 SGG an eine

rechtskräftige Entscheidung gebunden wäre.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).