Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 23.01.2009

LSG Berlin-Brandenburg: befreiung von der versicherungspflicht, freier mitarbeiter, subunternehmer, nebenberufliche tätigkeit, eingliederung, abgrenzung, regisseur, verfügung, arbeitsorganisation

Gericht:

Landessozialgericht

Berlin-Brandenburg 1.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

L 1 KR 26/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 25 Abs 1 SGB 3, § 7 Abs 1 SGB

4, § 5 Abs 1 Nr 1 SGB 5, § 1 S 1

Nr 1 SGB 6, § 20 S 2 Nr 1 SGB

Sozialversicherungspflicht - Bild- und Toningenieur - Fernsehen -

Liveübertragung - Subunternehmer - Fehlen eigener

Produktionsmittel - abhängige Beschäftigung -

selbstständige Tätigkeit - Abgrenzung

Leitsatz

Ein Bild- und Toningenieur kann als Subunternehmer selbstständig tätig sein, obwohl er sich

zur Ausübung seiner Tätigkeit ausschließlich der Equipment seiner Auftraggeber bedient.

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens zu

erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass es sich bei seiner Tätigkeit für die Beigeladene

zu 2) als Bild- und Toningenieur in der Zeit seit Juli 2001 um kein abhängiges und somit

nicht um ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis handelt.

Er ist Diplom Ingenieur für Nachrichtentechnik und war bis Juni 2001 bei der

Beigeladenen zu 2) als Bild- und Toningenieur fest angestellt. Seitdem ist er als Bild- und

Toningenieur bei der P GmbH für ein monatliches Festgehalt von ca. 3.000,- Euro tätig.

Neben seiner jeweiligen Festanstellung nimmt der Kläger seit ca. 15 Jahren

nebenberuflich in unregelmäßigen Abständen auf Basis von Honorarverträgen

Tätigkeiten im Bereich der Bild- und Tonproduktion für verschiedene

Medienunternehmen wahr. Während er zunächst mehr als Toningenieur tätig war,

übernahm er später zunehmend auch Tätigkeiten im Bereich von Videoschnitt- und

Kameratechnik sowie MAZ (Magnetische Bildaufzeichnung) bzw. Slowmotion (Zeitlupe).

In der Regel handelte es sich dabei um Fernsehübertragungen von bestimmten

Veranstaltungen wie z. B. Fußballspielen. Als Bildingenieur nimmt er Bildbearbeitungen

vor und stellt die jeweiligen Sequenzen dann dem Regisseur zur Verfügung.

In diesem Rahmen war er in der Zeit von Juli 2001 bis November 2002 auch für die

Beigeladene zu 2) tätig. Sie beauftragt ihn seither wegen seines ungeklärten

Versicherungsstatus nicht mehr. Zwischen der Beigeladenen zu 2) und dem Kläger

wurden weder ein schriftlicher Rahmenvertrag noch schriftliche Einzelverträge

abgeschlossen. Vielmehr wurden die Verträge jeweils mündlich vereinbart, wobei die

Beigeladene zu 2) dem Kläger ein konkretes Arrangement zu einem bestimmen

Honorar, in der Regel ein Pauschalhonorar für die gesamte Produktion, anbot. Urlaub

und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall wurden nicht gewährt. Die Kosten des Klägers

für Anfahrt und Übernachtung waren entweder in dem Honorar enthalten oder wurden

extra erstattet. Der Kläger entschied jeweils unter Berücksichtigung seiner zeitlichen

Verfügbarkeit, insbesondere der Vereinbarkeit mit seiner Festanstellung, und des

angebotenen Honorars. Für seine Leistungen stellte er der Beigeladenen zu 2)

Honorarrechnungen.

Sofern der Kläger als Bildingenieur für die Beigeladene zu 2) tätig war, nahm er zumeist

in von dieser gestellten und mit den notwendigen Arbeitsmitteln ausgerüsteten

Übertragungswagen am Ort der Veranstaltung Bildbearbeitungen vor. Es handelte sich

dabei häufig um die Erstellung von Zeitlupe-Sequenzen. Der Kläger bearbeitete die

Bilder von einer oder mehreren Kameras und stellte die Sequenzen dem jeweiligen

Regisseur zur Verfügung, der dann die Auswahl traf welche Sequenz tatsächlich

gesendet werden. Sofern der Kläger im Bereich der Tonbearbeitung tätig war und ist,

bearbeitete und bearbeitet er in der Regel selbständig Tonsignale. Bei Fußballspielen

oder ähnlichen Liveübertragungen war und ist kein gesonderter Tonmeister bzw.

Tonregisseur zugegen, so dass der Kläger in der Regel für die letztlich gesendeten

Tonsignale allein verantwortlich war und die Aufgabe des Tonmeisters bzw. Tonregisseurs

mit übernahm. Der jeweilige Regisseur gab allenfalls in einzelnen Fällen Anweisungen

hinsichtlich der Tonbearbeitung. Bei aufwendigeren Tonproduktionen wie z. B.

Übertragungen von Konzerten oder Musicals war dagegen ein Tonmeister- bzw.

Tonregisseur anwesend, dem der Kläger dann auch unterstellt war.

Im Rahmen seiner Tätigkeit als Toningenieur für andere Auftraggeber beschäftigte der

Kläger auch Subunternehmer wie beispielsweise Tontechniker, bei Aufträgen der

Beigeladene zu 2) jedoch nicht.

Mit Schreiben vom 23. August 2001 beantragte er bei der Beklagten, seine zukünftige

freiberufliche Tätigkeit auf künstlerisch technischem Gebiet (Audio-, Videobereich,

Kamera, Schnitt) als selbständige Tätigkeit unter Befreiung von der Versicherungspflicht

festzustellen. Es handele sich um gelegentliche Tätigkeiten bei verschiedenen

Unternehmen in teils unterschiedlichen Fachgebieten. Daraus resultiere ein - neben

seiner hauptberuflichen Tätigkeit - geringer Teil seines Gesamteinkommens. Je nach der

Spezifikation des Auftrages habe er Geräte wie Kameras, Zeitlupensysteme,

Tonmischpulte und andere Geräte, die dem Auftraggeber gehörten oder von diesem

angemietet würden, zu bedienen. Schriftliche Verträge seien unüblich. Mündlich werde

der Einsatzort, die ungefähre Einsatzzeit, das Honorar, die Art der Tätigkeit sowie

teilweise das mitzubringende Equipment vereinbart. Die Leistungen arbeite er

selbständig ab. Er lehne ca. 70 % der erhaltenen Angebote aus verschiedenen Gründen

ab. Beide Beigeladenen hätten versucht, eine Zusammenarbeit mit der jeweils anderen

auszuschließen. Dies habe er nicht akzeptiert. Seine Vergütung für ingenieurtechnische

Aufgaben liege erheblich höher als die der abhängig Beschäftigten der Beigeladenen. Bei

Absagen seinerseits nach Auftragsannahme - z. B. aus Krankheitsgründen - sei er

berechtigt und gehalten, qualifizierten Ersatz, zu stellen. Da ein Übertragungswagen mit

10 bis 20 Kameras ca. 10 Mio. Euro koste, sei es in der gesamten Branche unüblich,

eigene Technik mitzubringen, da diese kompatibel sein müsse. Die Produktionsfirmen

seien aufgrund der Vielzahl der technischen Möglichkeiten und Standards gezwungen,

Komplettsysteme bei der Bildproduktion vorzuhalten und könnten dies nicht auf

Subunternehmer delegieren. Er verkaufe den TV-Dienstleistern und Beschallungsfirmen

nicht seine Technik, sondern sein Wissen und seine Erfahrung.

Die Verträge mit den Auftraggebern seien zivilrechtlich Werkverträge. Zur Akquirierung

sei er werbend am Markt tätig. Er unterliege nicht einem arbeitnehmertypischen

Wettbewerbsverbot und habe im Gegensatz zu Arbeitnehmern auch keine weiteren

Nebenpflichten oder Nebenaufgaben. Die Arbeitspflicht sei nicht höchstpersönlich. Er

trage das Risiko, bei Qualitätsmängeln das Honorar einzubüßen. Schließlich nehme er

die Vor- und Nachbereitung, welche einen gewichtigen Zeitanteil der Auftragsausführung

ausmache, mit eigenem technischem Gerät vor. Dazu gehöre gelegentlich die

Vorbesichtigung und Dokumentation der Produktionsorte und deren

Produktionsbedingungen. Die Nachbereitung umfasse gelegentlich die Erstellung von

Erfahrungsberichten und Fehlerprotokollen.

In seiner Funktion als selbständiger Subunternehmer sei er frei in der Art und Weise der

Auftragserfüllung. Er müsse eigenverantwortlich ohne Zeit und Reihenfolgenvorgaben

gewährleisten, dass zur Probe- oder Produktionsbeginn Ton, Kameras und Technik

einsatzbereit seien. Soweit er als Slowmotionoperator tätig werde, sei er

programmgestaltend und weisungsunabhängig tätig. Dabei würden selbständig

Ausschnitte für den Langsamlauf ausgewählt und eingespielt.

Ein Indiz für persönliche Unabhängigkeit sei die fehlende wirtschaftliche Abhängigkeit von

den Auftraggebern. Er verfüge als sozialversicherungspflichtig Vollzeitbeschäftigter

bereits über ein überdurchschnittliches Einkommen und sei damit wirtschaftlich frei und

persönlich unabhängig von seinen Auftraggebern.

Mit Bescheid vom 28. November 2002 stellte die Beklagte fest, dass die Tätigkeit des

Klägers als Ton- und Bildingenieur bei den Beigeladenen im Rahmen einer abhängigen

und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses

ausgeübt werde. Der Kläger sei Beschäftigter nach § 7 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes

Buch (SGB IV), weil er von Arbeitgebern persönlich abhängig sei. Persönliche

Abhängigkeit erfordere Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das

Weisungsrecht des Arbeitsgebers in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der

Arbeitsleistung. Umgekehrt seien Kennzeichen der selbständigen Tätigkeit die im

Wesentlichen freie Einteilung der Arbeitszeit und die freie Gestaltung der Arbeitsleistung.

Darüber hinaus trage der Selbständige in der Regel auch ein erhebliches eigenes

Unternehmerrisiko, dem auf der anderen Seite größere Erwerbschancen als bei einer

abhängigen Beschäftigung gegenüber stünden. Entscheidend sei das Gesamtbild nach

Maßgabe der den Einzelfall bestimmenden Verhältnisse. Der Kläger sei in die

Arbeitsorganisation der Auftraggeber eingebunden. Diese erteilten Weisungen, die Zeit,

Dauer und Ort der zu beurteilenden Tätigkeit sowie Art und Weise der Durchführung

beträfen.

Den Widerspruch des Klägers hiergegen wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid

vom 29. Dezember 2004 zurück. Sie führte darin ergänzend aus, dass Künstler und

Angehörige verwandter Berufe, die aufgrund von Honorarverträgen tätig seien und im

allgemeinen als freie Mitarbeiter bezeichnet würden, dann als abhängig beschäftigt

anzusehen seien, wenn sie nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehörten.

Ein programmgestaltender Mitarbeiter bringe typischerweise seine eigene Auffassung,

seine Fachkenntnisse und seine individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft

in die Sendung ein. Erst durch sein Arrangement und seine Persönlichkeit werde der

Inhalt der Sendung weitgehend bestimmt. Es könne unterschieden werden zwischen

einem vorbereitenden Teil, einem journalistisch-schöpferischen oder künstlerischen Teil

und einem technischen Teil der Aufführung. Überwiege die gestalterische Freiheit und

werde die Gesamttätigkeit vorwiegend durch den schöpferischen Eigenanteil bestimmt,

sei eine selbständige Tätigkeit anzunehmen. Bild- und Toningenieure in der Film- und

Fernsehproduktion gehörten in der Regel nicht zu den programmgestaltenden

Mitarbeitern in diesem Sinne. Die angeführte fehlende wirtschaftliche Abhängigkeit sei

für die Abgrenzung bei § 7 Abs. 1 SGB IV unerheblich. Maßgeblich sei nur die persönliche

Abhängigkeit, die sich durch die Eingliederung in den Arbeitsablauf des Unternehmens

ergebe. Auch spiele keine Rolle, dass keine Regelungen über Urlaubsansprüche und

Lohnfortzahlungen getroffen worden seien. Solche Regelungen gehörten nicht zu den

Voraussetzungen für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses sondern seien Folge

eines solchen. Auch der Umstand, dass die Vergütung lediglich bei Erfolg der Arbeit

erfolge, sei nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) kein zwingender

Grund für einen Ausschluss einer persönlichen Abhängigkeit. Das Risiko des

Einkommens trügen auch Arbeitnehmer bei Stücklohn-, Akkord- oder Heimarbeit.

Unternehmerrisiko hingegen bedeute den Einsatz eigenen Kapitals, das auch mit der

Gefahr eines Verlustes verbunden sei. Der Kläger setze jedoch ausschließlich die eigene

Arbeitskraft ein und sei funktionsgerecht dienend in einer fremden Arbeitsorganisation

tätig.

Hiergegen richtet sich die Klage des Klägers vor dem Sozialgericht Berlin, zu deren

Begründung er sein außergerichtliches Vorbringen wiederholt hat. Er werde von seinen

Auftraggebern aufgrund seines technischen, organisatorischen und künstlerischen Know-

hows als Bild- und Tonspezialist gebucht und nicht als weisungsgebundene Aushilfskraft.

Er unterliege keinen arbeitsrechtlichen Weisungen sondern sei nur verpflichtet, sich an

den Rahmen des arbeitsteiligen Zusammenwirkens mit den anderen

Produktionsspezialisten der von ihm gemeinsam mit dem Auftraggeber und anderen

Subunternehmen erarbeiteten Koordinationsplanung zu halten. Vorgegeben seien zwar

Produktionsort und Produktionszeit, er könne jedoch einen Auftrag unter anderem

deshalb ablehnen. Die Produktionsorte wechselten ständig. Vorgegeben würden lediglich

die Ziele.

Jedenfalls hinsichtlich seiner Tätigkeit als Slowmotionoperator sei er auch

programmgestaltend tätig, da er eigenständig in künstlerischer Freiheit Bildsequenzen

erstelle und diese den verantwortlichen Regisseuren zur Auswahl anbiete. Auch das

Aussteuern von Audiosignalen sei eine programmgestaltende Tätigkeit, was sich unter

anderem aus ihrer urheberrechtlichen Anerkennung ergebe. Auch das Finanzamt Berlin-

Mitte/Tiergarten werte die Nebentätigkeiten als Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit.

Die Beklagte hat darauf hingewiesen, sich für ihre Beurteilung auf den

Abgrenzungskatalog im Bereich Theater, Orchester, Rundfunk und Fernsehanbieter,

Film- und Fernsehproduktion tätige Personen vom 5. Juli 2005 orientiert zu haben. Nach

diesem Abgrenzungskatalog sei unter anderem bei Tonmeistern mit eigenem

Equipment von Selbständigkeit auszugehen.

Die Beigeladene zu 2) hat vorgetragen, der Kläger sei nur projekt- oder auftragbezogen

eingesetzt worden und nicht in ihren Betrieb eingegliedert. Er müsse die Aufträge

eigenverantwortlich durchführen und hafte für seine Arbeit, insbesondere bei Mängeln.

Jeder Ton- und Bildingenieur arbeite mit den technischen Mitteln seines Auftraggebers.

Er setze aber nicht nur technisch die Vorstellungen des Auftraggebers um, vielmehr

bringe er sich - wie der Regisseur oder Redakteur - auch kreativ und

programmgestaltend in das Gesamtprogramm ein und nehme einen wesentlichen

Einfluss auf den Inhalt der Produktion. Gerade wegen seiner hohen gestalterischen

Fähigkeiten biete sie dem Kläger Aufgaben an und passe ihre Termine seiner

Verfügbarkeit an.

Im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht am 29. November 2007

hat der Kläger die Klage zurückgenommen, soweit er zunächst auch Feststellung der

Sozialversicherungsfreiheit der Tätigkeit für die Beigeladene zu 1) begehrt hat.

Die Beklagte hat den Bescheid vom 28. November 2002 in Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 29. Dezember 2004 aufgehoben, soweit dort festgestellt

ist, dass der Kläger seine Tätigkeit für die Beigeladene zu 1) im Rahmen eines

abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen

Beschäftigungsverhältnisses ausübt.

Das Sozialgericht hat mit Urteil vom selben Tag der Klage im übrigen stattgegeben und

den Bescheid der Beklagten vom 28. November 2002 in Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 29. Dezember 2004 aufgehoben und festgestellt, dass der

Kläger seine Tätigkeit für die Beigeladene zu 2) seit Juli 2001 nicht im Rahmen eines

abhängigen und damit sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses

ausübe.

Nach § 7 a SGB IV könnten die Beteiligten eines Tätigkeitsverhältnisses schriftlich bei der

Beklagten einen Antrag auf Entscheidung stellen, ob eine Beschäftigung nach § 7 SGB IV

vorliege. Einen entsprechenden Antrag habe der Kläger gestellt. Die Kammer sei wegen

der besonderen Umstände des Einzelfalles zu der Überzeugung gelangt, dass die gegen

eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale überwögen. Zwar spreche für

eine abhängige Beschäftigung, dass die Tätigkeit nicht als programmgestaltend wie die

eines Regisseurs, Moderators, Kommentators, Wissenschaftlers oder Künstlers

angesehen werden könne, sondern dass es sich um eine fernsehtypische Mitarbeit

handele, die in der Regel ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis begründe

(Bezugnahme auf BSG, Urteil vom 3. Dezember 1998 - B 7 AL 108/07 - und auf BVerfG,

Beschluss vom 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 -, BVerfGE 59, 231). Allein durch die

Bearbeitung der Bild- und Tonsequenzen gestalte der Kläger das jeweilige Programm

nicht mit, zumal im Bildbereich letztlich die Auswahl der gesendeten Bilder dem

jeweiligen Regisseur obliege. Letzteres begründe auch eine gewisse

Weisungsgebundenheit. Insofern sei auch zu berücksichtigen, dass der Kläger

hinsichtlich seiner Tätigkeit als Toningenieur im Wesentlichen weisungsfrei und in der

Regel nicht der Leitung eines Tonregisseurs unterstanden habe, sondern diese Aufgaben

selbst mit übernommen habe.

Für eine Selbständigkeit spreche das Fehlen einer festen Eingliederung in die

Arbeitsorganisation der Beigeladenen zu 2). Maßgeblich sei dabei, dass der Kläger für

die Beigeladene zu 2) nur nebenberuflich und auch nur sehr unregelmäßig tätig gewesen

sei. Es existiere kein Rahmenvertrag oder eine sonstige vertragliche Bindung über einen

längeren Zeitraum. Der Kläger sei auch nicht regelmäßig in einem bestimmten Umfang

beauftragt worden. Die Arrangements seien vielmehr zeitlich sehr begrenzt und

unregelmäßig erfolgt. Der Kläger habe in der mündlichen Verhandlung überzeugend

dargelegt, dass er frei habe entscheiden können, ob er einen Auftrag annehme unter

Berücksichtung von wirtschaftlichen, beruflichen und familiären Belangen. Er trage das

Ausfallrisiko wegen Erkrankung oder geänderter Dispositionen des Auftraggebers.

Arbeitnehmeruntypisch sei auch die Tatsache, dass der Kläger für eine Mehrzahl von

Auftraggebern nebenberuflich tätig sei. Er trage auch das Risiko einer möglichen Haftung

bzw. Honorarminderung. Schließlich habe der Kläger auch Subunternehmer bzw.

Arbeitnehmer für sich einsetzen können, auch wenn dies konkret bei Aufträgen für die

Beigeladene zu 2) nicht der Fall gewesen sei.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.

Kein Indiz sei es, wenn die nebenberufliche Tätigkeit für eine Mehrzahl von Auftraggebern

ausgeübt werde. Es entspreche der heutigen Lebenswirklichkeit, dass Arbeitnehmer

mehrere Nebentätigkeiten ausübten. Von dieser Möglichkeit gehe auch das Gesetz

selbst aus. Anderenfalls wären die Regelungen der §§ 8 Abs. 2 Satz 1 und 22 Abs. 2 SGB

IV entbehrlich. Für eine Selbständigkeit könne auch nicht angeführt werden, dass es dem

Kläger freistehe immer neue Vertragsverhältnisse einzugehen. Innerhalb des

abgeschlossenen Vertrages bzw. übernommenen Auftrages sei der Kläger gebunden

gewesen und habe seine Arbeitskraft im vereinbarten Umfang zur Verfügung stellen

müssen (Bezugnahme auf LSG Berlin, Urteil vom 26. November 1986 - L 9 KR 8/85 -

Breithaupt 1987, 345). Gemäß dem Abgrenzungskatalog sei nur ein Tonmeister mit

eigenem Equipment als selbständiger freier Mitarbeiter anzusehen. Es könne auch nicht

von einem künstlerischen bzw. journalistisch-schöpferischen Eigenanteil ausgegangen

werden. Auch das Sozialgericht sei zutreffend von einer Weisungsbindung gegenüber der

Beigeladenen zu 2) bzw. einer von dieser vorgesetzten Person wie dem Regisseur

ausgegangen. Eine Eingliederung in die Betriebsabläufe des Auftraggebers sei für das

Gelingen der Produktion unumgänglich. Die häufig wechselnden Produktionsorte, die

kurze Dauer oder die Mehrzahl von Auftraggebern stünden einer Eingliederung in die

Betriebsabläufe nicht entgegen. Bei einem angestellten Maler, der von seinem

Arbeitgeber zu verschiedenen Baustellen geschickt werde, sei auch nicht von einer

selbständigen Tätigkeit auszugehen, selbst wenn er für mehrere Malerbetriebe tätig sei.

Der Kläger selbst trage insoweit vor, dass es eine Koordinierungsplanung zwischen

Auftraggebern und den Subunternehmern gebe. Von einem freien Aushandeln des

Honorars könne nicht die Rede sein, da das Produktionsbudget einseitig von der

Beigeladenen zu 2) festgelegt werde. Ein nennenswertes unternehmerisches Risiko sei

nicht festzustellen. Weder setze er seine Privatwohnung als Betriebsstätte ein, noch

beschäftige er selbst eigene Subunternehmer bzw. Arbeitnehmer. Auch räume ihm die

Beigeladene zudem das Recht auf Mängelbeseitigung ein. Bei Leistungsmängeln müsse

er somit nicht unmittelbar einen Entgeltverlust fürchten. Hauptmerkmal für die

Abgrenzung müsse das Vorliegen programmgestaltender Tätigkeit sein (Bezugnahme

auf LSG Nordrhein-Westfahlen, Urteil vom 8. August 2007 - L 11 (8) R 35/06). Der Kläger

sei jedoch nur Mitarbeiter und nicht Programmgestalter.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 29. November 2007 aufzuheben und

festzustellen, dass der Kläger und Berufungsbeklagte für die Beigeladene zu 2) über Juni

2001 hinaus im Rahmen eines abhängigen und damit sozialversicherungspflichtigen

Beschäftigungsverhältnisses tätig gewesen ist.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er weist erneut darauf hin Werkverträge abzuschließen. Auch wenn selten die Möglichkeit

zur Mängelbeseitigung bestehe, zeige dies, dass er einen bestimmten Erfolg schulde,

insbesondere da er für Mängelbeseitigungsleistungen - anders als Angestellte - nicht

entlohnt werde. Er sei - um den Vergleich der Beklagten aufzugreifen - nicht mehr in den

Betriebsablauf eingegliedert wie ein Malerbetrieb als Subunternehmer gegenüber dem

Generalunternehmer.

Auf die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze wird ergänzend Bezug

genommen. Der Verwaltungsvorgang der Beklagten lag zur Beratung vor. Alle Beteiligte

haben sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe

Die Berufung hat keinen Erfolg.

Der Senat nimmt zunächst auf die zutreffenden Ausführungen im angegriffenen Urteil

Bezug (§ 153 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz - SGG -)

Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Renten- und

Arbeitslosenversicherung der Versicherungs- bzw. Beitragspflicht (§ 1 Abs. 1 Nr. 1

Sozialgesetzbuch 6. Buch - SGB VI -; § 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch 3. Buch).

Unter anderem Angestellte sind nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch 5. Buch - SGB V

-, in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherungspflichtig. Dieser folgt die

Pflichtversicherung in der sozialen Pflegeversicherung (§ 20 Abs. 1 Nr. 1

Sozialgesetzbuch 11. Buch).

Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1

Satz 1 SGB IV.

Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem

Arbeitsverhältnis. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV setzt eine Beschäftigung voraus, dass

der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in

einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb

eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden

Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige

Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer

eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die

im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand

abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale

überwiegen (zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung Bundesverfassungsgericht,

Kammerbeschluss vom 20. Mai 1996 - 1 BvR 21/96 - SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).

Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Das Gesamtbild bestimmt sich

nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind

die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum

Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine „Beschäftigung“ vorliegt, ergibt

sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten so wie es im Rahmen des rechtlich

Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das

Vertragsverhältnis der Beteiligten, sowie es sich aus den von ihnen getroffenen

Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im

Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche

Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte

Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor. Umgekehrt gilt,

dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition

nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne

gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende

Rechtsmacht (BSG-Urteile vom 8. August 1990, 11 RAr 77/89, SozR 3-2400 § 7 Nr. 4

Seite 14 und vom 8. Dezember 1994, 11 RAr 49/94, SozR 3-4100 § 168 Nr. 18 Seite 45)

(so insgesamt weitgehend wörtlich BSG, Urteil vom 25. Januar 2006 - B 12 KR 0/04 R -

Juris).

Speziell für Fernsehmitarbeiter hat sich das BSG die Abgrenzung des

Bundesarbeitsgerichts (BAG) zu Eigen gemacht (BSG, Urteil vom 3. Dezember 1998 - B

7 AL 108/97 R - SozR 3-4100 § 104 Nr. 16 S. 73 f mit Bezugnahme auf BAGE 78, 343,

352 f). Hinsichtlich der nicht programmgestaltenden, aber rundfunk- und

fernsehtypischen Mitarbeit an Sendungen hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) mehrfach

ausgesprochen, dass sich derartige Arbeiten in der Regel nur im Rahmen von

Arbeitsverhältnissen durchführen lassen (vgl. BAG NZA 1998, 1277, 1278 m.w.N.). Denn

diese Mitarbeiter sind weitgehend weisungsgebunden; sie können nicht im Wesentlichen

frei ihre Arbeit gestalten, was sich auch aus der Art der zu verrichtenden Tätigkeit ergibt.

Das dürfte - so das BSG - auch für Tontechniker gelten, die zum betriebstechnischen

Personal gehören und eine eher untergeordnete Tätigkeit ausüben, die keinen

nennenswerten eigenen Gestaltungsspielraum zulasse.

Das Sozialgericht hat hier zutreffend dargelegt, weshalb von einem Überwiegen der

Indizien einer selbständigen Tätigkeit auszugehen ist. Das Vorbringen der Beklagten im

Berufungsverfahren führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung, wobei klarzustellen

ist, dass die rechtliche Bewertung sich nur auf einen spezifischen Einzelfall, nämlich die

konkreten Beschäftigung des Klägers bei der Beigeladenen zu 2) bezieht. Sie ist somit

kaum verallgemeinerungsfähig.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Argument des weitgehenden Fehlens

eines Unternehmerrisikos mangels Kapitaleinsatzes kein durchschlagendes Argument

für abhängige Beschäftigung. Nicht jedes fehlen eigener Produktionsmittel

(„Equipment“) lässt eine Tätigkeit als abhängig erscheinen. Der Kläger und die

Beigeladene zu 2) haben zutreffend auf die Besonderheiten speziell bei der Übertragung

von Fernsehsendungen hingewiesen. Um Kompatibilitätsprobleme zu vermeiden, stellt

der Auftraggeber die wesentliche Technik selbst zur Verfügung.

Es gibt jedoch auch in anderen Wirtschaftsbereichen, Konstellationen in welchem dieses

Kriterium zurücktritt hinter das der Inanspruchnahme fachspezifischer Kompetenz. Als

Beispiele mögen die Dienst- bzw. Werkleistungen des Lotsen (vgl. § 13 Abs. 1 SGB IV

und speziell für die Abgrenzung der so genannten freien Beruf wie Rechtsanwalt und

Seelotse nur gegenüber dem Gewerberecht: Bayerisches LSG, Urteil vom 14. Dezember

2001 - L 4 KR 147/99 -), des Partyausrichters, des Einkauf- bzw. Stylingberaters, des

Werkskantinenbetreibers und des so genannten Mietkochs dienen. Diese Freiberufler

bzw. Gewerbetreibenden bedienen sich ausschließlich oder überwiegend der

Einrichtungen der Auftraggeber.

Für eine selbständige Tätigkeit spricht im konkreten Fall, dass ein Großteil der

Auftragstätigkeiten entgegen der Auffassung der Beklagten - und teilweise auch des

Sozialgerichts - durchaus als produktionsgestaltend im Sinne der oben skizzierten

Abgrenzung anzusehen sind und nicht lediglich als Mitarbeit. Soweit der Kläger

eigenständig Bilder auswählt, übernimmt er die Tätigkeit eines Regisseurs, auch wenn

nicht er sondern die Bildregie entscheidet, ob eine Zeitlupenwiederholung gesendet wird.

Gerade bei Sportübertragungen spielt die Auswahl der Kameraposition für die

Zeitlupenwiederholung eine nicht unbedeutende Bedeutung, was dem Senat aus

eigener Anschauung bekannt ist und er als offenkundig ansieht. Für den Bereich der

Tonwiedergabe ist auch das Sozialgericht zutreffend von der gestaltenden Tätigkeit

eines (Ton-)Regisseurs ausgegangen.

Für ein gewisses Unternehmerrisiko auch ohne Kapitaleinsatz spricht, dass zur

Überzeugung des Senats im Einzelnen Auftragsverhältnisse zwischen der Beigeladenen

zu 2) und dem Kläger Werkverträge und nicht Dienstverträge sind. Der Kläger schuldet

nicht (nur) die Leistungen seiner fachspezifischen und gestaltenden Dienste. Er schuldet

vielmehr den tatsächlichen Erfolg der „Lieferung“ des sendefähigen Materials.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es schließlich auch nicht völlig unbeachtlich,

ob und in wieweit der Auftragnehmer in tatsächlicher Weise vom Auftraggeber abhängig

ist. Die soziale Schutzbedürftigkeit darf nach Auffassung des Senats durchaus ein

Kriterium sein, das allerdings nur von untergeordneter Bedeutung sein kann.

Die Annahme einer Beschäftigung ist dem Grunde nach nicht abhängig von der

individuellen Schutzbedürftigkeit der betroffenen Person. Der besondere Schutzzweck

der Sozialversicherung und ihre Natur als eine Einrichtung des öffentlichen Rechts haben

für die Beschäftigung insofern Bedeutung, als sie es ausschließen, über die rechtliche

Einordnung allein nach dem Willen der Vertragsparteien und ihren Vereinbarungen zu

entscheiden. Als Merkmal der Beschäftigung ist das Ziel der Sozialversicherung, die

sozial Schwächeren vor den Wechselfällen des Lebens zu schützen, nicht geeignet. Das

gilt auch für die wirtschaftliche Abhängigkeit. Ebenso wenig kann eine Beschäftigung im

Sinne des Sozialversicherungsrechts mit dem Hinweis auf eine fehlende rechtliche

Schutzbedürftigkeit und damit verneint werden, dass die Berufung auf die

Versicherungspflicht der Beschäftigung im Verhältnis der Vertragsparteien zueinander

treuwidrig ist. Auch dies würde dem Charakter einer öffentlich-rechtlichen

Pflichtversicherung widersprechen (so zutreffend wörtlich BSG, Urteil vom 25. Januar

2002 - B 12 KR 17/00 R - SozVers 2001, 329-333 mit Bezugnahme auf frühere

Entscheidungen).

Allerdings ist Anknüpfungspunkt für die gesetzliche Freistellung von der

Sozialversicherungspflicht nach §§ 1 Satz 4 SGB VI, 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB V für

Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft die gesetzlich vermutete fehlende

Schutzbedürftigkeit (BSG, Urteil vom 27. Februar 2008 - B 12 KR 23/06 R - Rdnr. 30). Je

freier ein sogenannter freier Mitarbeiter tatsächlich ist, desto eher kann mangels

Eingliederung von nichtabhängiger Beschäftigung ausgegangen werden. Der Umstand,

dass es sich nur um eine (kurzfristige) Nebenbeschäftigung handelt, ist an sich zwar

irrelevant, kann jedoch durchaus Kriterium für die fehlende enge Einbeziehung in den

Betrieb des Auftraggebers sein.

Der Kläger hier ist kein Tagelöhner oder Scheinselbständiger und muss auch nicht zur

Sicherung der Existenz ständig mehrere Beschäftigungsverhältnisse eingehen.

Da maßgeblich ist, dass die Merkmale für eine selbständige Beschäftigung überwiegen,

ist es im Ergebnis irrelevant, dass auch gewichtige Umstände für die Abhängigkeit des

Klägers sprechen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil ein Zulassungsgrund nach § 160 Abs. 2 SGG

nicht vorliegt.

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