Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 23.12.2003

LSG Berlin-Brandenburg: arbeitsentgelt, grundsatz der gleichbehandlung, anspruch auf beschäftigung, bemessungszeitraum, arbeitslosigkeit, verfassungskonforme auslegung, diskriminierung, vergleich

Gericht:

Landessozialgericht

Berlin-Brandenburg

12. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

L 12 AL 318/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 130 Abs 1 SGB 3 vom

23.12.2003, § 130 Abs 2 S 1 Nr

3 SGB 3 vom 23.12.2003, § 130

Abs 3 S 1 Nr 1 SGB 3 vom

23.12.2003, § 132 Abs 1 SGB 3

vom 23.12.2003, § 132 Abs 2

SGB 3 vom 23.12.2003

Arbeitslosengeld - fiktive Bemessung wegen Mutterschutz- und

Erziehungszeiten - Erweiterung des Bemessungszeitraums und -

rahmens - Verfassungsmäßigkeit - Europarechtskonformität

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 29. Mai

2006 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin die Hälfte der außergerichtlichen Kosten des Verfahrens

der ersten Instanz zu erstatten, im Übrigen sind außergerichtliche Kosten nicht zu

erstatten.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Streitig ist die Höhe des Arbeitslosengeldes.

Die 1966 geborene Klägerin hat zwei im Mai 2001 bzw. August 2002 geborene Kinder.

Nach Erwerb eines Abschlusses an der Hotelfachschule Berlin als staatlich geprüfte

Betriebswirtin (Hotel- und Gaststättengewerbe) am 20. Juni 1995 war sie ab März 1996

bei der A und S GmbH & Co als Gebietsleiterin tätig. Im Anschluss an den Bezug von

Mutterschaftsgeld (8. April 2001 bis 26. Juli 2001) befand sie sich vom 27. Juli 2001 bis

zum 15. August 2005 in Elternzeit. Erziehungsgeld erhielt sie vom 1. Juli 2001 bis 30.

November 2001, vom 16. September 2002 bis zum 15. Februar 2003 und vom 22.

Oktober 2003 bis zum 15. August 2004. Ab dem 16. August 2005 arbeitete sie wieder

bei ihrem alten Arbeitgeber gegen ein monatliches Gehalt von 3.417,78 Euro. Das

Arbeitsverhältnis wurde vom Arbeitgeber aus betriebsbedingten Gründen zum 30.

November 2005 gekündigt.

Auf die am 20. Oktober 2005 mit Wirkung zum 1. Dezember 2005 erfolgte

Arbeitslosmeldung gewährte die Beklagte durch Bescheid vom 19. Dezember 2005 der

zu diesem Zeitpunkt dauernd getrennt lebenden Klägerin (Steuerklasse II)

Arbeitslosengeld ab 1. Dezember 2005 für 360 Kalendertage mit einem täglichen

Leistungsbetrag von 29,05 Euro auf der Grundlage eines täglichen

Bemessungsentgeltes von 64,40 Euro. Die Klägerin legte Widerspruch ein und rügte eine

falsche Berechnungsgrundlage. Die Elternzeit sei außer Betracht zu lassen. Da sie seit

März 1996 ständig gearbeitet habe, müsse der Leistungsbetrag höher ausfallen. Die

Beschränkung des Bemessungsrahmens auf zwei Jahre führe zu einer Verschlechterung

der Lage von Eltern und Familien, da die Elternzeit üblicherweise drei Jahre betrage. Eine

fiktive Berechnung des Einkommens sei regelmäßig ungünstiger.

Die Beklagte wies den Widerspruch zurück (Widerspruchsbescheid vom 10. Februar

2006, der Klägerin zugegangen am 14. Februar 2006). Zur Begründung legte sie

zunächst dar, dass sich das Arbeitslosengeld als Prozentsatz des um pauschalierte

Abzüge verminderten Bemessungsentgeltes berechne. Das Bemessungsentgelt ergebe

sich aus dem durchschnittlichen auf einen Tag entfallenden Arbeitsentgelt, das im

Bemessungszeitraum erzielt worden sei. Der Bemessungszeitraum müsse aber in

einem Bemessungsrahmen von längstens zwei Jahren vor Entstehung des Anspruchs

auf Arbeitslosengeld liegen und mindestens 150 Tage betragen. Ansonsten sei ein

fiktives, nach Qualifikationsgruppen zu ermittelndes Arbeitsentgelt zuzuordnen. Die

Klägerin habe in der Zeit vom 16. August 2005 bis 30. November 2005 an 107 Tagen ein

beitragspflichtiges Entgelt von 13.304,05 Euro erzielt, woraus sich zwar ein

durchschnittliches tägliches Entgelt von 124,34 Euro ergebe. Da in dem

Bemessungsrahmen aber keine 150 Tage zurückgelegt worden seien, sei eine fiktive

Einstufung mit einem Bemessungsentgelt von 64,40 Euro vorzunehmen gewesen.

Dagegen richtet sich die am 14. März 2006 bei dem Sozialgericht eingegangene Klage.

In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte anerkannt, dass der Berechnung des an

die Klägerin zu zahlenden Arbeitslosengeldes ein tägliches Bemessungsentgelt von

80,50 Euro zugrunde zu legen sei (Qualifikationsgruppe 2 statt bisher 3). Entsprechend

hat sie der Klägerin durch Bescheid vom 14. August 2006 ab 1. Dezember 2005

Arbeitslosengeld in Höhe von 34,41 Euro täglich bewilligt, nachdem sie bereits vorher

durch Bescheid vom 11. April 2006 Leistungen in gleicher Höhe ab 14. März 2006

bewilligt hatte.

Das Sozialgericht hat durch Urteil vom 29. Mai 2006 die angefochtenen Bescheide

geändert und die Beklagte verurteilt, der Klägerin seit dem 1. Dezember 2005

Arbeitslosengeld auf der Grundlage eines Bemessungsentgeltes von 135,13 Euro täglich

zu gewähren. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klägerin Anspruch auf

höheres Arbeitslosengeld habe, weil die Erziehungszeiten den Bemessungsrahmen

erweiterten. Der Begriff des Bemessungsrahmens stehe im Zusammenhang mit dem

des Bemessungszeitraums. Die in § 130 Abs. 2 des Sozialgesetzbuchs, Drittes Buch -

SGB III - aufgeführten Zeiten würden - unter Umständen - nicht in den

Bemessungsrahmen eingehen, sondern ihn stattdessen dynamisch verlängern. § 130

Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III erfasse auch Berechtigte, die während der Erziehungszeit

nicht gearbeitet hätten. Das ergebe sich aus einem Vergleich mit der

Vorgängervorschrift des § 131 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB III a.F. Da Zeiten ohne

Arbeitsentgelt schon nach § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III nicht beim Bezugszeitraum

berücksichtigt werden könnten, ergebe sich aus der Aufführung dieser Erziehungszeiten

in § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III, das sie Bedeutung für den Bemessungsrahmen

haben müssten. Diese Auslegung entspreche dem Willen des historischen

Gesetzgebers, den Regelungszwecken der Vorschrift sowie den verfassungsrechtlichen

und europarechtlichen Vorgaben. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich, dass

lediglich eine Vereinfachung und keine Absenkung des Leistungsniveaus beabsichtigt

gewesen sei. Nach altem Recht habe aber wegen des dreijährigen Bemessungsrahmens

(§ 133 Abs. 4 SGB III a.F.) ein zweijähriger Erziehungsurlaub nicht zu einer fiktiven

Bemessung führen können. Bei längerem Erziehungsurlaub sei nach richtiger Auffassung

der Bemessungsrahmen zu verlängern gewesen. Letzteres sei bei der jetzigen

Rechtslage angesichts der Verkürzung des Bemessungsrahmens auf zwei Jahre und

einer drastischen Absenkung der fiktiven Entgelte vor dem Hintergrund des

Schutzauftrags aus Art. 6 Abs. 4 des Grundgesetzes - GG - noch drängender.

Die Neuregelung der fiktiven Bemessung in § 132 SGB III kürze die Leistungsansprüche,

obwohl nach der Gesetzesbegründung gerade keine Verschlechterung habe eintreten

sollen. Dies sei verfassungswidrig, weil es gegen Art. 3, 6 und 14 GG verstoße. Ohne

rechtfertigenden Grund würden Normadressaten anders als andere behandelt, weil die

mit der Pauschalierung verbundenen Härten ohne Schwierigkeiten vermeidbar gewesen

wären. Soweit die Vorschrift auf Mütter nach einem Erziehungsurlaub angewandt würde,

werde der Schutzbereich des Art. 6 Abs. 4 GG verletzt, weil die Pauschalen nicht am

Regelfall ausgerichtet wären. Die tatsächlichen Durchschnittsgehälter aller der in § 132

Abs. 2 Satz 2 SGB III genannten Qualifikationsgruppen lägen über den fiktiven Entgelten,

die das Gesetz als Prozentsätze der Bezugsgröße ausdrücke. Das ergäbe sich bereits

aus einem Vergleich mit den Werten der Tabellen der Anlage 14 zum SGB VI.

Die hinter den tatsächlichen Durchschnittsentgelten zurückbleibenden Pauschalen seien

jedenfalls in den Fällen verfassungsrechtlich bedenklich, in denen wegen der

Nichtberücksichtigung von in § 130 Abs. 2 SGB III aufgelisteten Zeiten eine fiktive

Berechnung erforderlich werde. Das gelte insbesondere, wenn der Berechtigte vor

Eintritt der Arbeitslosigkeit einer Teilzeitbeschäftigung nachgegangen sei. Hier treffe das

Argument für die Reduzierung, es werde sich bereits eine gewisse Entfremdung vom

Arbeitsmarkt eingestellt haben, evident nicht zu. Das Rechtsstaatgebot gebiete zudem,

dass die Pauschalen das regelmäßig erzielbare Entgelt widerspiegeln müssten. Dafür

dürfe nicht auf die Abweichung des durchschnittlichen Entgelts der Arbeitslosen von der

Bezugsgröße abgestellt werden, weil die Menge der Arbeitslosen völlig anders

zusammengesetzt sei als die bei der Ermittlung der Bezugsgröße berücksichtigten

Versicherten. Zudem verweise das Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung zur

Begründung der reduzierten Pauschalsätze sehr suggestiv auf die Gruppe der

Strafgefangenen, denen Erziehende, Wehrdienstleistende und Rentner gleichzustellen

seien. Zur Vermeidung der aus der Festsetzung der fiktiven Entgelte herrührenden

verfassungsrechtlichen Probleme seien die Regelungen der §§ 130, 132 SGB III

verfassungskonform auszulegen. Deswegen dürfe insbesondere nicht danach

unterschieden werden, ob neben der Erziehung noch eine Teilzeitbeschäftigung

ausgeübt worden ist.

Nach Außerachtlassung der Erziehungszeiten ergebe sich für die Klägerin jedenfalls ein

Bemessungsrahmen vom 15. September 2000 bis 30. Mai 2001 und vom 16. August bis

30. November 2005. Bei Einbeziehung der Zeit ab 23. Juli 2000 ergebe sich ein

versicherungspflichtiges Entgelt in Höhe von insgesamt 49.321,69 Euro, was zu einem

täglichen Bemessungsentgelt von 135,13 Euro führe.

Gegen das ihr am 14. Juni 2006 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten

vom 12. Juli 2006. Für die Bemessung von Arbeitslosengeld könnten nur die

Arbeitsentgelte herangezogen werden, welche innerhalb des Bemessungszeitraums,

begrenzt auf den Bemessungsrahmen, erzielt worden seien. Das Sozialgericht sei

fälschlich davon ausgegangen, dass die Klägerin Zeiten nach § 130 Abs. 2 Nr. 3 SGB III

zurückgelegt habe, denn es fehle eine Beschäftigung während der Elternzeit. Die vom

Sozialgericht aufgeworfene Frage, ob Zeiten nach § 130 Abs. 2 Nr. 3 SGB III auch zu

einer Ausdehnung des Bemessungszeitraums führen könnten, stelle sich damit nicht. §

132 Abs. 2 Nr. 3 SGB III sei eine begünstigende Regelung und könne schon deswegen

nicht gegen das GG verstoßen. Auch sei nicht ersichtlich, gegenüber welchem

vergleichbaren Personenkreis die Klägerin eine Schlechterstellung beklage. Das fiktive

Entgelt bestimme sich nach dem maßgeblichen Tarifvertrag, nicht nach einem

Durchschnittsentgelt der gesetzlichen Rentenversicherung.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 29. Mai 2006 aufzuheben und die Klage

abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie sei während der Erziehungszeit sehr wohl einer Beschäftigung nachgegangen, sie

habe nämlich Kinder erzogen. Die von der Beklagten favorisierte Auslegung des

Gesetzes führe dazu, dass sich keine Frau mehr dem „Risiko des Kinderkriegens“

aussetzen werde, und verletze Art. 3 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 1 und 4 sowie Art. 14 GG.

Der Gedanke der Rechtssicherheit spreche ebenfalls für die vom Sozialgericht

gefundene Auslegung, da die maßgeblichen Vorschriften erst während der Elternzeit der

Klägerin verändert worden seien. Nach altem Recht habe der Bemessungszeitraum um

die Erziehungszeiten erweitert werden können. Zutreffend habe das Sozialgericht der

Neufassung des Gesetzes entnommen, dass § 130 Abs. 2 Nr. 3 SGB III nunmehr auch

Erziehungsgeld-Empfänger ohne Teilzeitbeschäftigung erfasse. Anderenfalls würde die

Klägerin schlechter gestellt als Personen, die keine Erziehungszeit in Anspruch

genommen hätten. Hilfsweise werde angeregt, das Verfahren nach Art. 100 GG

auszusetzen und dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorzulegen, ob §§ 130 Abs.2

Nr. 3, 132 SGB III mit dem Grundgesetz vereinbar seien. Lege man §§ 130 Abs. 2 Nr. 3,

132 SGB III im Sinne der Beklagten aus, verstießen sie gegen die Richtlinie 79/7/EWG und

seien deswegen nicht anwendbar. Die Richtlinie beinhalte den Grundsatz der

Gleichberechtigung und den Fortfall jeglicher Diskriminierung aufgrund des

Geschlechtes. Es liege eine mittelbare Diskriminierung vor, weil wesentlich mehr Frauen

als Männer Erziehungszeiten in Anspruch nehmen würden. Das ergebe sich aus dem

vorgelegten Gender- Datenreport. Die im Falle einer Arbeitslosigkeit nach Elternzeit

anzuwendende Pauschalregelung betreffe daher vor allem Frauen. Höchst hilfsweise

werde angeregt, dem Europäischen Gerichtshof im Rahmen eines

Vorabentscheidungsverfahrens die Frage vorzulegen, ob eine Regelung des nationalen

Rechts wie die in den §§ 130 Abs. 2 Nr. 3, 132 SGB III der Richtlinie 79/7/EWG

entgegenstehe.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und

die Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand

der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Zu Unrecht hat das Sozialgericht

die Beklagte verurteilt, Arbeitslosengeld auf der Grundlage eines Bemessungsentgeltes

von 135,15 Euro täglich zu gewähren. Der Bescheid vom 19. Dezember 2005 in der

Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Februar 2006 sowie der Bescheide vom

11. April 2006 und 14. August 2006 erweist sich nicht als rechtswidrig, so dass das Urteil

des Sozialgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen war.

Die Klägerin hat nach § 118 SGB III seit dem 1. Dezember 2005 Anspruch auf

Arbeitslosengeld. Denn sie ist arbeitslos, hat sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos

gemeldet und die Anwartschaftszeit erfüllt. In der Rahmenfrist von zwei Jahren vor dem

1. Dezember 2005 (§ 124 Abs. 1 SGB III) hat sie mehr als zwölf Monate in einem

Versicherungspflichtverhältnis (§ 123 SGB III) gestanden. Ein

Versicherungspflichtverhältnis bestand sowohl nach § 26 Abs. 2a SGB III während der

Elternzeit als auch nach § 24 Abs. 1 SGB III während der nachfolgenden Beschäftigung.

Die Höhe des Arbeitslosengeldes beträgt nach § 129 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz SGB III für

die Klägerin 67 Prozent des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelts), das sich

aus dem Bruttoentgelt ergibt, welches sie im Bemessungszeitraum erzielt hat

(Bemessungsentgelt). Nach § 130 Abs. 1 SGB III umfasst der Bemessungszeitraum die

bei Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis

abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume im Bemessungsrahmen. Der

Bemessungsrahmen umfasst grundsätzlich das Jahr, das mit dem letzten Tag des

letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor Entstehung des Anspruchs endet (§ 130

Abs. 1 Satz 2 SGB III), er wird nach § 130 Abs. 3 SGB III auf zwei Jahre erweitert, wenn der

Bemessungsrahmen weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält oder

es mit Rücksicht auf das Bemessungsentgelt im erweiterten Bemessungsrahmen

unbillig hart wäre, von dem Bemessungsentgelt im Bemessungszeitraum auszugehen.

Innerhalb des Bemessungsrahmens von einem Jahr vor Eintritt der Arbeitslosigkeit am 1.

Dezember 2005 sind für die Klägerin Entgelte lediglich für die Monate August bis

November 2005 abgerechnet worden. Damit werden 150 Tage nicht erreicht, so dass

gemäß § 130 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB III der Bemessungsrahmen auf zwei Jahre zu

erweitern ist. Auch in den zwei Jahren vor Eintritt der Arbeitslosigkeit sind für die Klägerin

indessen keine 150 Tage mit abgerechneten Entgelten festzustellen. Zwar bestand

während der Elternzeit nach § 26 Abs. 2a SGB III Versicherungspflicht und waren nach §

345a Abs. 2 SGB III iVm § 347 Nr. 9 SGB III auch pauschal Beiträge vom Bund zu zahlen.

Das ändert aber nichts daran, dass die Elternzeit der Klägerin weder ein

Beschäftigungsverhältnis war noch für sie Entgelte abgerechnet wurden. Beschäftigung

ist in § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV als nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem

Arbeitsverhältnis, (Arbeits-)Entgelt in § 14 Abs. 1 SGB IV als Einnahme aus einer

Beschäftigung definiert. Da danach auch innerhalb des auf zwei Jahre erweiterten

Bemessungsrahmens kein Bemessungszeitraum von mindestens 150 Tagen festgestellt

werden kann, ist nach § 132 Abs. 1 SGB III ein fiktives Bemessungsentgelt zugrunde zu

legen.

Die gegenteilige Rechtsauffassung des Sozialgerichtes ist mit dem Wortlaut des § 130

SGB III unvereinbar. Weder sind Erziehungszeiten ohne gleichzeitig erzielte

Arbeitsentgelte Zeiten nach § 130 Abs. 2 Satz 3 SGB III, noch können Zeiten nach § 130

Abs. 2 SGB III zur Erweiterung des Bemessungsrahmens führen (so auch LSG Nordrhein-

Westfalen, Urteil v. 21. März 2007 – L 12 AL 113/06 – und LSG Baden-Württemberg v. 15.

September 2006 - L 8 AL 3082/06 -). Bemessungszeitraum im Sinne von § 130 Abs. 1

Satz 1 SGB III sind Zeiträume, in denen Entgelte für eine versicherungspflichtige

Beschäftigung abgerechnet wurden. Wenn § 130 Abs. 2 Satz 3 SGB III davon bestimmte

Zeiten ausnimmt, kann sich das nur auf Zeiträume beziehen, die ohne diese Ausnahme

in den Anwendungsbereich der Vorschrift des § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III fallen würden.

Das ist für Zeiten der Kindererziehung ohne Beschäftigung (im Sinne des § 7 SGB IV)

nicht der Fall, weil für diese - trotz Versicherungspflicht während der ersten drei

Lebensjahre des Kindes nach § 26 Abs. 2a SGB III – keine Entgelte zugunsten des

Versicherten abgerechnet werden. Deswegen muss sich der letzte Halbsatz in § 130

Abs. 2 Nr. 3 SGB III („wenn wegen der Betreuung und Erziehung des Kindes das

Arbeitsentgelt oder die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit gemindert war“) auch

auf den ersten Teil der Vorschrift („Zeiten, in denen der Arbeitslose Erziehungsgeld

bezogen oder nur wegen der Berücksichtigung von Einkommen nicht bezogen oder ein

Kind unter drei Jahren betreut und erzogen hat“) beziehen. Zeiträume ohne den Bezug

von Arbeitsentgelt (und damit der Kindererziehung ohne Beschäftigung) können

begrifflich niemals Bemessungszeiträume sein. Folglich können sie von einer für

Bemessungszeiträume geltenden Ausnahmeregelung auch nicht erfasst werden. Das

zeigt auch ein Vergleich zu den übrigen Fallgruppen in § 130 Abs. 2 Nr. 1 – 4 SGB III, die

sämtlich eine (entgeltliche) Beschäftigung voraussetzen.

Davon abgesehen eröffnet das Gesetz ebenso wenig die Möglichkeit, den

Bemessungsrahmen durch beim Bemessungszeitraum außer Betracht bleibende Zeiten

zu verlängern (Bundessozialgericht - BSG - , Urteil v. 2. September 2004 - B 7 AL 68/03

R -). § 130 Abs. 2 SGB III bestimmt ausdrücklich, dass Zeiten (nur) für die Ermittlung des

Bemessungszeitraumes außer Betracht bleiben. Die Folgen eines nicht mit Zeiten

gefüllten Bemessungszeitraumes für den Bemessungsrahmen sind in § 130 Abs. 3 SGB

III und § 132 Abs. 1 SGB III geregelt. Liegen in dem grundsätzlich ein Jahr umfassenden

Bemessungsrahmen (§ 130 Abs. 1 Satz 2 SGB III) weniger als 150 Tage mit

Arbeitsentgelt vor, die als Bemessungszeitraum zu berücksichtigen sind, wird der

Bemessungsrahmen auf zwei Jahre erweitert, ebenso in dem Fall, dass zwar mindestens

150 Tage vorliegen, die Heranziehung dieser Arbeitsentgelte aber im Hinblick auf die im

erweiterten (zweijährigen) Bemessungsrahmen erzielten (höheren) Arbeitsentgelte

unbillig hart wäre (§ 130 Abs. 3 SGB III). Kann auch der erweiterte Bemessungsrahmen

von zwei Jahren nicht mit mindestens 150 Tagen Bemessungszeitraum gefüllt werden,

ist nach § 132 Abs. 1 SGB III ein fiktives Arbeitsentgelt zugrunde zu legen. Selbst wenn

diese Regelung zu Ergebnissen führen sollte, welche als sachlich unangemessen

empfunden werden, besteht deswegen noch keine verdeckte Lücke. Der

Bemessungsrahmen ist nach dem Gesetz auf die Zeit von einem bzw. zwei

Kalenderjahren vor Beginn der Arbeitslosigkeit beschränkt. Die vom Sozialgericht

gefundene Rechtsfolge, dass der Bemessungsrahmen über die Dauer von zwei Jahren

durch einzelne Monate verlängert werden kann, sieht das Gesetz der Art nach nicht vor.

Die Auslegung einer Norm darf aber die Grenzen ihres möglichen Wortsinns nicht

übersteigen (Bundesverfassungsgericht – BVerfG – v. 14. Dezember 1999 – 1 BvR

1327/98 - = BVerfGE 101, 312, 329). Auch das Bemühen um eine verfassungskonforme

Auslegung befreit die Gerichte nicht von der Bindung an das Gesetz. Nach § 130 Abs. 1

Satz 2 SGB III bestimmt sich der Bemessungsrahmen nach dem letzten Tag vor Beginn

der Arbeitslosigkeit, er läuft rückwärtsgerichtet kalendermäßig ab (BSG, Urteil v. 2.

September 2004 - B 7 AL 68/03 R -). Diese Vorgabe ist keiner Auslegung zugänglich.

Auch in der Sache vermögen die von dem Sozialgericht für die von ihm vorgenommene

„Auslegung“ vorgebrachten Argumente nicht zu überzeugen. Soweit es § 130 Abs. 2

SGB III als „dynamische Erweiterungsregelung“ auch des Bemessungsrahmens versteht,

setzt es sich darüber hinweg, dass das Gesetz in den §§ 130, 132 SGB III zwischen

Bemessungszeitraum und Bemessungsrahmen unterscheidet und jeweils eigene

Regelungen vorsieht. Die Verwischung der Grenzen lässt sich nicht mit der Erwägung

rechtfertigen, die Neufassung der Vorschrift des § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III belege,

dass der Gesetzgeber auch den Personenkreis der in Elternzeit befindlichen Versicherten

ohne Beschäftigung habe erfassen wollen, für den sich eine Regelung aber nur in Bezug

auf den Bemessungsrahmen auswirken könne. Diese Erwägung ist schon deshalb

verfehlt, weil sich – wie oben nachgewiesen - § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III nur auf

während der Elternzeit Beschäftigte bezieht. Im Übrigen geht das Sozialgericht von

falschen Voraussetzungen aus, weil nichts dafür ersichtlich ist, dass der historische

Gesetzgeber Versicherte, die während der Elternzeit ohne Beschäftigung sind, durch die

Vorschrift erfassen wollte. Dafür gibt insbesondere ein Vergleich mit der

Vorgängervorschrift nichts her. In § 131 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB III alter Fassung war

angeordnet, dass bei der Ermittlung des Bemessungszeitraumes Zeiten außer Betracht

bleiben, in denen Versicherungspflicht wegen des Bezugs von Mutterschaftsgeld oder

der Erziehung eines Kindes bestand oder in denen Erziehungsgeld bezogen oder nur

wegen der Berücksichtigung von Einkommen nicht bezogen worden ist, soweit wegen der

Betreuung oder Erziehung eines Kindes das Arbeitsentgelt oder die durchschnittliche

regelmäßige Arbeitszeit gemindert war. Die Neufassung der Regelung in § 130 SGB III

enthält nunmehr - neben der Herausnahme von Zeiten des Bezugs von

Mutterschaftsgeld - als weiteres Tatbestandsmerkmal Zeiten, in denen „ein Kind unter

drei Jahren betreut und erzogen“ worden ist. Durch dieses Tatbestandsmerkmal werden

zusätzlich zu den bisher schon geregelten Fällen des Bezugs von Erziehungsgeld oder

des Nichtbezugs wegen der Berücksichtigung von Einkommen nunmehr auch solche

Zeiten der Kindererziehung erfasst, für die bereits dem Grunde nach kein Anspruch auf

Erziehungsgeld besteht, was nach dem – seit dem 1. Januar 2007 durch das

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz ersetzten - Bundeserziehungsgeldgesetz –

BErzGG - insbesondere im dritten Lebensjahr des Kindes der Fall gewesen ist (vgl.

Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, § 130 Rdnr. 71). Die Auffassung des Sozialgerichts,

mit der zum 1. Januar 2005 in § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III neu eingefügten

Tatbestandsvariante („oder ein Kind unter drei Jahren betreut und erzogen hat“) seien

nunmehr (alle) Zeiten der Kindererziehung (ohne Rücksicht auf Ansprüche nach dem

BErzGG) gemeint, sofern Versicherte in ihnen einer Beschäftigung nachgegangen sind,

so dass Kindererziehungszeiten ohne Beschäftigung unter die ersten beiden

Tatbestandsvarianten („Erziehungsgeld bezogen oder nur wegen der Berücksichtigung

von Einkommen nicht bezogen hat“) fielen, überzeugt schon sprachlogisch nicht. Der

Konditionalsatz („wenn wegen der Betreuung und Erziehung des Kindes das

Arbeitsentgelt oder die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit gemindert war“)

bezieht sich nämlich auf (alle) Zeiten, welche durch den Attributsatz („in denen der

Arbeitslose Erziehungsgeld bezogen oder nur wegen der Berücksichtigung von

Einkommen nicht bezogen hat oder ein Kind unter drei Jahren betreut und erzogen hat“)

erst näher bestimmt werden, also auch auf Zeiten, in denen Erziehungsgeld bezogen

oder nur wegen der Berücksichtigung von Einkommen nicht bezogen worden ist.

Ebenso wenig ergeben sich aus der vom Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung

formulierten Absicht, keine Leistungseinschränkungen zu bezwecken (BT-Drucks.

15/1515 S. 73), Argumente für das Ergebnis des Sozialgerichts. Die Festschreibung des

Bemessungsrahmens auf zwei Jahre ist ausdrücklich im Gesetz formuliert worden und

schon deswegen vom Gesetzgeber gewollt gewesen, sie kann nicht im Hinblick auf an

anderer Stelle zu findende allgemeine Absichtserklärungen außer Acht gelassen werden.

Demnach kann nichts daraus hergeleitet werden, dass früher wegen der Regelung in §

133 Abs. 4 SGB III a.F. Arbeitsentgelt aus den letzten drei Jahren vor der Arbeitslosigkeit

berücksichtigt werden konnte, so dass eine Elternzeit von zweijähriger Dauer der

Anknüpfung an vorher erzieltes Arbeitsentgelt nicht zwingend entgegengestanden hätte.

Überdies hat sich die Klägerin tatsächlich mehr als vier Jahre in Elternzeit befunden.

Auch nach altem Recht war aber die Bezugnahme auf vorheriges Arbeitseinkommen bei

einer mehr als dreijährigen Unterbrechung der Beschäftigung (auch durch Elternzeit)

ausgeschlossen (LSG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 10. März 2004 – L 12 AL 83/03 - ).

Anhaltspunkte für eine frühere gegenteilige Rechtspraxis sind nicht ersichtlich und auch

vom Sozialgericht und der Klägerin nicht aufgezeigt worden. Die Neufassung des

Gesetzes hat in Bezug auf den Bemessungsrahmen zu keiner Verschlechterung geführt,

die sich bei der Klägerin auswirken könnte.

Findet demnach § 132 SGB III Anwendung, so ist die Klägerin in die Qualifikationsgruppe

2 einzuordnen. Das ist zwischen den Beteiligten nach dem angenommenen

Anerkenntnis der Beklagten vom 29. Mai 2006 unstreitig. Danach ist ein

Dreihundertsechzigstel der Bezugsgröße zugrunde zu legen. Aus der für das Jahr 2005

maßgebenden Bezugsgröße von 28.980 Euro ergibt sich so ein tägliches

Bemessungsentgelt von 80,50 Euro. Angesichts der eindeutigen gesetzlichen

Bestimmungen sieht der Senat auch insoweit nicht, wie im Wege der Auslegung ein

anderes Ergebnis gefunden werden könnte. Abzuziehen von dem Bemessungsentgelt

sind nach § 133 SGB III eine Sozialversicherungspauschale in Höhe von 21 Prozent,

weiter Lohnsteuer entsprechend Steuerklasse 2 nach der für 2005 gültigen

Lohnsteuertabelle sowie der Solidaritätszuschlag. 67 Prozent der danach verbleibenden

51,36 Euro ergeben den von der Beklagten bewilligten Leistungssatz von 34,41 Euro

kalendertäglich.

Der Senat hat keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die

gesetzlichen Regelungen. Allerdings bewirken die §§ 130, 132 Abs. 1 SGB III, dass nach

längerer Unterbrechung der Berufstätigkeit wegen Kindererziehung für die Berechnung

des Arbeitslosengeldes nicht mehr an ein tatsächlich erzieltes früheres

Arbeitseinkommen angeknüpft wird. Das fiktive Arbeitsentgelt kann niedriger, aber auch

höher sein. Ist es niedriger als das tatsächliche frühere Arbeitseinkommen, kommt es

trotz Elternzeit bei der Berechnung des Arbeitslosengeldes zu nachteiligen

wirtschaftlichen Folgen. Das ist aber nicht schlechthin verfassungswidrig. Zwar verlangt

Art. 6 Abs. 4 GG nach der Rechtsprechung des BVerfG (Beschluss v. 10. Februar 1982 –

1 BvL 116/78 -; Beschluss v. 28. März 2006 – 1 BvL 10/01 -) vom Gesetzgeber, dass er

den im Zusammenhang mit Schwangerschaft und Mutterschaft stehenden Belastungen

entgegen wirkt, ohne ihn aber zu verpflichten, jede mit der Elternschaft

zusammenhängende wirtschaftliche Belastung auszugleichen. Eine Verpflichtung zum

vollständigen Ausgleich (soweit als möglich) hat das BVerfG bisher nur für Zeiträume

eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbotes gesehen (Beschluss v. 28. März

2006 – 1 BvL 10/01 - ). Damit ist die Elternzeit nicht zu vergleichen. Durch sie werden

Eltern weder rechtlich noch faktisch daran gehindert, ihre bisherige Beschäftigung nach

der Geburt innerhalb des (verlängerten) Bemessungsrahmens wieder aufzunehmen. Ein

Widerspruch zur Rechtsprechung des BVerfG liegt weiter nicht im Hinblick auf dessen

Forderung vor, dass Erziehungszeiten unabhängig von der Beitragszahlung nicht zu

einer Unterbrechung von Anwartschaftszeiten führen dürfen (Beschluss v. 5. April 2005 –

1 BvR 774/02 - ). Die Kontinuität der Versicherung wird nämlich durch § 26 Abs. 2a SGB

III gewährleistet.

Dass bei längerer Unterbrechung der Beschäftigung für die Höhe des Arbeitslosengeldes

nicht mehr auf vorheriges Arbeitseinkommen Bezug genommen wird, ist eine durch

sachliche Gründe zu rechtfertigende Regelung, weil Arbeitslosengeld keine

Gegenleistung für eingezahlte Beiträge darstellt. Versichert ist das Risiko, das sich durch

den Eintritt von Arbeitslosigkeit verwirklicht. Der Versicherungsschutz als solcher wird

durch Elternzeit nicht unterbrochen. Bei der Höhe der Leistungen ist zu berücksichtigen,

dass – zeitlich befristet – der Ausfall des während der Arbeitslosigkeit zu erzielenden

Entgelts ersetzt werden soll, dessen Höhe sich nicht vergangenheitsbezogen an den

früheren Entgelten, sondern zukunftsbezogen an den künftig entgehenden Entgelten

orientiert (BSG Urteil v. 11. Juni 1987 – 7 RAr 29/86 - = SozR 4100 § 112 Nr. 31). Die

Einschätzung des Gesetzgebers, der davon ausgeht, dass ein zuletzt bezogener

Arbeitslohn nur dann zuverlässige Hinweise auf die in einer neuen Beschäftigung zu

erwartenden Einkünfte gibt, wenn die vorherige Beschäftigung eine gewisse Dauer hatte

und noch nicht längere Zeit zurückliegt, ist nicht sachwidrig. Je kürzer eine Beschäftigung

war und je länger sie bereits zurückliegt, desto weniger sagt sie über die gegenwärtigen

Möglichkeiten eines Arbeitnehmers auf dem Arbeitsmarkt aus. Der zeitliche Anschluss

zur letzten (längeren) Beschäftigung fehlt bei jeder längeren Beschäftigungspause.

Insoweit unterscheidet sich der Eintritt von Arbeitslosigkeit nach längerer Elternzeit nicht

von der Situation etwa eines Arbeitslosen, der zuletzt eine Erwerbsunfähigkeitsrente auf

Zeit bezogen hat. In beiden Fällen sprechen die gleichen Gründe dafür, die Bemessung

des Arbeitslosengeldes von dem zuletzt erzielten Entgelt zu lösen. Auch arbeitsrechtlich

besteht nach der Elternzeit ein Anspruch auf Beschäftigung zu unveränderten

Arbeitsbedingungen nur im Rahmen des letzten Arbeitsverhältnisses, nicht darüber

hinaus.

Nicht sachwidrig ist es, wenn der Gesetzgeber im Rahmen von kurzzeitigen

Lohnersatzleistungen bei der Zuordnung von fiktiven Entgelten an die Qualität der

Berufsausbildung anknüpft. Die in § 132 Abs. 2 SGB III deutlich werdende Erwartung des

Gesetzgebers, dass die Qualität der Berufsausbildung wesentliches Kriterium für die

Höhe des gezahlten Entgeltes ist, erscheint nicht offensichtlich verfehlt. Auch die Höhe

der nach § 132 SGB III anzusetzenden Pauschalentgelte ist nicht verfassungswidrig. Zwar

würde es dem Rechtsstaatsgebot widersprechen, wenn der Gesetzgeber fiktive

Arbeitslöhne ohne Bezug zur Wirklichkeit angesetzt hätte. Davon kann hier aber nicht die

Rede sein, weil die Bezugsgröße, an der sich der Gesetzgeber orientiert hat, nach § 18

SGB IV das Durchschnittsentgelt aller Versicherten abbildet. Ebenso wenig ist das

Zurückbleiben der nach § 132 Abs. 2 SGB III zu ermittelnden Arbeitsentgelte hinter dem

tatsächlichen Durchschnittsentgelt der jeweiligen Qualifikationsgruppen willkürlich. Es

lässt sich dadurch rechtfertigen, dass Rückkehrer in den Beruf betroffen sind, welche in

der Realität des Arbeitsmarktes typischerweise für die erste Zeit Lohnabschläge

gegenüber den im Berufsleben gebliebenen hinnehmen müssen (vgl. Schreiben des

Bundesministeriums für Arbeit und Soziales v. 14. Dezember 2005, abgedruckt bei

Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, Anlage zu § 132). Auch gilt es zu verhindern, dass

hohe Entgeltersatzleistungen das Interesse an der Aufnahme einer neuen zwar

erreichbaren aber niedriger entlohnten Beschäftigung verringern. Dass diese

Erwägungen nicht ausnahmslos in allen Fällen zutreffen mögen, ist hinzunehmen, weil es

sich um eine – zulässige - Pauschalregelung handelt (vgl. BVerfG Beschluss v. 23. Juni

2004 - 1 BvL 3/98, 9/02, 2/03 - = BVerfGE 111, 115, 137). Im Übrigen ist nicht ersichtlich,

dass insoweit gerade der Fall der Klägerin eine Ausnahmeregelung erfordern würde. Sie

hat nach Aktenlage mehr als vier Jahre außerhalb des Berufslebens gestanden. Ihre

weitere Berufsbiographie zeigt, dass sie in dem hier maßgeblichen Zeitraum keine ihrer

früheren Vergütung entsprechende Tätigkeit gefunden hat. Schließlich ist darauf

hinzuweisen, dass die fiktive Einstufung nach § 132 SGB III nicht ausnahmslos zu

negativen Konsequenzen führt. Wenn nämlich vor der Elternzeit ein eher geringes

Einkommen (gemessen an der Qualität der Ausbildung) erzielt wurde, wirkt sich die

Regelung positiv aus.

Auch die von der Klägerin herangezogene Richtlinie 79/7/EWG vermag die

Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide nicht zu begründen. Nach Art. 4 Abs. 1

der Richtlinie zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung

von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit (79/7/EWG) beinhaltet der

Grundsatz der Gleichbehandlung den Fortfall jeglicher unmittelbaren oder mittelbaren

Diskriminierung auf Grund des Geschlechts (…) und zwar im besonderen betreffend: (…)

- die Berechnung der Leistungen (…) sowie die Bedingungen betreffend die

Geltungsdauer und die Aufrechterhaltung des Anspruchs auf die Leistungen. Ein Verstoß

gegen die Richtlinie ergibt sich nicht schon daraus, dass die Regelungen in §§ 130, 132

SGB III, gemäß denen frühere höhere Einkünfte nach zwei Jahren für die Berechnung des

Arbeitslosengeldes nicht mehr zu berücksichtigen sind, negative Folgen auch für Frauen

haben, die ihre Erwerbstätigkeit wegen Kindererziehung unterbrochen haben. Zwar ist

eine nur mittelbare Diskriminierung durch Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 79/7/EWG

gleichermaßen verboten, so dass ein Verstoß schon gegeben sein kann, wenn eine

Norm vorrangig auf Frauen angewandt wird, obwohl sie geschlechtsneutral formuliert ist.

Die deutschen Vorschriften sind aber nicht nur geschlechtsneutral formuliert, sondern

betreffen neben Eltern alle für längere Zeit aus dem Erwerbsleben Ausgeschiedenen,

etwa zeitweise Erwerbsunfähige, Selbständige, Pflegende usw. Deswegen belegt der

Umstand, dass Elternzeit zumeist von Frauen genommen wird, noch nicht eine

überwiegende Anwendung der Vorschriften auf Frauen. Darüber hinaus ist nach der

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) Voraussetzung für eine

unzulässige mittelbare Diskriminierung, dass die Regelungen nicht durch objektive

Faktoren zu rechtfertigen sind, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des

Geschlechtes zu tun haben (EuGH, Urt. v. 14. Dezember 1995 – C-317/93 und C-444/93

- = SozR 3-6083 Art. 4 Nr. 11 und 12; v. 1. Februar 1996 – C-280/94 - = SozR 3-6083

Art. 4 Nr. 13). Solche Faktoren liegen hier indessen vor. Funktion des Arbeitslosengeldes

ist es, Leistungen für aktuell dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stehende Personen zu

gewähren, es soll deren künftige Lohnausfälle ersetzen. Diese Funktion rechtfertigt eine

Differenzierung nach der Kontinuität des Versicherungsverlaufs, weil dieser als Basis für

die anzustellende Prognoseentscheidung dienen kann, auch wenn Lücken in der

Erwerbsbiographie (wegen Kindererziehung) bei Frauen häufiger als bei Männern

vorkommen (vgl. Bieback in Fuchs [Hg.], Europäisches Sozialrecht, 4. Aufl., Richtlinie des

Rates 79/7/EWG, Art. 4 Rdnr. 18). Wie oben schon erörtert worden ist, bestehen sachliche

Gründe für die Entscheidung des Gesetzgebers, das Ausmaß des zu erwartenden

Lohnausfalles nur dann vom bisherigen tatsächlichen Arbeitsentgelt abhängig zu

machen, wenn es über einen gewissen Zeitraum und in einer Beschäftigung erzielt

wurde, die noch nicht längere Zeit zurückliegt. Damit scheidet aber ein Verstoß gegen

Art. 4 der Richtlinie 79/7/EWG aus.

Nach alledem war auf die Berufung der Beklagten hin das Urteil des Sozialgerichts

aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung ergeht nach § 193 SGG, sie berücksichtigt das Ergebnis in der

Hauptsache.

Der Senat hat die Revision nach § 160 Abs. 2 SGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der

Rechtssache insbesondere im Hinblick auf die beim BSG bereits anhängigen Verfahren B

11a/7a AL 64/06 R und B 11a AL 23/07 R zugelassen.

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