Urteil des LG Köln vom 23.10.2008
LG Köln: schutz der gesundheit, versandhandel, arzneimittel, beratung, bevölkerung, patient, kurierdienst, sicherheitsleistung, transport, auslieferung
Landgericht Köln, 31 O 353/08
Datum:
23.10.2008
Gericht:
Landgericht Köln
Spruchkörper:
31. Zivilkammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
31 O 353/08
Tenor:
I. Die Beklagten werden verurteilt,
1.es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000
EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6
Monaten zu unterlassen,
wie nachstehend wiedergegeben mit einem zehnprozentigen
Preisvorteil auf alle in Deutschland erhältlichen rezeptpflichtigen
Medikamente zu werben:
-Es folgt ein Werbeprospekt-
2. an die Klägerin jeweils 208,65 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.07.2008 zu zahlen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu ¼ und die
Beklagten zu ¾ zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen
Sicherheitsleistung. Die Sicherheitsleistung beträgt
- hinsichtlich Ziffer I.1. 20.000,00 EUR
- hinsichtlich Ziffern I.2. und II. 110 % des jeweils zu vollstreckenden
Betrags
Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der vollstreckbaren Kosten
abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in
Höhe von 110 % des jeweils zu voll-streckenden Betrags leisten.
T a t b e s t a n d :
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Die Klägerin ist ein gerichtsbekannt branchenübergreifend und bundesweit tätiger
Verein zur Förderung gewerblicher Interessen, der sich die Wahrung der Regeln des
lauteren Wettbewerbs zur Aufgabe gemacht hat.
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Die Beklagten sind Apotheker. Sie verteilten im April 2008 den im Unterlassungstenor
eingeblendeten Werbeprospekt, in dem die in E / Niederlande geschäftsansässige N
Apotheke B.V. als "N Vorteil24" die Gewährung eines zehnprozentigen Preisvorteils
(mindestens 3,00 EUR, höchstens 25,00 EUR pro Packung gegenüber der deutschen
Arzneimittelpreisverordnung) auf alle in Deutschland erhältlichen rezeptpflichtigen
Medikamente – erhältlich in den Apotheken der Beklagten - auslobte.
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Der Bestell- und Auslieferungsvorgang auf diese Weise zu beziehender Arzneimittel ist
derart ausgestaltet, dass der Patient in einer der Apotheken der Beklagten, auf Wunsch
nach Beratung, ein Formular über die Bestellung eines Medikaments bei der N
Apotheke B.V. ausfüllt und dem Mitarbeiter der Beklagten das zugehörige Rezept
übergibt. Dabei kann der Kunde wählen, ob er das georderte Arzneimittel in den
Geschäftsräumen der niederländischen Apotheke in E abholt oder letztere
bevollmächtigt, einen Kurierdienst mit dem – dem Kunden mit einem Entgeld von 0,50
EUR pro Bestellung in Rechnung gestellten - Transport des georderten Medikaments
von dort zu einer der Apotheken der Beklagten zu beauftragen. Als Erfüllungsort ist nach
§ 7 der auf der Rückseite des Bestellformulars abgedruckten, vom Kunden zu
akzeptierenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Geschäftssitz der N Apotheke
B.V. vorgesehen. Das ausgefüllte Bestellformular leiten die Beklagten an die
niederländische Apotheke weiter, welche die Medikamente ihrerseits von einem
deutschen Großhändler bezieht. Sofern sich der Patient – wie überwiegend - für eine
Auslieferung des bestellten Arzneimittels entschieden hat, wird dieses durch einen von
der N Apotheke B.V. im Namen und auf Rechnung des Kunden beauftragten
Kurierdienst von den Geschäftsräumen in E zu der bestimmten Apotheke eines der
Beklagten überbracht. Dort kann es der Patient einen Tag nach Aufgabe der Bestellung
gegen Zahlung des reduzierten Kaufpreises und unter Hinzurechnung des
Transportlohns an den jeweiligen Beklagten, der das Entgeld sodann an die N
Apotheke B.V. weiterleitet, in Empfang nehmen.
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Mit jeweiligem Schreiben vom 02.05.2008 wandte sich die Klägerin gegenüber den
Beklagten gegen die Ankündigung und Gewährung des ausgelobten Preisvorteils und
forderte diese vergeblich auf, strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärungen
abzugeben.
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Die Klägerin beanstandet die Bewerbung des Preisnachlasses auf
verschreibungspflichtige Medikamente als Verstoß gegen das heilmittelwerberechtliche
Zuwendungsverbot, gegen das arzneimittelrechtliche Preisbindungsgebot für
verschreibungspflichtige Arzneimittel sowie als wettbewerbsrechtlich unangemessene
unsachliche Beeinflussung der Verbraucher. Sie meint, das unter Mitwirkung der
Beklagten praktizierte und auf eine Umgehung der deutschen Arzneimittelpreisbindung
ausgerichtete Verkaufsmodell sei von seinem tatsächlichen Ablauf her mit dem
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Versandhandel einer niederländischen Apotheke gleich zu setzen. Für jenes
Absatzkonzept hätten die Beklagten als nach der Werbung und in deren Umsetzung
daran mitwirkende Apothekeninhaber einzustehen. In diesem Zusammenhang
behauptet die Klägerin, die niederländische N Apotheke B.V. bestehe nur als formale
Briefkastenadresse.
Die Klägerin hat zunächst sowohl die Bewerbung als auch die Gewährung eines
Preisnachlasses auf rezeptpflichtige Medikamente zur Unterlassung sowie die
Erstattung von Abmahnpauschalen verlangt. Hinsichtlich der Rabattgewährung hat sie
die Klage sodann vor Beginn der mündlichen Verhandlung zurückgenommen. Nunmehr
beantragt sie,
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wie erkannt.
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Die Beklagten beantragen,
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die Klage abzuweisen.
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Sie vertreten die Ansicht, da ausschließlich die N Apotheke B.V. die im Werbeflyer
ausgelobten Preisnachlässe auf von dieser veräußerte Medikamente gewähre, richte
sich das Unterlassungsbegehren der Klägerin gegen die falschen Adressaten. In der
Sache handele es sich nicht um einen Versandhandel der niederländischen Apotheke,
da sich deren Medikamentenverkauf vollständig in den Niederlanden vollziehe und der
anschließende Versand ein eigenständiges Transportgeschäft zwischen Kunden und
Kurierdienst darstelle. Zudem werde durch die Beratung der Patienten in ihren – der
Beklagten - ortsansässigen Apotheken nach wie vor eine kompetente
Gesundheitsversorgung gewährleistet. Abgesehen davon unterfalle selbst ein etwaiger
Versandhandel aus den Niederlanden nach Deutschland nicht den deutschen
Vorschriften zur Arzneimittelpreisbindung, andernfalls die europarechtlich geschützte
Freiheit des Warenverkehrs missachtet würde.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den
Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
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Die Klage ist in ihrem noch rechtshängigen Umfang begründet.
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1. Die nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimierte Klägerin kann von den Beklagten
aus den §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG verlangen, dass diese künftig nicht
mehr mit einem zehnprozentigen Preisvorteil auf rezeptpflichtige Medikamente
werben, wie dies in dem streitgegenständlichen Werbeprospekt geschehen ist.
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Es kann dahinstehen, ob die Auslobung des Rabatts für verschreibungspflichtige
Arzneimittel eine gegen das Zuwendungsverbot des § 7 Abs. 1 S. 1 HWG verstoßende
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produktbezogene Werbung darstellt. Jedenfalls steht sie im Widerspruch zu dem Gebot
eines einheitlichen Apothekenabgabepreises für verschreibungspflichtige
Fertigarzneimittel gemäß den §§ 78 AMG, 1, 3 AMPreisV. Jene Vorschriften sind wegen
ihres anderweitigen Regelungszwecks, einen Preiswettbewerb der Apotheken auf der
letzten Handelsstufe auszuschließen, neben dem (der unsachlichen
Abnehmerbeeinflussung entgegen wirkenden) Wertreklameverbot aus § 7 HWG sowie
auf Grund der unterschiedlichen Tatbestandsvoraussetzungen der Regelungen selbst
bei Einschlägigkeit des § 7 HWG anwendbar (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2008, 306;
LG Hamburg v. 17.08.2006 – 315 O 340/06 -, Rn. 33, zitiert nach juris). Die
Arzneimittelpreisvorschriften stellen im Interesse der Marktteilnehmer das
Marktverhalten regelnde Vorschriften im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG dar (vgl. OLG Köln
GRUR 2006, 88; Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, 26. Auflage, § 4 UWG Rn. 11.138).
Die auf der Ermächtigungsgrundlage des § 78 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 2 AMG
beruhenden, feste Apothekenabgabepreise für verschreibungspflichtige
Fertigarzneimittel normierenden §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 3 Abs. 1 S. 1 AMPreisV können, da
die Arzneimittelversorgung der Patienten unter Einbindung der deutschen Apotheken
der Beklagten erfolgt, Gültigkeit für den vorliegenden Sachverhalt beanspruchen. In der
gewählten rechtlichen Konstruktion vollzieht sich der Verkauf der Medikamente (Zugang
des Kaufangebots nebst Rezept, Annahme des Kaufantrags, Bereitstellung des
verschreibungspflichtigen Arzneimittels zur Abholung als Holschuld) zwar
vollumfänglich in den Niederlanden und bildet der gewählte anschließende Transport
des Medikaments nach Deutschland ein eigenständiges Frachtgeschäft ohne
Einbindung einer – nur als Bestimmungsort dienenden – Apotheke der Beklagten. Die
Durchführung des Arzneimittelerwerbs unterscheidet sich aus Sicht des die Apotheken
der Beklagten aufsuchenden, die Arzneimittel dort bestellenden und abholenden
Patienten jedoch in der tatsächlichen Ausführung im Wesentlichen nicht von dem - den
deutschen Arzneimittelpreisvorschriften unterfallenden - Versandhandel einer
niederländischen Apotheke. Wie bei diesem erfolgt auf die Bestellung des Kunden die
Auslieferung der Medikamente gegen einen geringen Aufpreis vom Ausland nach
Deutschland. Dann aber erscheint es nach Normzweck und Interessenlage angezeigt,
auch die streitgegenständliche Arzneimittelbeschaffung der deutschen
Arzneimittelpreisbindung jedenfalls in entsprechender Anwendung jener Vorschriften
unterfallen zu lassen.
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Nach ihrem Wortlaut sowie Sinn und Zweck finden die deutschen Vorschriften zur
Arzneimittelbindung auch auf den grenzüberschreitenden Versandhandel ausländischer
Apotheken nach Deutschland Anwendung. § 73 Abs. 1 Nr. 1 a AMG ordnet für den
Versand von Arzneimitteln an Endverbraucher durch eine versandberechtigte
ausländische Apotheke an, dass der Versandhandel entsprechend den deutschen
Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel erfolgt. Zu jenen
Vorschriften zählt auch § 11a S. 1 Nr. ApoG, wonach der Versand aus einer Apotheke
zusätzlich zu dem üblichen Apothekenbetrieb und den dafür geltenden Vorschriften
erfolgen muss, mithin auch unter Beachtung der im üblichen Geschäftsbetrieb geltenden
Festpreise nach der Arzneimittelverordnung (vgl. OLG Frankfurt a.a.O. S. 307; LG
Hamburg a.a. O. Rn. 41). Für die Anwendbarkeit der Arzneimittelpreisverordnung auf
den grenzüberschreitenden Versandhandel spricht zudem deren Schutzzweck. Der
einheitliche Apothekenverkaufspreis soll einen ruinösen Preiswettbewerb unter den
Apotheken verhindern und damit eine flächendeckende und qualitativ hochwertige
Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherstellen. Für die Gefährdung dieses
Regelungszwecks ist es unerheblich, ob die Festpreise von einer Apotheke im In- oder
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im Ausland unterboten werden (vgl. OLG Frankfurt a.a.O.; LG Hamburg a.a.O. Rn. 45).
Jede Arzneimittellieferung, die einen rein inländischen Vertrieb mit Arzneimitteln
substituiert, unterliegt demnach den deutschen Preisbestimmungen (vgl. LG Hamburg
a.a.O. Rn. 36).
Diese Erwägungen gelten gleicher Maßen für den vorliegenden Fall, in dem die
rezeptpflichtigen Medikamente auf die in den Apotheken der Beklagten aufgegebenen
Bestellungen der Patienten nach Deutschland ausgeliefert und von diesen in den
ortsansässigen Apotheken der Beklagten abgeholt werden. Auch insoweit handelt es
sich um eine Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel im Sinne des § 78 Abs. 1
Nr. 1 AMG, für welche die Preisvorschriften der §§ 78 Abs. 2 S. 2 AMG, 1 Abs. 1 Nr. 2, 3
Abs. 1 S. 1 AMPreisV gelten. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagten und ihre
Mitarbeiter in den jeweiligen Apotheken vor Ort – anders als bei einem Versandhandel
im formalrechtlichen Sinn – Beratungsleistungen gegenüber den Patienten erbringen.
Insoweit stehen die Apotheken in unmittelbarer Konkurrenz zu den anderen
ortsansässigen Apotheken der Region, die an ihre Kunden gegebenenfalls nach
Beratung verschreibungspflichtige Arzneimittel unter Bindung an die deutschen
Arzneimittelpreisvorschriften abgeben. Durch den ausgelobten zehnprozentigen
Preisvorteil wird deshalb bei im Wesentlichen gleicher Leistung ein Preiswettbewerb
zwischen den regionalen Apotheken eröffnet. Gerade einer solchen Situation sollen
aber die im Interesse einer flächendeckenden Medikamentenversorgung der
Bevölkerung geschaffenen arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften entgegen wirken.
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Die Anwendbarkeit der §§ 78, 1, 3 AMPreisV auf den vorliegenden Sachverhalt steht im
Einklang mit dem Grundsatz des freien Warenverkehrs aus Art. 28 EG. Einheitliche
Verkaufspreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel sind jedenfalls zum Schutz der
öffentlichen Gesundheit gemäß Art. 30 EG gerechtfertigt. Das deutsche Festpreissystem
dient nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers dem Zweck, einen ruinösen
Preiswettbewerb unter den Apotheken zu verhindern und so eine ortsnahe Versorgung
der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu gewährleisten. Insofern dienen die deutschen
Arzneimittelpreisvorschriften der Bewahrung der Gesundheit von Menschen und
verfolgen ein gesundheitspolitisches Ziel. Der Schutz der Gesundheit ist aber gefährdet,
wenn ausländische Apotheken – vorliegend die N Apotheke B.V. - dem für inländische
Apotheken verbindlichen Preissystem nicht unterliegen und deshalb günstigere Preise
anbieten können. Um dieser Gefahr präventiv entgegen zu wirken, stellt sich die
Anwendung der arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften auf vom Kunden aus dem
Ausland bezogene verschreibungspflichtige Medikamente als geeignetes, erforderliches
und verhältnismäßiges Mittel dar, zumal es lediglich dazu führt, ausländische
Apotheken bei der Preisgestaltung den inländischen Apotheken gleich zu stellen (vgl.
OLG Frankfurt a.a.O.; LG Hamburg a.a.O. Rn. 54 ff.).
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Die Beklagten haben selbst mit einem zehnprozentigen Preisvorteil geworben und
deshalb für dessen Auslobung auf die in Deutschland erhältlichen rezeptpflichtigen
Medikamente einzustehen. Jener "N Vorteil24" wird im Werbeprospekt zwar als
Angebot der niederländischen N Apotheke B.V. dargestellt. Die Beklagten sind in der
Broschüre aber als Beteiligte der Aktion ausgewiesen, indem sie als Mitwirkende und
Ansprechpartner benannt werden und die Geschäftsvorgänge über ihre Apotheken
abgewickelt werden. Darüber hinaus haben sie den streitgegenständlichen Flyer selbst
verteilt. Dann aber haben sie zumindest für das Drittangebot der niederländischen
Apotheke geworben (vgl. dazu LG Hamburg a.a.O. Rn. 2).
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2. Die Zahlungsbegehren der Klägerin sind aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG gerechtfertigt. Für
ihre ausweislich der vorstehenden Ausführungen berechtigten Abmahnungen kann die
Klägerin anerkanntermaßen eine an ihren (gestiegenen) Personal- und Sachkosten
orientierte Kostenpauschale verlangen (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 12 UWG
Rn. 1.98). Dabei ist die Kostenpauschale auch dann in voller Höhe zu zahlen, wenn die
Abmahnung nur teilweise berechtigt war (vgl. Bornkamm a.a.O. Rn. 1.99). Der
Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 269 Abs. 3 S. 2, 91 Abs. 1 ZPO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 708 Nr. 11, 711
ZPO.
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Streitwert: 25.000,00 EUR
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