Urteil des LG Frankfurt am Main vom 05.02.2008
LG Frankfurt Main: abnahme, beweisverfahren, kontrolle, gefahr, zustand, einbau, ausführung, anwaltskosten, architekt, montage
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Gericht:
OLG Frankfurt 5.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
5 U 151/06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 633 BGB, § 641 BGB, § 4 Nr
3 VOB B, § 13 Nr 1 VOB B, §
13 Nr 5 VOB B
(VOB-Vertrag: Gewährleistungsanspruch bei
Schadenseintritt durch immanente Gebrauchsrisiken)
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 30.8.2006 verkündete Urteil der 3.
Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird in Höhe von
45.924,21 Euro nebst 5% Zinsen hieraus seit 6.4.2004 zurückgewiesen, in Höhe
eines Teilbetrags von 6.612,00 € nebst Zinsen hiervon mit der Maßgabe einer
Abweisung der Klage als unzulässig.
Im Übrigen wird der Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Gründe
I. Die Klägerin verlangt Ersatz von Mängelbeseitigungskosten aus dem Einbau
einer abgehängten Decke in einem Hochhaus in O1.
Die Beklagte war geschäftsführende Gesellschafterin einer BGB-Gesellschaft
(künftig vereinfachend nur: Beklagte), die von der Rechtsvorgängerin der Klägerin,
der A GmbH u. Co KG (künftig nur: Klägerin), die selbst nur Subunternehmerin
wurde, 1998 beauftragt wurde, ca. 6.200 zur Konstruktion einer Kühldecke
dienende Metalldeckenplatten in einem später an die B zur Nutzung überlassenen
Hochhaus anzubringen. Bauherr war die C Gesellschaft mbH, die als
Generalübernehmerin die D AG beauftragt hatte. Die von der Beklagten nach einer
Bemusterung durch die Klägerin, die Generalübernehmerin und die Bauherrin
eingebauten großen und ca. 25 kg schweren Platten des Typs E hatten an einer
Seite ein Scharnier und an der anderen zwei Federbolzen, die zum Öffnen und
Schließen hereinzudrücken waren und im geschlossenen Zustand auf einem
Metallrahmen aufliegen sollten. Nach den Bearbeitungshinweisen des Herstellers
war das Öffnen und Schließen durch zwei Personen mittels eines Spezialwerkzeug
auszuführen. In geschlossenem Zustand war nicht zu sehen, ob die Federbolzen
richtig ausgefahren waren, deren Führung recht schwach war und damit bei
unsachgemäßer Handhabung verbiegungsanfällig. Außerdem waren mit
Karabinerhaken zusätzlich Seile zwischen den Platten und dem Trägersystem
anzubringen.
Weil öfters Platten selbsttätig abklappten und dabei auch manchmal die Halteseile
rissen, verweigerte die Klägerin die Abnahme und die Beklagte veranlasste am
14.9.2001 eine Fertigstellungsbescheinigung durch den Privatgutachter Z1 (Anl.
ASt.3 in 3/1 OH 2/02). Dem schlossen sich die Klägerin und die
Generalunternehmerin an und verlangten von der Bauherrin ebenfalls die
Abnahme, die diese unter Vorbehalt zu den Deckenplatten schließlich gegenüber
der Generalübernehmerin erklärte. Die Räumlichkeiten wurden inzwischen durch
die B genutzt.
Weil es auch später noch zu selbsttätigem Abklappen von Platten kam, wurde von
der Bauherrin gegen die Generalübernehmerin ein selbständiges Beweisverfahren
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der Bauherrin gegen die Generalübernehmerin ein selbständiges Beweisverfahren
bei dem Landgericht Frankfurt am Main eingeleitet (3-1 OH 2/02), in dem der
Klägerin und - von dieser - der Beklagten der Streit verkündet war. Nachdem der
Gutachter, der Architekt SV1, Stichproben durchgeführt hatte, kam er zu dem
Ergebnis, dass bei einer Vielzahl von Platten die Federbolzen nicht richtig
ausfuhren, was bei einwandfreier Montage und späterer fehlerfreier Handhabung
aber der Fall gewesen wäre. Einen Konstruktionsmangel hat der Sachverständige
darin gesehen, dass bei geschlossener Decke nicht ausreichend kontrolliert
werden könne, ob die Federbolzen mit der erforderlichen Auflagetiefe von 5 mm
ausgefahren seien. Er hat vorgeschlagen, entweder die Bolzenführungen durch
längere Hülsen zu verstärken und damit vor Verbiegungen zu schützen oder
Sichtschlitze in den Platten zur Kontrolle der Federbolzen anzubringen. Die
Bauherrin hat unter Fristsetzung der Klägerin an die Beklagte vom 15.3.2004
(Bezugnahme auf Anlage K 5, Bl. 32-33 d.A.) den Austausch der Federbolzen
durch Schlossriegel vornehmen lassen. Zu den Einzelheiten wird auf das
Hauptgutachten und die beiden Ergänzungsgutachten verwiesen.
Die Klägerin macht in acht Einzelposition Beseitigungsaufwand der Bauherrin
geltend, den sie dieser ersetzt zu haben behauptet, sowie eigene Anwaltskosten
im selbständigen Beweisverfahren, im Einzelnen wie folgt:
Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe die Platten teilweise mit nicht
ausreichend aufliegenden Federbolzen verschlossen und die Seile nicht
höhengleich eingehängt. Es liege auch ein Konstruktionsmangel deshalb vor, weil
der Ausfahrzustand der Federbolzen in geschlossenem Zustand der Plattendecke
nicht zu kontrollieren sei. Die geltend gemachten Kosten seien der Bauherrin
entstanden und erforderlich gewesen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 637.121,80 € nebst 5% Zinsen seit 6.3.2004
zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat Grund und Höhe des Anspruchs bestritten. Die festgestellten
Mängel an den Bolzen und Halteseilen habe sie nicht verursacht, sondern
Hausarbeiter bei der Revision der oberhalb der Deckenplatten befindlichen
technischen Anlagen. Auch sei die Konstruktion brauchbar, weil es bei ordentlicher
Handhabung nicht zu Verbiegungen der Bolzenführungen komme. Die Seile
dienten nur der Arbeitserleichterung bei Montage im Aufklappzustand, nicht aber
der Verhinderung eines vollständigen Aufschwingens. Es hätte genügt, alle Platten
erneut zu öffnen und zu kontrollieren, jedenfalls seien die berechneten Kosten für
die Schlossriegel überzogen. Die Beklagte wendet sich auch gegen die
Berechtigung der sonstigen Nebenkosten der Ersatzvornahme.
Das Landgericht hat zu der Frage unsachgemäßer Öffnung durch Hausarbeiter
drei Zeugen gehört (Z1, Z2, Z3) und den Sachverständigen des Beweisverfahrens
das Gutachten erläutern lassen (Bl.487 ff.).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil eine schlechte Ausführung wegen
der Möglichkeit nachträglicher Veränderung nicht bewiesen sei und eine visuelle
Kontrollmöglichkeit nicht geschuldet gewesen sei. Zu den Einzelheiten des
erstinstanzlichen Parteivortrags und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil
verwiesen.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Dass es nachträgliche
Veränderungen gegeben habe, habe die Beweisaufnahme nicht bestätigt. Dass
die visuelle Kontrollmöglichkeit nötig gewesen sei, habe der Sachverständige
ausgeführt.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie
637.121,80 € nebst 5% Zinsen seit 6.3.2004 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das Urteil.
Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens sind beigezogen worden und
Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gewesen (3/1 OH 2/02
LG Frankfurt am Main).
II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgereicht
eingelegt und gerechtfertigt worden. Das Rechtmittel hat teilweise keinen Erfolg,
weil insoweit die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einem Rechtsfehler
beruht. Denn sie ist dazu jedenfalls im Ergebnis zutreffend. Auch rechtfertigen
insoweit die nach § 529 ZPO im Berufungsverfahren zugrunde zu legenden
Tatsachen keine andere Entscheidung (§ 513 Abs.1 ZPO). Im Übrigen ist die Klage
aber dem Grunde nach gerechtfertigt.
Die Klage ist in Höhe eines Teilbetrags von 6.612,00 € (Position 8 a – Kosten des
Bevollmächtigten der Klägerin im selbständigen Beweisverfahren) nebst darauf
bezogener Zinsen unzulässig, weil der Klägerin dazu ein Rechtsschutzbedürfnis
fehlt. Denn es steht ihr mit der Geltendmachung im Kostenfestsetzungsverfahren
des hiesigen Rechtsstreits ein einfacherer Weg zur Verfügung. Die eigenen
Auslagen im selbständigen Beweisverfahren, an dem die Klägerin als dortige
Streitverkündete beteiligt war, sind nämlich Kosten der zweckentsprechenden
Rechtsverfolgung und unterliegen der Festsetzung nach § 104 Abs.1 ZPO. Dass
die Klägerin nicht selbst Partei des selbständigen Beweisverfahrens war, ist dabei
unerheblich (ebenso Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 91 Rz. 13 „selbständiges
Beweisverfahren“; KG MDR 2002, 1453), weil ihr das Ergebnis der dortigen
Beweisaufnahme entsprechend § 68 ZPO (Ingenstau/Korbion/Jousson, VOB, 15.
Aufl. 2004, Anhang 4 Rz. 31) im hiesigen Rechtsstreit entgegengehalten werden
kann. Es liegt auch ein identischer Beweisgegenstand in beiden Verfahren vor.
Die ansonsten zulässige Klage ist - bis auf die Postionen 4 (I Facility Management:
2.104,10 €) und 8 b (Rechtsanwaltskosten der Bauherrin: 37.208,11 €) – dem
Grunde nach gerechtfertigt, während sie zur Höhe noch der Aufklärung bedarf (§
304 Abs.1 ZPO). Zu den Positionen 4 und 8 b war die Klage durch Teilurteil (§ 301
Abs.1 Satz 1 ZPO) abzuweisen.
Der Klägerin steht der geltend gemachte Mängelbeseitigungsaufwand dem Grunde
nach aus § 13 Nr.5 Abs.2 VOB/B zu, für den die Beklagte als Gesellschafterin der
BGB-Gesellschaft analog § 128 Abs.1 HGB haftet. Die VOB/B wurde in der damals
geltend Fassung 1998 in dem Verhandlungsprotokoll vom 16.10.1998 unter 4.
vereinbart (Anl. K 2, Bl. 20 d.A.), das in die Bestellung vom 30.11.1998 (Anl. K 1, Bl.
14 d.A.) einbezogen wurde.
Nach § 13 Nr.5 Abs.1 VOB/B ist der Werkunternehmer verpflichtet, alle während
der Verjährungszeit hervorgetretenen Mängel, die auf vertragswidrige Leistungen
zurückzuführen sind, zu beheben und der Besteller darf nach Abs.2 diese Mängel
auf Kosten des Werkunternehmers beseitigen lassen, wenn dieser einer
Beseitigungsaufforderung nach angemessen gesetzter Frist nicht nachgekommen
ist.
Damit setzt der Anspruch aus § 13 Nr.5 Abs.2 VOB/B voraus, dass die Leistung
abgenommen worden ist, also von der Klägerin in der Hauptsache gebilligt worden
ist. Dies ist gegeben.
Eine fiktive Abnahme durch eine Fertigstellungsbescheinigung gemäß § 641a BGB
erfolgte durch die vom Privatgutachter Z3 erstellte Fertigstellungsbescheinigung
vom 14.9.2001 (Anl. B 2, Bl. 400 ff.) allerdings nicht, weil der Werkvertrag bereits
vor dem 1.5.2000 geschlossen wurde (Art.229 § 1 Abs.2 Satz 1 EGBGB). Die
Klägerin hat auch nicht ausreichend vorgetragen, dass die Parteien sich
gegenüber dem Privatgutachter Z3 mit den Wirkungen des § 641a BGB
einverstanden erklärt hätten, vielmehr hat sie darauf hingewiesen, dass sie
gegenüber dem Privatgutachter Z3 mit Schreiben vom 29.8.2001 erklärt habe,
dass das Verfahren nach § 641a BGB nicht zur Anwendung kommen könne. Zu
den Voraussetzungen einer sonstigen möglichen fiktiven Abnahme (§ 12 Nr.5
VOB/B) ist Vortrag nicht gehalten.
Die Abnahme erfolgte jedoch stillschweigend durch die unwidersprochene
Entgegennahme des als Fertigstellungsbescheinigung bezeichneten Gutachtens
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Entgegennahme des als Fertigstellungsbescheinigung bezeichneten Gutachtens
des Privatgutachters Z3 vom 14.9.2001, durch das die Beklagte bei der Klägerin
Abnahmewirkungen erkennbar herbeiführen wollte. Dieses Schweigen durfte und
musste die Beklagten, nachdem zuvor nur noch die Generalübernehmerin
Einwände gegen die Seile angebracht hatte, als Billigung des Werkes durch die
Klägerin verstehen. Inhaltliche Einwände gegen die Feststellungen des
Privatgutachters erhob die Klägerin nämlich nicht mehr. Dass sie sich gegenüber
der Generalübernehmerin sogar die Fertigstellungsbescheinigung ausdrücklich zu
eigen machte und als inhaltlich zutreffend bezeichnete (Anl. ASt 4 in 3/1 OH 2/02,
dort Anlagenband), ist allerdings unbeachtlich, weil nicht ersichtlich ist, dass die
Beklagte von diesem Schreiben Kenntnis erhielt (vgl. BGH NJW 1974, 95, 96). Von
einer Abnahme ihrer Werkleistung ist auch die Beklagte in erster Instanz und im
Berufungsverfahren ausgegangen.
Die Leistung der Beklagten ist mangelhaft, weil sie von der vertraglich
geschuldeten Beschaffenheit abweicht.
Zur Anbringung verbogener Federbolzenverriegelungen, der Verbiegung
angebrachter Federbolzen oder ungleich befestigter Halteseile ist allerdings nicht
festzustellen, dass sie auf eine vertragswidrige Leistung der Beklagten
zurückzuführen sind, sodass kein Ausführungsmangel vorliegt. Die vom
Sachverständigen SV1 festgestellten Erscheinungsbilder (Hauptgutachten S.135
ff.) genügen zur Annahme von Ausführungsmängeln nicht, weil nicht feststeht,
dass sie bei der konkludenten Abnahme im Herbst 2001 bereits vorlagen. Die
Beklagte hat eingewandt, dass durch nachträgliches unsachgemäßes Öffnen die
beanstandeten Zustände entstanden seien. Den Nachweis, dass
Ausführungsmängel im Abnahmezeitpunkt vorlagen, hat die für das Vorliegen
eines Mangels bereits bei Abnahme beweisbelastete Klägerin durch das
gerichtliche Gutachten des selbständigen Beweisverfahrens nicht geführt. Dass
Revisionsarbeiten oberhalb der Deckenabhängung erfolgten, ist unstreitig. Ebenso
ist unstreitig, dass es durch unsachgemäßes Öffnen zu Verbiegungen der relativ
schwachen Führungen der Federbolzen kommen kann, wie auch die Halteseile
dabei anders eingehängt worden sein können.
Dessen ungeachtet wäre zu Ausführungsmängeln ein Anspruch aus § 13 Nr.5
Abs.2 VOB/B ohnehin nicht gegeben, weil eine ausreichende
Mängelbeseitigungsaufforderung an die Beklagte vor Durchführung der
Erneuerungsmaßnahmen fehlt. Mit der Bezugnahme der Aufforderung vom
15.3.2004 auf jene vom 24.7.2003 gab die Klägerin vielmehr zu verstehen, dass
sie an der Nachbearbeitung einzelner Federbolzen durch die Beklagte nicht
interessiert sei, sondern nur an einer Behebung des Konstruktionsmangels.
Es lag ein Konstruktionsmangel vor, weil die ordnungsgemäße Befestigung der
schweren Deckenplatten nicht visuell zu kontrollieren war. Der Auftragnehmer hat
das Werk grundsätzlich frei von Sachmängeln zu verschaffen (§ 13 Nr.1 VOB/B).
Der Sachverständige hat hinsichtlich der Istbeschaffenheit ausgeführt, dass
angesichts der schwachen Ausführung der Bolzenführungen und der besonderen
Anforderungen an die Handhabung des Abklappens – gleichzeitiges Hereindrücken
des Federstifts mit einem Spezialwerkzeug unter Einsatz von zwei Monteuren – die
Gefahr einer Verbiegung der Führungen bei unsachgemäßem Vorgehen und
daraus resultierend der Schwergängigkeit der Federn besteht. Mit einem Ertasten
der Ausfahrtiefe der Stifte mittels des Lösewerkzeugs sei die nötige Sicherheit
nicht gewährleistet, also eine Auflagetiefe der Federbolzen von mindestens 5 mm.
Auch durch Anheben der Platten könne das ausreichende Ausfahren der
Federbolzen nicht kontrolliert werden, weil – wie unstreitig ist – die Belegung des
Zwischenraums bis zur Decke ein ausreichendes Anheben der Platten in vielen
Fällen verhindere.
Zur Sollbeschaffenheit der Halterungen der Platten enthalten die
Vertragsunterlagen, namentlich das Leistungsverzeichnis (Anl. K 36, Bl. 366 d.A.),
keine Angaben, sondern nur eine Vorgabe, wonach die jeweilige Platte „leicht
abklappbar bis 90 Grad über Kette und Scharnier sein soll“.
Ohne ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung kommt es auf die Abweichung
von der vorausgesetzten Verwendungseignung an (Kniffka/Koeble, Kompendium
des Baurechts, 2. Aufl. 2004, 6. Teil Rz.32). Die Klägerin konnte erwarten, dass das
Werk ausreichend gebrauchstauglich ist. Die Gebrauchstauglichkeit war nicht
gegeben, weil das Werk mit einem Sicherheitsrisiko belastet war, das die Beklagte
zu vermeiden hatte.
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Ein Sicherheitsrisiko bestand, denn das Verfahren zur Öffnung der Platten war
relativ anspruchsvoll, Fehler hierbei wirkten sich leicht auf die Halterung aus und
bei unzureichender Halterung drohten schwere Gefahren für den Nutzer des
Gebäudes. Das als solches unstreitige Verfahren zur Öffnung verlangt den Einsatz
von zwei Arbeitern, die mit einem Spezialwerkzeug die Federstifte zurückdrücken
müssen, um die Arretierung zu lösen, und die die 25 kg schwere Platte
gleichmäßig abzuklappen haben. Fehler hierbei wirken sich auf die
Funktionstauglichkeit der Halterungen aus, weil die Führungen der Federbolzen
schwach sind (Hauptgutachten S.183), bei nicht horizontaler Krafteinwirkung auf
den Federbolzen leicht verbiegen und es so zu späterem Klemmen der
Federbolzen in der Führung kommen kann, wie es der Sachverständige als häufig
festgestellt hat, nämlich bei 66 von 223 geprüften Platten. Durch das Abstürzen
der schweren Platten, das – wovon die Beklagte ausgeht – durch die als nach ihrer
Darstellung als Arbeitshilfe angebrachten Seile nicht verhindert werden soll und –
so der Sachverständige – durch die vorhandenen Seile nicht verhindert werden
kann (Hauptgutachten S.184), konnten schwere Schäden entstehen, weil die
untere Kante die Kopfhöhe groß gewachsener Nutzer erreichen konnte (2.
Ergänzungsgutachten S.17).
Der Senat folgt dem Sachverständigen in seiner Bewertung, dass sich daraus ein
Sicherheitsrisiko ergibt, sofern ihm nicht durch eine Kontrolle des Ausfahrzustands
der Federbolzen zuverlässig entgegengewirkt werden kann. Die Kontrolle des
Ausfahrzustands war hier aber nicht zuverlässig möglich, weil die Platten durch die
Belegung des Spielraums bis zur Decke mit technischen Anlagen nicht
ausreichend zur Einsichtnahme angehoben werden konnten und weil auch ein
Ertasten der Ausfahrtiefe mit dem Spezialwerkzeug keine sichere Kenntnis bringen
konnte, ob der Federbolzen die nötige Mindestauflagetiefe von 5 mm erreichte.
Dass die Herstellerin der Platten bei zahlreichen weiteren Objekten
Beanstandungen hinsichtlich der Konstruktion nicht erfahren hat, steht dem vom
Sachverständigen festgestellten Sicherheitsrisiko nicht entgegen. Denn nicht die
Konstruktion als solche bietet das Sicherheitsrisiko, sondern der Einbau bei einer
Belegung des Deckenabstands, der eine Kontrolle des Ausfahrzustands nicht mehr
erlaubt (2. Ergänzungsgutachten S.17). Demgemäß kommt es nicht auf das
Gutachten der Materialprüfungsanstalt vom 26.2.2001 (Anl. B 3, Bl. 319 ff. d.A.) an
(vgl. auch S.20, 21 des 2. Ergänzungsgutachtens). Auch der Privatgutachter Z3
hat, wie aus seiner Zeugenanhörung folgt (Bl. 492 d.A.), die Gefahr gesehen, dass
die Platten unfachmännisch geöffnet werden könnten. Dass er dieses im
Verhältnis zur Beklagten für unerheblich gehalten hat, betrifft eine Rechtsfrage und
stellt kein unterschiedliches Urteil aus Fachverstand dar.
Die Feststellungen des Sachverständigen SV1 sind nach § 493 Abs.1 ZPO und in
entsprechender Anwendung des § 68 ZPO gegenüber der Beklagten zu
verwenden, auch wenn die Klägerin nur Streitverkündete und die Beklagte weitere
Streitverkündete des selbständigen Beweisverfahrens waren. Die Zulässigkeit der
Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren steht heute außer Frage (seit
BGH NJW 1997, 859).
Die Voraussetzung für die Einholung eines neuen Gutachtens, von der Beklagten
beantragt, also die Ungeeignetheit des Gutachtens (§ 412 Abs.1 ZPO), ist nicht
gegeben. Im selbständigen Beweisverfahren ist von ihr dazu angedeutet worden,
dass dem Sachverständigen die notwendige Sachkunde fehlen könnte. Der bei der
IHK O1 öffentlich bestellte Sachverständige, ein Architekt, hat das Fachgebiet
„Schäden an Gebäuden“. Das schloss die Herstellung abgehängter Decken
naheliegend ein. Es ist auch nicht ersichtlich, dass ein Sachverständiger für
Metallbau über überlegene Erfahrungen verfügen würde. Für die Aufnahme des
Istzustands durch den Sachverständigen SV1 bedurfte es eines Spezialwissens
aus dem Gebiet des Metallbaus nicht. Gleiches gilt auch für die Schlussfolgerung
zu den aus unsachgemäßer Handhabung entstehenden Gefahren. Die Ermittlung
des Sollzustands, ob also die Beklagte für die Vermeidung von Gefahren
vertraglich einstehen muss, die sich aus unsachgemäßer Handhabung ergeben,
ist ohnehin eine Rechtsfrage.
Die Beklagte war verpflichtet, dieses Sicherheitsrisiko durch Wahl einer geeigneten
Ausführung zu vermeiden, wie es – nebenbei bemerkt - auch der Sachverständige
in seiner rechtlichen Bewertung gesehen hatte. Denn bei den zur Störung der
Funktion führenden Bedienungsfehlern hinsichtlich des Öffnungsmechanismus
handelte es sich um menschliche Unzulänglichkeiten, mit denen die Beklagte
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handelte es sich um menschliche Unzulänglichkeiten, mit denen die Beklagte
rechnen musste. Ein unsorgfältiges Öffnen der Platten lag nicht fern. Dies beruht
darauf, dass es sich um ein sehr großes Gebäude handelte und so ein häufiges
Öffnen von Deckenplatten zu erwarten war, während durch die Wiederholung eines
Vorgangs die angewandte Aufmerksamkeit grundsätzlich leidet. Die aus einer
Öffnung durch eine einzelne Person oder mittels falschem Werkzeug, etwa einer
Maurerkelle, entstehende Gefahr für die schwache Federbolzenführung war
außerdem einem Hausarbeiter nicht offenkundig. Es liegt nahe, dass
Handhabungsanweisungen als unnötig eingeschätzt werden, wenn sich ihr Sinn
dem Handelnden nicht erschließt.
Dieser Verpflichtung zur Vermeidung des Risikos war die Beklagte nicht dadurch
enthoben, dass etwa die Klägerin selbst eine visuelle Kontrolle durch Anhebung der
Platten verhindert hätte. Denn bereits vor der Wahl des Plattensystems E mit der
hier zu beanstandenden Verriegelung und vor dem Einbau dieses Systems war der
Beklagten die Belegungsdichte im Deckenhohlraum bekannt und hatte die
Klägerin nach eigenen Angaben der Beklagten die Planvorgaben geändert
(Schriftsatz der Beklagten vom 15.6.2005, S.5, Bl. 319 d.A.). Ohnehin ist die
Gebrauchstauglichkeit im Zeitpunkt der Abnahme maßgeblich (§ 13 Nr.1 VOB/B).
Die Beklagte ist auch nicht von der Gewährleistung nach § 13 Nr.3 VOB/B frei.
Soweit der Mangel darauf beruht, dass eine Sichtkontrolle durch Anheben der
Platten wegen Einbauten der Klägerin in den Deckenhohlraum unmöglich war, fehlt
es an dem nach § 4 Nr.3 VOB/B nötigen Bedenkenhinweis. Der Vortrag der
Beklagten mit Schriftsatz vom 19.12.2007 ist nach § 296a ZPO unbeachtlich, weil
er von dem gewährten Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz der Klägerin vom
22.11.2007 nicht gedeckt ist (§ 283 Abs.1 ZPO). Der erwiderungsbedürftige
Schriftsatz der Klägerin verhielt sich – mit ganz geringfügigen, hier unbedeutenden
Ausnahmen – nur zu den Wirkungen der Fertigstellungsbescheinigung. Der damit
nachgeschobene Vortrag der Beklagten ging dahin, dass die Beklagte durch das
als Anlage B 6 (Bl.671 d.A.) beigefügte Schreiben die Klägerin auf die nötige
Konstruktionshöhe von 10,40 cm hingewiesen habe. Dazu musste die mündliche
Verhandlung nicht wiedereröffnet werden (§ 156 ZPO), schon weil dieser Vortrag
nicht entscheidungserheblich ist. Denn ein Bedenkenhinweis des
Werkunternehmers muss so konkret erfolgen, dass dem Auftraggeber die
Tragweite der Nichtbefolgung klar wird (vgl. Kniffka/Koeble, wie oben, 6. Teil Rz.59).
Das ist mit dem Hinweis auf die nötige Konstruktionshöhe nicht der Fall,
insbesondere ergibt sich daraus nicht, dass die Platten zu einer Kontrolle der
Federbolzen nicht mehr würden angehoben werden können. Wegen seiner
Unerheblichkeit hindert der nachgeschobene Vortrag auch nicht den Erlass des
Grundurteils.
Soweit der Mangel auf einer Vorgabe der Klägerin beruht, das System E
einzubauen, liegt schon keine Anordnung im Sinne des § 13 Nr.3 VOB/B vor, die
die Verlagerung des Risikos für den werkvertraglichen Erfolg auf die Klägerin
rechtfertigen würde. Eine nachträgliche Festlegung des Werkunternehmers durch
den Bauherrn auf einen Werkstoff oder eine Ausführungsart genügt für eine
Risikoverlagerung regelmäßig nur, wenn der Werkunternehmer keinen Einfluss auf
die Auswahl hatte (vgl. BGH BauR 1975, 421). Die Einstandspflicht des
Werkunternehmer für den Erfolg verlagert sich nämlich nur unter wertender
Betrachtung auf den Bauherrn, etwa wenn dieser das Risiko aus der Auswahl
übernehmen will (vgl. BGHR VOB/B § 13 Nr.3 -Anordnung 1). Das kann hier zum
Nachteil der Beklagten, die die Anordnung als Ausnahme von der
Gewährleistungspflicht vorzutragen hat, nicht festgestellt werden. Nach dem
Bestreiten der Klägerin hat die Beklagte ihren Vortrag, sie habe keinen Spielraum
gehabt, den klägerischen Vorgaben auszuweichen, dahin ergänzt, dass ihr
Mitarbeiter Z2 die Klägerin, die Generalübernehmerin und den Architekten über
das System E in einem mehrstündigen Gespräch „unterrichtete“ (Schriftsatz vom
28.4.2006, S.5, Bl. 481 d.A.) und der Klägerin unter Erläuterung dazu die
technischen Unterlagen übergab (Schriftsatz vom 1.3.2006, S.2, Bl. 458 d.A.).
Auch wenn die Klägerin nach diesen Gesprächen sich für das von der Beklagten
erläuterte System in Abstimmung mit der Generalübernehmerin entschied, konnte
die Beklagte angesichts ihrer Mitwirkung bei der Auswahl nicht annehmen, dass sie
damit des Verwendungsrisikos enthoben sein sollte.
Eine Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung erfolgte durch das
Schreiben der Klägerin vom 15.3.2004 (Anl. K 5, Bl. 32 – 33 d.A.), das durch die
Bezugnahme auf eine frühere Mängelbeseitigungsaufforderung und das Gutachten
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Bezugnahme auf eine frühere Mängelbeseitigungsaufforderung und das Gutachten
des Sachverständigen SV1 ausreichend konkret war. Eine Beseitigungsmaßnahme
musste die Klägerin nicht angeben und hat dies auch nach der Aufforderung
ausdrücklich der Beklagten überlassen. Etwaige vorherige mündliche Erklärungen
zu bestimmten Maßnahmen waren damit hinfällig. Für den Verlust des
Nachbesserungsrechts und die Entstehung des Selbstvornahmerechts ist der
Ablauf der kürzeren der beiden Fristen, nämlich der Frist zur Aufnahme der
Nachbesserungsarbeiten maßgeblich, also der auf den 22.3.2004 folgende
Werktag (23.3.2004, Dienstag). Eine solche Frist kann zulässigerweise als Frist des
§ 13 Nr.5 Abs.2 VOB/B gesetzt werden (vgl. Ingenstau/Korbion/Wirth. VOB/B, 15.
Aufl. 2003, § 13 Nr.5 Rz.110). Die Aufnahmefrist – eine Woche - ist zwar von der
Beklagten als unangemessen kurz bezeichnet worden. Eine angemessene längere
Frist wurde dadurch aber nicht in Lauf gesetzt. Dies scheitert bereits daran, dass
sich aus ihrem Vortrag nicht ergibt, welche Frist zur Aufnahme der Arbeiten
angemessen wäre, sowie daran, dass sich auch eine Verlängerung als unnötig
erwiesen hätte, weil die Beklagte nach ihrem Schreiben vom 18.3.2004 (B 1, Bl.
231 ff. d.A.) ohnehin nicht mit der Vorbereitung der Nachbesserung beginnen,
sondern mit der Klägerin noch über die Kostentragung verhandeln wollte.
Der Anspruch ist nicht wegen einer Mitverantwortung der Klägerin dem Grunde
nach anteilig zu kürzen, auch wenn § 254 Abs.1 BGB entsprechend für den
Anspruch aus § 13 Nr.5 Abs.2 VOB/B anzuwenden ist (vgl. Ingenstau/Korbion/Wirth,
wie oben, § 13 Nr.5 Rz. 256 ff.). Denn die Beklagte hatte den Planungsmangel, der
eine Kontrolle der Federbolzen durch Anheben der Platten verhinderte, gesehen,
nämlich dass der lichte Abstand von 10,4 cm zu Einbauten nicht würde
eingehalten werden können. Daraus kann sie aber deshalb nichts herleiten, weil sie
§ 4 Nr.3 VOB/B insoweit nicht genügte.
Die Beklagte hatte auch kein Leistungsverweigerungsrecht, bis die Frage
möglicher Sowieso-Kosten mit der Klägerin geklärt wäre. Die Beklagte hätte
allenfalls Sicherheitsleitung für einen Zuschuss verlangen können (vgl. BGH BauR
1984, 395; Heiermann/Riedl, B 13 Rz.116) und unter Verlangen der
Sicherheitsleistung die Beseitigungsmaßnahme ordnungsgemäß anbieten müssen
(Heiermann/Riedl, wie vor).
Dem Anspruch der Klägerin steht weiterhin nicht entgegen, dass sie ihn auf eine
inzwischen nachgewiesene Zahlung (Anl. K 34 Bl. 302 d.A.) an die Bauherrin stützt,
die ihrerseits die Ausgaben getätigt haben soll. Denn der Gläubiger des
Kostenersatzanspruchs muss die Mängelbeseitigung nicht höchstpersönlich
durchführen, sondern kann sich Dritter bedienen.
Der Umfang der erforderlichen Beseitigung des Konstruktionsmangels, also auch
die Beurteilung der Notwendigkeit von Schlossriegeln, und die Erforderlichkeit der
dazu von der Klägerin geltend gemachten Kosten sowie die zeitliche Entstehung
ab dem 23.3.2004 sind Teil des Betragsverfahrens bzw. werden diesem
vorbehalten. Auch wenn eine Umrüstung in Schlossriegel nicht nötig gewesen
wäre, besteht ein Kostenersatzanspruch jedenfalls bis zur Höhe der erforderlichen
Maßnahmen.
Hinweise an die Beklagte nach § 139 Abs.1 ZPO sind als Voraussetzung der
Grundentscheidung nicht geboten. Die Darstellung der Beklagten in ihrem
Schriftsatz vom 19.12.2007, sie sei durch die Eröffnung des Senats überrascht
worden, dass ein Konstruktionsmangel vorliegen könne, macht aktenkundig, dass
eine dahin gehende Erörterung im Senatstermin folgenlos stattgefunden hat. Im
Übrigen konnte auch diese Erörterung für die Beklagte nicht überraschend sein,
nachdem die Klägerin ihre Klage stets im Wesentlichen auf einen
Konstruktionsmangel gestützt hatte. Die Frage, inwieweit die Beklagte durch die
Vorgabe der Klägerin zur Verwendung des Systems E, angewiesen war, ist
ebenfalls Gegenstand eingehender Auseinandersetzungen der Parteien in erster
Instanz gewesen.
Unbegründet und durch Teilurteil abzuweisen war dagegen die Klage zu den
Kosten der I Facility Management (Position 4: 2.104,10 € nebst Zinsen). Nachdem
die Beklagte bestritten hatte, dass die Arbeiten in einem Zusammenhang mit
dem Konstruktionsmangel stehen, hat sich die Klägerin dazu unter Bezugnahme
auf eine Stellungnahme des Architekten Dr. SV2 erklärt. Dort heißt es nur (Anl. K
35, Bl. 304 d.A.), die Maßnahmen seien „teilweise nachweislich auf vorhandene
Altschäden zurückzuführen“. Daraus ergibt sich ein Zusammenhang mit dem der
Beklagten angelasteten Konstruktionsmangel nicht, wie auch ein hiervon
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Beklagten angelasteten Konstruktionsmangel nicht, wie auch ein hiervon
unabhängiger Anspruchsgrund nicht ersichtlich ist.
Unbegründet ist weiterhin die auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten
gerichtete Klage zu den Rechtsanwaltskosten der Bauherrin (Position 8 b:
37.208,11 €), die dieser für die Vertretung im selbständigen Beweisverfahren im
Stundenhonorar berechnet wurden. Solche Kosten sind kein
Mängelbeseitigungsaufwand der Klägerin. Ein Anspruch auf diese Kosten steht der
Klägerin auch nicht als Schadensersatz nach § 13 Nr.7 Abs.2 VOB/B zu, denn die
besonderen Voraussetzungen für den Mangelfolgeschaden unter Ziffer a) bis d)
der Nr.7 sind nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich. Die DIN-Vorschriften sind
zwar anerkannte Regeln der Technik und der Sachverständige hat auf die DIN
18168 Teil 1 hingewiesen, wonach – vereinfacht – Deckenverkleidungen so
hergestellt werden müssen, dass sie nicht herunterfallen oder aufklappen. Dem
entspricht jedoch die Konstruktion der Federbolzen bei sachgerechter
Handhabung. Zur visuellen Kontrolle der Funktionsfähigkeit der Federbolzen wegen
der Gefahr unsachgemäßer Handhabung verhalten sich die Normen nicht.
Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten. Zu einer
Abänderung des erstinstanzlichen Urteils bestand jetzt keine Veranlassung, weil,
soweit das erstinstanzliche Urteil nicht bestätigt ist, nur der Anspruchsgrund
befürwortet wird. Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich,
weil das Urteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat. Die Revision war nicht
zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.