Urteil des LG Frankfurt am Main vom 13.03.2008

LG Frankfurt Main: rechtliches gehör, erhöhung des grundkapitals, satzung, tagesordnung, heilende wirkung, bekanntmachung, ex tunc, anfechtungsklage, nebenintervenient, einberufung

Gericht:

OLG Frankfurt 5.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

5 W 4/08

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 76 Abs 1 AktG, § 121 Abs 3

S 2 AktG, § 241 Nr 1 AktG, §

246a Abs 1 AktG

(Freigabeverfahren für die Handelsregistereintragung

angefochtener Hauptversammlungsbeschlüsse der

Aktiengesellschaft: Vertretung der Gesellschaft;

Rechtsfolgen von Bagatellverstößen bei der Einberufung

der Hauptversammlung)

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss der 5.

Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27.

November 2007 in der Fassung des Nichtabhilfebeschlusses vom 15. Januar 2008

wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Beschwerdewert: 25.000,00 €.

Gründe

I. Die Antragstellerin ist eine deutsche Aktiengesellschaft mit Sitz in O1, deren

ordentliche Hauptversammlung am 6. Juni 2007 stattfand. In der diesbezüglichen

Einladung, zu deren inhaltlichen Einzelheiten auf Bl. 88 bis 100 der beigezogenen

Akte 5 U 6/08 verwiesen wird, war als TOP 7. (Beschlussfassung über die

Ermächtigung zur Ausgabe von Options- und Wandelschuldverschreibungen …)

der Vorschlag des Vorstands und des Aufsichtsrats aufgenommen, den Vorstand

zu ermächtigen, mit Zustimmung des Aufsichtsrats bis zum 5. Juni 2012,

frühestens jedoch mit der Eintragung der geplanten Kapitalerhöhung aus

Gesellschaftsmitteln sowie des Aktiensplits gemäß TOP 5 …, einmalig oder

mehrmals durch die Gesellschaft auf den Inhaber lautende Options- und/oder

Wandelschuldverschreibungen im Gesamtnennbetrag von bis zu 5 Mio. € … zu

begeben und den Inhabern oder Gläubigern von Schuldverschreibungen Options-

oder Wandlungsrechte auf insgesamt bis zu 1.500.000 auf den Inhaber lautende

Stückaktien der Gesellschaft mit einem anteiligen Betrag am Grundkapital von bis

zu 1.500.000,00 € nach näherer Maßgabe … zu gewähren“. Die

Teilnahmebedingungen waren in der Einladung auszugsweise wie folgt angegeben:

„Zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des

Stimmrechts sind diejenigen Aktionäre berechtigt, die sich spätestens bis zum

Ablauf des 30. Mai 2007 (24.00 Uhr) bei der Gesellschaft anmelden. Die

Anmeldung bedarf der Textform und kann in deutscher oder englischer Sprache

erfolgen.

Die Aktionäre müssen darüber hinaus ihre Berechtigung zur Teilnahme an der

Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts nachweisen. Hierzu

bedarf es eines Nachweises ihres Anteilbesitzes durch das depotführende Institut,

der sich auf den Beginn des 16. Mai 2007 (00.00 Uhr) beziehen und der

Gesellschaft spätestens bis zum Ablauf des 30. Mai 2007 (24.00 Uhr) zugehen

muss. Der Nachweis bedarf der Textform und kann in deutscher oder englischer

Sprache erfolgen.

Die Anmeldung und der Nachweis sind an folgende Adresse zu richten: …“

Das Grundkapital der Antragstellerin belief sich am 31.07.2008 auf 3,84 Mio. €, das

in 3,84 Mio. nennwertlose Stückaktien eingeteilt ist, von denen der Antragsgegner

10 bzw. nach dem Aktiensplitt 20 hält bei einem Kurs der Aktie von 1,76 € am 6.

Dezember 2007.

In der Hauptversammlung wurde zu TOP 7. der Beschluss über die Ermächtigung

zur Herausgabe von Options- und Wandelschuldverschreibungen, die Schaffung

eines bedingten Kapitals bis zu 1.200.000,00 € und die entsprechende

Satzungsänderung eines neuen genehmigten Kapitals (mit der Möglichkeit der

Sachkapitalerhöhung) sowie die entsprechende Änderung der Satzung gefasst.

Dieser Beschluss beruht auf dem Antrag eines Aktionärs, den dieser einen Tag vor

der Hauptversammlung bei der Verwaltung der Antragstellerin eingereicht hatte

und über den der Versammlungsleiter vorrangig vor dem Beschlussvorschlag von

Vorstand und Aufsichtsrat abstimmen ließ. Der Antragsgegner hat gegen diesen

Hauptversammlungsbeschluss Anfechtungsklage erhoben, die vom Landgericht

Frankfurt am Main im Verfahren 3/05 O 185/07 mit Urteil vom 14. Januar 2008

abgewiesen und gegen das zu Aktenzeichen 5 U 6/08 beim erkennenden Senat

Berufung eingelegt worden ist.

Nach Eintragung der bedingten Kapitalerhöhung und der Satzungsänderung

betreibt die Antragstellerin - Beklagte des Hauptsacheverfahrens - das vorliegende

Freigabeverfahren gemäß § 246a Abs. 1 AktG mit dem Antrag festzustellen, dass

die Erhebung der Klage gegen die Wirksamkeit des Beschlusses der

Hauptversammlung der Antragstellerin zu TOP 7. der Eintragung des Beschlusses

über die Beschaffung eines bedingten Kapitals sowie der entsprechenden

Satzungsänderung nicht entgegen steht und Mängel des

Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.

Sie hat die Klage des Antragsgegners im Hauptsacheverfahren für offensichtlich

unbegründet gehalten und daneben ein in jedem Fall überwiegendes

Vollzugsinteresse der Antragstellerin mit der Begründung geltend gemacht, dass

es sich bei der geplanten Ausgabe der Wandelschuldverschreibungen um ein

wichtiges Finanzierungsinstrument für die Antragstellerin handele, die mit der

Klage verbundene Unsicherheit habe dazu geführt, dass sie die Wandelanleihe

bislang nicht ausgegeben habe, wobei die zwischenzeitliche Entwicklung an den

Kapitalmärkten bereits zu einer wesentlichen Erhöhung der für eine solche

Wandelschuldverschreibung zu zahlenden Zinsen geführt habe und die Platzierung

am Kapitalmarkt weiter erschwere.

Der Antragsgegner hat Zurückweisung des Antrags begehrt.

Mit der angefochtenen, am 27. November 2007 verkündeten Entscheidung (Bl. 87

bis 98 d.A.), auf die auch zur Ergänzung des erstinstanzlichen Sach- und

Streitstandes verwiesen wird, hat das Landgericht die begehrte Feststellung

getroffen, den Antrag für zulässig und für begründet gehalten, weil die erhobene

Nichtigkeits-/Anfechtungsklage zur Beschlussfassung zu TOP 7. der Tagesordnung

jedenfalls offensichtlich unbegründet sei.

Der sofortigen Beschwerde des Antragsgegners hat es mit Beschluss vom 15.

Januar 2008 nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Nachfolgend hat der Antragsgegner die sofortige Beschwerde begründet, wegen

der Einzelheiten wird auf die Beschwerdebegründung vom 18. Februar 2008 (Bl.

121 bis 123 d.A.) Bezug genommen.

Der Antragsgegner beantragt,

1. den Beschluss des Landgerichts Frankfurt (3/5 O 200/07) vom 27.11.2007

aufzuheben,

2. den Antrag der Antragstellerin, es sei festzustellen, dass die Erhebung der Klage

durch den Antragsgegner vor dem Landgericht Frankfurt gegen die Wirksamkeit

des Beschlusses der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 6.7.2007 zu TOP

7 (Beschlussfassung über die Ermächtigung zur Ausgabe von Options- und

Wandelschuldverschreibungen, die Schaffung eines bedingten Kapitals und

entsprechender Satzungsänderung), der Eintragung des Beschlusses über die

Schaffung eines bedingten Kapitals sowie der entsprechenden Satzungsänderung

nicht entgegen steht und Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die

Wirkung der Eintragung unberührt lassen, zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

II. Die sofortige Beschwerde ist statthaft (§ 246a Abs. 3 Satz 3 AktG), form- und

fristgerecht eingelegt (§ 569 Abs. 1, 2 ZPO) und auch sonst zulässig.

Dem Antragsgegner musste, nachdem den Parteien mit Verfügung vom

22.01.2008 mitgeteilt worden war, der Senat werde über die sofortige Beschwerde

nicht vor dem 19.02.2008 entscheiden, nicht Gelegenheit zur Stellungnahme zum

am 10.03.2008 eingegangenen Schriftsatz der Antragstellerin gegeben werden,

weil der Senat diesem weder in rechtlicher noch tatsächlicher Hinsicht neue

Aspekte, die nicht bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen

wären, entnommen hat.

Das Rechtsmittel ist nicht begründet.

Der Freigabeantrag ist zulässig.

Auch im Freigabeverfahren nach § 246a AktG wird die Gesellschaft gemäß § 76

Abs. 1 AktG nur durch ihren Vorstand vertreten. Die Regelung in § 246 Abs. 2 Satz

2 AktG, wonach die Gesellschaft im Anfechtungsprozess durch Vorstand und

Aufsichtsrat vertreten wird, findet keine entsprechende Anwendung (a. A. OLG

Düsseldorf, AG 2004, 207, Juris Rz. 2), weil das Freigabeverfahren und die

Anfechtungsklage gemäß § 246 AktG selbständige Verfahren mit eigenständigem

Streitgegenstand sind. Auch ist der Zweck der Regelung in § 246 Abs. 2 Satz 2

AktG zu verhindern, dass der Vorstand sich über seine Pflicht, den Beschluss zu

verteidigen, hinwegsetzen und eigenmächtig im Einvernehmen mit dem

Anfechtungskläger über den angefochtenen Beschluss disponieren könnte, nicht

einschlägig, weil der Vorstand, der namens der Gesellschaft das Freigabeverfahren

beantragt, dadurch dem angefochtenen Beschluss gerade zur Geltung verhelfen

will (vgl. Schwab in K. Schmidt/M. Lutter [Hrsg], AktG 2008, § 246a, Rz. 11),

weshalb die nicht begründete abweichende Auffassung des OLG Düsseldorf nicht

zu überzeugen vermag (vgl. OLG Karlsruhe, AG 2007, 284, Juris Rz. 13 m.w.N. zur

h. M. betreffend die vergleichbare Regelung in § 319 Abs. 6 AktG).

Der Antrag ist auch nicht etwa deshalb unzulässig, weil der Antragstellerin das

Rechtsschutzbedürfnis im Hinblick darauf gefehlt haben könnte, dass sie

erfolgreich die Eintragung des angegriffenen Beschlusses im Handelsregister

erreicht hat.

Freigabeanträge nach § 246a AktG sind auch nach Eintragung eines

Hauptversammlungsbeschlusses nach §§ 221 Abs. 1, 192 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1

AktG zulässig. Dem Wortlaut des § 246a AktG kann nicht entnommen werden, der

Freigabeantrag setze voraus, dass der Beschluss der Hauptversammlung noch

nicht eingetragen sei, vielmehr legt er die Möglichkeit nahe, dass die

Freigabeentscheidung auch dann noch beantragt werden kann, wenn der

Hauptversammlungsbeschluss bereits eingetragen ist, weil die hinzutretende

Rechtsfolge der Entscheidung, dass Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses

die Wirkung der Eintragung unberührt lassen, nicht davon abhängig ist, ob der

Antrag der Gesellschaft der Eintragung zeitlich vorgeht oder nachfolgt (vgl. OLG

Celle, ZIP 2008, 318, Juris Rz. 4 ff.). Denn der Freigabebeschluss bezweckt auch

den Bestandschutz der erfolgten Eintragung (vgl. Hüffer, AktG, 7. Aufl., § 246a, Rz.

1), der mit der bloßen Eintragung gerade noch nicht erreicht werden kann (vgl.

OLG Celle, a.a.O.; stillschweigend bejaht von OLG Köln, Beschluss vom 8.8.2007 -

18 W 71/06, zitiert nach Juris, nicht veröffentlicht). Die Gegenmeinung (vgl.

Anwaltskommentar AktG/Heidel, 2. Aufl., § 246a, Rz. 2; Schütz, NZG 2005, 5, 9)

überzeugt nicht. Zu Unrecht wird darauf verwiesen, die in der Ausnutzung der

durch die Anfechtungsklage regelmäßig entstehenden Handlungsunfähigkeit der

Gesellschaft liegende Missbrauchsgefahr könne sich nicht mehr verwirklichen,

wenn der Hauptversammlungsbeschluss trotz gegen ihn gerichteter Klage bereits

eingetragen worden sei. Denn die Gesellschaft hat gleichwohl ein Interesse an der

Freigabeentscheidung auch nach Eintragung, weil gerade im Bereich von

Kapitalerhöhungsmaßnahmen trotz zwischenzeitlicher Eintragung des Beschlusses

aufgrund laufender Klage die Durchführung der Maßnahme häufig unterbleibt (vgl.

Ihrig/Erwin, BB 2005, 1973, 1974; Schwab a. a. O., § 246a, Rz. 14). Auch die

Antragstellerin hat durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung ihres

Vorstandes glaubhaft gemacht, wegen der vom Antragsgegner erhobenen Klage

von der Begebung der Wandelschuldverschreibung bislang abgesehen zu haben,

wobei die zwischenzeitliche Entwicklung an den Kapitalmärkten bereits zu einer

Erhöhung der für eine solche Wandelschuldverschreibung zu zahlenden Zinsen

geführt habe. Kein Argument dafür, § 246a AktG auf bereits eingetragene

Beschlüsse nicht anzuwenden, ist die vermeintliche Verlagerung der Überprüfung

der Rechtmäßigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses aus dem Klageverfahren

in das Freigabeverfahren, weil die damit verbundene systemimmanente

Einschränkung der Rechte von Anfechtungsklägern schon für das

Freigabeverfahren des § 16 Abs. 3 UmwG gesehen und weithin anerkannt worden

ist (vgl. Ihrig/Erwin, a.a.O); letztlich ist dem Gesetz auch kein Hinweis auf

Exklusivität der Eintragung oder des Freigabeverfahren zu entnehmen (Ihrig/Erwin,

a.a.O.).

Die Rüge des Antragsgegners, der Antrag hätte statt seinem

Verfahrensbevollmächtigten ihm persönlich zugestellt werden müssen, greift aus

den diesbezüglichen zutreffenden Gründen der landgerichtlichen Entscheidung, auf

die verwiesen wird, nicht durch. Ein etwaiger Zustellungsmangel wäre auch gemäß

§ 189 ZPO geheilt worden, nachdem der Antragsgegner in Person mit seinem

Verfahrensbevollmächtigten im Termin zur mündlichen Verhandlung über den

Freigabeantrag erschienen und hiernach davon auszugehen ist, dass ihm die

Antragsschrift und die Terminsladung tatsächlich zugegangen sind.

Entgegen der Ansicht des Antragstellers musste die Antragstellerin den Antrag

weder (auch) gegen den im Hauptsacheverfahren beigetretenen

Nebenintervenienten richten, noch war der Nebenintervenient von Amts wegen

zum Freigabeverfahren hinzu zu ziehen oder ihm in dessen Rahmen zumindest

rechtliches Gehör zu gewähren, insoweit fällt dem Landgericht kein

Verfahrensfehler zur Last.

Soweit der Antragsgegner eine Nebenintervenientin A als im Hauptsacheverfahren

beigetreten bezeichnet, ist das nicht verständlich, weil dem Antragsgegner im

Hauptsacheverfahren der Aktionär B beigetreten ist, wie das auch das Urteil des

Landgerichts vom 14. Januar 2008 korrekt im Rubrum ausweist.

Freigabeverfahren und Hauptsache (Anfechtungs-/Nichtigkeitsklageverfahren) sind

jeweils selbständige Verfahren mit eigenständigem Streitgegenstand, weshalb es

von Amts wegen einer Beteiligung der Nebenintervenienten, die der

Anfechtungsklage beigetreten sind, auch am Freigabeverfahren des § 246a AktG

nicht bedarf (vgl. OLG Jena, ZIP 2006, 1989, Juris Rz. 36). Bereits für die

Freigabeverfahren nach §§ 327 e Abs. 2, 319 Abs. 6 AktG war anerkannt, dass der

Kläger der Anfechtungsklage und der ihm in diesem Verfahren beigetretene

Nebenintervenient im Freigabeverfahren nicht notwendige Streitgenossen sind,

weil der Nebenintervenient schon im Anfechtungsprozess nicht Partei ist und nicht

dadurch zum notwendigen Streitgenossen wird, dass in einem gesonderten

Verfahren über die Frage entschieden wird, ob der von ihm lediglich unterstützte

Prozess der Eintragung in der Handelsregister entgegen steht (vgl. OLG

Düsseldorf, AG 2005, 654, Juris Rz. 27 ff., 31; OLG Stuttgart, AG 2005, 662, Juris Rz.

9). Auch nach Ansicht des Senats ist es zur Wahrung der Rechte des im

Hauptsacheverfahren beigetretenen Nebenintervenienten im Rahmen des

Freigabeverfahrens zunächst nicht erforderlich, dass die antragstellende

Gesellschaft den Freigabeantrag auch gegen den Nebenintervenienten richtet.

Das ergibt sich schon daraus, dass auch im Hauptsacheverfahren nicht jeder

Aktionär, obwohl § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG sämtliche Aktionäre der Rechtskraft des

stattgebenden Anfechtungsurteils unterwirft, Partei des Anfechtungs-

/Nichtigkeitsrechtsstreit sein muss. Nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofes ist die Gewährleistung rechtlichen Gehörs im

Anfechtungsprozess im Wege der Nebenintervention verfassungsrechtlich

unabdingbar (vgl. BGH, Beschluss vom 23.4.2007 - II ZP 29/05, BGHZ 172, 136,

Juris Rdz 15). Dies hat zur Konsequenz, dass im Freigabeverfahren an eine

Beteiligung des den Antragsgegner im Hauptsacheverfahren unterstützenden

Nebenintervenienten neuerlich in der Form der Nebenintervention zu denken ist,

was hier aber offen bleiben kann, weil der Nebenintervenient des Antragsgegners

im Rahmen des Freigabeverfahrens seinen Beitritt nicht erklärt hat. Es musste ihm

auch nicht von Amts wegen rechtliches Gehör gewährt werden, obwohl schon das

Landgericht als Prozessgericht der Hauptsache Kenntnis vom Beitritt des

Nebenintervenienten im Hauptsacheverfahren hatte und dieser ausweislich des

Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 13. November 2007 im

Freigabeverfahren auch angesprochen worden ist. Für das Unterlassen der

Gewährung rechtlichen Gehörs lässt sich, anders als in dem Freigabeverfahren

nach §§ 327 e Abs. 2, 319 Abs. 6 AktG, allerdings nicht anführen, dass es im

Unbedenklichkeitsverfahren keine Rechtskrafterstreckung der stattgebenden

Entscheidung gibt, die das Nebeninterventionsinteresse bei der Anfechtungsklage

begründet (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., Juris Rz. 34). Denn gemäß § 246a Abs. 3

Satz 5 2. Halbsatz AktG wirkt die Feststellung der Bestandskraft der Eintragung für

und gegen jedermann. Daraus ist gefolgert worden, dass derjenige, der in der

Hauptsache schon interveniert und die ihm nach dem Prozessmodell der §§ 241 ff.

AktG zugewiesene Initiative bereits ergriffen habe, am Freigabeverfahren beteiligt

werden müsse - und zwar bereits von der Gesellschaft, indem sie den Antrag auch

gegen richtet (vgl. Schwab a. a. O., Rz. 15).

Das überzeugt jedoch nicht. Es ist zwar zutreffend, dass im Unterschied zur

Hauptsacheklage, deren Erhebung wie der Termin zur mündlichen Verhandlung

vom Vorstand unverzüglich bekannt zu machen ist (§ 246 Abs. 4 AktG), das

Freigabeverfahren quasi „hinter dem Rücken“ des Nebenintervenienten des

Hauptsacheverfahrens geführt werden könnte, weil eine Bekanntmachung der

Einleitung des Freigabeverfahrens nicht vorgesehen bzw. vorgeschrieben ist. Das

gebietet eine amtswegige Gewährung rechtlichen Gehörs für den

Nebenintervenienten des Hauptsacheverfahrens im Freigabeverfahren hingegen

nicht. Nach zutreffender Ansicht gewinnt dieser die mit der Nebenintervention

verbundenen prozessualen Rechte nur in demjenigen Verfahren, in dem er

beigetreten ist, während eine lückenlose Einbeziehung der Drittbetroffenen durch

das Recht auf Gehör nicht gewährleistet wird (vgl. K. Schmidt, liber amicorum

Wilhelm Happ 2006, S. 259 (268, 269)). Der Aktionär, der den

Hauptversammlungsbeschluss nicht als Kläger angreift, sondern sich darauf

beschränkt, die Klage eines anderen Aktionärs nur als Nebenintervenient zu

unterstützen, nimmt mit dieser Entscheidung bereits in Kauf, dass sich ein etwa

von der Gesellschaft eingeleitetes Freigabeverfahren nicht auch gegen ihn als

Antragsgegner richten wird. Da das Freigabeverfahren vor dem Prozessgericht

durchzuführen ist, hat der Nebenintervenient des Hauptsacheverfahrens jederzeit

die Möglichkeit, sich beim Gericht darüber zu unterrichten, ob ein

Freigabeverfahren, das durch die Erhebung der Hauptsacheklage bedingt ist (vgl.

Spindler/Spitz/Dörr, AktG, § 246a, Rz. 11), von der Gesellschaft eingeleitet worden

ist. Es kann dahin stehen, ob sich diese Auskunftserteilung nach § 299 Abs. 2 ZPO

richtet oder es sich, insbesondere, wenn ein Freigabeverfahren (noch) nicht

anhängig ist, um einen Akt der Justizverwaltung handelt (vgl. OLG Brandenburg,

NJW 2002, 451, Rz. 2 ff betreffend die Auskunft, ob ein Insolvenzverfahren eröffnet

ist). Das rechtliche Interesse an der Erteilung der Auskunft und - bei

Zurückweisung des Antrags - auf gerichtliche Entscheidung (§ 24 Abs. 1 EGGVG)

folgt ohne weiteres aus der Tatsache der Nebenintervention im

Hauptsacheverfahren. Das Auskunftsverlangen ist dem Streithelfer im

Hauptsacheverfahren auch zuzumuten, er bedarf nicht des besonderen Schutzes

amtswegigen rechtlichen Gehörs wie etwa ein Mitgesellschafter, der im Fall der

Auflösungsklage gegen die Gesellschaft keine Kenntnis von der Einleitung des

Verfahrens hat, aber durch die anstehende gerichtliche Entscheidung unmittelbar

in seinen Rechten beeinträchtigt werden wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9.

Februar 1982 - 2 BVR 191/81, BVerfG E 60, 7, Juris Rz. 23; BGH, Urteil vom 20.

Januar 1986 - 2 ZR 73/895, BGHZ 97, 28, Juris Rz. 9). Denn der Nebenintervenient

muss mit der Einleitung des Freigabeverfahrens rechnen. Er kann sich rechtliches

Gehör sogleich durch Einreichung einer Schutzschrift, die das Gericht

berücksichtigen muss (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO 26. Aufl., § 937, Rz. 4) bei dem

ihm bekannten Prozessgericht verschaffen, wie dies für das Verfahren des

einstweiligen Rechtsschutzes, mit dem das Freigabeverfahren Ähnlichkeit hat,

anerkannt ist. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 23.4.2007 (II ZB

29/05 a. a. O.), die die Rechte des Nebenintervenienten im Hauptsacheprozess

betrifft, ist dem gegenüber nicht zu entnehmen, die Gewährleistung des

rechtlichen Gehörs bedinge die amtswegige Beteiligung des nicht als

Hauptsachekläger auftretenden Mitaktionärs im Freigabeverfahren.

Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 246a AktG bestehen nicht. Der

Senat geht von der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift aus, wie dies auch

gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung für die Regelung des § 327 e Abs.

2 AktG und die gesetzlich normierten Voraussetzungen der Entscheidung im

Freigabeverfahren auf Grundlage von eidesstattlichen Versicherungen zur

Glaubhaftmachung entspricht. Denn die gesetzliche Regelungen gewährleisten

hier durch § 246 a Abs. 4 Satz 1 AktG wie dort hinreichend, dass die

Antragsgegner vollen Ersatz ihres Schadens bzw. „volle“ Entschädigung erhalten,

sollte sich die Hauptsacheklage als begründet erweisen (vgl. für die übertragende

Auflösung nach § 179 a AktG, BVerfG, 1. Senat, 1. Kammer, Beschluss vom 23.

August 2000-1 BVR 68/95, 1 BVR 147/97, AG 2001, 42, Juris Rz. 14 ff.; §§ 317 a ff.

AktG, BGH, Beschluss vom 25. Juli 2005 - II ZR 3278/03, AG 2005, 921, Juris Rz. 2).

Zu Recht hat dass Landgericht den Freigabeantrag für begründet gehalten, weil

die Klage des Antragsgegners offensichtlich unbegründet ist. Offensichtliche

Unbegründetheit in diesem Sinne liegt vor, wenn sich mit hoher Sicherheit

vorhersagen lässt, dass die Klage erfolglos bleiben wird, was gleichbedeutend

damit ist, dass eine von der Beurteilung des Freigabegerichts abweichende

rechtliche Auffassung unvertretbar ist (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Februar

2007 - 5 W 3/07, AG 2007, 867, Juris Rz. 3; Hüffer, a.a.o., § 319, Rz. 18; OLG Jena,

a.a.O., Juris Rz. 41 m.w.N.).

Der vom Antragsgegner im Freigabeverfahren und nachfolgend auch im

Hauptsacheverfahren - der Antragsgegner hat sich in der Beschwerdebegründung

auf sein Vorbringen im Hauptsacheverfahren bezogen - geltend gemachte

Nichtigkeitsgrund gemäß § 241 Nr. 1 AktG i. V .m. § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG liegt

nicht vor.

Gemäß § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG muss die bekannt zu machende Einberufung der

Hauptversammlung u. a. auch die Bedingungen angeben, von denen die

Teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechtes

abhängen. Soweit der Antragsgegner zunächst eingewandt hatte, die in der

Einberufung angegebenen Bedingungen seien falsch, hätten keine Grundlage in

der Satzung der Beklagten und seien mit § 9 Abs. 4 der Satzung der Beklagten

unvereinbar, weil diese Satzungsbestimmung regele, dass die Aktionäre ihre

Aktien unter Einhaltung einer Hinterlegungsfrist bei in der Einberufung

anzugebenden Hinterlegensstellen hinterlegen müssten, greift das nicht durch,

weil der Antragsgegner dies nicht glaubhaft gemacht hat. Demgegenüber hat die

Antragstellerin dargelegt und durch Vorlage der Anmeldung der

Satzungsänderung zum Handelsregister vom 8. Juni 2006, eines aktuellen

Handelsregisterauszuges der Antragstellerin vom 31. Juli 2007 und einer Kopie der

aktuellen Satzung der Antragstellerin mit der Bescheinigung nach § 181 AktG

glaubhaft gemacht, dass § 9 Abs. 4 der Satzung nicht den vom Antragsgegner

vorgetragenen, sondern den unter I. der Gründe auszugsweise mitgeteilten Inhalt

hat.

Allerdings ist sein - zunächst nicht im Freigabeverfahren, sondern erst nach Erlass

des hier angefochtenen Beschlusses im Hauptsacheverfahren mit Schriftsatz vom

5. Dezember 2007 - erhobener Einwand berechtigt, die beiden letzten Sätze des §

9 Abs. 4 der Satzung der Beklagten, die lauten: ” Die Gesellschaft ist berechtigt,

bei Zweifeln an der Richtigkeit oder Echtheit des Berechtigungsnachweises einen

geeigneten weiteren Nachweis zu verlangen. Bestehen auch an diesem Zweifel, so

kann die Gesellschaft die Berechtigung des Aktionärs zur Teilnahme an der

Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts zurückweisen.“, seien in

der Einberufung der Hauptversammlung vom 6.6.2007 nicht angegeben worden.

Sofern diese Unterlassung geeignet ist, einen Verstoß gegen § 121 Abs. 3 Satz 2

AktG zu begründen, führt dies ausnahmsweise nicht zur Nichtigkeit des

angegriffenen Hauptversammlungsbeschlusses; auf eine hiernach in Betracht

kommende Anfechtbarkeit kann sich der Antragsgegner indessen im Weiteren

nicht berufen.

Es kann dahinstehen, ob es sich bei den beiden letzten Sätzen des § 9 Abs. 4 der

Satzung überhaupt um satzungsmäßige Teilnahmebedingungen handelt, was die

Antragstellerin im Hauptsacheverfahren unter Bezugnahme auf die

Regierungsbegründung zum UMAG zur Neuregelung des Teilnahmerechts in § 123

Abs. 3 (BT-Drucksache 15/5092, S. 13) mit der Begründung in Abrede gestellt hat,

die beiden letzten Sätze des § 9 Abs. 4 wiederholten lediglich das vom

Gesetzgeber als nicht regelungsbedürftig, da als selbstverständlich angesehene

Recht der Gesellschaft zur Überprüfung zweifelhafter Nachweise sowie zur

Anforderung weiterer Nachweise von dem betreffenden Aktionär.

§ 121 Abs. 3 Satz 2 AktG soll gewährleisten, dass die Aktionäre der einberufenden

Gesellschaft gleichermaßen die für ihre Teilnahme an der Hauptversammlung und

die Mitwirkung an den Abstimmungen erforderlichen und sachgemäßen

Maßnahmen in die Wege leiten, weshalb die Einladung zur Hauptversammlung

etwaige Voraussetzungen für die Teilnahme an der Hauptversammlung und die

Ausübung des Stimmrechts klar verständlich, vollständig und richtig wiedergeben

muss (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1989 - II ZR 53/89, NJW-RR 1990, 166,

Juris Rz. 11). Satzungsregelungen betreffend die Legitimation des Aktionärs stellen

nach Auffassung des OLG Düsseldorf (ZIP 1997, 1153, 1160, 1161) schon keine

Bedingungen für die Teilnahme an der Hauptversammlung im Sinne des § 121

Abs. 3 Satz 2 AktG auf, weshalb auf sie nicht besonders hingewiesen werden

müsse.

Aber selbst wenn man eine Bedingung für die Teilnahme annähme oder der

Ansicht folgte, dass auch Legitimationsbedingungen nach § 123 Abs. 3 Satz 1

AktG angegeben werden müssen (vgl. Zimons in K. Schmidt/ M. Lutter [Hrsg] AktG

2008, § 121, Rz. 35), ist der etwaige Bekanntmachungsfehler nicht so

schwerwiegend, dass er die Nichtigkeitsfolge nach sich zieht. Der Senat hält daran

fest, dass nicht jede unrichtige Bekanntmachung der Teilnahmebedingungen auch

zur Nichtigkeit des Beschlusses führt, sondern diese nur dann eintritt, wenn vom

Gesetz als Mindestanforderungen angesehene Voraussetzungen nicht eingehalten

sind (vgl. Senatsurteile vom 10. Mai 1988 - 5 U 285/86, WM 1989, 1688, 1691; vom

19. Februar 1991 - 5 U 56/86, AG 1991, 208, 209). Diese Rechtsprechung hat bei

sich als Bagatellverstöße darstellenden Einberufungsmängeln Zustimmung

gefunden (vgl. OLG Düsseldorf, a. zuletzt a. O., 1159; OLG München, AG 2000,

134, 135). Auch wenn in der Literatur diese Rechtssprechung als zu großzügig

kritisiert wird (vgl. Hüffer, a.a.O., § 121, Rdz 11) oder der Begründungsansatz

bezweifelt wird, weil § 121 Abs. 3 AktG nicht zwischen Mindestangaben und

sonstigen Angaben unterscheide (Großkomm AktG/Werner. 4. Aufl. 1993, § 121,

Rz. 83), wird doch gesehen, dass sich bei geringfügigen Bekanntmachungsfehlern

die Nichtigkeitsfolge als eine unangemessene, nach dem Gesetzes nicht

erforderliche Sanktion darstellt (vgl. Werner, a.a.O.), wenn es sich um

Auslassungen und Bekanntmachungsfehler handelt, die sich auf das

Teilnahmerecht eines durchschnittlichen Lesers der Bekanntmachung

schlechterdings nicht auswirken oder die Aktionäre in keiner Weise beschwere (vgl.

MünchKommAktG/Kubis 2. Aufl., § 121, Rz. 42). Vorliegend ist eine Auswirkung des

etwaigen Bekanntmachungsfehlers auf das Teilnahmerecht nicht ersichtlich, weil

nicht dargelegt ist, Aktionäre der Antragstellerin hätten sich von erforderlichen und

sachgemäßen Maßnahmen zur Teilnahme an der Hauptversammlung abhalten

lassen. Auch hat der Antragsgegner nicht dargelegt, die Antragstellerin habe bei

den ihr im Rahmen der Anmeldung zur Hauptversammlung am 6. Juni 2007

vorgelegten Nachweise über den Anteilsbesitz Zweifel hegen, zu ihrem Recht zur

Anforderung weiterer Nachweise Gebrauch machen oder bestimmte Aktionäre

zurückweisen müssen.

Dahinstehen kann, ob ein etwaiger Bekanntmachungsfehler die Anfechtbarkeit des

Hauptversammlungsbeschlusses begründen könnte (vgl. Senatsurteil vom 10. Mai

1988, a.a.O., S. 1691; OLG München, a.a.O., S. 135), ob der

Bekanntmachungsfehler hier nicht einmal die Anfechtung des

Hauptversammlungsbeschlusses ermöglichen kann, weil er marginal und so ohne

die erforderliche Relevanz sein könnte (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2002 -

II ZR 49/01, BGHZ 153, 32, Juris Rdz 12; OLG Frankfurt, Urteil vom 21. März 2006 -

10 U 17/05, AG 2007, 374, Juris Rz. 25), oder ob die angemessene Folge eines

Bagatellverstoßes nicht die Anfechtbarkeit, sondern grundsätzlich die

uneingeschränkte Wirksamkeit der in der nachfolgenden Hauptversammlung

gefassten Beschlüsse ist (vgl. MünchKommAktG/Kubis, a.a.O., Rz. 42, Rz. 45).

Denn der Antragsgegner hat diesbezüglich in der Hauptsache bereits die Klagefrist

des § 246 Abs. 1 AktG versäumt. Den etwaigen Anfechtungsgrund hat er erst mit

Schriftsatz vom 5. Dezember 2007 geltend gemacht, während er in der

Klageschrift fristgerecht lediglich eingewandt hat, die Beschlussfassung habe einen

nicht ordnungsgemäß bekannt gemachten Gegenstand der Tagesordnung und

auch keinen Antrag zu einem Gegenstand der Tagesordnung betroffen (§ 124 Abs.

4 AktG), und die Verletzung des § 192 Abs. 2 Satz 2 AktG i. V. m. § 182 Abs. 1

Satz 5 AktG - überproportionale Beeinträchtigung alter Stückaktien - gerügt. Ein

zur Nichtigkeit führender Bekanntmachungsmangel liegt ferner nicht unter

Berücksichtigung des Vorbringens des Antragsgegners vor, die Änderungen des §

9 der Satzung der Antragstellerin in der Hauptversammlung vom 2. Juni 2006

seien ihrerseits nichtig, weil schon diese Hauptversammlung unter Verstoß gegen

§ 121 Abs. 3 Satz 2 AktG durch Bekanntmachung einer Teilnahmebedingung, für

die es in der Satzung der Antragstellerin keine Rechtsgrundlage gegeben habe,

einberufen worden sei. Für die Einladung zur Hauptversammlung 2007 ist § 9 der

Satzung der Antragstellerin in der Fassung des in der ordentlichen

Hauptversammlung der Antragstellerin vom 2. Juni 2006 unter TOP 7.

(Beschlussfassung über Satzungsänderungen im Hinblick auf die Einberufung, die

Anmeldung und die Teilnahme an der Hauptversammlung) gefassten Beschlusses

über Satzungsänderungen maßgebend. Diese Änderung des § 9 der Satzung der

Antragstellerin ist durch Eintragung in das Handelsregister am 21. Juni 2006

gemäß § 181Abs. 3 AktG wirksam geworden. Zwar entfaltet die Eintragung als

solche keine heilende Wirkung für Mängel des Satzungsänderungsbeschlusses.

Hinzutreten muss, wenn ein Hauptversammlungsbeschluss nach § 241 Nr. 1 AktG

nichtig ist, dass seit Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister drei Jahre

verstrichen sind, ohne dass eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit

rechtshängig ist (§ 242 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 AktG). Diese Frist ist vorliegend noch

nicht verstrichen. Das gebietet indessen eine abweichende Beurteilung nicht. Nach

der Senatsrechtsprechung ist jedenfalls im Zeitpunkt der Einladung die geänderte

Satzungsbestimmung wirksame Grundlage für die Einladung, selbst eine auf Klage

ausgesprochene Nichtigerklärung mit ex-tunc-Wirkung vermag an der

Ordnungsgemäßheit der vor Rechtskraft erfolgten Einladung in Anlehnung an die

Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nachträglich nichts mehr zu ändern (vgl.

Senat, Beschluss vom 5. November 2007 - 5 W 22/07, ZIP 2008, 138, Juris Rz 81).

Der Beschluss ist des weiteren nicht unter dem Gesichtspunkt anfechtbar, dass er

unter Verstoß gegen die Vorschriften des § 124, 126 AktG zustande gekommen

sei (§ 243 Abs. 1 AktG). Ihm lag ausweislich des unwidersprochen gebliebenen

Vorbringens der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren ein Antrag des Aktionärs

A in der Hauptversammlung zugrunde, den dieser erst nach Ablauf der

Zweiwochenfrist (§ 126 Abs. 1 Satz 1 AktG) kurz vor der Hauptversammlung

eingereicht hatte. Schon deshalb kam eine Mitteilung unter Wahrung der

Zweiwochenfrist gegenüber den in § 125 Abs. 1 bis 3 AktG genannten Berechtigten

nicht in Betracht. Eine Pflicht der Aktionäre, ihre Gegenanträge der Gesellschaft so

früh zukommen zu lassen, dass diese sie unter Einhaltung der Zweiwochenfrist

zugänglich machen kann, besteht nicht, weshalb § 126 AktG die Möglichkeit, einen

oppositionellen Beschlussantrag erstmals in der Hauptversammlung zu stellen,

nicht ausschließt (MünchKommAktG/Kubis, a.a.O., § 126, Rz. 1).

Die Beschlussfassung über diesen Antrag hat nicht gegen § 124 Abs. 4 Satz 1

AktG unter dem Aspekt nicht ordnungsgemäßer Bekanntmachung eines

Gegenstandes der Tagesordnung verstoßen, weil es sich bei dem Antrag des

Aktionärs A um einen Antrag zu einem Gegenstand der Tagesordnung handelte.

Zur diesbezüglichen Beschlussfassung bedurfte es einer Bekanntmachung nicht (§

124 Abs. 4 Satz 2, Alt. 2 AktG). Nach dem unwidersprochen gebliebenen

Vorbringen der Beklagten im Hauptsacheverfahren hatte der Aktionär A zu TOP 7.

den Antrag gestellt, den von der Verwaltung vorgeschlagenen Beschluss in der

bekannt gemachten Fassung mit der Maßgabe zu fassen, dass an Stelle des dort

genannten Höchstbetrages die Schaffung eines bedingten Kapitals in Höhe von

1.500.000,00 € ein Höchstbetrag von 1.200.000,00 € festgelegt und demzufolge

auch die Ermächtigung zur Herausgabe von Options- und/oder

Wandelschuldverschreibungen nebst entsprechender Satzungsänderung

angepasst werden sollte, während der Wortlaut seines Gegenantrages im Übrigen

mit dem bekannt gemachten Text der Verwaltung identisch war. Von § 124 Abs. 4

Satz 2 Alt. 2 AktG nicht mehr gedeckte, vom Verwaltungsvorschlag inhaltlich

abweichende Sachanträge, die ohne gesonderte Bekanntmachung nicht zur

Abstimmung zuzulassen sind, müssen von lediglich bekanntmachungsfrei

ergänzenden Anträgen abgegrenzt werden, Maßstab hierfür ist die wirtschaftliche

Abweichung des Antrags von dem bekannt gemachten Tagesordnungspunkt (vgl.

MünchKommAktG/Kubis, § 12, Rz. 874). Nach § 124 Abs. 1 AktG steckt die bekannt

gemachte Tagesordnung den möglichen Beschlussrahmen ab (vgl. Senat,

Beschluss vom 22. Juli 2004 - 5 W 18/03, DB 2004, 2361, Juris Rz. 5), in diesem

Rahmen darf die Hauptversammlung auch von mit der Tagesordnung bekannt

gemachten Vorschlägen abweichende Beschlüsse fassen (vgl. Semmler in

Münchener Hdb. des Gesellschaftsrechts, Bd. 4, 3. Aufl., § 35, Rz. 49). Der

Gegenstand der Tagesordnung wird durch den Vorschlagstext nicht konkretisiert

und eingegrenzt, vielmehr kommt es für den Kreis zulässiger

Beschlussgegenstände entscheidend auf die Kurzkennzeichnung in der

Tagesordnung an (vgl. Hüffer, a.a.O., § 124, Rz. 9; MünchKommAktG/Kubis, § 124,

Rz. 11). Wenn auch bei einer geplanten Kapitalerhöhung die Aktionäre nicht damit

rechnen müssen, dass die bekannt gemachte mögliche Kapitalerhöhungsziffer in

der Hauptversammlung überschritten wird (vgl. Senatsbeschluss vom 22. Juli

2004, a. a. O., Juris Rz. 6), zwingt dies nicht zu der Annahme, dass auf

entsprechende Anträge von Aktionären nicht ein hinter dem in der

Bekanntmachung genannten Höchstbetrag zurück bleibender Höchstbetrag

beschlossen werden dürfte. Das ergibt sich schon daraus, dass die

Hauptversammlung die Kapitalerhöhung in Gänze ablehnen dürfte (vgl. Werner, a.

a. O., § 124, Rz. 95 (Fußnote 96); Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 18. Aufl., §

51, Rz. 26).

Soweit der Vortrag des Antragsgegners in der Klageschrift zur Hauptsache, der

Versammlungsleiter habe angekündigt, dass er unter Punkt 7. der Tagesordnung

über den „Gegenantrag“ des Aktionärs vorrangig und vor dem Beschlussvorschlag

von Vorstand und Aufsichtsrat abstimmen lassen werde, dahin zu verstehen sein

sollte, dass sich die Verwaltung den Gegenantrag zu eigen gemacht und ihn statt

ihres ursprünglichen Verwaltungsvorschlages zur Abstimmung gestellt hat, ist ein

Verstoß gegen § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG gleichfalls nicht ersichtlich. Daran, dass

der als Gegenantrag mitgeteilte Änderungsantrag als solcher

bekanntmachungsfrei zur Abstimmung hätte gestellt werden dürfen, ändert sich

nicht dadurch etwas, dass sich die Verwaltung diesen Vorschlag zu eigen macht

und ihn statt des ursprünglichen Verwaltungsvorschlages zur Abstimmung stellt

(vgl. OLG Hamm, DB 2005, 2236, Juris Rz. 77).

Ein Gesetzesverstoß unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der §§ 192 Abs. 3

Satz 2, 182 Abs. 1 Satz 5 AktG ist vom Antragsgegner schon nicht plausibel

aufgezeigt. Nach diesen Vorschriften müssen Bezugsaktien so gestückelt sein,

dass nach ihrer vollständigen Ausgabe (§ 199 AktG) die Erhöhung der Aktienzahl

der Erhöhung des Grundkapitals entspricht (vgl. Hüffer, a.a.O., § 192, Rz. 25), dies

stellt der Beschluss der Hauptversammlung nach dem unwidersprochen

gebliebenen Vortrag der Antragstellerin sicher.

Auf die Frage, ob das Vollzugsinteresse der Antragstellerin am alsbaldigen

Wirksamwerden der Kapitalerhöhung das Interesse des Antragsgegners am

Aufschub überwiegt, ob also dem Antragsgegner gewichtige Nachteile durch die

Vollziehung entstehen könnten, kommt es daher nicht mehr an.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Festsetzung des

Beschwerdewerts beruht auf § 3 ZPO unter Berücksichtigung des zu bewertenden

Interesses der Antragstellerin am Eintritt der Bestandskraft.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.