Urteil des LG Frankfurt am Main vom 07.08.2007

LG Frankfurt Main: firma, abnahme, mängelrüge, werkvertrag, angemessene frist, wirtschaftliches interesse, aufrechnung, formularvertrag, nebenintervention, abtretung

Gericht:

OLG Frankfurt 7.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

7 U 228/01

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 174 BGB, § 222 Abs 1 BGB, §

768 Abs 1 S 1 BGB, § 17 VOB

(Generalunternehmervertrag: Verjährungseinrede für den

Gewährleistungsbürgen gegen seine Inanspruchnahme

wegen Baumängeln)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Einzelrichterin der 7.

Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 01.11.2001 wird

zurückgewiesen.

Der Tenor des angefochtenen Urteils der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer

des Landgerichts Frankfurt am Main wird dahin berichtigt, dass er wie folgt lautet.

Die Beklagte wird verurteilt, an die A 325.887,79 Euro nebst 5 % Zinsen

hieraus für die Zeit vom 01 .04.1997 bis zum 30.12.1998 und weitere Zinsen

hieraus in Höhe von 5% seitdem 31.12.1998 zu zahlen.

In Höhe von weiteren 311.107,53 Euro wird der Klageanspruch dem Grunde

nach für gerechtfertigt erklärt.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Das Urteil ist hinsichtlich der aufrecht erhaltenen Verurteilung der

Beklagten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin

durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des Betrages der aufrecht erhaltenen

Verurteilung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in

Höhe von 115 % des zur Vollstreckung gebrachten Betrages leistet.

Gründe

Die Klägerin hat Ansprüche aus einer Gewährleistungsbürgschaft gegen die

Beklagte zu 1) geltend gemacht, die im Zusammenhang mit einem Werkvertrag

der Bauunternehmer B und C mit der Baufirma D und E Bau AG von der Beklagten

zu 1) gestellt worden ist. Die zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes

verbundenen Herren B und C beauftragten die Firma D und E mit der

schlüsselfertigen Herstellung eines Bürogebäudes nebst Tiefgarage und

Außenanlagen in O1, das als sogenanntes F-Bürocenter bezeichnet wurde. per

Gesamtwerklohn, ein Pauschalfestpreis, sollte 31 Mio, DM betragen. Hinsichtlich

der Gewährleistung bestimmte der Werkvertrag, wegen dessen übriger

Einzelheiten auf Bl. 44-60 d. A. verwiesen wird, in § 13 folgendes:

"1.

Die Gewährleistungsfrist endet gemäß den Vorschriften der VOB nach wirksamer

Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls durch die Parteien, wobei eine

Gewährleitungsfrist gemäß Anlage über Gewährleistungsfristen zum Vertrag

vereinbart ist. Bei Bedachungsarbeiten endet die Frist mit dem Ablauf von 10

Jahren. Für Mängel, die bei Abnahme nicht oder nur durch sachverständige

Untersuchung feststellbar sind, beginnt die vertraglich Gewährleistung mit ihrer

Feststellung. Soweit Mängel gerügt worden sind, beginnt die Frist gemäß VOB neu

zu laufen.

Mit einer Berufung auf den Ablauf der Gewährleistungsfrist des von ihm

beauftragten Subunternehmers kann der Auftragnehmer nicht gehört werden.

Der Auftragnehmer und der Auftraggeber vereinbaren, dass auf Wunsch des

Auftraggebers von beiden Parteien 2 Monate vor Ablauf der Verjährung das

Bauvorhaben noch einmal begangen wird, um eventuelle Streitfragen wegen

möglicher Mängel einvernehmlich zu entscheiden."

Am 09.02.1987 trafen die Firma D und E-Bau AG und die BGB-Gesellschaft B und

C eine Vereinbarung, wonach die Firma D und E-Bau AG der Oberleitung des

Werkvertrages mit allen Vereinbarungen von der BGB-Gesellschaft B und C auf die

G, die Klägerin des vorliegenden Verfahrens zustimmte. Weiterhin wurde in der

Vereinbarung bestimmt (Bl. 61 d. A), dass die Herren B und C in Gesellschaft

bürgerlichen Rechtes persönlich die gesamtschuldnerische Haftung zusammen

mit der G für die Erfüllung der Ansprüche der Firma D und E-Bau AG für die

getroffenen Vereinbarungen übernehmen, auch soweit sie nach dem 14.1.1987

zustande kamen.

Das Bürocenter wurde in den folgenden Jahren fertig gestellt. Nachdem die in § 10

Ziffer 1 des Werkvertrages zunächst bis Ende 1987 vereinbarte Bauzeit durch

Ergänzungsvertrag vom 04.12./08.12.1986 bis zum 25.03.1988 verlängert worden

war, verlangte die Firma D und E-Bau AG von der Firma G GmbH ab März 1988 die

Abnahme. Die G verweigerte zunächst die Abnahme und beriet sich insbesondere

auf die fehlende Bezugsfertigkeit und auf das Vorhandensein von Mängeln.

Schließlich fand eine förmliche Abnahme des Bauvorhabens, an der die Firma D

und E nicht teilnahm, am 25.05.1988 statt. Die G teilte daraufhin der Firma D und

E mit Schreiben vom 15.06.1988 mit, sie lehne nunmehr die weitere

Fertigstellungstätigkeit ab und werde im Wege der Ersatzvornahme vorgehen. Am

08.07.1988 erteilte die G der Firma D und E ein schriftliches Hausverbot.

Im Juni 1988 machte die Beklagte eine ihr gestellte Erfüllungsbürgschaft der

Beklagten zu 1) des vorliegenden Verfahrens geltend und erhielt daraufhin von der

Firma D und E unter Vorbehalt eine Zahlung von 600.000,-- DM. Wegen der

Einzelheiten der Auseinandersetzung der Firma D und E-Bau AG mit der G und den

Herren C und B wird auf das Urteil des Oberlandesgerichts München vom

12.04.1994 (9 U 7045/92), das durch Nichtannahme der Revision und der

Anschlussrevision der Firma D und E rechtskräftig geworden ist, Bezug genommen

(Bl. 415-456 d. A. 9 U 7045/92 des OLG München).

Im November 1992 stellte die Firma D und E-Bau AG der Firma G eine

Gewährleistungsbürgschaft der Beklagten zu 1) über 1.757.078,39 DM. Die

Generalmieterin H richtete am 18. Mai 1993 ein Schreiben an die Firma D und E

und nahm Bezug darauf, dass sie mit Schreiben vom 15.04.1993 die Baufirma zu

einer Mängelbegehung aufgefordert habe. Weiterhin führte sie von ihr festgestellte

Mängel auf (vgl. im einzelnen Bl. 62 ff d. A.). Die Firma D und E forderte die Firma

G in einem Schreiben vom 28.06.1993 auf, die Gewährleistungsbürgschaft vom

11.11.1992 über 1.757.078,39 DM herauszugeben und führte zur Begründung an,

dass die Gewährleistungsfrist von 5 Jahren mittlerweile abgelaufen sei. Das lehnte

die Firma G ab, und bezog sich darauf, dass sie in dem Schreiben vom 18.5.1993

der Firma H Mängel in Höhe von ihr geschätzte 201.698,50 DM gerügt habe.

Die Firma D und E machte daraufhin am 29.12.1993 vor dem Landgericht

Frankfurt am Main die Verurteilung der Firma G zur Herausgabe der

Gewährleistungsbürgschaft geltend. Die Firma G stimmte im Rahmen dieses

Rechtsstreits einer Reduzierung der Gewährleistungsbürgschaft der Beklagten zu

1) des vorliegenden Verfahrens auf 1.245.854,65 DM zu. Wegen der Einzelheiten

der nunmehr gewährten Bankbürgschaft wird auf Bl. 66, 67 d. A. Bezug

genommen. Das Landgericht Frankfurt am Main hat in einem rechtskräftigen Urteil

vom 28.02.1997 die Klage der Firma D und E-Bau AG auf Herausgabe der

ursprünglich gestellten Bürgschaft abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der

Entscheidung wird auf Bl. 28 ff d. A. verwiesen.

Seit dem Jahre 1986 gehört das bebaute Grundstück der Investorgruppe I, die

unter der Bezeichnung A Gesellschaft bürgerlichen Rechtes handelt und mit der

Klägerin einen Werkvertrag abgeschlossen hat. Darin hatte sich die Klägerin des

vorliegenden Verfahrens verpflichtet, schlüsselfertig ein Bürogebäude nebst

Tiefgarage und Außenanlagen zu errichten. Wegen der Einzelheiten der

Vereinbarung der Klägerin mit der A Grundbesitz-Gesellschaft bürgerlichen Rechts

in München wird auf Bl. 756 ff d. A Bezug genommen.

Mit der Klage hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zu 1) auf Auszahlung

des nunmehr vereinbarten Bürgschaftsbetrages mit der Begründung verfolgt, das

Bauvorhaben weise im Einzelnen von der Klägerin angeführte Mängel auf, die auf

Grund eingeholter Gutachten und Feststellungen zu den

Mangelbeseitigungskosten den Bürgschaftsbetrag von 1.483.739,85 DM

überstiegen. Die Klägerin hat gemeint, auf Grund dies Rügeschreibens der Firma H

seien die Mängel in unverjährter Zeit gerügt worden, so dass trotz möglicher

inzwischen eingetretener Verjährung der Mangelbeseitigungsansprüche die

Bürgschaftsansprüche erhalten blieben seien. Die Beklagte könne sich nicht auf

die Einrede der Verjährung der Hauptforderung stützen, da für die ein redefreie

Geltendmachung der Bürgschaftsansprüche es ausreiche, wenn in unverjährter

Zeit die Mängel angezeigt worden seien. Die Gewährleistungsbürgschaft sei wie ein

einbehaltener Werklohnteil zu betrachten, damit an die Stelle des einbehaltenen

Werklohns getreten, so dass die verjährten, aber rechtzeitig gegenüber dem

Bürgen geltend gemachten Ansprüche ein Zurückbehaltungsrecht an der

Bürgschaft begründeten, so dass der Bürge sich nicht auf die Einrede der

Verjährung der Hauptforderung stützen könne.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.245.854,65 DM nebst 9,5 %

Zinsen hieraus seit dem 1.4.1997 zu zahlen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach Übernahme der Firma D und E Bau AG durch die Firma J Bau AG ist diese

dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten. Über das Vermögen der

Streithelfern ist während des Berufungsverfahren das Insolvenzverfahren eröffnet

wurde.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin sei mit der Abnahme der

erbrachten Bauleistungen in Verzug gewesen. Da die Abnahme von D und E-Bau

AG schon zum 20.04.1988 beantragt worden sei, sei der Abnahmezeitpunkt auf

diesen Tag festzulegen. Die Beklagte hat weiterhin die Auffassung vertreten, dass

der Klägerin nach dem Urteil des Oberlandesgerichts München keine

Mängelansprüche gegen die Firma D und E- Bau AG zugestanden hätten, was zur

Folge habe, dass auf Grund der Akzessorietät der Bürgschaft ein Anspruch der

Klägerin gegen die Beklagte ausscheide. Im Übrigen hätte die Klägerin schon im

Rechtsstreit vor dem Oberlandesgericht München etwaige Mängelansprüche

geltend machen könne und könne diese nicht mehr auf Grund der

Rechtskraftwirkung des Urteils des Oberlandegerichts München, das auch

gegenüber dem Bürgen wirke, anführen. Eine etwaige Forderung der Klägerin sei

verjährt. Die Klägerin habe darüber hinaus Nachbesserungsansprüche auf Grund

der Hausverbote gegen die Firma D und E verloren, das Schreiben der Firma H sei

keine ordnungsgemäße Mängelrüge gewesen, da diese nicht im Namen der

Klägerin gehandelt habe. Im Übrigen ist die Beklagte der Aktivlegitimation der

Klägerin entgegengetreten, da sie das Grundstück mit Bauobjekt veräußert habe,

und von dem jetzigen Eigentümer den vollen Werklohn erhalten habe. Die Beklagte

ist den Behauptungen der Klägerin hinsichtlich der vorliegenden Mängel

entgegengetreten.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung von schriftlichen Gutachten

des Sachverständigen SV1 vom 28.08.2000 und SV2 vom 20.04.2000.

Sodann hat das Landgericht durch Urteil vom 01.11.2001, wegen dessen

Einzelheiten auf BL 942 bis 956 d. A. verwiesen wird, die Beklagte verurteilt, an die

Klägerin 636.981,13 DM nebst 5 % Zinsen hieraus seitdem 01.04.1997 zu zahlen,

im übrigen die Klage abgewiesen.

Gegen dieses, der Klägerin am 28.11.2001 zugestellte Urteil richtet sich ihre am

28.12.2001 eingelegte Berufung. Die Berufungsbegründungsfrist ist letztmals

durch den Vorsitzenden des Senats am 28. Februar 2002 bis zum 28. März 2002

verlängert worden (BI. 1084 d. A.). Weiterhin hat die Streithelferin der Beklagten

am 14.12.2001 Berufung gegen das der Beklagten am 20.11.2001 zugestellte

Urteil eingelegt.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin die Abänderung der angefochtenen

Entscheidung und Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des

Bürgschaftsbetrages in Höhe von 636.995,32 Euro (entspricht 1.254.854,55 DM)

nebst Zinsen hieraus.

Die Klägerin und die Streithelferin gehen davon aus, dass die Firma D und E-Bau

AG auch für die restlichen, von der Klägerin angeführten Mängelpositionen zur

Verantwortung zu ziehen sei, so dass die Klägerin die für die Firma D und E

eintrittspflichtige Bürgin in voller Höhe in Anspruch nehmen könne. Da die Klägerin

die Ansprüche aus dem Werkvertrag zwischen ihr und dem Unternehmen D und E,

das von der Firma J-Bau AG übernommen worden sei, an die Streithelferin, die

Firma A Grundbesitz bürgerlichen Rechts abgetreten habe, sei der Klageantrag

dahin umzustellen, dass nunmehr die Beklagte zur Zahlung des eingeklagten

Betrages an die Streithelferin zu verurteilen sei. Weiterhin verfolge die Klägerin die

etwaigen Schadensersatzansprüche für die Stahltüren sowie weitere Ansprüche

auf Schadensersatz wegen der Risse im Müllaufzugsschacht, am Zugang zur

Trafostation, der Lüftungszentrale und der Heizzentrale nicht mehr weiter. Das

gleiche gelte hinsichtlich Schadensersatzansprüche für die Risse im Flur des 4.

Obergeschosses. Stattdessen werde nunmehr Ersatz jeglicher, durch die

mangelhafte Abdichtung in der Küche entstandener Schäden geltend gemacht.

Die Nebenintervention der Firma A sei zulässig, da ihr ein rechtliches Interesse

deshalb zuzubilligen sei, weil ihr die Ansprüche aus dem Werkvertrag sowie die

daraus resultierenden Ansprüche aus der Gewährleistungsbürgschaft geben die

Beklagte abgetreten worden seien. Der darin liegende Rechtsübergang des

Streitgegenstandes begründe ein rechtliches Interesse des Nebenintervenienten.

Über die nunmehr geltend gemachten Schäden sei bislang nicht rechtskräftig

entschieden worden, da die Entscheidung des Oberlandesgerichts München sich

mit diesen Ansprüchen nicht befasst habe, die Forderungen lediglich im

Zusammenhang mit einem verspätet geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht

von dem Oberlandesgericht München zu prüfen gewesen seien. Eine

Rechtskrafterstreckung nach § 322 ZPO sei nicht hinsichtlich der Geltendmachung

der einem Zurückbehaltungsrecht zugrunde liegenden Forderungen anzunehmen.

Die Klägerin hat weiterhin die Auffassung vertreten, die Mängel in unverjährter Zeit

geltend gemacht zu haben Der Wille der H - GmbH bei Geltendmachung der

Mängel im Namen der Kläger handeln zu wollen, sei deutlich erkennbar gewesen,

lasse sich insbesondere den Umständen des Schreibens, insbesondere den

Betreff und der erkennbaren Bevollmächtigung entnehmen. Das ergebe sich

daraus, dass zu Beginn des Schreibens die Formulierung "für G GmbH" gewählt

worden sei. Diese Einleitung des Schreibens habe aus der Sicht eines objektiven

Dritten mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, dass die Firma H- GmbH

die Mängelrügen nicht für sich selbst, sondern für die Beklagte erklärt habe. Die

Mängelrüge sei auch innerhalb der Gewährleistungsfrist erklärt worden. Dem

Landgericht sei bei der Berechnung der der Bürgschaftsforderung

zugrundeliegenden Hauptforderung ein Rechenfehler unterlaufen, da die Addition

der zuerkannten Positionen einen Betrag von 637.381,13 DM ergebe, das

Landgericht der Klägerin lediglich einen Betrag von 636.981,13 DM zuerkannt

habe. Insoweit werde eine Berichtigung des angefochtenen Urteils begehrt.

Hinsichtlich der der Bürgschaftsforderung zugrunde liegenden

Mängelbeseitigungs- und Schadensersatzforderungen bestimmt die Klägerin

deren Reihenfolge in einem Schriftsatz vom 22.07.2002 (Bl. 1099, 2000). Die

Klägerin behauptet, eine abschließende Zuordnung oder betragsmäßige

Begrenzung von Kosten zur Beseitigung von Mängeln sei gegenüber der

bürgenden Beklagten auch nicht mit Schreiben vom 22.09.1993 durch den

damaligen Bevollmächtigten der Klägerin erfolgt. Der damalige Bevollmächtigte

der Klägerin, Rechtsanwalt Dr. T, hatte hierin angeführt, dass auf Grund

mangelhafter Leistungen der Firma D und E Gegenforderungen der Klägerin

hinsichtlich geltend gemachter Zahlungsansprüche von insgesamt 1.245.854,65

DM bestünden und die Firma D und E aufgefordert, diesen Betrag zu zahlen, so

dass die reduziert Gewährleistungsbürgschaft herausgegeben werden könne (Bl.

307 d. A.). Darin habe keine abschließende Zuordnung der einzelnen

Mängelpositionen gelegen, vielmehr sei lediglich plausibel erläutert worden, dass

der Schaden, der der Klägerin entstanden sei, über den Betrag der

Gewährleistungsbürgschaft hinausgehe.

Die Klägerin vertritt weiterhin die Auffassung, sie habe sich mit der Abnahme der

Werkleistungen nicht in Verzug befunden, weil der Gebäudekomplex in der Zeit vor

dem 25.5.1988 noch nicht abnahmefähig gewesen sei. Im Übrigen sei auf Grund

des § 13 Nr. 1 S. 2 des zwischen den Parteien ausgehandelten Werkvertrages

davon auszugehen, dass etwaige Gewährleistungsansprüche nicht verjährt seien.

Das folge daraus, dass nach der dort getroffenen Regelung für Mängel, die bei der

Abnahme nicht oder nur durch sachverständige Untersuchung feststellbar seien,

die vertragliche Gewährleistung erst mit ihrer Feststellung beginne. Soweit in der

nunmehr von der Klägerin bezeichneten Rangfolge der durch die Bürgschaft zu

sichernden Ansprüche aufgeführten Forderungen vorgenommen werden zu seien,

die zum Zeitpunkt ihrer Geltendmachung entweder noch nicht verjährt gewesen

oder nicht bei der Abnahme feststellbar gewesen, so dass die vertragliche

Gewährleistungsfrist im Zeitpunkt der Geltendmachung der Bürgschaftsforderung

noch nicht abgelaufen gewesen sei. Die Klägerin ist der Auffassung, dass die der

Bürgschaftsforderung zu Grunde liegenden Forderungen auch deshalb nicht

verjährt seien, weil der Beklagten zu 2) ein Organisationsverschulden zur Last

gelegt werden müsse. Die Beklagte zu 2), die das Bauwerk arbeitsteilig habe

herstellen lassen, habe nicht die organisatorischen Voraussetzungen dafür

geschaffen, dass sie die Beschaffenheit der Leistung sachgerecht habe beurteilen

und feststellen können, ob das Bauwerk bei Ablieferung mangelfrei gewesen sei.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin hierzu wird auf ihren

Schriftsatz vom 26.01.2005 (S. 10 f verwiesen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin und ihrer Streithelferin hin

sichtlich der von ihnen geltend gemachten, der Bürgschaftsforderung unterlegten

Mangelbeseitigungsforderungen und Schadensersatzforderungen wird auf ihr

Vorbringen in der Berufung verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom

1.11.2001 abzuändern und die Beklagte zu 1) zu verurteilen, 636.995,32 Euro

nebst 9,5 % Zinsen für den Zeitraum vom 1.4.1997 bis zum 30.12.1998 sowie 5 %

Zinsen hieraus seit dem 31.12.1998 an die A Grundbesitzgesellschaft bürgerlichen

Rechtes zu zahlen,

sowie

die Beklagte zu 2) zu verurteilen, 508.695,12 Euro nebst Zinsen in Höhe

von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die A

Grundbesitzgesellschaft bürgerlichen Rechts zu zahlen.

Die Streithelferin der Klägerin schließt sich den Anträgen an.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen sowie die

Nebenintervention der A Grundbesitzgesellschaft bürgerlichen Rechts bestehend

aus den Gesellschaftern L, M, N; O, P und Q zurückzuweisen.

Die Klägerin und ihre Streithelferin beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Klage abgewiesen worden ist. Die

Beklagte ist der Auffassung, dass die Klägerin die für sie geltende

Berufungsbegründungsfrist versäumt habe. Nachdem sie mit Schriftsatz vom

28.12.2001 habe Berufung einlegen lassen, sei die Frist zur Vorlage der

Berufungsbegründung mit Verfügung des Senats vom 22.01.2002 bis zum

28.02.2002 verlängert worden. Innerhalb dieser Frist sei weder eine weitere

Fristverlängerung bewilligt noch eine Berufungsbegründung durch die Klägerin der

1. Instanz vorgelegt worden. mit Beschluss des Senats von 28.02.2002 sei die

Berufungsbegründungsfrist auf Antrag der Streithelferin der Klägerin bis zum

28.03.2002 verlängert worden, die am 28.03.2002 eingegangene

Berufungsbegründungsfrist sei jedoch zu einem Zeitpunkt eingegangen, an dem

die Berufungsbegründungsfrist der ursprünglichen Klägerin bereits abgelaufen und

nicht verlängert worden sei,

Die Nebenintervention auf Klägerseite sei bis zum Zeitpunkt der

Abtretungsvereinbarung vom 22.02.2002 unwirksam gewesen, da bis zu diesem

Zeitpunkt die Streithelferin auf der Klägerseite lediglich ein wirtschaftliches

Interesse am Ausgang des Rechtsstreites gehabt habe. Damit sei die Berufung

der Streithelferin auf Klägerseite als unzulässig zu verwerfen. Die

Abtretungsvereinbarung habe zwar zur Wirksamkeit des Beitritts geführt, nicht

aber dazu, dass die Berufung der Streithelferin auf Klägerseite wirksam geworden

sei. Die Klägerin könne sich auch nicht auf das Bestehen der der

Bürgschaftsforderung zugrunde liegenden Ansprüche berufen, da hierzu eine

rechtskräftige Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 1104.1994 (9

U vorliege. Das Oberlandesgericht München habe über die von der

Klägerin nunmehr angeführten Mängelansprüche eine rechtskräftige Entscheidung

getroffen. Dabei habe das Oberlandesgericht nicht nur über ein

Zurückbehaltungsrecht der dortigen Beklagten entschieden, sondern auch über

die von diesem hilfsweise geltend gemachte Aufrechnung. Die Klägerin habe selbst

ausgeführt, dass sie, in dem vorliegenden Rechtsstreit als der

Bürgschaftsforderung zugrunde liegenden, von der Bürgschaft gesicherten

Forderungen nur solche Ersatzansprüche anführe, die sie in ihrem Schreiben vom

18.05.1993 geltend gemacht habe. Damit sei es der Klägerin nicht möglich,

anderweitige Ansprüche dem Bürgschaftsanspruch nunmehr zugrunde zulegen. lm

Übrigen habe die Klägerin auch nicht das Bestehen von

Mängelbeseitigungsansprüchen und Schadensersatzansprüchen dargelegt. Soweit

sie mit dem Anlagenkonvolut CCP 8 eine Aufstellung von Rechnungen und

bisherigen Kostenschätzungen vorgelegt habe, diese jedoch nicht kommentiert

und geordnet eingeführt habe, liege ein ordnungsgemäßes Vorbringen von

Ansprüchen nicht vor. Weiterhin liege keine wirksame Mängelrüge vor, da das

Schreiben vom 18.5.1993 der Firma H GmbH wegen fehlender Vollmachtsvorlage

durch den Bevollmächtigten der Beklagten rechtzeitig zurückgewiesen worden sei.

Die Mängelrüge sei deshalb unwirksam, weil die Beklagte als Empfängerin die Rüge

wegen fehlender Vollmacht unverzüglich zurückgewiesen habe. Die Zurückweisung

der Mängelrüge durch Schreiben vom 28.06.1993 sei noch rechtzeitig gewesen,

weil die Streithelferin der Beklagten in ihrer Niederlassung in O2 über keinen

Firmenjuristen verfügt habe, der in O3 ansässige Jurist R sich wegen der

Pfingstferien mit seinen Kindern in Urlaub befunden habe und er erst nach

Urlaubsrückkehr und Bearbeitung zahlreicher Eingänge in der Lage gewesen sei,

das Widerspruchsschreiben vom 28.06.1993 zu verfassen. Da der Streithelferin der

Beklagten ein Hausverbot erteilt worden sei, sei sie nicht in der Lage gewesen,

Mängelbeseitigungsarbeiten durchzuführen, so dass die Klägerin die hierzu

erforderliche Mitwirkungshandlung nicht erbracht habe. Auch dies führe zum

Verlust von Gewährleistungsansprüchen der Klägerin, wenn ihr diese zugestanden

haben sollten.

Soweit die Klägerin anführe, die Streithelferin der Beklagten habe

Planungsleistungen im Zusammenhang mit der Durchführung des Bauvorhabens

erbringen sollen, treffe dies nicht zu. Wie sich § 17 des Werkvertrages entnehmen

lasse, sei die Firma S mit der Erstellung der Planung beauftragt gewesen. Dem

entspreche auch das Protokoll der ersten Baubesprechung vom 12.3.1986, in der

die S als planender und bauleitender Architekt sowie für die Außenanlageplanung

verantwortlich gezeichnet worden sei und festgehalten wurde, dass der

Generalunternehmer eine Planlieferliste in Abstimmung mit dem Planungstermin

vorlegen werde, die S für die Erstellung der Werkpläne je Geschoss rund 14

Kalendertage benötige. Die Streithelferin auf Beklagtenseite habe jedenfalls

keinerlei Werkplanung geschuldet.

Die Abnahmewirkungen seien schon vor dem 25.05.1988 eingetreten, da sich die

Klägerin zu diesem Zeitpunkt hinsichtlich der von ihr zu erbringenden Abnahme in

Verzug befunden habe. Der Werkvertrag sei nicht im Einzelnen ausgehandelt

worden, sondern von dem Bauherrn gestellt worden. Vielmehr sei der Streithelferin

der Beklagten er Vertragsentwurf übersandt worden, ohne dass jede einzelne

Klausel des Vertragsentwurfs zur Disposition gestellt worden sei und in

Verhandlungen erörtert worden sei. Im übrigen sei § 13 des Werkvertrages, der für

jeden Mangel, der nach der Abnahme festgestellt worden sei, ab Feststellung einer

Gewährleistungsfrist von 5 Jahren bestimme, auch als Individualregelung

unwirksam, da sie nur noch Verjährungsfristen für jeweils festgestellte und gerügte

Mängel begründe, eine Befriedigung durch Zeitablauf nicht mehr eintreten könne.

Hierzu behauptet die Beklagte, dass die Klägerin zahlreiche Mängel bereits in den

Jahren 1989 bis 1991 erkannt habe, die Mangelrüge vom 18.05.1993 keine

erstmalige Mängelrüge dargestellt habe, die erneut den Lauf der Verjährungsfrist

in Gang gesetzt habe, so dass die neuen Fristen spätestens am 25.05.1995

endeten, und wegen der erst später erfolgten Klageerhebung die Ansprüche, auf

deren Grundlage die Bürgschaft in Anspruch genommen worden sei, verjährt

seien. Die Verjährung der Hauptschuld habe zur Folge, dass sich die Beklagte

nunmehr hierauf berufen könne.

Da sich die Streithelferin auf Beklagtenseite der Klägerin gegenüber in den

Verfahren des Landgerichts Frankfurt (2-20 0 528/93) auf Verjährung berufen

habe, seien die der Bürgschaftsforderung zugrunde gelegten Ansprüche hieraus

auch verjährt.

Es ist Beweis erhoben worden durch Vernehmung der Zeugen Z1, B und Z2.

Wegen der Einzelheiten der Begründungen der Zeugen wird auf die

Sitzungsniederschriften vom 28.08.2006 (Bl. 841 ff) und vom 04.06.2006 (BL 1921

ff d. A) verwiesen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird zur

Ergänzung des Tatbestandes auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze nebst

Anlagen Bezug genommen.

Die Akte 9 U 7045/92 des Oberlandesgerichts München war Gegenstand der

mündlichen Verhandlung.

Die Parteien haben nicht nachgelassene Schriftsätze vom 08.06.2007 und vom

02.07.2007 auf die verwiesen wird, eingereicht.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

Hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten weiteren Bürgschaftsansprüche

bedarf es einer Beweisaufnahme.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Die Berufung der Klägerin und ihrer Streithelferin ist zulässig. Entgegen der Ansicht

der Beklagten ist die einheitlich zu beurteilende Berufung der Klägerin und ihrer

Streithelferin zulässig, da sie rechtzeitig eingelegt und auch rechtzeitig begründet

worden ist.

Die sowohl von der Klägerin wie ihrer Streithelferin verfolgte Berufung stellte ein

einheitliches Rechtsmittel dar, was dazu führte, dass die von der Streithelferin

begehrte und durch Beschluss des Vorsitzenden des Senats bewilligte

Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.03.2002 auch für die

Klägerin wirkte. Das ergibt sich daraus, dass das Rechtsmittel eines Streithelfers

stets ein Rechtsmittel für die Hauptpartei ist, ihr zugute kommt, so dass die

Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist ist zum 28.0320O2 auch für die

Klägerin wirkte (vgl. auch BGH NJW 1985, 2480; BGH NJW 1982, 2069; BGH NJW

1990, 190; BGH NJW 1993, 2944); die der Nebenintervenientin durch § 67, 2.

Halbs. ZPO eingeräumte Befugnis, Prozesshandlungen wirksam vorzunehmen,

begründete zugleich ihre Befugnis, hinsichtlich der Wirkung ihrer Prozesshandlung

Fremdbezug für die Hauptpartei zu erzeugen (vgl. auch Windel ZZP 104, 321 (332

f.)). Damit wirkte die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum

28.03.2002 auch für die Klägerin, so dass mit dieser Begründung eine

Unzulässigkeit der Berufung gemäß § 520 ZPO mit der Folge einer Verwerfung der

Berufung gemäß § 522 ZPO nicht angenommen werden kann.

Eine Unzulässigkeit der Berufung kann auch nicht mit der Begründung

angenommen werden, das die Streithelferin der Klägerin zum Zeitpunkt ihrer

Berufungseinlegung nicht als Nebenintervenientin habe zugelassen werden dürfen.

Das dahin zielende Vorbringen der Beklagten, wonach die Streithelferin der

Klägerin kein rechtliches Interesse im Sinne des § 66 ZPO daran gehabt habe, der

Klägerin zum Zwecke ihrer Unterstützung beizutreten, bedarf keiner Klärung. Bis

zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Zwischenurteil, ob die

Nebenintervenientin zuzulassen sei, musste die Streithelfern der Klägerin zum

Hauptprozess zugezogen werden, konnte insbesondere wirksame

Prozesshandlungen vornehmen (vgl. BGH VersR 1985, 551; Rosenberg-

Schwab/Gottwald "Zivilprozessrecht", 16, Aufl., § 50 Rn. 27; Musielak/Weth

"Zivilprozessordnung", 4. Aufl., § 71 Rn. 8; Stein/Jonas/Bork "Zivilprozessordnung",

§ 71 Rn. 10).

Damit war m Rahmen der vorliegenden Entscheidung festzustellen, dass die

Nebenintervention der Streithelferin der Klägerin zuzulassen ist. Da die

Streithelferin der Klägerin nunmehr als Abtretungsempfängerin der Forderung ein

rechtliches Interesse am Obsiegen der Klägerin hat, ist das gemäß § 66 ZPO zu

prüfende rechtliche Interesse an dem Beitritt zu bejahen. Die Entscheidung des

Hauptprozesses wirkt sich unmittelbar auf privatrechtliche Ansprüche der

Streithelferin aus, hinsichtlich deren die Klägerin gemäß § 265 ZPO durch

Bezeichnung des von ihr eingeführten Zahlungsempfängers der Abtretung

Rechnung getragen hat. Das Gericht ist auch berechtigt, die Entscheidung über die

Zulassung der Nebenintervention mit dem Urteil zu verbinden (vgl. BGH NJW 1982,

2070; RGZ 18, 139 (140); Musielak/Weth a.a.O. § 71 Rn. 6).

Die danach zulässige einheitliche Berufung der Klägerin und ihrer Streithelferin auf

Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des sich aus der Bürgschaft vom

27.07.1994 ergebenden Betrages gegenüber dem in dem angefochtenen Urteil

zugesprochenen Betrag ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

Das angefochtene Urteil ist jedoch gemäß § 319 ZPO zu berichtigen, da dem Urteil

ein Rechenfehler zugrunde liegt. Die hinsichtlich der Mängel zuerkannten Beträge,

die nach den Ausführungen des Urteils einen von der Klägerin zu

beanspruchenden Bürgschaftsbetrag von 636.981,13 DM rechtfertigen, ergeben in

ihrer Addition einen Gesamtbetrag von 637.381‚13 DM. Dementsprechend ist der

Tenor des angefochtenen Urteils zu berichtigen. Zur Berichtigung dieser

offenbaren Unrichtigkeit ist das Rechtsmittelgericht befugt (vgl. auch BGH NJW

1964, 1858; BGH NJW-RR 1991, 1278; vgl. auch Musielak a.a.O. § 319 Rn. 13).

Der Anspruch der Klägerin dem Grunde nach ergibt sich aus der von der Beklagten

gestellten Bankbürgschaft für Mängelgewährleistung vom 27.07. 1994 (Bl. 66 d.

A.). Danach haftet die Beklagte als Bürgin für die fristgerechte Erfüllung der von

der Firma D und E Bau AG übernommenen Mängelgewährleistung gegenüber der

Klägerin unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung und der

Vorausklage, sowie unter Verzicht auf die Einrede aus § 776 BGB

selbstschuldnerisch bis zu einem Betrag von 1.245.854,65 DM. Dabei wird auf die

Haftung für die Ansprüche aufgrund des zwischen der BGB-Gesellschaft B und C

und der D und E Bau AG geschlossenen Werkvertrages vom 18.12.1985

hinsichtlich der schlüsselfertigen Errichtung eines Bürogebäudes nebst Tiefgarage

und Außenanlagen in O1 Bezug genommen. Weiterhin ist bestimmt, dass bei

Anzeigen von Mängeln innerhalb der Gewährleistungsfrist der Ablauf der

Bürgschaft bis zu deren ordnungsgemäßer, vom Auftraggeber anerkannten

Beseitigung gehemmt ist.

Ein Untergang der Ansprüche aus der Bürgschaft ist auch nicht in entsprechender

Anwendung des § 1250 Abs. 2 BGB eingetreten. Da die Abtretung der Rechte aus

der Bürgschaft zugleich mit der Abtretung der Hauptforderung erfolgt ist, ist ein

Erlöschen der Bürgschaft nicht eingetreten (vgl. auch BGH NJW 1991, 3025; OLG

Düsseldorf WM 2003, 1318 (1320 f.); Staudinger-Horn a.a,O. § 765 Rn. 209). Da die

eingegangene Gewährleistungsbürgschaft auch kein Verbot eines Ausschlusses

der Übertragung der Bürgschaft auf einen neuen Gläubiger der Hauptforderung

enthält, ist die Bürgschaft auch nicht aus diesem Grund erloschen (vgl. im

Einzelnen: Staudinger-Horn a.a.O. § 765 Rn. 209).

Die Beklagte hat danach entsprechend der von ihr übernommenen

Gewährleistungsbürgschaft bis zu einem Gesamtbetrag von 1.245.854,65 DM

(entspricht 636.995,34 Euro) für Mängelbeseitigungsaufwendungen und etwaige

Schadensersatzansprüche der Bauherrin gegenüber der J Bau AG, die mit der

ursprünglichen Bauunternehmerin D und E Bau AG verschmolzen ist, einzustehen,

Entgegen der Ansicht der Beklagten kann nicht davon ausgegangen werden, dass

die Haftung der beklagten Bürgin entsprechend dem Schreiben des damaligen

Bevollmächtigten der Klägerin, Rechtsanwalt Dr. T, (Bl. 306 ff. d. A.) in der Weise

beschränkt ist, dass die dort aufgeführten Ersatzvornahmekosten und

Schadensbeseitigungskosten, die mit insgesamt 1.245.854,65 DM beziffert worden

ist, allein noch geschuldet waren. Dass der Sicherungsumfang der nunmehr

gegebenen, dem vorliegenden Rechtsstreit zugrunde liegenden

Gewährleistungsbürgschaft mit dem Schreiben vom 18.05.1993 und dem

Schreiben des Bevollmächtigten der Klägerin abschließend bestimmt worden ist,

kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil die schließlich von der

Beklagten gegebene Bankbürgschaft eine solche Einschränkung nicht enthält.

Selbst wenn in den Schreiben der Firma F und des Bevollmächtigten der Klägerin

im Jahre 1993 ein Angebot auf eine gegenständlich beschränkte

Gewährleistungsbürgschaft gelegen haben sollte, hat die Beklagte dies nicht

angenommen, sondern eine, von konkreten Gewährleistungsansprüchen

losgelöste umfassende Bankbürgschaft bis zu einer Höhe von 1.245.854,65 DM

zur Verfügung gestellt. Im Übrigen ist nicht zu verkennen, dass sich dem

Schriftwechsel der Parteien im Jahre 1993 entnehmen lässt, dass die

Zahlenangaben des damaligen Bevollmächtigten der Klägerin hinsichtlich etwaiger

Gewährleistungsansprüche geschätzte Werte gewesen sind, eine abschließende

Festlegung auf diesen Betrag jedoch erkennbar nicht gewollt gewesen ist.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist bezüglich der der Bürgschaftsforderung

zugrunde liegenden Gewährleistungsansprüche eine rechtskräftige Verneinung

deren Bestehens durch das Urteil des Oberlandesgerichts München vom

12.04.1994 (9 U 7045/92) nicht erfolgt. In dem dortigen Verfahren hatte die

Klägerin Ansprüche aus dem Mängelrügenschreiben der Firma F vom 18.05.1993

hergeleitet und in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten ein

Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht, sowie hilfsweise mit ihren

entsprechenden Schadensersatzansprüchen in Höhe der voraussichtlichen

Ersatzvornahmekosten aufgerechnet. Diese beliefen sich nach ihrer Angabe auf

175.390,-- DM netto, zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer auf insgesamt 201.698,50

DM (Bl. 926 d. A. 9 U 7045/92).

Die Verneinung eines Zurückbehaltungsrechtes der Beklagten in dem Verfahren

vor dem Oberlandesgericht München und Klägerin im vorliegenden Verfahren hat

nicht zur Folge gehabt, dass der Klägerin ihre etwaige, dem

Zurückbehaltungsrecht zugrunde liegende Gegenforderung rechtskräftig

aberkannt erhalten hat. Das ergibt sich daraus, dass § 322 Abs. 2 ZPO sich allein

auf die Aufrechnung beschränkt, die Gegenforderung nicht dadurch rechtskräftig

aberkannt wird, dass das Gericht den Beklagten uneingeschränkt verurteilt (vgl.

auch BGH MDR 1996, 960; Zöller/Vollkommer, "Zivilprozessordnung", 26. Aufl., §

322 Rn. 15). In dem Urteil des Oberlandesgerichts München ist auch keine

Entscheidung über die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Klägerin enthalten,

ebenso wenig wie eine Zurückweisung des sich darauf beziehenden Vortages als

verspätet, so dass auch aus diesem Grund eine Aberkennung der dem

Zurückbehaltungsrecht zugrunde liegenden Forderung gemäß § 322 Abs. 2 ZPO

nicht eingreift .

Soweit die Beklagte davon ausgeht, das Oberlandesgericht München sei

entsprechend der damals noch vertretenen Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs davon ausgegangen dass die Gegenansprüche der Klägerin

im Verhältnis zur Werklohnforderung der Beklagten zu 2. von Anfang an nur in

einem Verrechnungsverhältnis bestanden hatten, eine Aufrechnungslage mangels

einander gegenüberstehender selbständiger Forderungen nicht gegeben gewesen

sei, ergibt sich hieraus nichts Anderes. Unabhängig davon, dass die Verrechnung

gesetzlich für den Werk- und Bauvertrag nicht vorgesehen ist, der

Vergütungsanspruch des Auftragnehmers und etwaige

Gewährleistungsforderungen des Auftraggebers jeweils selbständige Forderungen

sind, die sich aufrechenbar gegenüberstehen (vgl. BGH BauR 2005, 1477 ff,),

enthält die Entscheidung des Oberlandesgerichts München auch keinerlei

Ausführung hinsichtlich der Annahme eines Verrechnungsverhältnisses und eines

Eingehens auf die immerhin von der Klägerin erklärte hilfsweise Aufrechnung.

Soweit die Beklagte bezüglich der sowohl durch das angefochtene Urteil

bestätigten Ansprüche, wie hinsichtlich der mit der Berufung der Klägerin weiterhin

der Bürgschaftsforderung zugrunde gelegten Ansprüche davon ausgeht, diese

Ansprüche seien verjährt, so dass sich die Beklagte als Bürgin gemäß § 768 Abs. 1

S. 1 BGB auf die Verjährung der Hauptschuld mit der Folge berufen könne, dass

auch die darauf aufbauende Bürgschaftsschuld nicht mehr bestehe, ist von

Folgendem auszugehen:

Die beklagte Bürgin kann sich nach § 768 Abs. 1 S. 1 BGB nicht auf die Einrede der

Verjährung der Hauptforderung stützen, so dass es offen bleiben kann, ob etwaige

Gewährleistungsansprüche der Klägerin gegenüber der Firma J Bau AG nach deren

Verschmelzung mit der ursprünglichen Auftragnehmerin, D und E Bau AG, bereits

verjährt sind. Für die Erhaltung der Ansprüche aus der Gewährleistungsbürgschaft

reichte es aus, dass in unverjährter Zeit die Mängel angezeigt worden sind (vgl.

BGH NJW 1993, 1131; BGH ZFBR 1993, 120; OLG Köln ZFBR 1993, 285); damit

dient die Gewährleistungsbürgschaft auch der Sicherung bereits später verjährter

Gewährleistungsansprüche im Verhältnis des Bauherrn zum Bauunternehmer (vgl.

auch MünchKomm.-Habersack "Bürgerliches Gesetzbuch", 4. Aufl., § 768 Rn. ).

Damit kann sich die Bürgin auf die etwa der Auftragnehmerin zustehende Einrede

der Verjährung nicht berufen (vgl. auch BGH NJW 2000, 1563). Die

Gewährleistungsbürgschaft wird damit wie ein einbehaltener Werklohnteil

behandelt, tritt an die Stelle des einbehaltenen Werklohnes, so dass die

verjährten, aber rechtzeitig geltend gemachten Ansprüche des Gläubigers ein

Zurückbehaltungsrecht an der Bürgschaft begründen. Bei verjährten, aber

rechtzeitig gerügten Mängelansprüchen kann damit nach § 222 Abs. 1 BGB die

Zahlung des einbehaltenen Werklohnes verhindert werden, so dass rechtzeitig

gerügte, aber verjährte Mängel ein Zurückbehaltungsrecht an der

Gewährleistungsbürgschaft zur Folge haben. Damit darf sich der Auftraggeber und

Gläubiger bei einer Rüge in nicht verjährter Zeit aus der Sicherheit befriedigen.

Erforderlich ist allein, dass der Auftraggeber die Mängel fristgerecht ger1ügt hat,

ihm damit ein Zahlungsanspruch zusteht (vgl. BGH ZFBR 1993, 285 (287)). Damit

kommt es für die Frage der Verjährung der Ansprüche aus der

Gewährleistungsbürgschaft allein darauf an, ob etwaige Mängel in noch

unverjährter Zeit berügt worden sind. Sollte dies bezüglich einzelner Mängel nicht

der Fall sein, die Rüge im Verhältnis der Auftraggeberin zur Auftragnehmerin nach

Ablauf der Verjährungsfrist erfolgt sein, stünde der Bürgin die Einrede aus § 768

Abs. 1 S. 1 BGB zu.

Soweit die Klägerin eine »Rangfolge der Klageforderungen" vorgenommen hat, ist

das Gericht an die vorgegebene Reihenfolge nicht gebunden. Klageforderung ist

allein der Bürgschaftsanspruch, den die Klägerin und ihre Streithelferin gegen die

Beklagte verfolgen, während die von der Klägerin als Klageforderung bezeichneten

zu sichernden Ansprüche lediglich präjudizielle Rechtsverhältnisse darstellen. Eine

bindende Reihenfolge für die Feststellung von solchen Rechtsverhältnissen besteht

nicht, allein die Tragweite der Rechtskraft muss erkennbar sein. Damit ist das

Gericht in der Auswahl der Prüfung der der Bürgschaftsforderung zugrunde

liegenden Ansprüche frei da alle diese Forderungen innerhalb der

Dispositionsbefugnis der Parteien liegen, Unklarheiten in Bezug auf die Tragweite

der Rechtskraft nicht zu befürchten sind (vgl. auch Feuerbach "Rechtskraftfragen

bei Interzessionen", S. 32 ff.). Das hat für die Prüfung der angefochtenen

Entscheidung wie für die Prüfung der von der Klägerin mit der Berufung verfolgten

weitergehenden Ansprüche aus dem Bürgschaftsverhältnis der Parteien zur Folge,

dass dem Bürgschaftsanspruch zugrunde liegende Forderungen in beliebiger

Reihenfolge herangezogen werden können, bei einer Erreichung der

Bürgschaftshöchstsumme eine Prüfung weiterer Ansprüche nicht angezeigt ist.

Die Klägerin hat durch das Schreiben vom 18.05.1993, das der Beklagten am

25.05.1993 zugegangen ist, die dort aufgeführten Mängel in unverjährter Zeit

gerügt Aufgrund der am 25.05.1988 erfolgten Abnahme ist mit dem Zugang

dieses Schreibens die fünfjährige Verjährungsfrist für die dort aufgeführten Mängel

gewahrt. Soweit die Beklagte davon ausgeht, zu ihren Gunsten sei ein früherer

Zeitpunkt der Abnahme zugrunde zu legen, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar

trifft es zu, dass die Beklagte die Abnahme des Bauwerkes bereits zum

20.04.1988 verlangt hatte, was die Klägerin verweigert hat. Dass das Bauwerk

bereits zu einem früheren Zeitpunkt in Gebrauch genommen worden ist, führte

nicht dazu, dass eine Abnahme seitens der Klägerin vorlag. Das ergibt sich aus §

12 Nr. 2 S. 2 des Werkvertrages der BGB- Gesellschaft B und C mit der Firma D

und E Bau AG, der inzwischen von der Klägerin als Auftraggeberin übernommen

worden ist. Es kann auf sich beruhen, ob die Klägerin verpflichtet war, trotz der

zum 20.04.1988 noch fehlenden behördlichen Bescheinigung, insbesondere der

technischen Abnahme die vereinbarte förmliche Abnahme durchzuführen. Eine

solche Verpflichtung sollte nach § 12 Nr. 2 S. 3 des Werkvertrages erst dann

entstehen, wenn alle behördlichen Bescheinigungen vorlagen, wobei der

Auftraggeberin ein weiterer Zeitraum von 26 Tagen für die Durchführung der

Abnahme zugebilligt worden ist. Weiterhin bedarf es keiner Klärung, ob die von der

Beklagten angeführten Mangel und ausstehenden Leistungen zum Zeitpunkt der

verlangten Abnahme bereits beseitigt und ausgeführt waren. Da kann auf sich

beruhen, da ein früherer, vor der förmlichen Abnahme liegender Beginn der

Gewährleistungsfrist nur dann angenommen werden kann, wenn der Besteller die

Abnahme endgültig verweigert hat (vgl. BGH NJW 1970, 421 (422)). Eine endgültige

Abnahmeverweigerung hatte die Klägerin jedenfalls nicht erklärt, sondern an

25.05.1988 die Abnahme vorgenommen.

Gegen die Wirksamkeit der Mängelrüge der Firma F vom 18.05.1993 kann auch

nicht ins Feld geführt werden, dass das Schreiben nicht von der Beklagten,

sondern von der Generalmieterin des Objektes, der Firma F GmbH, herrührte. Die

Firma F, die über eine Vollmacht der Klägerin zur Erhebung der Mängelrüge

verfügte, hat, wie sich aus dem Betreff des Schreiben ergibt, für die Klägerin

gehandelt. Bei sachgerechter Würdigung des Schreibens gemäß § 133, 157 BGB

war damit erkennbar, dass die Firma F GmbH die Mängelrüge für die Beklagte

erklärt hatte. Gegen die Wirksamkeit der Mängelrüge kann auch nicht eingewandt

werden, dass die Bauunternehmerin mit ihrem Schreiben vom 28.061993 die

fehlende Vertretungsmacht der Firma F gerügt hatte (§ 174 BGB). Auch unter

Berücksichtigung dessen, dass nach der streitigen Darstellung der Beklagten der

für die Bearbeitung rechtlicher Angelegenheiten der Auftragnehmerin zuständige

Jurist sich bei Zugang des Schreibens noch in Urlaub befunden habe, nach seiner

Rückkehr wegen Arbeitsrückständen nicht dazu gekommen sei, die Mängelrüge zu

bearbeiten, lag eine unverzügliche Zurückweisung der Mängelrüge nicht vor. Die

erst fünf Wochen nah Zugang der Mängelrüge erfolgte Zurückweisung ist nicht

ohne schuldhafte Verzögerung erfolgt.

Eine rechtzeitige Mängelrüge liegt auch insoweit vor, als die. Klägerin nunmehr

weitergehend Ersatzvornahmekosten und Schadensersatzansprüche aus dem von

ihr behauptete, mangelhaften Zustand der Küche ableitet. Insoweit liege

gegenüber der ursprünglich, im Laufe der Fünf-Jahres-Frist angezeigten

Mangelerscheinungen der Küche ein neues Mangelbild vor, dass nach ihrer

Darstellung zu deutlich weitergehenden Ersatzvornahmekosten und

Schadensersatzforderungen führt. Der ursprünglich bezeichnete Baumangel der

Küche hatte ein objektives Erscheinungsbild umschrieben, das durch das

eingeholte Gutachten auch bestätigt worden ist. Der nunmehr weitergehende

behauptete Schaden, den die Klägerin unter Bezugnahme auf das Privatgutachten

Prof. SV3 zurückgeführt hat, stellte gegenüber dem im Rahmen der Fünf-Jahres-

Frist dargestellten Mangel ein neues Erscheinungsbild des Mangels dar, das sich

auf das ursprünglich umschriebene Symptom der Mangelerscheinungen nicht

zurückführen ließ. Die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge dieser danach neuen Mängel

folgt aus § 13 Nr. 1 S. 2 des Werkvertrages. Danach begann für Mängel, die bei

Abnahme nicht oder nur durch sachverständige Untersuchung feststellbar sind,

die vertragliche Gewährleistung mit ihrer Feststellung. Gegen die Wirksamkeit

dieser vertraglichen Bestimmung kann nicht ins Feld geführt werden, dass insoweit

eine in einem Formularvertrag getroffene, damit auch im Unternehmerbereich

unwirksame Verlängerung der Gewährleistungsfrist getroffen worden ist. Die

Beweisaufnahme hat nicht mit der für ein Urteil notwendigen Gewissheit ergeben,

dass der Werkvertrag der Klägerin mit der damaligen Baufirma D und E als

Formularvertrag anzusehen ist. Lag ein Formularvertrag im unternehmerischen

Bereich vor, war nach § 9 AGBG, der für das vor dem 01.01 2002 begründete

Vertragsverhältnis galt, von einer Unwirksamkeit der Verlängerung der

gesetzlichen Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche durch Hinausschieben

des Verjährungsbeginns auszugehen. Auch unter Berücksichtigung der

Ausnahmeregelung des § 638 Abs. BGB a. F, der allgemein die Vereinbarung

längerer Fristen gestattet, war die gänzlich unbestimmte Auslösung des Laufs der

Gewährleistungsfrist durch § 13 Nr. 1 S. 2 des Werkvertrages als Verstoß gegen

das gesetzliche Leitbild der Verjährung von Ansprüchen anzusehen. Insbesondere

die Erwägung, dass es mit fortschreitender Zeit immer schwieriger wird

herauszufinden, ob und inwieweit Schäden auf mangelhafter Leistung oder auf

Verschleißerscheinungen beruhen, die meist nicht mehr entstehende

Zugriffsmöglichkeit gegenüber der verwandten oder verwendeten Stoff oder

Bauteile und die Erfahrung, dass erst später auftretende Mängel entscheidend ihre

Ursache in Planungsmängeln haben, spricht dafür, dass Verlängerungen von

Gewährleistungsfristen, die etwa den Beginn des Laufs der Verjährung auf einen

unbestimmten Zeitpunkt hinausschieben, nicht mehr zumutbar sind (vgl. auch

Korbion/Locher "AGB-Gesetz und Bauerrichtungsverträge", 3. Aufl., I., 179; vgl.

auch Ulmer/Brandner/Hensen "AGB", 8. Aufl., Anhang § 9-11 Rn. 726).

Anhaltspunkte dafür, der Angabe des Zeugen Z1 den Vorzug vor den

Bekundungen der Zeugen Z2 und B zu geben, bestehen nicht. Soweit der Zeuge

Z1 angegeben hat, über den ihm sehr spät vorgelegten Werkvertrag sei nicht

eingehend verhandelt worden, spricht dies für das Vorliegen eines

Formularvertrages. Demgegenüber haben die Zeugen Z2 und B angegeben, dass

der Werkvertrag im Einzelnen ausgehandelt worden sei, so dass sich ihren

Bekundungen entnehmen lässt, dass kein Formularvertrag vorgelegen hat. Für

das Vorliegen eines hinsichtlich seiner Bestimmungen nicht zur Disposition

gestellten Formularvertrages kann auch nicht entscheidend ins Feld geführt

werden, dass nur marginale Änderungen in dem vorgelegten Werkvertrag

vorgenommen worden sind.

Bei dieser Sachlage hat die Beklagte nicht den ihr obliegenden Nachweis dafür

geführt, dass ein Formularvertrag vorliegt, so dass die in § 13 Nr. 1 S.2 getroffene

Regelung der Verschiebung des Beginns des Laufs der Gewährleistungsfrist auf

den Zeitpunkt der Entdeckung unwirksam war.

Die Klägerin hat auch nicht das ihr zustehende Mängelbeseitigungsrecht,

hinsichtlich dessen unter Ziffer 4. nähere Darlegungen folgen, durch das von ihr im

Jahr 1988 ausgesprochene Baustellenverbot verloren. Ein vom Auftraggeber

ausgesprochenes Baustellenverbot begründet keine Verwirkung des

Mängelbeseitigungsanspruchs, sondern hatte lediglich zur Folge, dass der

Auftraggeber hinsichtlich angebotener Mängelbeseitigungen in Annahmeverzug

kommt. Der Annahmeverzug ist dann beendet, wenn der Auftraggeber sich später

wegen der Mängel auf sein Leistungsverweigerungsrecht beruft und dadurch zu

erkennen gibt, dass er zum Zweck der Mängelbeseitigung das Betreten der

Baustelle zulässt (BGH ZFBR 2005, 49).

Der Anspruch der Klägerin dem Grunde nach auf Ersatz der von ihr geltend

gemachten Ersatzvornahmekosten folgt aus § 13 Nr. 5 (2) VOB/B. Wie sich § 6 Nr.

1 b des Werkvertrages entnehmen lässt, sind die VOB Teil B und C in der bei

Vertragsabschluss gültigen Fassung einschließlich der DIN-Norm und der

ergänzenden Bestimmungen und Verordnungen und die anerkannten Regeln der

Bautechnik vorrangig gegenüber den allgemeinen rechtlichen Bestimmungen,

insbesondere der in dem angefochtenen Urteil angeführten Regelung des § 635

BGB a. F.. Die Voraussetzungen dieses Anspruchs liegen vor, da di Klägerin mit

dem ihr zuzurechnenden Schreiben der F vom 18.05.1993 die Mängel dargestellt

und deren Beseitigung verlangt hatte, die Klägerin mit einem weiteren Schreiben

vom 02.04.1994 letztmals eine angemessene Frist von sechs Wochen zur

Mängelbeseitigung gesetzt hatte und diese Frist fruchtlos abgelaufen ist. Soweit

die Beklagte angeführt hat, zur Auslösung der Ansprüche hätte es zusätzlich einer

fehlenden Ablehnungsandrohung bedurft, kann dem nicht gefolgt werden. Eine

Ablehnungsandrohung sieht die Bestimmung des § 13 Nr. 5 als

Anspruchsvoraussetzung nicht vor.

Der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif, soweit die Klägerin nunmehr nach

Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten durch ihre Streithelferin behauptete

höhere Aufwendungen anführt. Damit sind Grund und Betrag des nunmehr geltend

gemachten erweiterten Anspruchs streitig, so dass ein Grund-Urteil gemäß § 304

ZPO ergehen kann. Entscheidungsreife des Grundes ist auch gegeben, da alle

dafür maßgebenden Punkte geprüft worden sind und nur noch im

Betragsverfahren zu beantwortende Fragen offen sind. Hinsichtlich des mit der

Berufung verfolgten weiteren Anspruchs erscheint es auch angemessen, ein

Grund-Urteil zu erlassen, um eine Aufteilung des Prozessstoffes nach Grund und

Betrag zu erreichen und damit die Konzentration der Verhandlung auf die noch

offenen Streitpunkte zu fördern.

Die zulässige, insbesondere frist- und formgerecht eingelegte und begründete

Berufung der Beklagten gegen das berichtigte angefochtene Urteil hat keinen

Erfolg. Der Klägerin steht jedenfalls ein Anspruch aus der von der Beklagten

eingegangenen Bürgschaftsverpflichtung in Höhe der berichtigten

Bürgschaftsforderung gemäß § 765 BGB i. V. m. dem Bürgschaftsvertrag zu.

Hinsichtlich der Begründetheit der Bürgschaftsforderung wird auf die Ausführungen

unter B. und C. verwiesen, denen sich die Haftung der Beklagten dem Grunde

nach entnehmen lasst. Auch der Höhe nach ist die erfolgte Verurteilung nicht zu

beanstanden. Soweit die Beklagte sich dagegen wendet, dass das Landgericht der

Klägerin die Beträge aus den Positionen 4. und 7. des Gutachtens SV2

zugesprochen habe, weist dies keinen Rechtsfehler auf. Der Sachverständige SV2

hat in einleuchtender Weise festgestellt, dass der Abtrag des Estrichbelags im

ersten Untergeschoss zur Freilegung der Rohdeckenoberfläche notwendige

Mängelbeseitigungsarbeit sei. Das Gleiche gilt hinsichtlich des Neuauftrages eines

besonders schwindarmen Verbundestrichs im ersten Untergeschoss, einschließlich

der Untergrundvorbereitung, z. B. durch Kugelstrahlen, mit anschließender

sorgfältiger Nachbehandlung, mit Auftrag einer Beschichtung, um das Eindringen

von chloritverseuchtem Wasser in den Belagsaufbau zu verhindern, wobei er einen

Abzug neu für alt von 46.600,-- DM, damit 113.400,-- DM, als notwendige

Mangelbeseitigungsarbeit angeführt hat. Gegen die Ersatzfähigkeit dieser Position

kann nicht ins Feld geführt werden, dass die Fugen im Estrich nicht geeignet

gewesen seien, derartige Risse in der Stahlbetondecke, die der Gutachter SV2

festgestellt hatte, aufzufangen. Da die Beklagte zugestanden hat, dass der

Streithelferin bekannt war, dass die Statik offenkundig unzureichend war, und

diese zu Rissen in der Stahlbetondecke geführt habe, hat die Bauunternehmerin

wenigstens die sie treffende Hinweispflicht verletzt, auf den Mangel der Statik

hinzuweisen. Damit folgt der Anspruch aus einer Verletzung der Hinweispflicht

gemäß § 4 Nr. 3 mit der Folge, dass sie die Haftung für daraus resultierende

Folgen, vor allem für Mängel gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B traf.

Soweit die Beklagte in Zweifel zieht, dass ihre Bürgschaftsverpflichtung die Kosten

der Abdichtung Restaurant-Küche in Höhe von 265.000,-- DM zugrunde gelegt

werden könnten, ist nach den überzeugenden Feststellungen des

Sachverständigen SV1 (S. 22 d. Gutachtens) festzustellen, dass ein Gefälle der

Abdichtung fehle, in der Spülküche sogar ein Gegengefälle vorhanden sei. Der

Sachverständige hat einleuchtend ausgeführt, zwar nicht feststellen zu können, an

welcher Stelle das Wasser unter die Abdichtung gelange, dass aber als notwendige

Mängelbeseitigungsarbeit sicherzustellen sei, dass alle Eindringstellen erfasst

werden, damit der gesamte Küchenboden entfernt und die Abdichtung erneuert,

sowie der Boden wiederhergestellt werden müsse.

Schließlich ist auch der Angriff der Beklagten gegen die Höhe der

Mängelbeseitigungskosten durch Austausch der beschädigten Fliesen im

Restaurant nicht geeignet, davon auszugehen, dass dieser

Mangelbeseitigungsanspruch nicht der Bürgschaftsforderung zugrunde gelegt

werden könne. Aufgrund des ansonsten entstehenden uneinheitlichen Bildes des

Fußbodens des Restaurants ist es der Klägerin nicht zuzumuten, lediglich eine

Erneuerung der beschädigten Fliesen hinzunehmen, statt einen vollständigen

Austausch zu verlangen. Da das Restaurant dem Publikumsverkehr dient, muss es

die Klägerin nicht hinnehmen, dass nach durchgeführter Mängelbeseitigung —

erwartungsgemäß — ein uneinheitliches Bild der Fliesen entsteht.

Erfahrungsgemäß kann mit nachgelieferten Fliesen aus einer neuen

Produktionsreihe nicht ein identisches Bild des Fußbodens erreicht werden.

Gemäß § 265 ZPO ist der Abtretung des Bürgschaftsanspruchs einschließlich der

zugrunde liegenden gesicherten Mängelbeseitigungsforderungen dadurch

Rechnung zu tragen, dass das angefochtene Urteil mit der Maßgabe

aufrechterhalten wird, dass die Beklagte verurteilt wird, an die A Grundbesitz-

Gesellschaft bürgerlichen Rechtes den berichtigten Urteilsbetrag des

angefochtenen Urteils einschließlich Zinsen zu zahlen.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien bieten keine Veranlassung zur

Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Keiner der in § 156 Abs. 2 Nr. 1 und

2 ZPO angeführten Gründe für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung

liegen vor, insbesondere auch deshalb, weil das entsprechende Vorbringen schon

vor Schluss der mündlichen Verhandlung in das Verfahren hätte eingebracht

werden körnen.

Die Kostenentscheidung ist dem Schluss-Urteil vorzubehalten.

73 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der

aufrechterhaltenen Verurteilung der Beklagten in berichtigter Höhe folgt aus § 708

Nr. 10, 711 ZPO.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.