Urteil des LG Frankfurt am Main vom 29.09.2009

LG Frankfurt: squeeze out, vertrag zu lasten dritter, fälligkeit, ausgleichszahlung, dividende, geschäftsjahr, verlängerung der frist, vertrag zugunsten dritter, grundsatz der gleichbehandlung

Gericht:

OLG Frankfurt 5.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

5 U 107/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 121 Abs 2 S 1 AktG, § 122

Abs 1 S 1 AktG, § 172 AktG, §

173 AktG, § 291 Abs 2 AktG

Aktiengesellschaft: Entstehung und Fälligkeit des

Ausgleichsanspruchs des außenstehenden Aktionärs gegen

das herrschende Unternehmen nach Abschluss eines

Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages

Leitsatz

(Keine weiteren Angaben)

Hinweis: Das Rechtsmittelverfahren wird beim BGH unter dem Aktenzeichen II ZR

244/09 geführt.

Tenor

Unter Zurückweisung der Berufung der Kläger wird auf die Berufung der Beklagten

das am 25. Juli 2008 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des

Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie

folgt neu gefasst:

Die Klagen werden abgewiesen.

Die gerichtlichen Kosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten haben in

erster und zweiter Instanz der Kläger zu 1. zu 60%, der Kläger zu 2. zu 25% und

die Klägerin zu 3. zu 15% zu tragen, ihre außergerichtlichen Kosten tragen die

Kläger jeweils selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Zwangsvollstreckung der Beklagten jeweils durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren

Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in

Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

Die Kläger waren Aktionäre der ... AG, deren Hauptaktionärin die Beklagte ist. Das

Geschäftsjahr der ... AG dauert vom 1.7. eines Jahres bis zum 30.6. des

Folgejahres.

Zwischen der ... AG und der Beklagten als herrschendem Unternehmen wurde im

Jahre 2004 ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geschlossen (im

Folgenden kurz: BGV), wegen dessen inhaltlicher Einzelheiten auf Bl. 9 bis 12 d. A.

ebenso Bezug genommen wird wie auf weitere im Folgenden bezeichnete

Unterlagen, dem die Hauptversammlung der ... AG (der Tatbestand des

angefochtenen Urteils enthält insoweit S. 3 oben die offensichtliche Unrichtigkeit:

) am 8. Juni 2004 zustimmte und der am 9. Juni 2004 in das

Handelsregister eingetragen wurde. Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 BGV schuldet die

Beklagte eine Ausgleichszahlung (nach Körperschaftssteuerbelastung) in Höhe

von 3,83 € je Vorzugsaktie, gemäß § 4 Abs. 2 Satz 4 BGV ist der Ausgleich jeweils

am Tage nach der ordentlichen Hauptversammlung der ... AG für das abgelaufene

Geschäftsjahr fällig. Nach § 4 Abs. 3 Satz 2 BGV vermindert sich der Ausgleich für

das Geschäftsjahr zeitanteilig, falls dieser Vertrag während eines Geschäftsjahres

der ... AG endet oder der Ausgleich für ein weniger als 12 Monate dauerndes

Geschäftsjahr zu leisten ist.

Ein Spruchverfahren zur Frage der Angemessenheit des vereinbarten Ausgleichs

und der Abfindung ist beim Landgericht Frankfurt am Main (Az. 3/05 O 74/04)

anhängig.

Über die gegen den zustimmenden Hauptversammlungsbeschluss gerichteten

Anfechtungsklagen ist eine gerichtliche Entscheidung noch nicht ergangen, der

entsprechende Rechtsstreit ist vielmehr ausgesetzt worden, nachdem in der

Hauptversammlung der ... AG vom 13./14.12.2005 zur Zustimmung zu dem BGV

zu TOP 3 ein Bestätigungsbeschluss und zu TOP 2 auf Verlangen der

Hauptaktionärin gemäß § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG ein Squeeze-Out gegen

Gewährung einer Barabfindung in Höhe von 80,37 € je Stückaktie (nachfolgend

Übertragungsbeschluss) beschlossen worden war.

Während ein erstes Freigabeverfahren hinsichtlich des Übertragungsbeschlusses

erfolglos war (Senatsbeschluss vom 16.2.2007 - 5 W 43/06, AG 2007, 357-359), ist

mit Senatsbeschluss vom 5.11.2007 (5 W 22/07, AG 2008, 167-172) die Freigabe

erteilt worden, nachdem in der Hauptversammlung der ... AG vom 27.2.2007 zu

TOP 5 ein Bestätigungsbeschluss u. a. hinsichtlich der Beschlussfassung zu TOP 2,

der Hauptversammlung vom 13./14.12.2005 gefasst worden war. Der Ausschluss

der Minderheitsaktionäre wurde am 12.11.2007 in das Handelsregister

eingetragen und am Folgetag in den elektronischen Registerveröffentlichungen

bekannt gemacht.

Bei Übergang der Aktien auf die Beklagte hielten der Kläger zu 1) 7.100, der Kläger

zu 2) 300 und die Klägerin zu 3) 800 Vorzugsaktien der ... AG.

Auf der ordentlichen Hauptversammlung der ... AG vom 23.1.2008 wurden

Bestätigungsbeschlüsse zu den Beschlüssen der Hauptversammlung vom

27.2.2007 zu TOP 2 bis 10 gefasst.

Mit der Klage haben die Kläger Ausgleichsansprüche für 492 Tage (1.7.2006 bis

12.11.2007 in Höhe von 37.133,00 € (Kläger zu 1)), 15.690,00 € (Kläger zu 2)) und

9.414,00 € (Klägerin zu 3)) jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 22.11.2007 geltend gemacht

Sie haben die Ansicht vertreten, ihnen stehe der Ausgleichsanspruch für das

Geschäftsjahr vom 1.7.2006 bis 30.6.2007 und anteilig gemäß § 4 Abs. 3 Satz 2

BGV für das folgende Geschäftsjahr bis zum Wirksamwerden des Ausschlusses der

Minderheitsaktionäre zu; der Ausgleichsanspruch werde mit Ablauf des

Geschäftsjahres fällig, die vertragliche Vereinbarung über die Fälligkeit jeweils am

Tage nach der ordentlichen Hauptversammlung für das abgelaufene Geschäftsjahr

sei unwirksam, der anteilige Anspruch bis zur Eintragung des Ausschlusses sei ab

diesem Zeitpunkt entstanden und fällig geworden.

Die Kläger haben behauptet, während des gesamten Wirtschaftsjahres 2006, 2007

und danach bis zum Wirksamwerden des Ausschlusses Aktionäre der ... AG

gewesen zu sein.

Die Kläger haben beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 1. EUR 37.133,00, an den

Kläger zu 2. EUR 15.690,00 und an die Klägerin zu 3. EUR 9.414,00,

jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit dem

22.11.2007 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, den Klägern stehe der geltend gemachte Anspruch

nicht mehr zu, weil sie zum Zeitpunkt der vertraglichen Fälligkeit des Anspruches

am 24.1.2008 aufgrund der Eintragung des Ausschlusses keine außenstehende

Aktionäre mehr gewesen seien. Weder aus dem Vertrag noch aus dem Gesetz

ergebe sich eine Anspruchsgrundlage für die geltend gemachte Forderung, weil

der Ausgleichsanspruch erst mit Ablauf der ordentlichen Hauptversammlung für

das abgelaufene Geschäftsjahr entstehe und zukünftige Ausgleichsansprüche für

die außenstehenden Aktionäre bereits in dem Aktienwert zum Bewertungsstichtag,

d.h. zum Tag der Beschlussfassung der Hauptversammlung über die Übertragung

der Aktien der Minderheitsaktionäre enthalten seien.

Das Landgericht – auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 93 bis

106 d. A.) wird zur Ergänzung der erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug

genommen - hat der Klage stattgegeben, soweit die Kläger Ausgleich für den

Zeitraum 1.7.2006 bis 30.6.2007 geltend gemacht haben. Es hat -

zusammengefasst - ausgeführt, der Nachweis der Aktionärsstellung zum

Ausschlusszeitpunkt genüge, um Gläubiger des vollständigen Ausgleichsanspruchs

zu sein. Ausgleichsansprüche, die während der Gültigkeit des BGV entstanden

seien, blieben bestehen, der Ausgleichsanspruch entstehe bereits mit

Wirksamwerden des Unternehmensvertrages, die Anknüpfung der Fälligkeit an die

Hauptversammlung im BGV sei gerechtfertigt, weil die Ausgleichszahlung die

Dividende als Fruchtziehung aus der vom Aktionär geleisteten Einlage ersetze. Mit

Ausscheiden des Aktionärs erlösche der Ausgleichsanspruch (nur) für die Zukunft.

In diesem Fall sei der erst nach der nächsten ordentlichen Hauptversammlung

fällig werdende Ausgleichsanspruch zugunsten der zum Zeitpunkt der Eintragung

des Übertragungsbeschlusses vorhandenen außenstehende Aktionäre als

fortbestehend anzusehen, weil die wegen des Squeeze Out zu gewährende

Barabfindung, hinsichtlich der der Aktionär so gestellt werde, als erhielte er sie am

Bewertungsstichtag, vor der Bekanntmachung der Eintragung des Squeeze Out

nicht verzinst werde, was nur gerechtfertigt sei, wenn die Aktionäre im „zinsfreien“

Zeitraum anderweitig Ertrag aus ihrer Beteiligung ziehen könnten, weshalb ihnen

für diesen Zeitraum die Ausgleichszahlung als Früchte ihrer Beteiligung gebühre,

eine andere Beurteilung wäre nicht sachgerecht und mit dem Rechtsgedanken des

§ 101 Nr. 2 Abs. 2 BGB nicht in Einklang zu bringen.

Wegen der geltend gemachten Zinsen vor Zustellung der Klageschrift und wegen

des anteiligen Ausgleichs vom 1.7.2007 bis 12.11.2007, bezüglich letzteren als

derzeit nicht begründet, hat das Landgericht die Klagen abgewiesen.

Beide Parteien haben Berufung eingelegt, mit der sie unter Wiederholung und

Vertiefung ihres jeweiligen erstinstanzlichen Vortrags ihre erstinstanzlichen

Anträge weiter verfolgen.

Die Kläger, die die Berufung der Beklagten für unbegründet halten, sind der

Ansicht, der schuldrechtliche Anspruch auf Ausgleich gegen einen Dritten sei mit

der Dividende nicht vergleichbar, die Vereinbarung u. a. der Fälligkeit der

Ausgleichszahlung sei nicht in das Belieben der Parteien des BGV gestellt,

vielmehr müsse die Ausgleichszahlung angemessen im Sinne von Art. 14 GG und

§ 304 AktG sein, der Vereinbarung einer späteren Fälligkeit komme wirtschaftlich

die Wirkung einer unzulässigen Abzinsung zu, sie führe zu einer unzulässigen

Ausgleichszahlung.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25. Juli 2008 (Az.: 3-05

O 95/08) abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 1. EUR

37.133,00, an den Kläger zu 2. EUR 15.690,00 und an die Klägerin zu 3. EUR

9.414,00, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit dem

22.11.2007 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es die Klagen abgewiesen hat, rügt

aber, wegen des anteiligen Ausgleichsanspruchs für das Geschäftsjahr 2007/2008

hätten die Klage als schlechterdings und nicht lediglich zur Zeit unbegründet

abgewiesen werden müssen. Sie bekräftigt ihre Ansicht, dass sich Ausgleichs-

ansprüche für die Geschäftsjahre 2006/2007 und 2007/2008 weder aus dem BGV

noch aus gesetzlichen Vorschriften herleiten ließen. Die Vorschrift des § 101 Nr. 2

Halbsatz 2 BGB sei weder direkt noch analog anwendbar, auch ihr Rechtsgedanke

passe nicht, weil sie nur bei gewillkürter Veräußerung und nicht bei gesetzlichem

Übergang von Aktien Anwendung finde. Weder entstehe der Ausgleichsanspruch

mit Ablauf des Geschäftsjahrs, noch könne der Anspruch trotz Verlusts der

Aktionärsstellung bis zum angeblichen Eintritt der Fälligkeit als fortbestehend

angesehen werden.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 25. Juli 2008 verkündeten Urteils des

Landgerichts Frankfurt am Main (Az.: 3-05 O 95/08) die Klagen abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug

wird auf die in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug

genommen.

II.

Die Berufung beider Parteien ist zulässig, insbesondere form- und, jeweils nach

Verlängerung der Frist zur Begründung des Rechtsmittels, fristgerecht

gerechtfertigt worden.

Der Beklagten fehlt nicht die Beschwer, als sie sich gegen die Klageabweisung

bezüglich eines Teils der Klageforderungen mit der Begründung wendet, insoweit

sei die Klage zu Unrecht nur als derzeit nicht begründet statt als schlechthin

unbegründet abgewiesen worden. Beschwert ist auch der Beklagte, der volle

Klageabweisung beantragt hat, wenn die Klage nur mit einer ihm nachteiligen

Einschränkung abgewiesen wird, z.B. als zur Zeit unbegründet (vgl. BGH Urteil vom

4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BGHZ 144, 242, Juris Rz. 14 f.).

Die Berufung der Beklagten ist begründet, nicht hingegen diejenige der Kläger, die

zurückzuweisen ist.

Aus Sicht des Senats beruht das angefochtene Urteil im Ergebnis auf einer

Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO) zu Lasten lediglich der Beklagten und

ist dahin abzuändern, dass die Klagen insgesamt abzuweisen sind.

Die Kläger haben bereits dem Grunde nach unter keinem rechtlichen

Gesichtspunkt Anspruch auf die geltend gemachten Ausgleichszahlungen.

Als Anspruchsgrundlage kommt zunächst § 4 Abs. 1, Abs. 2 des BGV in Betracht,

bei dem es sich, weil die außenstehenden Aktionäre eigene Ansprüche erhalten,

insoweit um einen Vertrag zugunsten Dritter im Sinne der §§ 328 ff. BGB handelt

(vgl. Hüffer, AktG 8. Aufl.,2008, § 304, Rz. 5).

Anspruchsberechtigt ist der nicht mit dem anderen Vertragsteil identische oder

diesem zuzurechnende „außenstehende“ Aktionär (§ 304 Abs. 1 Satz 1 AktG).

Dieses Merkmal erfüllen die Kläger grundsätzlich, wobei zu ihren Gunsten davon

ausgegangen werden kann, dass sie bereits seit dem 30.6.2007 ununterbrochen

Aktionäre waren, wenn es für die Frage, wer als außenstehender Aktionär

anzusehen ist, nicht ohnehin allein auf den Zeitpunkt der Eintragung des Squeeze

Out ankommen sollte, was offen bleiben kann.

Voraussetzung des Anspruchs auf periodische Zahlung des festen Ausgleichs ist

aber entgegen der Auffassung des Landgerichts darüber hinaus, dass die Stellung

als außenstehender Aktionär auch (noch) zu dem Zeitpunkt vorliegt, in dem der

konkrete Ausgleichszahlungsanspruch entsteht und fällig wird. Diese

Voraussetzung ist in der Person der Kläger nicht erfüllt.

Die Frage, wann der Ausgleichsanspruch entsteht und fällig wird, wird nicht

einheitlich beantwortet.

Zum Teil wird gesagt, der Ausgleichsanspruch entstehe im Zeitpunkt der

Eintragung des (Beherrschungs- und) Gewinnabführungsvertrages (§ 291 Abs. 1

AktG) in das Handelsregister der verpflichteten, also der beherrschten (§ 294 Abs.

2 AktG) Gesellschaft (vgl. Spindler/Stilz/Veil, AktG, § 304, Rz. 13; Kölner

Kommentar zum AktG/Koppensteiner, 2. Aufl. 1987, § 304, Rz. 5;

Bürgers/Körber/Schenk, Heidelberger Kommentar zum AktG, § 304, Rz. 8;

Großkommentar AktG/Hasselbach/Hirte, § 304, Rz. 41).

Nach einer differenzierenden Ansicht entsteht mit dem Wirksamwerden des BGV

das Recht auf Zahlung des Ausgleichsbetrages (§ 304 Abs. 1 AktG) dem Grunde

nach, weil entsprechend dem Gewinnbezugsrecht zwischen dem ”abstrakten

Stammrecht”, das mit dem Wirksamwerden des Gewinnabführungsvertrags

entstehe, und dem konkreten Anspruch auf Zahlung unterschieden werden müsse

(vgl. Schmidt/Lutter/Stephan, AktG, § 304, Rz. 34; Heidel/Meilicke, Aktienrecht 2.

Aufl., § 304, Rz. 6a; Tebben, AG 2003, 600, 601; Baldamus, ZGR 2007, 819, 834).

Der zwischen dem ”abstrakten Stammrecht” und dem konkreten Zahlungs-

anspruch differenzierenden Betrachtungsweise ist zuzustimmen. Mit

Wirksamwerden des Unternehmensvertrages entsteht das Dauerschuldverhältnis

als Quelle zukünftiger Ausgleichsansprüche, also die abstrakte

Ausgleichsberechtigung der außenstehenden Aktionäre, ihr Fruchtziehungsrecht,

ohne dass damit bereits gesagt wäre, zu welchem Zeitpunkt die einzelnen

konkreten Ansprüche auf Zahlung des Ausgleichs entstehen, wann also die

Früchte bei den fruchtziehungsberechtigten Aktionären anfallen (vgl. Tebben a. a.

O.). Diese Sichtweise entspricht der Rechtsprechung des BGH, derzufolge die

Entgegennahme der Ausgleichszahlung - der Entgegennahme von Zinsen auf

eine Forderung vergleichbar - Fruchtziehung ist, die an die Stelle der sonst aus

dem Bilanzgewinn auszuschüttenden Dividende tretende Ausgleichszahlung stellt

wirtschaftlich nichts anderes dar, als die Verzinsung der vom Aktionär geleisteten

Einlage (vgl. BGH, Urteil vom 10.12.2007 - II ZR 199/06, BGHZ 174, 178, Rz. 11).

Auch zur Frage des Zeitpunkts der Entstehung und Fälligkeit des konkreten

Ausgleichszahlungsanspruchs werden unterschiedliche Ansichten vertreten.

Zum Teil wird angenommen, der Höhe nach entstehe das Mitgliedschaftsrecht auf

Ausgleichszahlung aufschiebend bedingt durch Zeitablauf (vgl. Heidel/Meilicke a. a.

O., Rz. 6 b; ähnlich Emmerich /Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5.

Aufl., § 304 Rz. 42b: die Gesetzesfassung in § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG knüpfe an

das Ende der jeweiligen Rechnungsperiode des Geschäftsjahres der abhängigen

Gesellschaft an, mit deren Ablauf werde automatisch der von der Feststellung des

Jahresabschlusses unabhängige Anspruch der außen stehenden Aktionäre auf die

festen Ausgleichszahlungen gegen das herrschende Unternehmen fällig). Da der

Anspruch des herrschenden Unternehmens auf Gewinnabführung im Grundsatz

mit Feststellung des Jahresabschlusses der beherrschten Gesellschaft entsteht

(Hüffer, a. a. O., § 291, Rz. 26, zustimmend Heidel/Meilicke, a. a. O., § 304, Rz. 12)

– nach dem BGV 10 Tage später (§ 2 Abs. 4 Satz 1 BGV) - wird auch argumentiert,

für die Fälligkeit des festen Ausgleichs sei ebenfalls auf die Feststellung des

Jahresabschlusses abzustellen, weil anderenfalls den außenstehenden Aktionären

ein ihre volle Entschädigung gefährdendes Insolvenzrisiko aufgebürdet werde,

wenn die Ausgleichszahlung später als der Anspruch auf Gewinnabführung fällig

werde (so Heidel/Meilicke, a. a. O., § 304, Rz. 12).

Demgegenüber wird überwiegend die Ansicht vertreten, der konkrete Anspruch auf

Zahlung von Ausgleich, da er an die Stelle des Dividendenanspruchs trete,

entstehe und werde fällig zum gleichen Zeitpunkt wie dieser (vgl.

Schmidt/Lutter/Stephan (a. a. O., Rz. 34) bzw., Entstehung und Fälligkeit fielen

zusammen, und zwar grundsätzlich auf das Ende der ordentlichen Haupt-

versammlung der Untergesellschaft (Schmidt/Lutter/Stephan, a. a. O., Rz. 35;

Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht/Krieger 3. Aufl., § 70, Rz. 85), jedenfalls

sei für die Fälligkeit des festen Ausgleichsanspruchs auf die Hauptversammlung

abzustellen, in der der festgestellte Jahresabschluss entgegen genommen wird

und - ohne Gewinnabführungsvertrag - über die Verwendung des Gewinns hätte

befunden werden müssen (vgl. Hüffer a. a. O., § 304 Rz. 13; MünchKommAktG

/Bilda, 2. Aufl., § 304 Rz. 104; Kölner Kommentar AktG/Koppensteiner, a. a. O.,

§ 304 Rz. 5; Spindler/Stilz/Veil, a. a. O., § 304 Rz. 34).

Der Meinungsstreit ist nur von Bedeutung, wenn der Vertrag insoweit Regelungen

nicht enthält, denn sowohl die Entstehung als auch die Fälligkeit des sich

periodisch aus der Ausgleichsberechtigung ergebenden Zahlungsanspruches

können im Gewinnabführungsvertrag geregelt werden, wobei dieser Regelung der

Vorrang gebührt, ferner ist anerkannt, dass, wenn nichts Anderes geregelt ist,

Anspruchsentstehung und -fälligkeit zusammen fallen (so Tebben, a. a. O., 601;

Baldamus, a. a. O., 834).

Vorliegend bestimmt der BGV in § 4 Abs. 2 Satz 4, dass der Ausgleich jeweils am

Tag nach der ordentlichen Hauptversammlung der ... AG für das abgelaufene

Geschäftsjahr fällig ist. Mangels abweichender Bestimmung im Vertrag ist die

Regelung dahin auszulegen (§§ 133, 157 BGB), dass im selben Zeitpunkt der

Anspruch auf den periodisch zu zahlenden festen Ausgleich auch entsteht, weil

dies der Regelung in § 271 Abs. 1 BGB entspricht.

Die Vertragsregelung ist entgegen der Ansicht der Kläger wirksam, weder stellt sie

einen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter dar noch ist sie unter dem

Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot mit Blick

darauf, dass der Gewinnabführungsvertrag einen angemessenen Ausgleich für die

außenstehenden Aktionäre vorsehen muss, nichtig (§§ 134 BGB, 304 Abs. 1 AktG).

Denn die Vertragsregelung stellt sicher, dass den Aktionären ein angemessener

Ausgleich geleistet wird.

Sie ist typisch für (Beherrschungs- und) Gewinnabführungsverträge, weil meist

vereinbart wird, dass der Ausgleich am ersten Bankarbeitstag nach der

ordentlichen Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft fällig wird

(Baldamus, a. a. O., S. 834), und entspricht – abgesehen von der Besonderheit

dass die Fälligkeit am Tag nach der Hauptversammlung eintreten soll – auch der

überwiegenden Meinung zu der Frage, wann mangels besonderer Regelung nach

dem Willen der Vertragsparteien der Ausgleichsanspruch fällig werden soll (vgl.

Hüffer, a. a. O., Rz. 13: Bürgers/Körber/Schenck, a. a. O., § 304, Rz. 9;

MünchKommAktG/Bilda, a. a. O., § 304, Rz. 104; Spindler/Stilz/Veil, a. a. O., § 304

Rz. 34; Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht/Krieger, a. a. O., § 70, Rz.

85).

Soweit für den Eintritt der Fälligkeit auf frühere Zeitpunkte abgestellt wird, ist dem

nicht zu folgen. Die auf das Ende des Geschäftsjahres der abhängigen Gesellschaft

abstellende Meinung (vgl. Emmerich /Habersack a. a. O.) wird dem Charakter der

Ausgleichsanspruchs als Dividendenersatz nicht hinreichend gerecht (vgl.

Großkommentar AktG/Hasselbach/Hirte, 4. Aufl. 2005, § 304, Rz. 42). Dies gilt aber

auch für die Ansicht, die maßgeblich auf den Zeitpunkt der Feststellung des

Jahresabschlusses der abhängigen Gesellschaft (§§ 172, 173 AktG ) abstellt (so

Großkommentar AktG/Hasselbach/Hirte, a. a. O., § 304 Rz. 41) Denn dann würde

der außenstehende Aktionär im Fall eines (Beherrschungs- und)

Gewinnabführungsvertrages eine Besserstellung gegenüber dem

dividendenberechtigten Aktionär einer nicht einem (Beherrschungs- und)

Gewinnabführungsvertrag unterliegenden Gesellschaft erfahren. Die Feststellung

des Jahresabschlusses und der Gewinnverwendungsbeschluss müssen nicht

zeitlich zusammen fallen, der Jahresabschluss kann früher festgestellt werden.

Zum Zeitpunkt der Feststellung des Jahresabschlusses, in dem ein Bilanzgewinn

ausgewiesen wird, besteht bei einer Fallgestaltung ohne (Beherrschungs- und)

Gewinnabführungsvertrag hinsichtlich der Dividende nur ein abstraktes

Bezugsrecht der Aktionäre, das sich noch nicht in einen konkreten

Dividendenzahlungsanspruch verfestigt hat (vgl. Hüffer, a. a. O., § 58, Rz. 26).

Wegen der Dividendenersatzfunktion des festen Ausgleichs ist die

Vertragsregelung daher nicht zu beanstanden (so auch OLG Frankfurt am Main,

Urteil vom 26.08.2009 – 23 U 69/08, für eine vergleichbare, für die Fälligkeit der

Ausgleichszahlung den ersten Bankarbeitstag nach der ordentlichen

Hauptversammlung für das abgelaufene Geschäftsjahr bestimmende Regelung,

Juris-Rz 101).

Zu Unrecht machen die Kläger geltend, das Argument, der Ausgleichsberechtigte

dürfe nicht besser stehen als der Dividendenberechtigte, sei unzutreffend.

Sie begründen dies damit, Dividende und Ausgleichszahlung seien zu

unterscheiden, weil der Ausgleichsanspruch rein schuldrechtlicher Natur sei, sich

gegen einen Dritten richte und völlig unabhängig davon sei, ob ein Bilanzgewinn

entstanden, der Jahresabschluss festgestellt oder von der Hauptversammlung ein

Gewinnverwendungsbeschluss gefasst worden sei, Struktur der Gesellschaft und

das Verhältnis der Gesellschafter (Aktionäre) untereinander unterschieden sich bei

der Fallgestaltung mit Unternehmensvertrag von derjenigen ohne

Unternehmensvertrag, im Falle des Unternehmensvertrages gelte für

Gewinnabführung und Verlustdeckung jeweils das Ende der Rechnungsperiode

unabhängig von Beschlüssen der Hauptversammlung. Sie meinen, deshalb müsse

sich mit der Verwirklichung und Fälligkeit von Gewinnabführung und

Verlustdeckung auch der Ausgleichsanspruch verwirklichen, so dass eine Regelung

der Fälligkeit der Ausgleichszahlung zu einem späteren Zeitpunkt als zum Ende

der Rechnungsperiode im Unternehmensvertrag einen nichtigen Vertrag zu Lasten

Dritter darstelle, durch die der Ausgleichsanspruch wirtschaftlich entwertet und

insoweit abgezinst werde.

Das greift nicht durch. Es ist zutreffend, dass der Anspruch auf Ausgleich kein

Mitgliedschaftsrecht ist, weil er seine Grundlage nicht in dem mitgliedschaftlichen

Verhältnis zur beherrschten Gesellschaft, sondern in einem schuldrechtlichen

Anspruch gegen einen Dritten, das herrschende Unternehmen findet (vgl. für den

Abfindungsanspruch gemäß § 305 AktG BGH, Urteil vom 08.05.2006 – II ZR 27/05

(Jenoptik), BGHZ 167, 299, Juris-Rz. 18), und es auch weitere Unterschiede

zwischen festem Ausgleich und Dividende gibt, wie zum Beispiel seine

feststehende Höhe und seine Unabhängigkeit von einem

Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung. Das ändert aber nichts

daran, dass der Ausgleich an die Stelle der Dividende tritt und ihr funktional daher

vergleichbar ist (ebenso OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 26.08.2009 – 23 U

69/08, Juris-Rz. 101).

Zutreffend ist zwar auch, dass gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 BGV der Anspruch auf

Gewinnabführung zehn Tage nach Feststellung des Jahresabschlusses der ... AG

zur Zahlung fällig wird. Dies rechtfertigt aber nicht die Wertung, der Anspruch auf

den festen Ausgleich müsse zum gleichen Zeitpunkt fällig werden, die Regelung

des § 4 Abs. 2 Satz 4 BGV verstoße gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung

der Aktionäre (§ 53a AktG) und sei daher unwirksam.

Der Anspruch des herrschenden Unternehmens auf Gewinnabführung entsteht im

Grundsatz mit Feststellung des Jahresabschlusses (so Hüffer, a. a. O., § 291, Rz.

26, zustimmend Heidel/Meilicke, a. a. O., § 304, Rz. 12), das herrschende

Unternehmen kann vor der Feststellung des Jahresabschlusses die Abführung des

Jahresüberschusses aber jedenfalls nicht durchsetzen, (h. M., vgl.

Spindler/Stilz/Veil, § 291, Rz. 17), der Vertrag regelt in § 2 Abs. 4 Satz 1 BGV -

Eintritt der Fälligkeit 10 Tage später - zu Lasten der ... AG nichts Abweichendes.

Doch korrespondiert der Anspruch der Beklagten auf Gewinnabführung nicht mit

dem Anspruch der außenstehenden Aktionäre auf festen Ausgleich, sondern mit

dem Anspruch der ... AG gemäß § 3 BGV auf Verlustübernahme durch die

Beklagte. Nach der Rechtsprechung des BGH entsteht der sich aus einem

Unternehmensvertrag ergebende Anspruch auf Ausgleich eines Jahresfehlbetrages

- unabhängig von der etwaigen Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der

Bilanzfeststellung - am Stichtag der Jahresbilanz der beherrschten Gesellschaft

und wird mit seiner Entstehung fällig, wobei die Höhe des Ausgleichsanspruchs

nicht durch den festgestellten Jahresabschluss rechtsverbindlich festgelegt,

sondern für den zum Bilanzstichtag zutreffend ausgewiesenen Fehlbetrag

bestimmt wird (vgl. BGH, Urteil vom 14.2.2005 - II ZR 361/02, AG 2005, 397, Juris

Rz. 9; Urteil vom 11.10.1999 - II ZR 120/98, NJW 2000, 210, Juris Rz. 10). Zu

Unrecht wird diese Entscheidung bereits für die Ansicht bemüht, dass der andere

Vertragsteil die Gewinnabführung mit der Feststellung des Jahresabschlusses der

Gesellschaft erhalte (vgl. Heidel/Meilicke, a. a. O., § 304, Rz. 12), weil sie sich zum

Gewinnabführungsanspruch nicht verhält.

Damit korrespondieren auch die Fälligkeit der Gewinnabführung und des

Verlustausgleichs.

Deshalb schließen die Kläger zu Unrecht von der Fälligkeit des

Gewinnabführungsanspruchs darauf, der Anspruch auf den festen Ausgleich

müsse zum selben Zeitpunkt fällig werden. Die Vertragsregelung führt also nicht

dazu, dass der feste Ausgleich einen längeren Zeitraum nach Eintritt der Fälligkeit

gezahlt wird, es trifft ferner nicht zu, dass deshalb der Ausgleich eine gewisse

Abwertung infolge des eintretenden Zinsverlustes erfährt.

Die auf den Tag der Hauptversammlung - unter Praktikabilitätsgesichtspunkten auf

den Tag nach der Hauptversammlung (Schmidt/Lutter/Stephan, a. a. O., § 304 Rz.

35) - abstellende Meinung verweist demgegenüber zu Recht auf die

Dividendenersatzfunktion. Die Ausgleichszahlungen sollen den Aktionär

entschädigen, ihn aber nicht besser stellen, als er ohne den Unternehmensvertrag

stünde (vgl. BGH, Urteil vom 13.2.2006 - II ZR 392/03, BGHZ 166, 195, Juris Rz. 8

11; Urteil vom 10.12.2007 - II ZR 199/06, BGHZ 174, 378, Juris-Rz. 9: Hinweis auf

eine vom Gesetzgeber mit der Einfügung der Verzinsungsregelung in § 305 Abs. 3

Satz 3 AktG nicht beabsichtigte unverhältnismäßige Überkompensation, die die

Verrechnung empfangener Ausgleichszahlungen mit den Abfindungszinsen

gebiete).

Die Fälligkeitsregelung im BGV schafft daher einen angemessenen Ausgleich für

die außenstehenden Aktionäre.

Der Ausgleichsanspruch steht originär den zum Zeitpunkt des Entstehens (oder,

nach herrschender Meinung der Fälligkeit) vorhandenen außenstehenden

Aktionären zu. Der Anspruch entstand und wurde fällig am 24.01.2008, nachdem

die ordentliche Hauptversammlung der ... AG am Vortag durchgeführt worden war.

An diesem Tag waren die Kläger infolge des Squeeze-Out nicht mehr

(außenstehende) Aktionäre der Beklagten. Denn mit der am 12.11.2007 in das

Handelsregister erfolgten Eintragung des Squeeze-Out-Beschlusses gingen die

Aktien der (außenstehenden) Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär über (§

327e Abs. 3 Satz 1 AktG).

Der Anspruch konnte also in ihrer Person nicht mehr zum Zahlungsanspruch

erstarken (vgl. OLG München AG 2007, 334, Juris Rz. 30 f, ihm folgend OLG

Frankfurt am Main, Urteil vom 26.08.2009 – 23 U 69/08, Juris-Rz. 110). Dagegen

lässt sich nicht einwenden, dass der Verlust der Aktionärsstellung mit

Wirksamwerden des Squeeze Out kraft Gesetzes eintritt (§ 327e Abs. 3 Satz 1

AktG). Denn sein Wirksamwerden ist ein besonderer Fall der Veräußerung der

Aktien, für die anerkannt ist, dass damit der Anspruch des außenstehenden

Aktionärs endet (vgl. Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts/Krieger, a. a.

O., § 70, Rz. 18; MünchKom AktG/Bilda, a. a. O., § 304, Rz. 30 und 181 (bezogen

nur auf Veräußerung); Emmerich /Habersack, a. a. O., § 304, Rz. 21 a;

Großkommentar AktG/Hasselbach/Hirte, a.a.O, § 304, Rz. 52; Kölner

Kommentar/Koppensteiner, a. a. O., § 304 Rz. 12: Ausgleichsberechtigt ist, wer im

Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs Inhaber der Aktie ist;

Schmidt/Lutter/Stephan a. a. O., § 304 Rz. 22).

Das korreliert mit der Situation ohne (Beherrschungs- und) Gewinnabführungs-

vertrag. Bei Dividendenansprüchen ist zu unterschieden, ob ein Gewinn-

verwendungsbeschluss vor (konkreter Gewinnauszahlungsanspruch verbleibt bei

dem Minderheitsaktionär) oder nach Eintragung (konkreter Zahlungsanspruch

entsteht in der Person des Hauptaktionärs) des Squeeze-Out getroffen wurde (vgl.

Schmidt/Lutter/ Schorbus, a. a. O., § 327e Rz. 17).

Soweit in der Rechtsprechung vereinzelt anklingt, bis zur Eintragung des Squeeze

Out verblieben den Minderheitsaktionären weiterhin die Mitgliedschaftsrechte,

insbesondere der Anspruch auf Auszahlung der Dividende, (vgl. OLG Stuttgart, ZIP

2006, 27, Rz. 30; Hans. OLG Hamburg NZG 2003, 978 (979) für Dividenden oder

Ausgleichsansprüche; Senat, Beschluss vom 5.11.2007 - 5 W 22/07, NZG 2008,

78, Juris Rz. 49: Bis zum Wirksamwerden des Übertragungsbeschlusses können die

außenstehenden Minderheitsaktionäre nach § 304 AktG ihre Ansprüche auf

Ausgleichszahlung geltend machen), bezieht sich das nicht auf noch nicht in

der Person der außenstehenden Aktionäre entstandene Ansprüche. Denn der

Senat (a. a. O.) hat zutreffend darauf hingewiesen, dass, würde der Beschluss über

den Ausschluss der Minderheitsaktionären zuerst ins Handelsregister eingetragen,

den ausgeschlossenen Minderheitsaktionären die Barabfindung nach § 327b AktG

zustehe und die beschlossene Ausgleichszahlung und Abfindung der

außenstehenden Aktionäre nach §§ 304, 305 AktG ins Leere ginge, weil es keine

außenstehenden Aktionäre mehr gebe, die Ansprüche erwerben könnten. Ob dem

für die Abfindungsoption zu folgen ist, oder insoweit zu gelten hat, dass dem -

ehemals - außenstehenden Aktionär sein Andienungsrecht nicht einseitig durch

eine Strukturmaßnahme des herrschenden Unternehmens entzogen werden kann

(so OLG Düsseldorf AG 2007, 325, Juris-Rz. 44, 45; a. A.: Schmidt/Lutter/Stephan,

a. a. O., § 305 Rz. 18), bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn den infolge

eines Squeeze-Out ausgeschiedenen Aktionären einer nicht einem

(Beherrschungs- und) Gewinnabführungsvertrag unterliegenden Gesellschaft wird

nach einem nachfolgenden Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung

grundsätzlich jedenfalls eine anteilige Dividende für den Zeitraum bis zu ihrem

Ausscheiden nicht zugebilligt.

Aus dem Beschluss des BGH vom 12. März 2001 (II ZB 15/00 [DAT/Altana], BGHZ

147, 108) folgt nichts Anderes. Die Entscheidung betrifft die Frage, ob den

außenstehenden Aktionären für den Zeitraum bis zur Beendigung des

Unternehmensvertrages durch Eingliederung ein angemessener Ausgleich

zusteht, und stellt darauf ab, dass die Eingliederung den Unternehmensvertrag

(nur mit Wirkung für die Zukunft) beendet (BGH a. a. O., Rz. 9). Das ist dem Fall

der unterjährigen Beendigung des Unternehmensvertrages durch

außerordentliche Kündigung vergleichbar, für den eine zeitanteilige

Ausgleichsverpflichtung des anderen Vertragsteils allgemein anerkannt ist (vgl.

Tebben, a. a. O., 604). Der Squeeze-Out beendet den Unternehmensvertrag

hingegen nicht.

Die Beklagte muss sich nicht nach dem in § 162 BGB zum Ausdruck kommenden

Rechtsgedanken, dass niemand aus seinem treuwidrigen Verhalten Vorteile ziehen

darf, so behandeln lassen, als sei zum Zeitpunkt des Squeeze-Out die

Hauptversammlung des Jahres 2008 bereits durchgeführt worden. Der

Entscheidung kann nicht zugrunde gelegt werden, die Beklagte habe deren frühere

Durchführung treuwidrig verhindert, weil die Hauptversammlung grundsätzlich vom

Vorstand einberufen wird (§ 121 Abs. 2 Satz 1 AktG). Die Beklagte als

Hauptaktionärin war nicht im Verhältnis zu den außenstehenden Aktionären

verpflichtet, selbst die Einberufung zu verlangen (§ 122 Abs. 1 Satz 1 AktG). Die

Beklagte hatte auch keinen Einfluss auf den Zeitpunkt der Eintragung des

Squeeze Out nehmen können, dessen Eintragung früher erfolgt wäre, wenn nicht

außenstehende Aktionäre, u. a. der Kläger zu 2. dieses Verfahrens (als

Antragsgegner zu 8.) und der Kläger des Parallelverfahrens 5 U 69/08 (als

Antragsgegner zu 33.) in dem zu Az. 5 W 22/07 beim erkennenden Senat in die

Beschwerdeinstanz gelangten zweiten Freigabeverfahren nach der

Hauptversammlung vom 27.02.2007 dem Freigabeverlangen der ... AG entgegen

getreten wären.

Das Klagebegehren kann nicht auf § 4 Abs. 3 Satz 2 BGV gestützt werden, weil es

bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen der Regelung fehlt. Weder ist

der BGV während des laufenden Geschäftsjahres beendet worden, noch lag ein

weniger als 12 Monate dauerndes Rumpfgeschäftsjahr vor, nachdem der Vollzug

des Squeeze-Out den BGV nicht (unterjährig) beendet hat.

Ein Anspruch der Kläger ergibt sich nicht unter dem Aspekt ergänzender

Vertragsauslegung (§ 157 BGB) des BGV.

Voraussetzung hierfür wäre das Vorliegen einer Regelungslücke des

Vertragsgefüges im Sinne seiner planwidrigen Unvollständigkeit (vgl.

Palandt/Ellenberger, a. a. O., § 157, Rz. 3 m. w. N.). Eine solche ist nicht ersichtlich

(ebenso OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 26.08.2009 – 23 U 69/08, Juris-Rz.

110). Denn auch ohne (Beherrschungs- und) Gewinnabführungsvertrag hat die

Eintragung eines Squeeze Out vor der folgenden Hauptversammlung im Regelfall

zur Folge, dass die Minderheitsaktionäre keine Dividende für das abgeschlossene

Geschäftsjahr erhalten (vgl. OLG Stuttgart, a. a. O., Rz. 32).

Außerdem liegt es im Streitfall so, dass das Bewertungsgutachten von SV1 (im

Anlagenkonvolut B 2, gesonderter Anlagenordner) unter der Annahme

unbegrenzter Fortschreibung des 2004 geschlossenen BGV zum Stichtag am 14.

Dezember 2005 für die Abfindung bezüglich des Squeeze Out einen für Stamm-

und Vorzugsaktien einheitlichen anteiligen Unternehmenswert von 58,25 €

(Gutachten S. 60, 88) und einen diskontierten Wert der Ausgleichszahlungen von

76,37 € je Vorzugsaktie (Gutachten S. 103) ermittelt hat und der gerichtlich

bestellte sachverständige Prüfer YZ Partner (Prüfungsbericht , Anlage B 2

gesonderter Ordner) neben der Angemessenheit der Barabfindung von 80,37 €

auch die Angemessenheit des anteiligen Unternehmenswertes von 58,25 € bei

unbegrenzter Fortschreibung des Unternehmensvertrages (Prüfungsbericht, S. 29)

bestätigt hat. Demgegenüber übersteigt die von der Beklagten tatsächlich

festgelegte Barabfindung von 80,37 € je Stamm - bzw. Vorzugsaktie den anteiligen

Unternehmenswert um 22,12 € und den Wert der diskontierten zukünftigen

Ausgleichszahlungen für Vorzugsaktien um 4,00 €. Wenn aber der Wert der den

außenstehenden Aktionären zustehenden Ausgleichsansprüche in die Bewertung

der Aktie zum für den Squeeze Out maßgeblichen Stichtag einbezogen ist, sind

die zukünftigen von der Ausgleichsregelung bestehenden Bezugsrechte bereits in

den Aktienwert zum Stichtag mit „eingepreist“ (so auch OLG München, a. a. O.,

Rdz 33).

Hiergegen lässt sich nicht einwenden, es sei im Übertragungsbericht und im

Prüfbericht nur um die Frage gegangen, ob die Barabfindung der

Minderheitsaktionäre für ihr ”Stammrecht Aktie“ nach dem kapitalisierten

Ausgleich aus dem Unternehmensvertrag zu bemessen gewesen wäre, was

abgelehnt worden sei, während die Barabfindung für das Stammrecht nicht derart

erhöht worden sei, dass dem Wert des Stammrechts ein Betrag für den nicht mehr

gezahlten Ausgleich, für Früchte in der Zeit ab 01.07.2006, hinzugerechnet worden

seien, weshalb dem Anspruch auf Ausgleich auch nicht mittelbar durch die

Barabfindung Rechnung getragen worden sei.

Denn nach Einschätzung des Gutachters SV1 (Bewertungsgutachten S. 103) liegt

der Barwert einer zeitlich unbegrenzten Ausgleichszahlung jedenfalls nicht höher

als ein repräsentativer Börsenkurs, weil ein rationaler Investor sowohl die Aussicht

auf eine erhöhte Abfindung (im Spruchverfahren wegen des Abfindungsbetrages

nach dem BGV) als auch die jährliche Ausgleichszahlung als Rendite auf das für

den Erwerb einer Aktie eingesetzte Kapital in sein Kaufpreiskalkül einbezieht.

Vorliegend ist der festgesetzte Abfindungsbetrag auf Basis des repräsentativen

Börsenkurses für den Squeeze Out um 4 € höher als der Wert der diskontierten

Ausgleichszahlungen festgesetzt.

Wegen der ausdrücklichen - verfassungsrechtlich unbedenklichen (vgl. BVerfG,

Beschluss vom 30.05.2007 – 1 BvR 390/04, AG 2007, 544, Juris-Rz. 26) - Regelung

in § 327b Abs. 2 Satz 2 AktG, dass die Barabfindung erst von der

Bekanntmachung der Eintragung des Übertragungsbeschlusses mit Zinsen in

Höhe von 2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen ist,

hat der Gesetzgeber eine zeitliche Verzögerung bei der Verzinsung - wenn der

Übertragungsbeschluss als solcher angefochten wird und eine Eintragung erst

nach rechtskräftigem Abschluss eines Freigabeverfahrens erfolgt - in Kauf

genommen (vgl. OLG Stuttgart, a. a. O., Juris Rdz 29). Es besteht daher kein

sachliches Bedürfnis, den Klägern neben der diskontierten Ausgleichszahlung vor

Entstehung des periodischen Zahlungsanspruchs einen solchen unter Hinweis auf

eine vermeintliche Lücke im Vertragsgefüge für das abgelaufene Geschäftsjahr

zuzubilligen. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass von den Vertragsschließenden

die Möglichkeit - und damit die Konsequenzen - eines Squeeze-Out übersehen

worden sein könnten, denn schon in der vor Abschluss des BGV vorgelegten

Angebotsunterlage für das öffentliche Übernahmeangebot der Beklagten an die

Aktionäre der ... AG war die Möglichkeit eines Squeeze Out erwähnt.

Das Klagebegehren kann nicht aus § 101 Nr. 2 Halbsatz 2 BGB hergeleitet werden.

Nach dieser Regelung gebührt, wenn sich mittelbare Früchte einer Sache oder

Rechtsfrüchte, die nicht zugleich unmittelbare Sachfrüchte sind, auf einen

bestimmten Zeitabschnitt im Ganzen beziehen, dem Berechtigten ein der Dauer

seiner Berechtigung entsprechender Teil (pro rata temporis) mit der Folge, dass,

wenn die Berechtigung zur Fruchtziehung in einem solchen Abrechnungsabschnitt

auf einen anderen übergeht, der Anspruch gegenüber dem Verpflichteten in voller

Höhe dem Rechtsnachfolger zusteht, da dieser im Zeitpunkt der Fälligkeit

berechtigt ist, dieser dann aber verpflichtet ist, seinem Rechtsvorgänger den Anteil

der Früchte heraus zu geben, der dem Anteil entspricht, der von dem gesamten

Abrechnungsabschnitt auf die Dauer der Berechtigung des Rechtsvorgängers

entfällt (MünchKommBGB/Holch, 5. Aufl. 2006, § 101, Rz. 8, 9).

Ob die Vorschrift, die als schuldrechtlicher Ausgleichsanspruch konzipiert ist (vgl.

BGH, Urteil vom 30. Januar 1995 - II ZR 45/94 NKW 1995, 1027, Juris Rz. 13), mit

Gewinnanteilen auch Dividenden erfasst, die auf Aktien zur Verteilung kommen,

(so MünchKommBGB/Holch, a. a. O., Rdz 11), kann ebenso offenbleiben wie die

Frage, ob es dann auf den Zeitraum, für den die Dividende bestimmt ist, und nicht

darauf ankommt, wann die Hauptversammlung den an die Aktionäre

auszuschüttenden Betrag festgesetzt hat.

Denn trotz der Vergleichbarkeit von Dividende und festem Ausgleich ist die

Vorschrift jedenfalls unmittelbar nicht anwendbar. Dies setzte voraus, dass die

Gewinnanteile tatsächlich erworben worden sind, während es nicht ausreicht, dass

Früchte hätten gezogen werden können, erst recht kann ein Anspruch dann nicht

von dem früheren Rechtsinhaber erhoben werden, wenn ein Fruchtziehungsrecht

im Sinne von § 101 BGB nicht besteht (vgl. BGH, a. a. O., Rz. 13, 14 für den Erwerb

eines eigenen Geschäftsanteils durch die GmbH, die die mit den Eigenanteilen

verbundene mitgliedschaftlichen Rechte nicht ausüben, vor allem auch den

Jahresgewinn nicht an sich selbst ausschütten kann). So liegt es hier, ein

Fruchtziehungsrecht der Beklagten besteht nicht. Sie ist als die vom Squeeze-Out

begünstigte Hauptaktionärin gleichzeitig lediglich Verpflichtete des

Ausgleichsanspruchs, nicht Berechtigte, weil sie in ihrer Eigenschaft als der andere

Vertragsteil des BGV nicht außenstehende Aktionärin sein und diese

Rechtsstellung auch nicht dadurch erlangen kann, dass die Aktien der

außenstehenden Aktionäre auf sie übergegangen sind.

Eine analoge Anwendung der Vorschrift kommt nicht in Betracht, wie es auch

entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht dem Rechtsgedanken § 101 Nr. 2

Abs. 2 BGB zuwider läuft, wenn dem außenstehenden Aktionär wegen einer zeitlich

nicht unbeträchtlich nach dem Stichtag erfolgten Eintragung des

Übertragungsbeschlusses, auf den die Abzinsung erfolgt ist, für die weitere

Zurverfügungstellung von Kapital keine Fruchtziehung gewährt wird.

Wie zur ergänzenden Vertragsauslegung ausgeführt, fehlt es an einer Lücke im

Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung. Das Gesetz

sieht zwischen Bewertungsstichtag und Aktienübergang eine Verzinsung der

Abfindung nicht, sondern erst vor, sobald die Eintragung des Squeeze-Out bekannt

gemacht worden ist (§ 327b Abs. 2 AktG).

Zu Unrecht meint das Landgericht, dies sei nur gerechtfertigt, wenn die Aktionäre

in dem zinsfreien Zeitraum anderweit Ertrag aus ihrer Beteiligung ziehen könnten.

Die Sichtweise des Landgerichts führte nämlich zu einer Bevorzugung von

Aktionären einer einem (Beherrschungs- und ) Gewinnabführungsvertrag

unterliegenden Gesellschaft im Vergleich zu Aktionären einer Gesellschaft ohne

Unternehmensvertrag, denen nach einem Squeeze-Out auch bei einem

Gewinnverwendungsbeschluss der nachfolgenden Hauptversammlung mangels

Aktionärsstellung eine anteilige Dividende für den Zeitraum bis zu ihrem

Ausscheiden grundsätzlich nicht zusteht.

Das Argument der Verzinsungslücke überzeugt aus einem weiteren Grund nicht.

Zwar wird man die Kläger noch nicht – im eigenen Interesse – für verpflichtet

halten müssen, sofort nach Wirksamwerden des BGV von der Abfindungsoption

nach § 5 BGV Gebrauch zu machen und sich - im Hinblick auf die Einleitung des

Spruchverfahrens – für einen dort etwaig festzusetzenden Erhöhungsbetrag mit

der gesetzlich rückwirkend ab Wirksamwerden des Vertrages angeordneten

Verzinsung (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) mit jährlich 2 Prozentpunkten über dem

jeweiligen Basiszinssatz (§ 247 BGB) zufrieden zu geben. Sie durften die Chance

wahrnehmen, noch möglichst lange Zeit den Entstehungs- und Fälligkeitszeitpunkt

der Ausgleichszahlung als außenstehender Aktionär zu ”erleben”, weil wegen der

Klage gegen den Squeeze-Out-Beschluss und der Bekämpfung der von der ... AG

betriebenen Freigabeverfahren der Übertragungsbeschluss zunächst nicht

eingetragen werden konnte. Es handelte sich aber um nicht mehr als eine Chance

für die Kläger, gegebenenfalls zusätzlich zum diskontierten Ausgleich noch den

konkreten Ausgleich zu erhalten. Die Kläger mussten mit der Eintragung des

Squeeze-Out und ferner damit rechnen, dass dies kurz vor einer neuen

ordentlichen Hauptversammlung der Fall sein und ihr Kalkül dann nicht aufgehen

könnte.

Ein Weiteres kommt hinzu. Wenn der Ansicht zu folgen sein sollte, dass die

Abfindungsoption nach § 5 BGV auch noch nach zwischenzeitlichem Squeeze-Out

ausgeübt werden kann (vgl. OLG Düsseldorf AG 2007, 325, Juris-Rz. 44, 45),

würden die Kläger, so sie die Option ausüben, die Verzinsung des § 305 Abs. 3

Satz 3 AktG auf jeden Fall zusätzlich erhalten, wenngleich sie sich (allein) auf diese

die bereits erhaltenen Ausgleichszahlungen anrechnen lassen müssten (h. M., vgl.

Hüffer, a. a. O., § 305, Rz. 26b).

Da hiernach keinerlei Anspruch auf Ausgleichszahlung besteht, scheitert das auf

den Zeitraum vom 1.07.2007 bis zum Ausscheiden der Kläger als Aktionäre

geltend gemachte Begehren nicht an fehlender Fälligkeit im Hinblick auf die bei

Durchführung der mündlichen Verhandlung erster Instanz noch nicht

durchgeführte Hauptversammlung des Jahres 2009, sondern auf die Berufung der

Beklagten sind die Klagen insoweit als schlechthin unbegründet abzuweisen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1,

100 Abs. 1und 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO

nicht vorliegen. Divergierende Ansichten in der Literatur zur Entstehung und

Fälligkeit des Ausgleichsanspruch rechtfertigen nicht die Zulassung wegen

grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache, der Zulassungsgrund der Sicherung

einer einheitlichen Rechtssprechung liegt nicht vor, weil die Entscheidungen des

Oberlandesgerichts München (AG 2007, 334) sowie des 23. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Frankfurt am Main im Urteil vom 26.08.2009 nicht divergieren

und der Senat mit der Entscheidung auch nicht von der Rechtssprechung des

Bundesgerichtshofes, dass die gewinnunabhängige, in der Regel fest bemessene

Ausgleichszahlung an die Stelle der sonst aus dem Bilanzgewinn

auszuschüttenden Dividende tritt und wirtschaftlich nichts anderes als die

Verzinsung der vom Aktionär geleisteten Einlage darstellt (vgl. BGH, Urteile vom

16.09.2002 – II ZR 284/01, BGHZ 152, 29, Juris-Rz. 14, und vom 10.12.2007 - II ZR

199/06, BGHZ 174, 178, Rz. 11), abweicht.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.