Urteil des LG Darmstadt vom 08.02.2006

LG Darmstadt: squeeze out, unechte rückwirkung, unternehmen, anfechtungsklage, auflage, bekanntmachung, drucksache, tagesordnung, internet, widersprüchliches verhalten

Gericht:

OLG Frankfurt 12.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

12 W 185/05

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

Art 3 UMAG, § 243 Abs 2 AktG,

§ 243 Abs 4 AktG, § 245 Nr 1

AktG, § 245 Nr 3 AktG

(Freigabeverfahren für die Verschmelzung der Deutschen

Telekom AG mit der T-Online International AG)

Leitsatz

1. Durch das UMAG eingeführte Änderungen des Aktiengesetzes (hier §§ 243 Abs. 4,

245 Nr. 1 und 3 AktG) sind auch in laufenden Freigabe- und Anfechtungsverfahren zu

berücksichtigen (sog. unechte Rückwirkung).

2. Offensichtlich unbegründet im Sinne des § 16 Abs. 3 UmwG ist eine aktienrechtliche

Anfechtungsklage, wenn sich unter den Bedingungen des Eilverfahrens ihre

Unbegründet mit hoher Sicherheit vorhersagen lässt, ohne dass es auf den hierfür

erforderlichen Prüfungsaufwand ankommt.

3. Verschmelzungsbeschlüsse unterliegen als unternehmerische Grundentscheidung

keiner Inhaltskontrolle auf ihre sachliche Rechtfertigung hin.

4. Gesetzlich vorgesehene Folgen der Verschmelzung sind in der Regel kein

Sondervorteil gemäß § 243 Abs. 2 AktG. Es ist nicht entscheidend, ob überwiegend oder

ausschließlich der Mehrheitsaktionär von der Verschmelzung profitiert. Es kommt

vielmehr darauf an, ob die Verschmelzung zur Durchsetzung sachfremder Ziele

instrumentalisiert wird.

5. Ein gezieltes Ausnutzen kapitalmarkrechtlicher Mechanismen durch den

Mehrheitsaktionär zum Nachteil der Minderheitsaktionäre kann eine

gesellschaftsrechtliche Treuepflichtverletzung beinhalten.

6. Der sogenannte "Top-Down" Ansatz ist bei der Darstellung von

Unternehmensgruppen im Verschmelzungsbericht zulässig. Neben den Angaben zur

Gruppe sind weitere Angaben zu verbundenen Unternehmen der nachgeordneten

Konzerngruppe - unabhängig von dem Wert in Relation zum Wert des

Mutterunternehmens - erforderlich, soweit sie für die Verschmelzung von wesentlicher

Bedeutung sind.

7. Im Freigabeverfahren nach § 16 Abs. 3 UmwG ist die Rechtsbeschwerde statthaft.

Tatbestand

A.1983 führte die Q, Rechtsvorgängerin der X AG (nachfolgend X1), den

Informations- und E-Commerce Dienst Bildschirmtext (Btx) am Markt ein. Dieser

1992 weiterentwickelte Online-Dienst wurde an die wachsende Zahl der PC-Nutzer

vermarktet und 1995 der Internetzugang „Y“ eingeführt. Ende 1995 gründete die

X1 die Z GmbH und mit dieser zusammen die Z GmbH & Co. KG, auf die sie alle

Vermögenswerte einschließlich Kundenstamm und Know-How übertrug und den

Sitz nach ... verlegte. Ende 1997 wurden durch Austritt der X1 aus der

Kommanditgesellschaft sämtliche Aktiva und Passiva der KG durch Anwachsung

auf die GmbH übertragen und diese in X2 GmbH umfirmiert. Zwischen ihr und ihrer

Alleingesellschafterin X1 bestand bis Ende 1999 ein Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrag, als sie in eine Aktiengesellschaft umgewandelt und in

Y1 AG umfirmiert wurde. Das auf 1.000.000.000 € erhöhte Grundkapital hielt allein

die X1, als die auf den Namen lautenden Aktien (§ 4 Abs. 2 der Satzung) am 17.

April 2000 zum Börsenhandel zugelassen wurden.

Im Zuge des Börsengangs wurden 114.100.000 Aktien zu je 1 € (davon 7.800.000

an Mitarbeiter) ausgegeben und 92.200.000 und 14.100.000 zu einem im sog.

Bookbuilding-Verfahren ermittelten Kurs von 27 € am Kapitalmarkt verkauft. Im

Verkaufsprospekt der Antragstellerin vom 14. April 2000 wurde neben allgemeinen

Risiken (Seite 15 – 21) auf solche sich aus dem Konzernverbund mit der X1

ergebende (Seite 21 – 23) hingewiesen. U.a. heißt es:

„Da die X1 über die erforderliche Stimmenmehrheit für sämtliche Beschlüsse der

Hauptversammlung, wie etwa Beschlüsse über die Wahl der

Aufsichtsratsmitglieder (die die Vorstandsmitglieder bestellen) und Ausschüttung

von Dividenden, verfügt, wird die X1 in der Lage sein, erheblichen Einfluss auf die

Geschäftstätigkeit und Strategie von Y zu nehmen. Die Anleger selbst werden nur

sehr begrenzten Einfluss (im Wesentlichen das Auskunfts-, Gegenantrags- und

Rederecht) auf die Beschlüsse der Hauptversammlung haben.“(Seite 21)

Der Kurs der um das 20fache überzeichneten Aktie stieg am 2. Mai 2000 auf 48 €

und sank im September 2000 unter den Ausgabepreis. Heute liegt er nach einem

zwischenzeitlichen Tief von 6 € bei etwa 9 €.

Die Antragstellerin und die X1, die nach wie vor mit rund 75 % der Aktien

Mehrheitsaktionärin geblieben war (zur Entwicklung ihres Beteiligungsanteils im

Einzelnen - Verschmelzungsbericht Seite 197), beabsichtigen die Verschmelzung

beider Unternehmen unter Übertragung des Vermögens der Antragstellerin auf

die X1. Diese Entscheidung wurde zusammen mit einem öffentlichen Kaufangebot

der X1, Aktien der Antragstellerin zum Börsenpreis vom Vortag zu erwerben, am 9.

Oktober 2004 bekannt gegeben. Auf Grund dessen konnte die X1 ihre Beteiligung

auf 90,14 % ausbauen.

Am 8. März 2005 wurde der Verschmelzungsvertrag notariell beurkundet, in dem

als Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens vorgesehen ist, dass die

Aktionäre für 25 Stückaktien der Antragstellerin 13 Stückaktien der X1 erhalten

sollen. Die durch Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15.

November 2004 ausgewählte und bestellte Verschmelzungsprüferin, die A…

GmbH …, …, hat in ihrem Prüfungsbericht vom 9. März 2005 erklärt, dass das auf

der Basis der Ertragswerte beider Unternehmen errechnete Umtauschverhältnis

angemessen sei.

Die Antragstellerin hat mit Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom 15. März

2005 zu einer Hauptversammlung am 28. und gegebenenfalls 29. April 2005 in O1

geladen. Mit Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom 17. März 2005 hat die

Antragstellerin die Einladung vom 15. März 2005 berichtigt. Am 28. April (10.02

Uhr bis 21.37 Uhr) und 29. April (10.00 Uhr bis 22.12 Uhr) 2005 fand die

Hauptversammlung der Antragstellerin statt, auf der die X1 mit 1.103.255.613 der

anwesenden 1.113.746.265 Stimmen vertreten war. Als Abstimmungsergebnis zu

Tagesordnungspunkt 9 (Beschlussfassung über die Zustimmung zum

Verschmelzungsvertrag mit der X1) wurde niedergelegt, dass eine Mehrheit von

99,46 % der abgegebenen Stimmen dem Vorschlag des Vorstands und

Aufsichtsrats der Antragstellerin zugestimmt hat.

Die Antragsgegner sind Aktionäre der Antragstellerin. Sie waren auf der

Hauptversammlung vertreten, stimmten gegen den Verschmelzungsvertrag und

erklärten jeweils ihren Widerspruch zur Niederschrift. Sie haben bis 30. Mai 2005

beim Landgericht Darmstadt gegen den Verschmelzungsbeschluss Anfechtungs-

(hilfsweise Nichtigkeits-) klagen eingereicht. Eine mündliche Verhandlung hat in

den unter dem Aktenzeichen 12 0 301/05 verbundenen Rechtsstreiten bislang

nicht stattgefunden.

Die Antragstellerin hat mit am 12. August 2005 beim Landgericht eingegangenem

Schriftsatz das Freigabeverfahren zur Überwindung der Registersperre eingeleitet.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Anfechtungsklagen unzulässig bzw.

offensichtlich unbegründet seien. Der Beschluss sei wirksam zustande gekommen.

Auch bei Vornahme einer Interessenabwägung sei dem Antrag gem. § 16 Abs. 3

Satz 2 Fall 3 UmwG stattzugeben.

Die Antragstellerin hat beantragt,

festzustellen, dass die von den Antragsgegnern vor dem Landgericht Darmstadt

erhobenen und unter den Aktenzeichen 12 0 301/05, 12 0 302/05, 12 0 311/05, 12

0 312/05, 12 0 321/05, 12 0 322/05, 12 0 323/05, 12 0 331/05, 12 0 332/05, 12 0

341/05, 12 0 342/05, 12 0 343/05, 12 0 352/05, 12 0 361/05, 12 0 362/05, 12 0

363/05, 12 0 371/05, 12 0 372/05, 12 0 381/05, 12 0 382/05, 12 0 383/05, 12 0

391/05, 12 0 392/05 und 12 0 412/05 geführten Klagen gegen die Wirksamkeit des

Beschlusses der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 28. April und 29. April

2005 zu Tagesordnungspunkt 9, mit dem die Hauptversammlung die Zustimmung

zum Verschmelzungsvertrag vom 8. März 2005 zwischen der Antragstellerin und

der X AG beschlossen hat, der Eintragung der Verschmelzung in das

Handelsregister des Sitzes der Antragstellerin sowie der Eintragung der

Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der X AG nicht entgegenstehen.

Die Antragsgegner und die ihnen beigetretenen Streithelfer haben beantragt, den

Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegner und ihre Streithelfer halten den Verschmelzungsbeschluss für

anfechtbar, so dass er auf ihre Anfechtungsklagen hin für nichtig erklärt werden

müsse.

Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die Gründe

des angefochtenen Beschlusses und die in erster Instanz zwischen den Parteien

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Durch am 29. November 2005 verkündeten Beschluss hat die 1. Kammer für

Handelssachen des Landgerichts Darmstadt den Antrag der Antragstellerin

zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, der gemäß § 16 Abs. 3 UmwG

zulässige Antrag habe keinen Erfolg, da die Klagen der Antragsgegner nicht

offensichtlich unbegründet seien. Eine Benachteiligung durch die Wahl des

Verschmelzungszeitpunkts sei nicht ganz fern liegend. Zweifelhaft könne

erscheinen, ob der Verschmelzungsbericht ausreichende Angaben zu den

verbundenen Unternehmen enthalte. Zweifelhaft könne auch sein, welche der als

unrichtig, unvollständig oder unzureichend in der Hauptversammlung

beantworteten Fragen als bewertungsbezogen zu qualifizieren seien. Ein die

Aufhebung der Registersperre rechtfertigendes Vollzugsinteresse ergebe die

Abwägung nicht. Wegen der Einzelheiten wird ergänzend auf die Gründe des

Beschlusses Bezug genommen.

Gegen den ihr am 29. November 2005 zugestellten Beschluss hat die

Antragstellerin am 9. Dezember sofortige Beschwerde eingelegt und begründet.

Sie hält den angefochtenen Beschluss für unzutreffend, da die Klagen sämtlicher

Antragsgegner offensichtlich unbegründet seien. Das Landgericht habe bei seiner

Abwägung rechtsfehlerhaft nicht das Interesse der an der Verschmelzung

beteiligten Unternehmen und Anteilsinhaber am Wirksamwerden der

Verschmelzung einbezogen.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Beschlusses ihrem erstinstanzlichen

Antrag gemäß zu erkennen.

Die Antragsgegner und ihre Streithelfer beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss.

Zu den Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die zwischen den Parteien

gewechselten Schriftsätze verwiesen. Die Akten der zu 12 O 301/05 verbundenen

Anfechtungsklagen lagen vor.

Entscheidungsgründe

B. Die nach § 16 Abs. 3 Satz 5 UmwG statthafte sofortige Beschwerde der

Antragstellerin hat Erfolg.

Die von den Antragsgegnern erhobenen Anfechtungsklagen stehen der Eintragung

des Verschmelzungsbeschlusses in die Handelsregister des Sitzes der

Antragstellerin und der X1 nicht entgegen (§ 16 Abs. 3 Satz 1 UmwG). Die

zulässigen Anfechtungsklagen einzelner Antragsgegner sind offensichtlich

unbegründet (I.), gegenüber den zulässigen und nicht offensichtlich

unbegründeten Anfechtungsklagen der übrigen Antragsgegner ist der Senat nach

Abwägung aller Umstände zu der Überzeugung gelangt, dass das alsbaldige

Wirksamwerden der Verschmelzung für die Antragstellerin und die X1 sowie deren

Aktionäre vorrangig erscheint (II.).

Das Beschwerdegericht entscheidet hier wegen Eilbedürftigkeit selbst in der

Sache. Der vorherigen Herbeiführung einer Abhilfeentscheidung des Landgerichts,

wie sie § 572 Abs. 1 ZPO für die Fälle der sofortigen Beschwerde vorsieht und von

verschiedenen Antragsgegnern beantragt wurde, bedurfte es nicht (OLG Frankfurt,

OLGR 2002, 250, 251; Zöller/Gummer, ZPO, 25. Auflage, RN 3 m.w.N.). Die

Durchführung des Abhilfeverfahrens ist weder für das Beschwerdeverfahren noch

für die Beschwerdeentscheidung selbst eine Verfahrensvoraussetzung, zumal die

Beschwerde – wie es hier der Fall war – unmittelbar beim Beschwerdegericht

eingelegt werden kann. Die Antragsgegner können hierdurch nicht beschwert sein,

weil sie eine Abänderung der sie begünstigenden Entscheidung durch das

Landgericht im Wege der Abhilfe ausweislich ihrer Anträge gerade nicht wollen.

Der Senat entscheidet ohne mündliche Verhandlung. Das Beschwerdeverfahren ist

entscheidungsreif. Der Streitfall ist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht

ausgeschrieben. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen eine mündliche

Verhandlung vor dem Senat zu einer weiteren Klärung sollte führen können,

nachdem das Landgericht eine mündliche Verhandlung durchgeführt hat. Die

Verfahrensvorschriften der Zivilprozessordnung über die Beschwerde sind im

Verfahren nach § 16 Abs. 3 UmwG (sog. Unbedenklichkeits- oder

Freigabeverfahren) anzuwenden (OLG Hamm, AG 2005, 361 - 364, zitiert nach

JURIS, dort Seite 2; OLG Frankfurt, ZIP 2003, 1654, 1655 m.w.N.). Für dieses

Beschwerdeverfahren ist eine mündliche Verhandlung nicht notwendig, sondern

freigestellt (§§ 572 Abs. 2, 128 Abs. 4 ZPO). Abgesehen davon wird für das durch

das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des

Anfechtungsrechts vom 22. September 2005 (UMAG) unter Hinweis auf das

„bewährte gerichtliche Freigabeverfahren aus dem Umwandlungsgesetz“ in § 246a

AktG eingeführte Freigabeverfahren in der Begründung zum Gesetzentwurf darauf

hingewiesen, dass im Beschwerdeverfahren eine mündliche Verhandlung

grundsätzlich nicht stattfinde (BT-Drucksache 15/5092, Seite 28 re. Sp.).

Eine mündliche Verhandlung war hier auch nicht ausnahmsweise aufgrund der von

der Antragstellerin mit der Beschwerdeschrift überreichten neuen „Beweismittel“

erforderlich. Die Antragsgegner hatten hierzu rechtliches Gehör und Gelegenheit,

diese zu widerlegen.

Einwände gegen die „Statthaftigkeit“ des Freigabeverfahrens allgemein oder in

diesem Fall gehen fehl. Zusätzliche negative Voraussetzungen für diesen

eigenständigen Rechtsbehelf (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des

Umwandlungsrechts, Begründung zu § 16, BT-Drucksache 12/6699, Seite 89 und

90) wie die geforderten („keine Komplexität des Falles, keine Schwere der geltend

gemachten Rechtsverletzungen, kein hoher Streitwert, keine Signalwirkung“) kennt

das Gesetz nicht. Es fordert auch der „Justizgewährleistungsanspruch“ nicht, dass

im Freigabeverfahren keine irreversiblen Fakten geschaffen werden dürfen, weil es

nicht geeignet sei, Rechtsfrieden zu schaffen. Genau dies ordnet § 16 Abs. 3

UmwG an, indem er unter den dort bestimmten Voraussetzungen die durch

Anfechtungsklagen eingetretene Registersperre aufheben lässt. „Mit diesem

Verfahren versucht der Gesetzgeber einem vor allem in der Verschmelzungspraxis

der 80er Jahre bedrohlich angewachsenen Erpressungsgeschehen Einhalt zu

gebieten: In zahlreichen Fällen hatten Minderheitsaktionäre gegen

Verschmelzungsbeschlüsse mit dem offenkundigen Ziel geklagt, sich unter dem

Drohpotential der Registersperre den „Lästigkeitswert“ ihrer Klagen abkaufen zu

lassen“ (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage , § 13/7, Seite 392).

I.Die Klagen 12 O 302/05, 12 O 311/05 und 12 O 391/05 (des Klägers B) sind

offensichtlich unbegründet. Die Kläger dieser Verfahren sind nicht

anfechtungsbefugt, weil sie ihre Aktien erst nach Bekanntmachung der

Tagesordnung erworben haben (1.). Hierauf kommt es gemäß § 245 Nr. 1 und 3

AktG an, dessen heute geltende Fassung dieser Entscheidung zu Grunde zu legen

ist (2.).

1. Die Antragsgegner zu 1., 3. und 32. haben nach eigenem Vorbringen in den

Anfechtungsverfahren an der Hauptversammlung teilgenommen und Widerspruch

gegen den Verschmelzungsbeschluss erhoben. Maßgeblich für ihre

Anfechtungsbefugnis ist danach § 245 Nr. 1 AktG, der voraussetzt, dass der eine

Anfechtungsklage erhebende Aktionär seine Aktien schon vor Bekanntmachung

der Tagesordnung erworben hatte. An dieser Voraussetzung fehlt es hier.

Die Antragstellerin hat mit der eidesstattlichen Versicherung des C (Anlage Ast 51)

glaubhaft gemacht, dass die betroffenen Antragsgegner erst in das Aktienregister

eingetragen wurden, nachdem die Einladung der Antragstellerin zur

Hauptversammlung am 15. März 2005 im elektronischen Bundesanzeiger

veröffentlicht worden war. Zum Antragsgegner zu 3. hatte die Antragstellerin

bereits mit ihrer Klageerwiderung in den Anfechtungsverfahren vorgetragen, dass

er die Aktien erst am 19. März 2005 von Dritten erworben habe (Klageerwiderung,

Seite 29). Dem sind die betroffenen Antragsgegner nicht entgegengetreten und

haben keinen früheren Erwerbszeitpunkt ihrer Aktien dargetan, obwohl sie hierzu

auf Grund des Hinweises des Senats vom 11. Januar 2006 Gelegenheit hatten.

2. Nach Auffassung des Senats ist die am 1. November 2005 in Kraft getretene

(Art. 3 UMAG) Neuregelung des § 245 AktG mangels Übergangsregelung auf das

anhängige, von ihm zu entscheidende Freigabeverfahren anzuwenden, auch wenn

es bereits vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung rechtshängig geworden ist,

denn das Berufungs- oder Beschwerdegericht hat das im Zeitpunkt seiner

Entscheidung geltende Recht anzuwenden (Zöller/Vollkommer, 25. Auflage, § 300

ZPO RN 3; BGH, NJW 2005, 1428 - 1429 zitiert nach JURIS RN 7 m.w.N.; hierzu auch

OLG Hamm, NJW-Spezial 2005, 511-512; Leuering, NZG 2005, 999, 1000 m.w.N. in

FN 7 und 8; Simon/Leuering, NJW-Spezial, 2005, 315, 316).

Die Anwendung der gesetzlichen Neuregelung, durch die eine weitere

Voraussetzung für die Begründetheit einer aktienrechtlichen Anfechtungsklage

eingeführt wurde, auf bereits erhobene, aber noch nicht rechtskräftig beschiedene

Anfechtungsklagen, führt nicht zu einer verfassungsrechtlich unzulässigen echten

Rückwirkung, die auf einen gegenwärtigen, noch nicht abgeschlossenen

Sachverhalt einwirkt. Es handelt sich vielmehr um eine unechte Rückwirkung, die

verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig ist (BVerfGE 95, 64, 86; 30, 392, 402).

Zwar werden durch die neue Norm die betroffenen Rechtspositionen nachträglich

entwertet, dies wirkt sich jedoch nur für die Zukunft aus, weil gegenwärtige, noch

nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen betroffen sind

(BVerfGE 101, 239, 263).

Es kann offen bleiben, ob die vorbezeichneten Antragsgegner nach der seinerzeit

geltenden Fassung des § 245 AktG bei Erhebung der Anfechtungsklagen

anfechtungsbefugt waren, denn weder die bloße Anfechtungsbefugnis noch deren

Ausübung durch Erhebung einer Anfechtungsklage konnte einen

Vertrauenstatbestand im Sinne eines endgültig abgeschlossenen Sachverhalts

begründen. Es handelt sich bei der aktienrechtlichen Anfechtung von

Hauptversammlungsbeschlüssen nicht um ein eigenes Gestaltungsrecht der

Anfechtungskläger, weil die begehrte Rechtsfolge erst mit einer rechtskräftigen

gerichtlichen Entscheidung eintritt. Auf Grund ihrer Anfechtungsklage erwächst den

Antragsgegnern eine abschließende Rechtsposition erst mit Rechtskraft der auf

ihren Anfechtungsantrag ergehenden Entscheidung. Gesetzliche Änderungen bis

zu diesem Zeitpunkt entfalten deswegen nur eine unechte Rückwirkung (vgl. zum

vergleichbaren Fall der Vaterschaftsanfechtung BGH, NJW 2005 a.a.O., RN 14).

Aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip

folgt nichts anderes. Denn diese vom Gesetzgeber angeordnete unechte

Rückwirkung ist zur Erreichung des Gesetzeszweckes geeignet und erforderlich,

und die Bestandsinteressen der Betroffenen überwiegen die Veränderungsgründe

des Gesetzgebers nicht (BVerfGE 101, 239, 263). Das Vertrauen auf den

Fortbestand einer gesetzlichen Vorschrift ist regelmäßig nicht geschützt. Die

bisherige Regelung zur Anfechtungsbefugnis – Zulässigkeit auch in Fällen des

Erwerbs der Aktien nach Bekanntmachung der Tagesordnung einer

Hauptversammlung - lief dem gesetzgeberischen Ziel zuwider, zum einen das für

die Aktionäre wichtige Schutzinstrument der Anfechtungsklage zu bewahren, aber

zugleich eine missbräuchliche Ausnutzung des Anfechtungsrecht zu unterbinden

und Schaden von den betreffenden Gesellschaften abzuwenden. Deshalb knüpft §

245 Nr. 1 und 3 AktG in der neuen Fassung an die Bekanntmachung der

Tagesordnung an. Wer nach deren Bekanntmachung Aktien kauft, weiß, welche

Beschlüsse zu erwarten sind und ist weniger schutzbedürftig. Das bisherige Gesetz

konnte dagegen zu Fehlanreizen führen, da es die Möglichkeit eröffnet hatte, nach

Bekanntmachung der Tagesordnung gezielt Aktien zu kaufen, um damit

Anfechtungsklagen zu betreiben (BT-Drucksache 15/5092, Seite 26 f.).

Im Übrigen ist das Vertrauen der betroffenen Antragsgegner auf eine ihnen auf

Grund kurzfristig erworbener Aktien verbleibende Anfechtungsbefugnis auch

deshalb begrenzt, weil die Gesetzesänderung seit dem Jahre 2001 in der

Diskussion ist. Der am 16. Juni 2005 verabschiedete Text des UMAG folgt dem

Regierungsentwurf vom 14. März 2005, der auf Empfehlungen des

Abschlussberichts der Regierungskommission Corporate Governance vom Juli

2001 (BT-Drucksache 14/7517 vom 14. August 2001) beruht.

Die Antragsgegner zu 5., zu 14., zu 15., zu 20. und zu 29. haben nach dem

Hinweis des Senats den Aktienerwerb vor Bekanntmachung der Tagesordnung

dargelegt und glaubhaft gemacht. Dem ist die Antragstellerin nicht entgegen

getreten.

II. Gegenüber den übrigen Anfechtungsklagen ist der Senat zu der Überzeugung

gelangt, dass das alsbaldige Wirksamwerden der Verschmelzung für die

Antragstellerin und die X1 sowie deren Aktionäre vorrangig erscheint (§ 16 Abs. 3

Satz 2 UmwG). Hierzu hat der Senat die Schwere der nicht offensichtlich

unbegründeten Rügen (2.) gegenüber den aus der Verzögerung entstehenden

Nachteilen (3.) abgewogen (4.).

1. Folgende in den Anfechtungsklagen gegen die Wirksamkeit des

Verschmelzungsbeschlusses vorgebrachte Rügen (1.1. Nichtigkeitsgründe, 1.2.

Verfahrensfehler, 1.3. Inhaltsmängel) sind unberücksichtigt gelassen, weil sie

offensichtlich unbegründet sind.

Nicht vorhandene Rechtsverletzungen nämlich sind von vorneherein

auszuscheiden, weil sie ebenso wie im Ganzen offensichtlich unbegründete Klagen

nicht ins Gewicht fallen können (vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 1999, 793 – zitiert nach

JURIS RN 14; Lutter/Bork, § 16 RN 20; Kallmeyer/Marsch-Barner, § 16 RN 44).

Der Senat folgt der Definition des Merkmals der „offensichtlichen

Unbegründetheit“ in der Erläuterung der Regierungsbegründung zum UMAG (BT-

Drucksache 15/5092, Seite 29):

„Für die Freigabekriterien gilt bei allen Freigabeverfahren folgendes: Bei der

Auslegung des Kriteriums „offensichtlich unbegründet“ kommt es nicht darauf an,

welcher Prüfungsaufwand erforderlich ist, um die Unbegründetheit der

Anfechtungsklage festzustellen. Maßgeblich ist das Maß an Sicherheit, mit der sich

die Unbegründetheit der Anfechtungsklage unter den Bedingungen des

Eilverfahrens prognostizieren lässt. Offensichtlich unbegründet ist eine

Anfechtungsklage dann, wenn sich mit hoher Sicherheit die Unbegründetheit der

Klage vorhersagen lässt, der für diese Prognose erforderliche Prüfungsaufwand des

Prozessgerichts ist nicht entscheidend.“

Dieses Verständnis wird von der überwiegenden Auffassung in der neueren

Rechtsprechung und Literatur geteilt. Weil für kursorische Rechtsprüfungen auch

im summarischen Verfahren kein Raum ist, muss das Ergebnis der Prüfung so

eindeutig sein, dass eine andere Beurteilung nicht oder kaum vertretbar erscheint

(OLG Hamm, a.a.O., Seite 3; OLG Stuttgart, DB 2003, 33-36, zitiert nach JURIS,

dort RN 36; OLG Stuttgart, ZIP 2003, 2363; OLG Hamburg AG 2003, 696; OLG

Hamburg, ZIP 2003, 1344; OLG Köln, ZIP 2004, 760; OLG Düsseldorf ZIP 2004,

359; Kallmeyer/Marsch-Barner, a.a.O., § 16 RN 41, dort m.w.N. in FN 2; Hüffer,

a.a.O. § 319 RN 18; a.A. Lutter/Bork, a.a.O., § 16 RN 19 a, dort in FN 1 m.w.N.).

Für die folgenden Positionen ist das Prüfungsergebnis in diesem Sinne eindeutig:

1.1. Nichtigkeitsgründe nach § 241 AktG

Der Verschmelzungsbeschluss ist nicht nichtig.

1.1.1. Die sich auf die Verschmelzung beziehenden Vorschriften des

Umwandlungsgesetzes sind verfassungsgemäß und die Anerkennung auf ihnen

beruhender Rechtsakte begründet keinen Grundrechtsverstoß. Das

Bundesverfassungsgericht hat Einschränkungen der aus der mitgliedschaftlichen

Stellung des Aktionärs erwachsenden Leitungsbefugnisse durch

gesellschaftsformändernde Konzernbildungsmaßnahmen seit jeher für

verfassungsrechtlich zulässig erachtet, sofern der Gesetzgeber die Interessen der

gegen ihren Willen zum Ausscheiden gezwungenen oder eingegliederten

Minderheitsaktionäre wahrt (BVerfGE 14, 263 – Feldmühle; bestätigt durch

BVerfGE 100, 289 – DAT/Atlanta). Der Gesetzgeber hat im Aktienrecht und

Umwandlungsrecht Rechtsbehelfe gegen Missbrauch wirtschaftlicher Macht

geschaffen und Entschädigungsregelungen für den Verlust von Rechtspositionen

vorgesehen. Das hat das Landgericht mit zutreffender Begründung, der sich der

Senat anschließt, ausgeführt.

1.1.2. Die Hauptversammlung ist nicht unter Verstoß gegen § 121 Abs. 2, 3, oder

4 AktG einberufen worden (§ 241 Nr. 1 AktG). Der Vorstand hat die Einberufung

ausgesprochen und sie ist mit Angabe von Zeit, Ort, Teilnahme- und

Stimmrechtsbedingungen in dem elektronischen Bundesanzeiger (§ 25 Abs. 1

AktG, § 3 der Satzung) bekannt gemacht worden.

1.1.3. Die Beurkundungsvorschriften des § 130 Abs. 1, 2, 4 AktG sind eingehalten

(§ 241 Nr. 2 AktG).

Der Verschmelzungsbeschluss ist in einer Niederschrift beurkundet, die notariell

aufgenommen ist. Die ... Notarin hatte - obwohl es nach §§ 11 Abs. 3 BNotO, 2

BeurkG unerheblich ist - für ihr Tätigwerden in O1 die Ausnahmegenehmigung des

Präsidenten des Oberlandesgerichts Köln (XVI D 48 - 7) gemäß § 11 Abs. 2 BNotO.

Das Abstimmungsergebnis darf – wie geschehen - in einer in Bezug genommenen

Anlage festgehalten werden (§ 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG). Dies hat das Landgericht

zutreffend entschieden, der Senat nimmt hierauf Bezug.

Die Niederschrift (Seite 42 in Verbindung mit Anlage 21) enthält die Feststellung

des – rechtmäßigen - Vorsitzenden der Hauptversammlung über die

Beschlussfassung. Den Vorsitz in der Hauptversammlung (Versammlungsleitung)

führte satzungsgemäß (§ 16 Abs. 1) der Vorsitzende des Aufsichtsrats D. Auch der

in der Satzung und nicht von der Hauptversammlung bestimmte

Versammlungsleiter kann wegen grober Verletzung seiner Pflichten bei der

Versammlungsleitung durch die Hauptversammlung abberufen werden (Fischer in

Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, 2. Auflage 2004, §

11 RN 22). D ist jedoch nicht von der Hauptversammlung abberufen worden, ein

Antrag auf seine Abwahl erreichte nur 0,17 % der Stimmen (Seite 17 der

Niederschrift).

Ob über diesen Antrag fehlerhaft abgestimmt worden ist, weil die Stimmen der

Hauptaktionärin, deren Vorstandsvorsitzender D zugleich ist, nicht hätten

mitgezählt werden dürfen, kann dahinstehen. Zwar wären trotz Stimmverbots

abgegebene Stimmen nach § 134 BGB nichtig. Der aus diesem Grunde falsch

festgestellte Hauptversammlungsbeschluss wäre jedoch nicht seinerseits nichtig,

sondern lediglich anfechtbar (Hüffer, Aktiengesetz, 6. Auflage, § 136 RN 24; Fischer

a.a.O. § 13 RN 111). Anfechtbare Beschlüsse, die nicht angefochten wurden, sind

wirksam. Dass gegen den die Abwahl des Versammlungsleiters ablehnenden

Hauptversammlungsbeschluss – fristgemäß - Anfechtungsklage erhoben worden

sei, trägt keine Partei vor. Aus dem selben Grund kann dahinstehen, ob der – nicht

notwendig gewesene – Beschlussvorschlag der Verwaltung einem rechtmäßig

zustande gekommenen Aufsichtsratsbeschluss entsprach.

Im Übrigen hat das Landgericht zutreffend entschieden, dass kein Fall des

Stimmverbots nach § 136 AktG vorliegt und eine erweiternde Auslegung dieser

Vorschrift ausscheidet. Hierauf nimmt der Senat Bezug.

1.1.4. Der auf Verschmelzung durch Übertragung gerichtete

Verschmelzungsbeschluss ist, weil ausdrücklich vom Gesetz vorgesehen (§§ 2 Nr.

1, 3 Abs. 1 Nr. 2, 13 Abs. 1 UmwG), mit dem Wesen einer Aktiengesellschaft

vereinbar und verletzt durch seinen Inhalt weder Gläubigerschutzvorschriften noch

sonstige öffentliche Interessen (§ 241 Nr. 3 AktG).

1.1.5. Der Verschmelzungsbeschluss verstößt nicht durch seinen Inhalt gegen die

guten Sitten (§ 241 Nr. 4 AktG). Er ist lediglich darauf gerichtet, dem

Verschmelzungsvertrag zuzustimmen, was sittlich indifferent ist. Auch der

Verschmelzungsvertrag selbst verstößt nicht gegen das „Anstandsgefühl aller

billig und gerecht Denkenden“ (RGZ 48, 114, 124; BGHZ 10, 228, 232), also im

öffentlichen Interesse bestehende, jedoch nicht als Rechtsnormen geltende

Schutzregeln (K. Schmidt in Großkommentar zum Aktiengesetz, 4. Auflage, § 241

RN 66). Soweit Aktionäre Eingriffe in ihre Positionen geltend machen, sind sie auf

ihr Anfechtungsrecht verwiesen (K. Schmidt a.a.O.), was im Folgenden geprüft

werden wird.

1.2. Verfahrensfehler nach § 243 Abs. 1 AktG 1.2.1. Der Verschmelzungsbeschluss

verstößt nicht gegen § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG, weil mit der Tagesordnung die

Anlagen 6 und 7 bekannt gemacht worden sind, in denen sich jeweils in § 6 Nr. 3

eine fehlerhafte bzw. unsinnige Formel befand und in Anlage 7 § 5 kein 4. Absatz

enthalten war.

Zu Recht hat das Landgericht einen solchen Verstoß verneint, weil die Formel für

die Entscheidungsfindung der Aktionäre über den Verschmelzungsvertrag nicht

von wesentlicher Bedeutung war; hierauf wird Bezug genommen.

§ 124 Abs. 2 Satz 2 AktG verlangt lediglich, bei der Einberufung der

Hauptversammlung mit der Tagesordnung den wesentlichen Inhalt des Vertrages,

dem die Hauptversammlung ihre Zustimmung geben soll, bekannt zu machen

(vgl. BGH NJW 1992, 2760, 2763). Die beanstandete Formel in den Anlagen 6 und

7 zur Ermittlung des relativen Erfolgsziels als Voraussetzung zur Ausübung von

Aktienoptionsrechten gehört nicht zum wesentlichen Inhalt des

Verschmelzungsvertrages. Zum Einen dienen die Anlagen 6 und 7 nur dazu, in

Ausführung des § 23 UmwG eine bereits bestehende Regelung unverändert auf die

nach der Verschmelzung wirksam werdenden Verhältnisse zu übertragen, zum

Anderen ist diese Formel nach § 4 Abs. 2 d. des Vertrages in Verbindung mit § 17

Abs. 2 der Optionsbedingungen (Verzicht auf die Erfüllung der Erfolgsziele) völlig

ohne Bedeutung.

Redaktionelle Versehen wie ein Nummerierungsfehler der Absätze, sei es im

Ursprungsexemplar und/oder im Bekanntmachungstext der genannten Anlage 6,

liefern keinen Anfechtungsgrund, sondern können – entsprechend § 319 ZPO -

jederzeit berichtigt werden.

1.2.2. Die jedem Aktionär schriftlich vorliegende Tagesordnung musste nicht zu

Beginn der Hauptversammlung als Ganzes verlesen werden. Für ein solches

Erfordernis findet sich weder im Gesetz noch in der Satzung eine Grundlage. Es

war ausreichend, dass der Vorsitzende jeden Tagesordnungspunkt aufrief. Im

Übrigen trifft die Argumentation des Landgerichts zu.

1.2.3. Der Verschmelzungsbeschluss ist nicht wegen Verletzung der §§ 131 Abs. 1

Satz 1 AktG, 64 Abs. 2 UmwG durch Nicht- oder Falschbeantwortung folgender

Fragen in der Hauptversammlung anfechtbar.

Zu Recht hat das Landgericht ausgesprochen, dass die Anfechtungsklagen nach

dem nunmehr geltenden § 243 Abs. 4 Satz 2 AktG (zur Anwendbarkeit des neuen

Rechts vgl. oben I.2.) in Verbindung mit § 15 UmwG nicht auf in der

Hauptversammlung erteilte unrichtige, unvollständige oder unzureichende

Informationen über das Umtauschverhältnis der Aktien und der sie bestimmenden

Faktoren gestützt werden können. Man mag das als rückwirkende Änderung der

„Spielregeln“ empfinden. Der Gesetzgeber hat jedoch in Aufnahme der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht das Auskunftsrecht des Aktionärs

als solches eingeschränkt, sondern lediglich die prozessuale Behandlung der

Folgen diesbezüglicher Verletzungen in das gesellschaftsrechtliche

Spruchverfahren verwiesen. Soweit ihm zusätzliche Auskünfte zu

Bewertungsfragen unrichtig, unvollständig oder unzureichend erteilt wurden, kann

er diesen Umstand ergänzend in seiner Antragsbegründung nach § 4 Abs. 2

SpruchG anführen (Begründung des UMAG-Entwurfs zu Nr. 20, BT-Drucksache

15/5092 Seite 26 re. Sp.). Missbräuchliche Auskunftsverweigerung kann weiterhin

im Verfahren nach § 132 AktG verfolgt werden, um genauere Grundlagen für

Einwendungen im Spruchverfahren zu gewinnen.

Dieser Ausschluss des Anfechtungsrechts nach § 243 Abs. 4 Satz 2 AktG betrifft

alle auf bewertungsrelevante Umstände bezogenen Fragen. Es handelt sich hierbei

um die weitgehend identischen Fragestellungen aus den Anfechtungsklagen 12 O

343/05, 12 O 371/05, 12 O 391/05 und 12 O 392/05, die auf Finanzkennzahlen der

an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger und ihrer Tochtergesellschaften

zielen. Ob und in welchem Umfang sie unbeantwortet oder nur „haarscharf vorbei“

beantwortet sind, kann deshalb dahinstehen.

Das in der Klage 12 O 312/05 als unbeantwortet gerügte Auskunftsverlangen nach

§ 131 Abs. 4 AktG ist dadurch hinreichend beantwortet worden, dass der Vorstand

der Antragstellerin mitteilte, bei Gesprächen im Vorfeld der Hauptversammlung

habe er keine Fragen beantwortet, sondern jenen Aktionärsvertretern mitgeteilt, er

werde dies auf der Hauptversammlung tun. Damit ist das auf

Informationsgleichstand gerichtete Begehren erfüllt.

Die in der Klage 12 O 323/05 (ebenso in 12 O 312/05) als unbeantwortet gerügte

Frage nach den Auswirkungen der erwarteten Wachstumssynergien auf das

ausschüttungsfähige Ergebnis der X1 (c./Seite 15) brauchte nicht beantwortet zu

werden, weil sie ein zukünftiges Ereignis zum Gegenstand hatte, das von

unbekannten Faktoren abhängt. Die Frage (e./Seite 15) wurde erst nach dem

rechtmäßigen (siehe unten 1.2.4.) Schluss der Debatte gestellt.

Die in der Klage 12 O 381/05 als unbeantwortet gerügte Frage nach dem

wesentlichen Inhalt der Darlehensverträge ist unstreitig beantwortet worden. Die

gegebene Antwort genügte den Anforderungen des § 131 Abs. 2 AktG. Die

Anforderungen an die Genauigkeit der Antwort hängen von der Genauigkeit der

Frage ab. Allgemein gehaltene Fragen können allgemein beantwortet werden.

Wenn ein Aktionär mit der Antwort nicht zufrieden ist, muss er nachfragen (Hüffer,

§ 131 RN 21).

1.2.4. Der Verschmelzungsbeschluss verstößt nicht gegen §§ 118 Abs. 1, 131 Abs.

1 Satz 1 AktG, 64 Abs. 2 UmwG wegen unzulässiger Beschränkung des Frage- und

Rederechts in der Hauptversammlung. Durch die Maßnahmen des

Versammlungsleiters in der fast 24stündigen Hauptversammlung sind keine

Rechte der klagenden Aktionäre verletzt worden.

Die technische Abwicklung der Hauptversammlung ist ausschließlich

Angelegenheit des Versammlungsleiters (Henn, Handbuch des Aktienrechts, 7.

Auflage RN 818). Er übt - und zwar ohne Kontrolle durch die Hauptversammlung -

die üblicherweise Hausrecht genannte Ordnungsgewalt nach den Grundsätzen der

Gleichbehandlung, der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit aus (Henn,

a.a.O. RN 811; Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, 2.

Auflage, § 11 RN 71). Der Leiter einer Hauptversammlung hat alle Rechte, die er

braucht, um einen ordnungsmäßigen Ablauf der Hauptversammlung

herbeizuführen. Typische Bestandteile der Ordnungsgewalt sind die Beschränkung

der Redezeit, die Entziehung des Wortes, der Verweis aus dem Saal und die

Anordnung des Schlusses der Debatte (BGHZ 44, 245, 248; Henn a.a.O.). Dies ist

verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG NJW 2000, 349).

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze zeigen die Antragsgegner in ihren

Anfechtungsklagen keine Rechtsverstöße auf:

Die Redezeitbegrenzung gegen 13.15 Uhr des zweiten Hauptversammlungstages

auf 10 Minuten war verhältnismäßig. Der Versammlungsleiter war verpflichtet, für

die Erledigung aller ausstehenden Tagesordnungspunkte zu sorgen und dabei

mögliche weitere Verzögerungen einzukalkulieren.

Ebenfalls verhältnismäßig im Sinne einer gleichmäßigen Verteilung der knappen

verbleibenden Zeit und damit notwendig war die Redezeitbegrenzung gegen 14.30

Uhr des zweiten Hauptversammlungstages auf 5 Minuten.

Dasselbe gilt für die Schließung der Rednerliste um 14.30 Uhr. Sie war 30 Minuten

zuvor angekündigt worden, so dass jeder anwesende Aktionär ausreichend Zeit

hatte, sich zu überlegen, ob er noch einen Redebeitrag leisten und sich vorsorglich

auf die Rednerliste setzen lassen wollte.

Die Anordnung des Schlusses der Debatte um 17.35 Uhr war rechtmäßig. Dies

folgt schon daraus, dass alle auf der Rednerliste eingetragenen Aktionäre ihre

Beiträge geleistet hatten. Deshalb kann keine Rede davon sein, dass ein Teil der

Aktionäre daran gehindert wurde, zu Wort zu kommen.

Die Rechtmäßigkeit des Saalverweises des Aktionärs E ist für die Frage der

Rechtmäßigkeit des Zustandekommens des Verschmelzungsbeschlusses ohne

Bedeutung, weil nur er sich auf eine Verletzung seiner Teilnahmerechte berufen

kann. Er hat mit seiner Klage (12 O 351/05) den Verschmelzungsbeschluss jedoch

nicht angefochten und ist aus diesem Grund auch nicht am Freigabeverfahren

beteiligt.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass an den Versammlungsleiter einer

Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft hinsichtlich seiner „Befangenheit“

nicht die von den Prozessordnungen für Richter und Sachverständige geforderte

strenge Unparteilichkeit gilt, denn er trifft keine Sachentscheidungen. Dass der

von der Satzung als Versammlungsleiter bestimmte Vorsitzende des Aufsichtsrats

vom Mehrheitsaktionär ausgesucht wird, ist Folge des Mehrheitsprinzips.

1.2.5. Der Verschmelzungsbeschluss ist nicht in Folge der Art der Behandlung der

Sonderprüfungsanträge rechtsfehlerhaft. 1.2.5.1. Der Sonderprüfungsantrag der

Aktionärin F GmbH ist zu Recht nicht zur Abstimmung gestellt worden. Er enthielt

mit dem Auftrag an den Sonderprüfer zur Geltendmachung von

Schadensersatzansprüchen einen unzulässigen Inhalt. Die Rüge, der

Versammlungsleiter habe keinen rechtlichen Hinweis darauf gegeben, dass der im

Antrag enthaltene Zusatz unzulässig sei, geht fehl. Das Gegenteil ergibt sich aus

der notariellen Niederschrift (Seite 39 – 41).

1.2.5.2. Der Sonderprüfungsantrag des Aktionärs G ist zur Abstimmung gestellt

und mit Mehrheit abgelehnt worden. Da dieser ablehnende Beschluss nicht

angefochten wurde, ist er bestandskräftig. Auf sein möglicherweise fehlerhaftes

Zustandekommen kann deshalb ein Angriff auf den Verschmelzungsbeschluss

nicht gestützt werden.

1.2.5.3. Der Sonderprüfungsantrag des Aktionärs H ist zur Abstimmung gestellt

und mit Mehrheit abgelehnt worden. Dieser Beschluss ist mit der Klage 12 O

362/05 angefochten worden.

Die Rüge, die Hauptaktionärin hätte bei der Abstimmung sich nicht beteiligen

dürfen, weil sie einem Abstimmungsverbot unterlag, geht jedoch fehl. Ein Fall des

Stimmrechtsverbots nach § 136 AktG lag nicht vor. Sicherlich wird eine

erweiternde Auslegung des Stimmrechtsverbots für den Fall in Betracht zu ziehen

sein, dass der Mehrheitsaktionär die Rechte der Minderheitsaktionäre auf

Sonderprüfung nach § 142 AktG vollends vereiteln kann. Dies ist hier jedoch nicht

der Fall gewesen. Für den Sonderprüfungsantrag sind 1.892.417 Stimmen

abgegeben worden, so dass der gesetzlich vorgesehene Weg (§ 142 Abs. 2 AktG),

trotz Mehrheitsablehnung mit einem anteiligen Grundkapital von 1.000.000 € eine

Sonderprüfung über das Gericht einzuleiten, möglich gewesen ist. 1.2.6. Die Rüge

falscher Zahlen auf Stimmblöcken hat das Landgericht zutreffend zurückgewiesen,

hierauf nimmt der Senat Bezug.

1.2.7. Mögliche technische Defekte bei der Beschallung der Nasszellen des Ortes

der Hauptversammlung berühren die Rechtmäßigkeit des

Verschmelzungsbeschlusses nicht.

1.2.8. Der Verschmelzungsbeschluss verstößt nicht wegen fehlerhafter Bestellung

der Verschmelzungsprüfer gegen das Gesetz. Die Prüferbestellung erfolgte im

Verfahren 3-05 O 282/04 durch Beschluss der Kammer für Handelssachen des

Landgerichts Frankfurt am Main. Dieser ist rechtskräftig und deshalb zu Grunde zu

legen.

1.2.9. Ebensowenig berührt die durch die Verschmelzungsprüfer vorgenommene

Parallelprüfung die Rechtmäßigkeit des Verschmelzungsbeschlusses.

Eine solche Parallelprüfung ist zulässig. Durch die Verweisung in § 11 Abs. 1 UmwG

u. a. auf § 320 Abs. 2 Satz 2 HGB sieht das Gesetz die Möglichkeit vor, dass der

gerichtlich bestellte Prüfer bereits vor Abschluss der Arbeiten an dem

Prüfungsgegenstand das Recht hat, Prüfungshandlungen vorzunehmen.

Das vermutete kollusive Zusammenwirken der Bewerter und Prüfer zu Lasten der

Minderheitsaktionäre lässt sich allein auf den möglicherweise engeren Kontakt bei

einer Parallelprüfung nicht stützen. Die Richtigkeit der Prüfung hängt nicht von

deren Zeitpunkt ab, sondern von der Kompetenz und Unabhängigkeit der Prüfer

(OLG Stuttgart, NZG 2004, 146, 148). Dass es bei einer parallelen Prüfung zu

Besprechungen zwischen dem Prüfer und dem Bewertungsgutachter kommen

kann, steht der Unabhängigkeit des Prüfers und damit der Verwendbarkeit seines

Berichts ebenfalls nicht entgegen (OLG Stuttgart, a.a.O.; OLG Düsseldorf, NZG

2004, 328, 333; OLG Hamm, OLGR 2005, 418, 419)

1.3. Inhaltsmängel nach § 243 Abs. 1 AktG 1.3.1. Der Verschmelzungsbeschluss

unterliegt als unternehmerische Grundentscheidung (Kallmeyer/Marsch-Barner,

a.a.O. § 8 RN 8) keiner Inhaltskontrolle auf seine sachliche Rechtfertigung hin.

Das Landgericht hat deshalb diese Überprüfung zutreffend abgelehnt. Das

entspricht der herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung

(Kallmayer/Marsch-Barner, a.a.O., § 13 RN 12 m. w. N.; Lutter/Drygalla, UmwG, 3.

Auflage, § 13 RN 32 ff. m.w.N.; Hüffer, AktG, 6. Auflage, § 243 RN 27), der sich der

Senat anschließt. Die Vorstellung, ein Verschmelzungsbeschluss könne daraufhin

überprüft werden, ob überhaupt, mit wem und in welchem Umfang und zu welchen

Bedingungen eine Verschmelzung durchgeführt werden soll, ist unzutreffend

(Lutter/Drygala, a.a.O. RN 37).

Auch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht der Aktionäre untereinander, die eine

unverhältnismäßige Benachteiligung der schwächeren Partei vermeiden soll,

gebietet keine generelle materielle Kontrolle von Verschmelzungsbeschlüssen auf

Erforderlichkeit, Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit. Der Gesetzgeber hat den

Ausgleich typischer Konfliktsituationen in den Verschmelzungsvorschriften im

Umwandlungsgesetz abstrakt vorweggenommen und unter Abwägung der

Interessen der Minderheitsaktionäre gegenüber den Interessen der

Mehrheitsaktionäre differenzierte Maßnahmen zum Minderheitenschutz

(Mehrheitserfordernis, Verschmelzungsbericht, Verschmelzungsprüfung durch

gerichtlich bestellte Prüfer unter Strafdrohung, Spruchverfahren für

Angemessenheit des Umtauschverhältnisses) vorgesehen. Durch eine zusätzliche

Inhaltskontrolle würde die Möglichkeit der Gesellschafter, der Gesellschaft das

investierte Vermögen wieder zu entziehen, unzulässigerweise gebunden werden

(vgl. BGH - II ZR 75/87 – ... - BGHZ 103, 184 ff, wonach Beschlüsse über die

Auflösung von Kapitalgesellschaften keiner Inhaltskontrolle unterliegen).

1.3.2. Zutreffend hat das Landgericht auch diejenigen Rügen als offensichtlich

unbegründet abgelehnt, die geltend machen, die X1 als Hauptaktionärin erstrebe

mit der Verschmelzung einen unzulässigen Sondervorteil im Sinne des § 243 Abs.

2 AktG. Hierauf nimmt der Senat Bezug.

In der gerügten „Verschaffung des Emissionserlöses“ bzw. der „Befreiung von

Darlehensrückzahlungspflichten“ liegt kein Sondervorteil. Diese Folgen ergeben

sich unmittelbar aus dem gesetzlich angeordneten Vermögensübergang (§ 20

Abs. 1 Nr. 1 UmwG) und fließen dadurch jedem Gesellschafter entsprechend

seiner Beteiligung an dem übernehmenden Rechtsträger zu (OLG Düsseldorf, ZIP

2001, 1717, 1720; vgl. auch die ausdrückliche Regelung bei der

Mehrheitseingliederung - § 320 b Abs. 2 Satz 1 AktG und dem sog. „Squeeze-out“

- § 327 f Abs. 1 Satz 1 AktG). Die Durchsetzung der Mehrheitsherrschaft oder der

Egoismus des damit verfolgten Zieles macht allein noch keinen verbotenen

Sondervorteil (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, § 28 I 4b).

Dies steht auch in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu

Auflösungsbeschlüssen (BGHZ 103, 184 ff – Linotype), bei denen es für einen

Sondervorteil nicht genügt, dass einer der Gesellschafter wirtschaftlich stärker

profitiert als ein anderer, solange die Auflösung gesetzeskonform verläuft. Dies ist

auf die Umwandlung durch Verschmelzung übertragbar. Danach ist es rechtlich

nicht entscheidend, ob im Ergebnis überwiegend oder ausschließlich der

Mehrheitsaktionär von einer Maßnahme profitiert. Es kommt vielmehr darauf an,

ob die Maßnahme zur Durchsetzung sachfremder Ziele instrumentalisiert wird.

Das Landgericht hat hier zutreffend eine sachwidrige Bevorzugung oder

Zweckentfremdung abgelehnt, da den Aktionären Aktien der X1 in einem

angemessenen Verhältnis angeboten werden müssen, so dass diese nach der

Verschmelzung weiterhin und zwar als Aktionäre der übernehmenden X1 beteiligt

sind. Bei den gerügten Vorteilen in Bezug auf die Mehrheitsaktionäre handelt es

sich um Folgen des Verschmelzungsvorgangs, die Resultat der Verschmelzung

und nicht Sondervorteil im Sinne des § 243 Abs. 2 AktG sind.

Soweit die Rügen auf eine Unterbewertung, eine „Verwässerung“ der Aktien oder

ein fehlerhaftes Umtauschverhältnis abzielen, sind diese im Spruchverfahren

gerichtlich zu überprüfen (vgl. hierzu auch BT-Drucksache 15/5092, Seite 26).

1.3.3. Der Verschmelzungsbeschluss ist nicht wegen Missbrauchs bzw. Verletzung

von gesellschaftsrechtlichen Treupflichten der Mehrheitsaktionärin X1 gegenüber

den Minderheitsaktionären rechtswidrig.

Zwar ist das Bestehen solcher Treuepflichten zwischen den Gesellschaftern einer

Aktiengesellschaft inzwischen anerkannt (BGHZ 103, 184, 194 - Linotype. Denn

auch bei der Aktiengesellschaft hat ein Mehrheitsgesellschafter die Möglichkeit,

durch Einflussnahme auf die Geschäftsführung die gesellschaftsbezogenen

Interessen der Mitgesellschafter zu beeinträchtigen, so dass auch hier als

Gegengewicht die gesellschaftsrechtliche Pflicht zu fordern ist, auf diese Interessen

Rücksicht zu nehmen (BGH a.a.O. Seite 195).

1.3.3.1. In der Verschmelzung als solcher liegt keine Treuwidrigkeit, weil es sich um

eine vom Gesetzgeber akzeptierte Form der konzernrechtlichen Integration

handelt, wie § 62 UmwG gerade für Verschmelzungen des abhängigen auf das

herrschende Unternehmen zeigt. Konzernverschmelzungen sind im Grundsatz

zulässig und rechtmäßig (Lutter/Grunewald, UmwG, 3. Auflage, § 27 RN 7). Das

Aktieneigentum der Minderheitsaktionäre ist von Anfang an mit der Möglichkeit

belastet gewesen, durch Mehrheitsentschlüsse eine Entwicklung zu nehmen, die

den Wünschen und vielleicht auch den Interessen der einzelnen Aktionäre nicht

entspricht (BGHZ 82, 188, 192). Aus der Größe der Mehrheitsgesellschafterin oder

dem Umstand, dass deren Mehrheitsgesellschafterin die Bundesrepublik

Deutschland ist, lassen sich keine gesteigerten Pflichten ableiten. Ein Missbrauch

muss deshalb durch andere Umstände als die typischen Folgen der Umwandlung

der Gesellschaft begründet sein. Die beschlossene Verschmelzung muss von der

Mehrheit dazu benutzt werden, weitere – nicht durch die Umwandlung bedingte

oder ihre Gründe veranlasste – Veränderungen der bestehenden

Gesellschaftsstruktur durchzusetzen und die Minderheitsaktionäre in nicht

erforderlicher oder unverhältnismäßiger Weise zu beeinträchtigen

(Lutter/Grunewald, a.a.O, RN 39; BGH II ZR 189/90, AG 1992, 58).

1.3.3.2. Der auf einen solchen Missbrauch der Mehrheitsmacht zielende Vorwurf,

die X1 habe die Antragstellerin „unter Ausnutzung einer euphorischen Stimmung“

nur zu dem Zweck an die Börse gebracht, sich den Emissionserlös zu verschaffen

und sie bei niedrigem Börsenkurs wieder zu integrieren („perfider Gesamtplan“,

„verwerfliches Szenario“), würde zwar das Tatbestandsmerkmal erfüllen, er beruht

aber auf keinen tatsächlichen Anhaltspunkten. Die Antragstellerin hat zu Recht die

Unsubstantiiertheit dieses Vortrags gerügt, da keine tatsächlichen

Anknüpfungspunkte vorgetragen und glaubhaft gemacht werden.

Der Senat vermag einen solchen treuwidrigen Gesamtplan auch nicht aus den

unstreitigen und offenkundigen Tatsachen herzuleiten. Die wirtschaftlichen

Rahmendaten in den Jahren 1999/2000, bevor die sog. „…“ platzte, waren

vollkommen andere als in den Jahren 2004/2005. Es ist abwegig anzunehmen, die

X1 habe ihre Strategieplanungen gezielt auf der Reduzierung des Börsenkurses

ihrer 80%igen Internettochter aufgebaut. Der starke Einbruch der Börsenkurse

(vgl. die Kurseinbrüche anderer deutscher Großunternehmen nach unstreitigem

Vortrag der Antragstellerin Seite 27 ihrer Klageerwiderung im

Anfechtungsverfahren) hat alle Aktionäre getroffen. Der Kurseinbruch der Aktien

der Antragstellerin von 27 € auf 9 € ist bedauerlich, aber nicht Folge einer

treuwidrigen Handlung der X1.

Gegen einen solchen Gesamtplan spricht im übrigen auch, dass die X1 im

Dezember 2002 ca. 10 % des Grundkapitals (120.000.000 Aktien) zu einem Preis

von 6,10 € je Aktie verkaufte, so dass sich ihre Beteiligung von 81,7 % auf 71,9 %

reduzierte (Verschmelzungsbericht, Seite 197).

1.3.3.3. Ein Missbrauch der Verschmelzung lässt sich auch nicht aus den

Umständen des Börsengangs im Jahre 2000 herleiten. Sie ergeben keine gewollte

treuwidrige Gewinnmaximierung zum Nachteil der Kleinaktionäre.

Einige Antragsgegner haben argumentiert, das Risiko einer Rückverschmelzung

mit der X1 sei nicht erkennbar gewesen, hätte aber kommuniziert werden müssen,

da mit dem Börsengang ein Vertrauenstatbestand in die Eigenständigkeit der

Antragstellerin geschaffen worden wäre. Sie zielen darauf ab, dass auch das

Ausnutzen kapitalmarktrechtlicher Mechanismen zum Nachteil der Minderheit eine

Treupflichtverletzung zu Lasten des Minderheitsaktionärs beinhalten könne (hierzu

Hofmann/Krolop, AG 2005, 866 ff.). In diese Richtung zielt auch der Einwand, der

Wert der Aktie der Antragstellerin habe sich in einer Talsohle befunden und sei

gerade im Anstieg begriffen, weshalb der Verschmelzungszeitpunkt treuwidrig sei.

Auch diese Argumente vermögen den Senat nicht zu überzeugen. Der Zeitablauf

von 4 ½ Jahren zwischen dem Börsengang und der Ankündigung der

Verschmelzungsabsicht reicht nicht dafür aus, den Strategiewechsel von „going

public“ zu „going private“ als gezielte Benachteiligung der Minderheitsaktionäre

erscheinen zu lassen. In der Literatur wird zwar der Missbrauch für den Fall eines

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erscheinen zu lassen. In der Literatur wird zwar der Missbrauch für den Fall eines

sog. „Squeeze-out“ diskutiert, wenn der Hauptaktionär die Minderheitsaktionäre

erst kurz zuvor zum Ankauf der Aktien veranlasst hat (vgl. Fundstellen bei OLG

Düsseldorf WM 2004, 727 ff., zitiert nach JURIS, dort Seite 5). In Zeiten rasanter

Entwicklungen in der Informationstechnologie kann jedoch bei 4 ½ Jahren von

einem „kurz zuvor“, das ein widersprüchliches Verhalten indizieren würde, nicht die

Rede sein. Das Oberlandesgericht Düsseldorf (a. a. O.) hat denn auch im Fall eines

„Squeeze-out“ 4 Jahre nach dem Börsengang keine hinreichenden Anhaltspunkte

für eine Treuepflichtverletzung oder einen Rechtsmissbrauch gesehen, so auch

das Landgericht Düsseldorf im Fall eines „Squeeze-out“ 5 Jahre nach dem

Börsengang (LG Düsseldorf, ZIP 2004, 1755, 1757).

Gegen ein gezieltes Ausnutzen von Kapitalmarktschwankungen zu Lasten der

Minderheitsaktionäre sprechen auch die von der Antragstellerin für ihre

Reintegration in die Muttergesellschaft vorgetragenen und glaubhaft gemachten

plausiblen Gründe, wobei zu beachten ist, dass die Missbrauchskontrolle keine

weitere Ebene für eine materielle Beschlusskontrolle eröffnet und ein weiter

unternehmerischer Entscheidungsspielraum besteht.

Die Antragstellerin begründet die Verschmelzungsabsicht mit Veränderungen des

Telekommunikationsmarktes. Das Wettbewerbsumfeld sei mit der

Ausgangssituation zum Zeitpunkt des Börsengangs nicht mehr vergleichbar, zu

der man die klassischen Produkte der Telekommunikationsunternehmen und das

Internet als weitgehend getrennte Märkte betrachtet habe. Im Jahr 2000 sei aus

Kundensicht selbstverständlich gewesen, dass die Internet-Nutzung auf einem

gesonderten Vertrag mit der Beklagten beruhe. Diese Kundensicht habe sich

grundlegend verändert. Der Anteil der privaten Haushalte mit Internet-Anschluss

sei in Westeuropa zwischen Dezember 2001 und Dezember 2004 von 33 % auf 50

%, der Anteil der Internet-Breitbandanschlüsse von 3 % auf 19 % gestiegen, ein

weiteres Ansteigen sei zu erwarten. Aus diesem Grund hätten europaweit auch

zahlreiche andere Telekommunikationsunternehmen ihre früher selbständigen

Internettöchter integriert, da der Kunde erwarte, dass Telefonie und Internet „aus

einer Hand“ angeboten würden (Verschmelzungsbericht Seite 209 f.). In

Deutschland solle aus den gleichen Überlegungen die I... AG im Wege der

Verschmelzung mit der J... AG zusammengeführt werden (Anlagen B 10 und B 11).

Ebenso wie die Konkurrenten (zu K... S.A. und zu L... S.A. vgl. zur

Glaubhaftmachung Anlagen B 8, B 9, B 12 und B 13) habe sich die X1 zur

Verschmelzung entschieden, um durch Reintegration der Online-Sparten auf die

veränderte Situation zu reagieren. Durch die Verschmelzung werde eine

Wachstumssynergie der X-Gruppe (Verschmelzungsbericht Seite 213) erwartet.

Gründe für die Verschmelzung seien im wesentlichen die verbesserte Nutzung von

Geschäftschancen durch die fortschreitende Verzahnung der Leistungen der X1

und der Antragstellerin, die Steigerung der Effizienz durch die Zusammenführung

der Geschäftsmodelle, die Verbesserung der Kundenansprache, effektivere

Bearbeitung des Marktes und Erhöhung der Kundenbindung und Zufriedenheit

sowie Vereinfachung von Organisation und Geschäftsprozessen

(Verschmelzungsbericht, Seite 211 f). Es solle eine bessere Aufstellung am Markt,

insbesondere in dem Bereich DSL-Kunden, erreicht werden (Anlagen Ast 66, 67).

Die Richtigkeit der unternehmerischen Einschätzungen ist an dieser Stelle nicht zu

prüfen. Dass sie der Entscheidung zur Rückverschmelzung zu Grunde lagen,

haben die Antragsgegner zwar angezweifelt, aber nicht widerlegt. 1.3.4. Die

Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses folgt nicht aus den gerügten

Mängeln des Verschmelzungsvertrages.

Es kann offen bleiben, ob der Verschmelzungsvertrag formwirksam beurkundet

worden ist, da die formwirksame Beurkundung nicht Voraussetzung für die

Rechtmäßigkeit des Verschmelzungsbeschlusses ist. Dieser kann gemäß § 4 Abs.

2, § 13 Abs. 3 Satz 2 UmwG gefasst werden, bevor der Verschmelzungsvertrag

wirksam abgeschlossen wurde. Es genügt, wenn ein Entwurf vorliegt. Eine

Beurkundung könnte erforderlichenfalls nachgeholt werden

(Kallmeyer/Zimmermann, § 6 RN 2).

Eine gesetzeswidrige Einflussnahme der X1 gemäß § 311 AktG ist nicht gegeben.

Der Verschmelzungsvertrag wird nur mit Zustimmung der Anteilsinhaber wirksam,

§ 13 Abs. 1 UmwG (Kallmeyer/Marsch-Barner, § 5 RN 73). Er legt, gegebenenfalls

als Entwurf, fest, mit welchem Inhalt den Anteilsinhabern vorgeschlagen wird, der

Verschmelzung zuzustimmen. Auch mit der Ausübung ihres Stimmrechts hat die

X1 keine nachteilige Maßnahme veranlasst. Dagegen spricht, dass der

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X1 keine nachteilige Maßnahme veranlasst. Dagegen spricht, dass der

Verschmelzungsbeschluss nicht der Inhaltskontrolle auf seine sachliche

Rechtfertigung unterliegt. Auch ist der Minderheitenschutz im Umwandlungsgesetz

gesondert geregelt. Dieses sieht die Möglichkeit der Überprüfung des Ausgleichs

(vgl. § 2 Abs. 1 und Abs. 3 des Verschmelzungsvertrages) gem. § 15 UmwG vor.

Der Verschmelzungsvertrag ist der Antragstellerin nicht von der X1 „diktiert“

worden. Soweit dies von einigen Antragsgegnern gerügt worden ist, enthält ihre

Behauptung „es sei davon auszugehen, dass der Verschmelzungsvertrag nicht

ausgehandelt worden sei“, keinen substantiierten Vortrag. Der

Verschmelzungsvertrag verstößt nicht gegen § 5 Abs. 1 Nr. 8 UmwG. Die

erforderlichen Angaben sind in den §§ 3, 4, 7 und 8 des Verschmelzungsvertrages

enthalten.

1.3.5. Der Verschmelzungsbeschluss verstößt nicht gegen das Gesetz, weil der

Verschmelzungsvertrag kein Barabfindungsangebot enthält.

Ein Barabfindungsangebot ist für den vorliegenden Fall der Verschmelzung zweier

Aktiengesellschaften nicht erforderlich, weil § 29 Abs. 1 Satz 1 UmwG dies nur für

die Verschmelzung unter Beteiligung von Rechtsträgern verschiedener

Rechtsformen (sog. Mischverschmelzungen) verlangt. Auch der Fall des § 29 Abs.

1 Satz 2 UmwG ist nicht einschlägig, denn die als Ausgleich zu gewährenden

Aktien der X1 unterliegen unstreitig keinen Verfügungsbeschränkungen.

2. Folgende mit den Klagen geltend gemachte Rechtsverletzungen fließen in die

Abwägung ein:

2.1. Fragen Ob die in den Klagen 12 O 323/05 und 12 O 312/05 als unbeantwortet

gerügten Fragen des Aktionärs G nach den strategischen Effekten der

Neuausrichtung und den Wachstumssynergien zureichend beantwortet sind, ist

streitig. Ob insoweit eine Verletzung des § 131 Abs. 1 AktG vorliegt, konnte im

Eilverfahren nicht geklärt werden.

2.2. Verschmelzungsbericht Nicht offensichtlich unbegründet sind verschiedene

gegen den Verschmelzungsbericht erhobene Rügen. Die genauen Anforderungen

an Verschmelzungsberichte sind nicht abschließend geklärt. Die Formulierung in §

8 Abs. 1 UmwG regelt keinen festen Berichtsstandard. Die Erweiterung der

Berichtspflicht in Satz 3 dieser Vorschrift ist problematisch, da unklar ist, welche

Angelegenheiten wesentlich sind. Diese Offenheit der gesetzlichen Regelung

erschwert die rechtssichere Anwendung (Semler/Gehling, a.a.O., § 8 RN 11).

2.2.1. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die Rügen hinsichtlich der

Angaben zu verbundenen Unternehmen und aus der ...-Beteiligung der X1 nicht

offensichtlich unbegründet sind. Die Antragstellerin wendet sich im Ergebnis

erfolglos gegen diese Ansicht des Landgerichts.

Der Aktionär muss bei der Abstimmung wissen, was auf ihn als künftigen Aktionär

der X1 zukommen kann. Welcher Umfang der Pflicht zur Berichterstattung bei der

Bewertung von Unternehmensgruppen hieraus folgt, ist strittig. Nach einer

Auffassung sollen bei der Verschmelzung von Unternehmensgruppen

grundsätzlich die Vergangenheitsergebnisse, die Planzahlen und die

dazugehörigen Erläuterungen für die einzelnen Tochtergesellschaften anzugeben

sein. Eine Begrenzung dieser Berichtspflicht wird aus § 8 Abs. 1 Satz 3 UmwG

abgeleitet, wonach diese Angaben auf die „wesentlichen Angelegenheiten“ der

verbundenen Unternehmen zu beschränken seien. Nähere Ausführungen zum

Ertragswert der verbundenen Tochtergesellschaften sollen dann erforderlich sein,

wenn ihr Wert mehr als 10 % der Aktiva des Mutterunternehmens ausmacht oder

wenn sie mit mehr als 10 % zum durchschnittlichen Ergebnis des

Mutterunternehmens beitragen (Lutter/Drygala, § 8 RN 41). Aus dem Wortlaut der

Regelung lassen sich diese Anforderungen an die Berichtspflicht ab einer

bestimmten Größenordnung verbundener Unternehmen allerdings nicht ableiten.

Ob dies zur weiteren Plausibilität des Berichts bei Konzernverschmelzungen führt,

ist fraglich.

Eine andere Auffassung vertritt, dass es bei der Berichterstattung zu

Unternehmensgruppen nicht erforderlich sei, die Planzahlen zu den einzelnen

Gesellschaften oder Unternehmensbereichen gesondert anzugeben. Bei

Unternehmensgruppen mit mehreren hundert Gesellschaften sei eine

Berichterstattung über die einzelnen Gesellschaften der Gruppe im Rahmen eines

Verschmelzungsberichts regelmäßig weder möglich noch erforderlich. Eine

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Verschmelzungsberichts regelmäßig weder möglich noch erforderlich. Eine

Darstellung der einzelnen Gesellschaften und ihrer wesentlichen Kennzahlen sei

auch nicht zweckmäßig, weil die Unternehmensbewertung keine Addition von

Einzelzahlen, sondern ein bewertender und auswertender Vorgang sei. Eine nach

Unternehmensbereichen getrennte Darstellung von Kennzahlen sei nur dann

erforderlich, wenn eine Darstellung der Gesamtzahlen keine ausreichende

Plausibilisierung der Gesamtbewertung ermögliche. Neben den Angaben zur

Gruppe seien weitere Angaben zu verbundenen Unternehmen der

nachgeordneten Konzerngruppe nur erforderlich, soweit sie für die Verschmelzung

von wesentlicher Bedeutung sind. Dies sei gleichzusetzen mit

„Gruppenwesentlichkeit“, z. B. wenn die Inanspruchnahme aus der

Verlustausgleichspflicht in Betracht komme (Semler/Gehling, a.a.O., § 8 RN 42-44

und RN 59 f.; Meyer, a.a.O., § 8 RN 34 und 43-46, wohl unentschieden

Kallmeyer/Marsch-Barner, a.a.O. § 8, RN 27).

Der Senat schließt sich der letztgenannten Ansicht an. In der Rechtsprechung wird

zu § 8 Abs. 1 UmwG die Zulässigkeit dieses sog. „Top-down“ Ansatzes bei der von

der Berichtspflicht zu unterscheidenden Unternehmensbewertung vertreten. Eine

Konzernbewertung wird dabei „von oben herab“ vorgenommen, wobei die

erforderlichen Zahlen der einzelnen Berichtseinheiten vorgelegt und

zusammengefasst werden (OLG Düsseldorf, AG 2003, 688, 691 zu „Veba AG“).

Die zum Verständnis der hier vorgenommenen Top-Down

Unternehmensbewertung erforderlichen Angaben sind in dem Bericht enthalten,

gegliedert nach den operativen Einheiten der X1 und zwar M (Seite 278, 279), N

(Seite 285 f.), Y (Seite 263, 268, 272) und P (Seite 292) sowie Q (Seite 296).

Der Bericht enthält auf Seite 300 ff. eine konsolidierte Planungsrechnung, die aus

den Planungsrechnungen dieser einzelnen Divisionen hergeleitet wurde. Vorab ist

in dem Bericht auf Seiten 174 ff. die Struktur der X1 dargestellt und erläutert, an

der sich der Bericht zur Bewertung orientiert hat.

Bedenken bestehen aber hinsichtlich der nach § 8 Abs. 1 Satz 3 UmwG

geforderten weiteren Angaben zu den wesentlichen Angelegenheiten verbundener

Unternehmen. Konkrete Rügen hierzu sind insbesondere in der Klage 12 O 332/05

von den Antragsgegnern zu 12. und 13. vorgetragen und im Beschwerdeverfahren

nochmals präzisiert worden. Gerügt wurde, dass zu dem verbundenen

Unternehmen N USA Inc. Angaben

- zu den besonderen Risiken aufgrund der Verlustsituation, insbesondere dem

Erfordernis von Verlustausgleichszahlungen,

- zum Risiko einer Steuerzahlung in Höhe von 406.000.000 US$,

- zur Notwendigkeit weiterer außerplanmäßiger Abschreibungen auf UMTS- und

US-Mobilfunk Lizenzen nach entsprechenden Abschreibungen von 2.476.000.000 €

in 2004

fehlen. Zur ... GmbH wurden fehlende Angaben zum negativen Eigenkapital von

934.000.000 €, Verbindlichkeiten von ca. 1.500.000.000 € und eine

Höchstbetragsgarantie der X1 von 600.000.000 € gerügt.

Die Antragstellerin ist den vorgenannten tatsächlichen Angaben nicht entgegen

getreten, so dass sie als unstreitig zu bewerten waren. Ihr glaubhaft gemachter

Vortrag, sämtliche wirtschaftlich relevanten Daten im Zusammenhang mit ... seien

– wie alle anderen relevanten wirtschaftlichen Daten beider beteiligter

Unternehmen - bei der Bewertung berücksichtigt worden (Anlage Ast 64), betrifft

die Frage der ordnungsgemäßen Bewertung der beteiligten Rechtsträger, nicht

aber die hiervon zu unterscheidende Berichtspflicht hierzu. Der

Verschmelzungsbericht erwähnt beispielsweise N USA (Seite 286) hinsichtlich des

gestiegenen Umsatzes und der gestiegenen Umsatzkosten (Seite 288). Es werden

Sonderabschreibungen erwähnt sowie (Seite 290) erhöhte Abschreibungen der N

USA um rund 18 %. Zu ... erwähnt der Bericht die Höhe der geltend gemachten

Schadensersatzforderungen sowie der geforderten Vertragsstrafe (Seite 189).

Dass auch nach Auffassung der Antragstellerin beide Unternehmen für die

Verschmelzung von wesentlicher Bedeutung waren, dokumentiert ihre gesonderte

Erwähnung in dem Verschmelzungsbericht. Die Forderung, dass darüber hinaus

die o. g. Angaben erforderlich gewesen seien, kann deshalb zumindest nicht mit

der erforderlichen Sicherheit als unbegründet bewertet werden.

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2.2.2. Der Einwand einiger Antragsgegner, der Verschmelzungsbericht enthalte

nicht alle erforderlichen Angaben zu den Risiken aus der Beteiligung an der ...

GmbH und aus den Prospekthaftungsklagen, ist ebenfalls nicht offensichtlich

unbegründet.

Die Sachverhalte sind im Verschmelzungsbericht nicht in einem dem Risiko

angemessenen Umfang dargestellt. In dem Bericht sind die wesentlichen

Auswirkungen der Verschmelzung zu erläutern Maßgebend für den Umfang der

Berichtspflicht sind die Umstände der Verschmelzung im Einzelfall. In besonderen

Fällen kann daher auch die Darstellung von Rechtsstreitigkeiten, an denen einer

der Rechtsträger beteiligt ist, geboten sein, wenn es sich um wesentliche

Belastungen oder Auswirkungen handelt. Daraus kann zwar nicht die Pflicht

ableitet werden, Angaben zu jedem Rechtsstreit, der von einer der beteiligten

Aktiengesellschaften geführt wird, zu machen. Wann eine Darstellung von

Rechtsstreitigkeiten geboten ist, ist – soweit ersichtlich - weder in der

Rechtsprechung entschieden, noch Gegenstand einer Diskussion in der Literatur.

Der Senat teilt die Auffassung der Antragstellerin, dass die Einzeldarstellung eines

jeden Risikos nicht erforderlich ist. Ein Kriterium für eine Berichtspflicht ist das

Verhältnis der Forderung zum Unternehmenswert, was bei einer einzelnen

Forderung von beispielsweise 5.000.000 € bei einem ermittelten

Unternehmenswert von 118.771.000.000 € gegen eine Pflicht zur Unterrichtung

spricht. Auch die Antragstellerin hat hier aber die Berichterstattung über die

wesentlichen Risiken aus der Beteiligung ... und den Prospekthaftungsklagen für

erforderlich gehalten. Diese Einschätzung ist angesichts der

Schadensersatzforderungen im Fall ... von ca. 4.590.000.000 € zuzüglich Zinsen

und gegebenenfalls zeitabhängiger Vertragsstrafen zutreffend. Bei den

Prospekthaftungsklagen ergibt sich die Bedeutung bereits aus der umfangreichen

Zahl von Klägern (laut Verschmelzungsbericht allein in Deutschland ca. 12.500)

und ca. 14.000 weiteren Käufern, die Güteverfahren beantragt haben. Soweit eine

Berichtspflicht besteht, muss die Darstellung aus der Sicht eines verständigen

Aktionärs eine geeignete Informationsgrundlage bieten (Semler-Gehling, § 8 RN

11). Dazu gehört, dass die für erforderlich gehaltenen Rückstellungen beziffert

werden. Angaben dazu enthält der Verschmelzungsbericht nicht. Zu den

amerikanischen Sammelklagen, den deutschen Prospekthaftungsklagen und den

beantragten Güteverfahren fehlen darüber hinaus Angaben zur Höhe der

Ansprüche, die geltend gemacht werden. Zu den amerikanischen Sammelklagen

fehlt auch eine Einschätzung des Prozessrisikos. Die Angabe, dass die noch nicht

genehmigte Vergleichsvereinbarung über 120.000.000 US$ ohne Anerkennung

eines Fehlverhaltens der X1 geschlossen worden sei, lässt keinen Rückschluss zu,

und dürfte angesichts der Vergleichssumme nur die für den Vergleich gewählte

Formulierung wiedergeben. Soweit die X1 die Ansprüche laut

Verschmelzungsbericht für unbegründet hält, hat sie diese Einschätzung durch

eidesstattliche Versicherungen glaubhaft gemacht (Anlagen Ast 62, 63). Die

Richtigkeit dieser Einschätzung ist auch von dem Verschmelzungsprüfer

nachvollzogen worden. Eine weiter gehende Auskunftspflicht, z. B. durch rechtliche

Begründung der Angaben zum Prozessrisiko, bestand nicht. Der

Verschmelzungsbericht muss den Aktionären nicht die Möglichkeit bieten, diese

Rechtseinschätzung wie ein Sachverständiger zu kontrollieren (Semler-Gehling, § 8

RN 12).

Soweit in diesem Zusammenhang auch gerügt wurde, mangels gerichtlicher

Entscheidung hätte das Risiko in voller Höhe abgesichert werden müssen, ist

dieser Einwand allerdings als Bewertungsrüge dem Spruchverfahren vorbehalten.

2.2.3. Bedenken bestehen auch im Hinblick auf die Darstellung der Bedeutung des

Börsenkurses für das Umtauschverhältnis.

Einige Antragsgegner haben gerügt, in dem Verschmelzungsbericht hätte die

Gefahr aufgezeigt werden müssen, dass die Aktionäre der Antragstellerin aufgrund

der ermittelten Verschmelzungswertrelation möglicherweise den für sie

maßgeblichen Börsenkurs der Antragstellerin nicht werden realisiere können, es

werde den Aktionären der Antragstellerin eine für sie günstige Wertrelation

suggeriert. Mit diesen Einwendungen rügen die Antragsgegner die Unzulänglichkeit

des Verschmelzungsberichts bei der Begründung des Umtauschverhältnisses, was

im Gegensatz zur Angemessenheit des Umtauschverhältnis im

Anfechtungsverfahren zu prüfen ist. Hier liegt der Schwerpunkt der Berichtspflicht,

denn für die Gesellschafter der Antragstellerin ist vor allem wichtig zu wissen, in

welchem Verhältnis sich ihre Beteiligung an der X1 fortsetzt

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welchem Verhältnis sich ihre Beteiligung an der X1 fortsetzt

(Verschmelzungswertrelation). Der Verschmelzungsbericht führt unter dem Punkt

„Börsenwert“ u. a. aus:

„Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom ....entschieden, dass bei

einigen speziellen Unternehmensbewertungsanlässen der Börsenkurs bei der

Ermittlung der Barabfindung für Minderheitsaktionäre als Mindestwertwert zu

berücksichtigen sei....Im vorliegenden Fall liegen die nach dem

Ertragswertverfahren ermittelten Unternehmenswerte sowohl der Y als auch der X

deutlich über den aus den jeweiligen Marktkapitalisierungen ermittelten Werten

Daher kommt im vorliegenden Fall dem Börsenkurs als Mindestwert keine

Relevanz für die Festlegung des Umtauschverhältnisses zu“

(Verschmelzungsbericht Seite 256).

Diese Ausführungen sind zumindest geeignet, bei Kleinaktionären den Eindruck zu

erwecken, dass die nach dem Ertragswertverfahren ermittelte

Verschmelzungsrelation über dem am Kapitalmarkt für Kleinanleger erzielbaren

Umtauschverhältnis liegen wird. Im konkreten Fall bestand anhand der Aktienkurse

der beteiligten Rechtsträger jedoch die Gefahr, dass dies nicht der Fall sein wird,

das Umtauschverhältnis aus Sicht der Aktionäre mithin ungünstiger ausfallen

könnte, als das Verhältnis der Börsenkurse beider Unternehmen zueinander,

worauf die X1 in ihrem öffentlichen Erwerbsangebot am 9. Oktober 2004 auch

hingewiesen hatte. Ohne diesen Hinweis ist nur unter Heranziehung und Vergleich

des Verhältnisses der Börsenkurse mit der im Bericht genannten

Verschmelzungsrelation ermittelbar, dass das Umtauschverhältnis ungünstiger

sein könnte. Dem Aktionär sind aber zur Plausibilitätskontrolle alle erforderlichen

Informationen zu erteilen. Die Auffassung einiger Antragsgegner, dass dazu auch

ein Hinweis auf das aus Sicht der Aktionäre möglicherweise ungünstige

Umtauschverhältnis zählt, ist jedenfalls nicht offensichtlich unbegründet, da diese

Frage bislang in der Rechtsprechung nicht entschieden wurde.

2.3. Verschmelzungsprüfungsbericht In welchem Umfang sich die möglicherweise

herausstellenden Fehler des Verschmelzungsberichts auf die

Verschmelzungsprüfung und den hierüber abzugebenden Bericht auswirkt, kann

ebenfalls nicht abschließend beurteilt werden.

3. Folgende Umstände sind als aus der Verzögerung der Eintragung der

Verschmelzung resultierende wesentliche Nachteile zu berücksichtigen.

3.1. Bei der Feststellung der drohenden Nachteile sind nicht lediglich solche

Umstände zu berücksichtigen, die die Antragstellerin selbst betreffen würden,

sondern auch diejenigen, die die Antragstellerin für die X1 als nachteilig reklamiert.

Nach dem klaren Gesetzeswortlaut geht es – wie auch das Landgericht zutreffend

betont hat - nicht nur um die Nachteile des Rechtsträgers, dessen Anteilsinhaber

sich klageweise gegen die Verschmelzung gewandt haben, sondern um Nachteile

aller an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger und deren Anteilsinhaber.

Mithin sind also gerade auch die Nachteile zu berücksichtigen, die die X1 aus der

verzögerten Verschmelzung als übernehmende Rechtsträgerin treffen würden.

Soweit verschiedene Antragsgegner unter Hinweis auf Presseberichte über

aktuelle positive Geschäftszahlen der Antragstellerin geltend machen, die

Antragstellerin erleide bei Nichteintragung des Verschmelzungsbeschlusses und

Beibehaltung ihrer rechtlichen Selbständigkeit keine Nachteile, so mag dies

zutreffen, es besagt jedoch nichts über die Nachteile der X1.

3.2. Als Dauer der voraussichtlichen Verzögerung ist der von der Antragstellerin

genannte Zeitraum zugrunde zu legen. Die Annahme, dass bis zum

rechtskräftigen Abschluss der Anfechtungsklagen der 37 durch 104 Streithelfer

unterstützten Antragsgegner noch ca. 5 Jahre vergehen werden, ist realistisch. Der

Rechtsstreit kann regulär drei Instanzen durchlaufen, wobei – unabhängig davon,

wer erst- oder zweitinstanzlich obsiegen würde - eine Zurückverweisung in die

zweite Instanz zum Zwecke der Wiederholung des Berufungsverfahrens mit der

erneuten Möglichkeit der Revision nicht auszuschließen ist. Nimmt man die

Möglichkeit hinzu, dass eine Beweisaufnahme – etwa durch Einholung eines

Sachverständigengutachtens (nach Erfahrungen des Senats kann sich bei

mangelnder Kooperation der Parteien und/oder ihrer Bevollmächtigten allein die

Suche nach geeigneten Sachverständigen monatelang hinziehen) – durchzuführen

sein mag, könnte sich dieser Zeitraum verdoppeln.

3.3. Als wesentliche Nachteile der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger

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3.3. Als wesentliche Nachteile der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger

sind in Rechtsprechung und Literatur insbesondere das Ausbleiben einer aufgrund

der Marktsituation zur Vermeidung wesentlicher Entwicklungsnachteile

erforderlichen Umstrukturierung, ausbleibende Synergie- und

Rationalisierungseffekte und die Abwanderung qualifizierten Personals, anerkannt

(vgl. Kallmeyer/Marsch-Barner, a.a.O., § 16 RN 46 m.w.N. zu Lit. und Rspr. in FN 4 -

6, Seite 220 und FN 1 - 4 Seite 221). Dass derartige Nachteile bei der X1 im

kommenden Jahrfünft zu erwarten sind, hat die Antragstellerin glaubhaft dargelegt:

3.3.1. Die Verzögerung der Verschmelzung um ca. 5 Jahre beeinträchtigt die

beabsichtigte bessere Aufstellung der beteiligten Rechtsträger am

Breitbandmarkt. Der Handlungsspielraum und die Gestaltungsmöglichkeit der X1,

sich am Breitbandmarkt jetzt durch ein vollständig integriertes Produkt besser zu

positionieren, wird eingeschränkt. Dies beeinträchtigt insbesondere die

Wettbewerbsfähigkeit der X1.

Entscheidend stellt die Antragstellerin darauf ab, dass die angestrebte

Positionierung am Breitbandmarkt „jetzt“ erfolgen müsse. Dazu sei es notwendig,

das Produktportfolio mit vollständig integrierten Produkten bestehend aus

Festnetztelefon und Internet zu optimieren. Das Landgericht hat diesen Vortrag für

unsubstantiiert gehalten. Dem folgt der Senat nicht.

Die Antragstellerin hat schlüssig dargelegt und glaubhaft gemacht, dass sich in

den letzten Jahren die Internetnutzung über Breitbandtechnik (DSL) verstärkt hat

(Anlage Ast 3 und 4). Breitbandanschlüsse ermöglichen neue Kommunikations-

und Entertainmentangebote, wie Voice over IP und Video on demand (Anlage Ast

5). Dies führt zu einer zunehmenden Überschneidung der Produkte von Internet

Service Providern mit klassischen Telekommunikationsunternehmen. Zum

Wachstumspotential des DSL-Marktes hat die Antragstellerin vorgetragen und

glaubhaft gemacht, (Anlage B 7 zu Ast 1), dass sich der Breitbandmarkt in den

Jahren 2004 bis 2007 von ca. 5,2 Mio. DSL-Haushalten auf ca. 9,7 Mio. DSL-

Haushalte in Deutschland verdoppeln werde. DSL setzt für den Endverbraucher

einen Vertrag über einen DSL-Anschluss und einen DSL-Tarif für den

Internetzugang voraus. Dieser Markt eröffnet sich gegenwärtig und in den

kommenden Jahren dem Wettbewerb. Die bereits gegebene Intensität des

Wettbewerbs lässt sich an dem rasanten Preisverfall für DSL-Flatrates ablesen

(Anlage Ast 8). In Konkurrenz zu den bisherigen DSL-Anbietern sind in jüngerer

Zeit u. a. Mobilfunkanbieter mit dem Angebot von Kombiprodukten getreten sowie

Kabelnetzbetreiber, die nunmehr auch Telefon- und Internetdienstleistungen

anbieten, was die Antragstellerin durch eidesstattliche Versicherungen glaubhaft

gemacht hat (Ast 13, Ast 16). Nach der Einschätzung der Antragstellerin sind

Anbieter von Internet- und Onlinedienstleistungen, die in diesem sich stetig

ändernden Markt bestehen wollen, gezwungen, kombinierte Produkte anzubieten.

Nach der glaubhaft gemachten Erwartung der beteiligten Rechtsträger erreichen

diejenigen Anbieter die meisten Kundensegmente, welche die Wahl zwischen

verschiedenen Formen der Telefonie anbieten (Anlage Ast 22). Diese Einschätzung

wird durch die Marktentwicklung und die Strategie der Wettbewerber bestätigt, die

aktuell verstärkt integrierte Produkte bewerben oder anstreben (Anlagen Ast 23 -

25, Ast 14). Nach der nachvollziehbaren und glaubhaft gemachten Erwartung der

beteiligten Rechtsträger können nach der Verschmelzung Produktinnovationen,

insbesondere von vollständig integrierten Produkten, schneller und mit weniger

Aufwand gestaltet werden. Auch die inhaltliche Ausgestaltung vollständig

integrierter Produkte werde einfacher, da ein einheitliches Unternehmensziel unter

Ausschluss gegebenenfalls gegenläufiger unternehmerischer Ziele verfolgt werde

(Anlage Ast 29), denn bei dem gewollten Fortbestehen der Antragstellerin als

organisatorischer Einheit könnten widerstreitende Interessen durch Weisung des

zuständigen Vorstandsmitglieds überwunden werden können (vgl. hierzu auch

Hüffer, a.a.O., § 76 RN 10).

Einige Antragsgegner haben dagegen eingewandt, die Antragstellerin biete bereits

jetzt vollständig integrierte Produkte an. Dies ist nicht zutreffend. Richtig ist, dass

bereits Produktbündel angeboten werden, d. h. Produkte bei denen der

Internettarif und die Festnetztelefonie in einem Angebot kombiniert werden. Diese

Produkte werden allerdings nicht „aus einer Hand“ angeboten. Der DSL-Tarif für

den Internetzugang ist vielmehr ein Produkt der Antragstellerin, während die

Festnetztelefonie ein Produkt der X1 ist (vgl. beispielhaft Anlage 4, dort Seite 2,

zum Schriftsatz der Antragsgegner zu 1. und zu 2. vom 13. Januar 2006, wo als

Voraussetzung für das Y2 Paket ein Telefonanschluss der X1 genannt ist.) Zwei

rechtlich selbständige Unternehmen unterliegen weiterhin den oben dargelegten

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rechtlich selbständige Unternehmen unterliegen weiterhin den oben dargelegten

Beschränkungen. Darüber hinaus ist bei zwei rechtlich selbständigen

Unternehmen ein freier Datentausch, bezogen auf die Kundendaten, im Konzern

nicht möglich (Simitis, Kommentar zum Bundesdatenschutzgesetz, 5. Aufl., § 3 RN

139 ff.; Anlage Ast 34).

Zur konkreten Kundenentwicklung hat die Antragstellerin dargelegt und glaubhaft

gemacht, dass sie für das verschmolzene Unternehmen aufgrund der schlüssigen

Erwartung einer geringen Rate für Anschlussverluste ( Churnrate ) und eines

höheren Marktanteils für Neukunden von einem um ca. 1 Million erhöhten Bestand

an Kunden bis 2010 ausgeht, wobei die überwiegende Anzahl dieser DSL-Kunden

nach ihrer Prognose in den Jahre 2006 und 2007 zu gewinnen sind (Anlagen Ast 66

und 67). Für das verschmolzene Unternehmen beziffert sie daraus einen glaubhaft

gemachte Vorteil und damit reinen Verzögerungsschaden von 742.000.000 € bis

2010.

Diese zukunftsbezogenen Eintragungsfolgen haben zwangsläufig

Prognosecharakter (Lutter/Bork, § 16 RN 23; OLG Stuttgart, DB 2003, 33, 36), da

sie nicht feststehen, sondern nur mehr oder weniger sicher erwartet werden

können. Dies ist von § 16 Abs. 3 UmwG auch so gewollt, da die Bewertung des

Vollzugsinteresses regelmäßig eine zukunftsorientierte Prognose erfordert. Die

Ausführungen des OLG München stehen dem nicht entgegen (OLG München, ZIP

2005, 615, 616).

Soweit einige Antragsgegner dagegen eingewandt haben, die Erwartung der

Antragstellerin, im dargelegten Umfang zusätzliche Kunden zu gewinnen oder die

Churnrate zu verringern, sei nicht plausibel, ist der Senat davon überzeugt, dass

die Fähigkeit, ein vollständig integriertes Produkt zu entwickeln und anzubieten,

einen wichtigen Wettbewerbsvorteil beinhaltet, was gerade auch durch das

entsprechende Verhalten der Mitbewerber indiziert wird. Es ist nach dem durch

eidesstattliche Versicherungen belegten Vortrag der Antragstellerin auch

plausibel, dass durch ein vom Kunden als vorteilhafter wahrgenommenes Produkt

Anschlussverluste verringert werden und sich ein höherer Anteil an Neukunden

erzielen lässt. Ob die vorgetragenen und glaubhaft gemachten Zahlen im

Einzelnen nachrechenbar sind, war für den Senat nicht so ausschlaggebend wie die

– vorliegend gegebene - Nachvollziehbarkeit der glaubhaft gemachten

unternehmerischen Erwartung eines wesentlichen Wettbewerbsvorteils.

Die eidesstattlichen Versicherungen sind zur Glaubhaftmachung geeignet, auch

wenn sie von Mitarbeitern der X1 abgegeben worden sind (§ 294 ZPO), was einige

Antragsgegner im Hinblick auf die Versicherungen zu Ast 66 und Ast 67 gerügt

haben. Herr S (Ast 66) ist als Bereichsleiter Strategische Projekte Marketing und

Vertrieb bei der X1 tätig. Er berichtet direkt an den Bereichsvorstand Marketing

und Vertrieb M. T (Ast 67) ist als Bereichsvorstand M Finanzen und Controlling

tätig. Er berichtet direkt an den Vorstand Breitband/Festnetz der X1. Bei beiden

Mitarbeitern kann aus ihrem Tätigkeitsbereich ein Detailwissen zu den

beabsichtigten Strukturmaßnahmen erwartet werden. Aus ihren Funktionen für die

X1 folgt für den Senat nicht die Ungeeignetheit dieser eidesstattlichen

Versicherungen.

Zwar haben einige Antragsgegner eingewandt, ein zusätzlicher Abnehmerkreis

ließe sich auch durch eine attraktivere Preisgestaltung erzielen. Dies ist sicher ein

relevantes Kriterium, aber hier nicht entscheidend. Die Antragstellerin hat dem

Preisverfall bereits durch preislich attraktivere Angebote Rechnung getragen, um

ihre Position am Markt zu behaupten. Dies ist von einigen Antragsgegnern selbst

vorgetragen und belegt worden. Allein auf den harten Preiskampf zu setzen, ist

jedoch eine kurzfristige und durch viele unternehmerische Faktoren auch von

außen begrenzbare Methode, im Wettbewerb zu bestehen. In diesem Preiskampf

wird im übrigen auch das verschmolzene Unternehmen konkurrenzfähig bleiben

müssen.

3.3.2. Die mit Strukturänderungen notgedrungen einhergehende Phase der

Verunsicherung der Mitarbeiter auf allen Ebenen wird durch einen jahrelangen

Schwebezustand verstärkt. Die Sorge, je länger sich das Wirksamwerden der

Verschmelzung hinziehe, desto größer werde die Unsicherheit der Mitarbeiter und

vor allem der Führungskräfte der Antragstellerin hinsichtlich ihrer künftigen Rolle

und Tätigkeit verbunden mit der Bereitschaft zum „Wechsel“, hat die

Antragstellerin durch die eidesstattlichen Versicherungen (Anlagen Ast 47 und 48)

und die Zeitungsnotiz der … (Ast 65) glaubhaft gemacht. Negative Effekte wie

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und die Zeitungsnotiz der … (Ast 65) glaubhaft gemacht. Negative Effekte wie

sinkende Mitarbeitermotivation sind für den Senat insoweit offenkundig. Auch ohne

bereits vollzogene Kündigung ist diese Sorge plausibel und glaubhaft (OLG Hamm,

AG 2005, 361, 364).

Zwar haben einige Antragsgegner eine Verunsicherung der Organisation durch

den Schwebezustand der Verschmelzung unter Hinweis auf die Mitteilung der X1

vom 2. November 2005 über einen geplanten Abbau von 32.000 Stellen für

Mitarbeiter des Konzerns bestritten. Der Senat geht davon aus, dass diese

Ankündigung die negativen Auswirkungen auf die Mitarbeitermotivation oder den

Wunsch nach „Abwanderung“ verstärken kann. Dies relativiert das Gewicht der von

den Antragstellern geltend gemachten „Lähmung der Organisation“, lässt diesen

Umstand jedoch nicht als Nachteil entfallen.

Nicht vom Stellenabbau betroffen ist die Beeinträchtigung bzw. „Lähmung“ der

Organisation durch Aufschub oder Verhinderung der geplanten strategischen

Neuausrichtung, wie sie in § 7 Abs. 3 des Verschmelzungsvertrages

(Verschmelzungsbericht, Seite 15) vereinbart wurde. Diese beinhaltet eine

Besetzung der dort beschriebenen Ressorts des Bereichsvorstandes, des neuen

strategischen Geschäftsfeldes Breitband/Festnetz. Bis zur Verschmelzung wird das

Geschäftsfeld M noch durch den Bereichsvorstand und Y durch den Vorstand der

Antragstellerin geführt. Die künftige Organisation und Führungsstruktur kann erst

mit Wirksamwerden der Verschmelzung eingeführt werden. Je länger sich das

Wirksamwerden der Verschmelzung hinzieht, desto größer wird die Unsicherheit

der Führungskräfte (eidesstattliche Versicherung Anlage Ast 47).

Darüber hinaus hat die Antragstellerin auch das Aufschieben von

Investitionsentscheidungen in der technischen Infrastruktur schlüssig vorgetragen

und glaubhaft gemacht (Ast 49 und 50).

3.3.3. Das Landgericht hat zutreffend als verzögerungsbedingten Nachteil das

Ausbleiben von Rationalisierungs- und Kostensynergien im Bereich der

Informations- und Datenverarbeitungssysteme, im Vertrieb, bei den Kosten der

jährlichen Hauptversammlung sowie der externen Berichterstattung berücksichtigt

(eidesstattliche Versicherungen Anlagen Ast 35 bis 45). Allerdings kann dieses

prognostizierte Einsparpotential nicht in vollem Umfang gehoben werden. Zwar hat

die Antragstellerin Einsparungen in Höhe von 113.750.000 € für den Zeitraum bis

2010 glaubhaft gemacht. Dagegen beziffert der Verschmelzungsbericht die Kosten

der Verschmelzung mit ca. 50.000.000 € (Verschmelzungsbericht, Seite 217).

Hierauf haben einige Antragsgegner zu Recht hingewiesen. Die Antragstellerin ist

dem nicht entgegengetreten. Die Verschmelzungskosten verringern zwar das

Einsparpotential, was sich aber bei der Abwägung nicht entscheidend ausgewirkt

hat (vgl. Punkt 4 nachfolgend).

3.3.4. Zu Unrecht verweisen einige Antragsgegner darauf, die erwarteten

Spareffekte ließen sich (zum Teil) auch auf anderem Wege erzielen. Dazu wird

vorgeschlagen, die Antragstellerin könne ihr Konzept innovativ und margenträchtig

vermarkten, wenn sie in Form des Line-Sharings nur den Hochfrequenzbereich des

DSL-Anschlusses nutze. Andere Antragsgegner meinen, eine Kooperation sei als

Übergangslösung geeignet, um Wettbewerbs- und Synergienachteile zu

vermeiden. Ein Antragsgegner meint eine „entsprechende“ Marktposition sei

durch einen Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag zu erreichen. Weitere

Antragsgegner behaupten, als Alternative hätte sich angeboten, auf die

Antragstellerin die Geschäftsbereiche der X1 zu übertragen, die zur weiteren

Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit durch eine Produktoptimierung durch

vollständig integrierte Produkte notwendig seien.

In der neueren Literatur und obergerichtlichen Rechtsprechung wird darauf

abgestellt, dass es nicht darauf ankomme, ob sich die erwarteten Spareffekte oder

Wettbewerbsvorteile auch auf anderem Wege erzielen lassen. Bei der Beurteilung

im Rahmen des § 16 Abs. 3 UmwG sei die unternehmerische Grundentscheidung

als solche zu respektieren, so dass es nicht darauf ankomme, ob sich die Vorteile

der Verschmelzung auf anderem Wege erzielen ließen (OLG Hamm, a. a. O., Seite

8; OLG Düsseldorf, ZIP 2001, 1717, 1719 f.; OLG Düsseldorf, ZIP 1999, 793-798;

zitiert nach JURIS, dort RN 57; Lutter/Bork, a.a.O., § 16 RN 21). Dieser Auffassung

schließt sich der Senat an.

Auch das Oberlandesgericht Stuttgart folgt dieser Auffassung. Es hat allerdings im

Rahmen einer Ausgliederung geprüft, ob und inwieweit die durch den

Ausgliederungsbeschluss getroffene unternehmerische Grundentscheidung für

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Ausgliederungsbeschluss getroffene unternehmerische Grundentscheidung für

eine Übergangszeit aufgrund zumutbarer konzerninterner organisatorischer

Maßnahmen umgesetzt werden kann, um so die mit der Registersperre

verbundenen Nachteile zu überwinden (OLG Stuttgart, DB 2003, 33-36, zitiert nach

JURIS, dort RN 78 f.). Es kann offen bleiben, ob eine solche Prüfung geboten ist, da

sie hier zu keinem abweichenden Ergebnis führen würde. Soweit eine Kooperation

vorgeschlagen wurde, ist nicht nachvollziehbar, wie diese konkret ausgestaltet sein

soll und in welchem Umfang dadurch während eines Zeitraums von ca. fünf Jahren

die mit der Verschmelzung beabsichtigten und glaubhaft gemachten Vorteile – wie

oben ausgeführt – zu erreichen wären. Daran leiden auch die anderen – wenig

konkreten - Vorschläge der Antragsgegner, die nach ihrem Vortrag nicht als

konzerninterne Übergangslösung, sondern als dauerhafter Ersatz für eine

Verschmelzung erachtet werden. Zu dem Vorschlag „Line-Sharing“ hat die

Antragstellerin unwidersprochen eingewandt, dass die Antragsgegner

unberücksichtigt gelassen haben, dass zusätzlich zum „Line-Sharing“- Entgelt

eine Reihe von weiteren Kosten anfallen, die beim DSL-Resale nicht anfallen, so

beispielsweise Investitionen in sog. Kollokationsräume, Kosten für die Anmietung

oder den Aufbau der Infrastruktur dieser Kollokationsräume, Kosten für die

Übertragungstechnik und Kosten für das von der Regulierungsbehörde

vorgegebene Bereitstellungsentgelt, welches an die X1 zu zahlen ist.

Gegen diese Vorschläge sprechen im übrigen die ausgeführten konzernrechtlichen

Grenzen einer kooperativen Zusammenarbeit (Punkte 3.3.1. und 3.3.3.). Solange

gesonderte Rechtsträger bestehen, ist sowohl nach außen ein völlig einheitliches

Auftreten, als auch konzernintern eine einheitliche Willensbildung sowie eine

Abgrenzung von Kosten und Leistungen aufwendig und nur eingeschränkt möglich.

Darauf hat die Antragstellerin zutreffend hingewiesen und dies auch ausreichend

glaubhaft gemacht.

4. Das alsbaldige Wirksamwerden der Verschmelzung ist unter Berücksichtigung

der Schwere der Rechtsverletzungen (siehe oben unter 2.) zur Abwendung der

Nachteile (siehe oben unter 3.) vorrangig; hiervon ist der Senat nach Abwägung

aller Umstände überzeugt.

Dem Prozessgericht wird im Interesse größtmöglicher Entscheidungsfreiheit ein

weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt (Lutter/Bork, § 16 RN 23). Nach dem

(„etwas umständlichen“ - Kallmeyer/Marsch-Barner, § 16 RN 43) Gesetzestext des

§ 16 Abs. 3 Satz 2 UmwG ist eine Abwägung zwischen den Interessen der

beteiligten Rechtsträger und ihrer Anteilsinhaber am alsbaldigen Wirksamwerden

der Verschmelzung und dem Interesse der Anfechtungskläger am Aufschub

vorzunehmen (Kallmeyer/Marsch-Barner a.a.O.). Die Eintragung soll auch dann

möglich gemacht werden, wenn bei (wahrscheinlich) begründeter

Anfechtungsklage die der Gesellschaft durch eine Versagung der Eintragung

drohenden Nachteile den Schaden überwiegen, der dem Anfechtungskläger durch

eine Eintragung entsteht (BT-Drucksache 15/5092, Seite 29, zu den

Freigabekriterien bei „allen Freigabeverfahren“). Hierbei sind sowohl die

wirtschaftlichen Gesichtspunkte als auch die geltend gemachten

Rechtsverletzungen gegeneinander abzuwägen. Dabei ist auf der Seite der

Anfechtungskläger die Schwere der von ihnen behaupteten und nicht offensichtlich

unbegründeten Rechtsmängel ausschlaggebend. Für die übrigen Anteilseigner und

die beteiligten Rechtsträger stehen die wirtschaftlichen Gesichtspunkte im

Vordergrund (BT-Drucks. 12/6699, Seite 89). In die Interessenabwägung sind ohne

Beschränkung auf den Verzögerungsschaden auch die Nachteile einzubeziehen,

die der Gesellschaft bei einem Erfolg der Anfechtungsklage entstehen (BT-Drucks.

15/5092, Seite 29).

Allerdings konnte hier offen bleiben, ob über den reinen Verzögerungsschaden, d.

h. die Nachteile, die allein daraus resultieren, dass die Verschmelzung erst nach

rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens wirksam werden kann, auch

noch die Wachstumssynergien schlüssig vorgetragen und glaubhaft gemacht sind,

die von der Antragstellerin in einer Größenordnung von 1.000.000.000 € behauptet

werden (Verschmelzungsbericht Seite 213). Bereits aufgrund des

Verzögerungsschadens erachtet der Senat das Eintragungsinteresse für

überwiegend.

Bei dieser Abwägung hat der Senat unterstellt, dass die oben unter 2.

aufgeführten nicht offensichtlich unbegründeten Rechtsmängel vorliegen (OLG

Stuttgart, DB 2003, 33; LG Berlin, Der Konzern 2003, 483 ff., zitiert nach JURIS,

dort RN 116), denn es geht hierbei nicht um die Erfolgsaussichten der

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dort RN 116), denn es geht hierbei nicht um die Erfolgsaussichten der

Unwirksamkeitsklagen (Kallmeyer/Marsch-Barner, a.a.O. § 16 RN 44).

Diese Mängel können zwar einerseits nicht als unbedeutend eingestuft werden.

Insbesondere der durch einen Prüfer bestätigte Verschmelzungsbericht (ebenso

der Umwandlungsbericht bei Formwechsel, § 192 UmwG) ist ein Kernstück des

Minderheitenschutzes im Umwandlungsrecht. Er soll die Anteilsinhaber durch

ausführliche Vorabinformation in die Lage versetzen, in Kenntnis aller für das

Vorhaben maßgebenden Umstände über die Verschmelzung sachgerecht

abzustimmen (Kallmeyer/Marsch-Barner, a.a.O. § 8 RN 1).

Andererseits handelt es sich bei den nicht offensichtlich unbegründeten Rügen

hinsichtlich des Verschmelzungsberichts und der Nichtbeantwortung einiger der in

der Hauptversammlung gestellten 700 Fragen um sog. formelle

Anfechtungsgründe. Diese haben im Rahmen der Abwägung grundsätzlich

geringere Bedeutung (Kallmeyer/Marsch-Barner, § 16 RN 44). Die Interessen der

klagenden Anteilsinhaber sind vor allem dann weniger bedeutsam, wenn ihre

Belange auch nach der Eintragung der Verschmelzung ausreichend geschützt sind

(Kallmeyer/Marsch-Barner, a.a.O.). Dies ist hier der Fall. Hierbei handelt es sich um

formelle Mängel die gegebenenfalls behebbar wären (vgl. OLG Hamm, AG 2005,

361; OLG Stuttgart ZIP 1997, 75). Der Senat hat weiter berücksichtigt, dass ein

bewusstes Zusammenwirken von Vorstand und Hauptaktionärin zur Umgehung

der dem Schutze der Aktionäre dienenden Berichtspflichten weder schlüssig

vorgetragen, noch ein solcher Plan feststellbar ist.

Wenn der Senat angesichts dessen in der Gesamtabwägung gegenüber den

erheblichen wirtschaftliche Nachteilen (siehe oben 3.) dem Wirksamwerden der

Verschmelzung den Vorrang gibt, so beruht dies auch auf folgenden Gründen:

4.1. Die X1 könnte sich als Großunternehmen der Telekommunikationsbranche

über Jahre hinweg nicht so strukturieren und am Markt ausrichten, wie es die

Unternehmensleitung für erforderlich hält.

Sie würde angesichts der rasanten technischen Entwicklungen im IT-Bereich

unweigerlich gegenüber den Konkurrenzunternehmen am europäischen und

Weltmarkt ins Hintertreffen geraten. Das hätte negative Auswirkungen auf das

internationale Ansehen des Unternehmens und auf seinen Aktienkurs, was die

Interessen seiner Anteilseigner negativ berührt.

4.2. Diese Folgen würden eintreten, obwohl in der Hauptversammlung eine

Aktionärsmehrheit von 99,46 % der Verschmelzung zugestimmt haben.

Die klagenden Antragsgegner hielten zum Zeitpunkt der Hauptversammlung

lediglich 0,057 % der Aktien, 24 der 37 Anfechtungskläger hielten jeder für sich

weniger als 300 Aktien zu je 1 € vom Grundkapital von 1.223.890.578 €, wie die

Antragstellerin durch eidesstattliche Versicherung ihres Mitarbeiters C glaubhaft

gemacht hat (Anlage Ast 52). Solche Zahlen über die Quote der

Mehrheitszustimmung und der Umfang der Beteiligung der klagenden Aktionäre

können in die Abwägung einbezogen werden (Semler/Stengel/Volhard, § 16 RN 38;

Kallmeyer/Marsch-Barner, § 16 RN 46, Landgericht Frankfurt, DB 1999, 2304-2305,

zitiert nach JURIS).

4.3. Die klagenden Aktionäre der Antragstellerin sind ohne die Möglichkeit, mit

Hilfe der Registersperre die von der Mehrheit beschlossene Verschmelzung auf

Jahre hin aufzuhalten, nicht in ihren verfassungsmäßigen Rechten als Aktionäre

verletzt.

Die Aktie verkörpert als gesellschaftsrechtlich vermitteltes Eigentum zwar nicht nur

ein unter dem Schutz des Art. 14 GG stehendes Vermögensrecht, sondern auch

ein Mitgliedschaftsrecht (BVerfGE 14, 263 = NJW 1962, 1667 - ...). Angesichts des

herrschenden aktienrechtlichen Mehrheitsprinzips können jedoch Kleinaktionäre

auf die Unternehmenspolitik regelmäßig, worauf im Verkaufsprospekt vom 14.

April 2000 deutlich hingewiesen wurde, keinen relevanten Einfluss nehmen. Für sie

steht nicht die mitgliedschaftliche Beteiligung, sondern die

Vermögenskomponente im Vordergrund, die Aktie ist für sie vorwiegend

Kapitalanlage (vgl. BGHZ 120, 141, 151).

4.4. Die klagenden Aktionäre der Antragstellerin sind ohne Registersperre

wirtschaftlich nicht schlechter gestellt als mit ihr.

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Sie müssen von Verfassungs wegen so gestellt werden, wie sie vor der

Verschmelzung standen. Die Verschmelzungswertrelation muss so beschaffen

sein, dass sie dem Minderheitsaktionär den Verkehrswert seiner bisherigen Aktien

sichert. Sie haben im Hinblick auf den Grundrechtschutz des Art. 14 Abs. 1 GG

einen Anspruch darauf, das zu erhalten, was ihre gesellschaftliche Beteiligung an

dem arbeitenden Unternehmen wert ist (vgl. BVerfGE 14, 263, 281 f.; BVerfG AG

2000, 321, 322). Dies hat bei Zweifeln an der Verschmelzungswertrelation im

Spruchverfahren zu geschehen, denn § 15 Abs. 1 UmwG soll verhindern, dass die

Aktionäre der übertragenden Gesellschaft, die ihre Mitgliedschaft in dieser

verlieren, wirtschaftliche Nachteile erleiden. Bare Zuzahlungen die im

Spruchverfahren ausgeurteilt würden, wären zu verzinsen.

Sollten sich die Anfechtungsklagen als begründet erweisen, bestünde ferner ein

Schadensersatzanspruch gemäß § 16 Abs. 3 Satz 6 UmwG. Das Argument des

Landgerichts, dieser Schadensersatzanspruch sei relativ wertlos, da insbesondere

die Höhe nur schwer substantiiert dargelegt werden kann, überzeugt nicht. Wer

einen Schaden hat, wird ihn auch darlegen können.

4.5. Es entspricht dem gesetzgeberischen Ziel des § 16 Abs. 3 Satz 2 UmwG, das

durch das UMAG bestätigt worden ist, dass durch aktienrechtliche

Anfechtungsklagen nicht auf Jahre hinaus die Kompetenzordnung im Unternehmen

auf den Kopf gestellt wird. Wie ein Unternehmen am besten zum Erfolg geführt

werden soll, soll nicht ein Gericht auf Antrag überstimmter Aktionäre entscheiden,

sondern nach dem aktienrechtlichen Mehrheitsprinzip die von der

Aktionärsmehrheit ins Amt gebrachte Unternehmensleitung (§ 76 Abs. 1 AktG)

unter Kontrolle des - ebenfalls von der Mehrheit dominierten – Aufsichtsrats (§ 111

Abs. 1 AktG) nach eigenem unternehmerischen Ermessen, das die sachgemäße

Planung und Durchführung von Maßnahmen unter angemessener

Berücksichtigung der Gegebenheiten und Entwicklungen auf dem Kapitalmarkt

ermöglichen muss (BGHZ 125, 239, 246).

III.1. Die Kosten des Freigabeverfahrens in beiden Instanzen fallen den

Antragsgegnern zur Last, weil sie unterlegen sind (§ 91 Abs. 1 ZPO). Sie haften

anteilig nach Kopfteilen (§ 100 Abs. 1 ZPO). Die Streithelfer tragen ihre eigenen

Auslagen jeweils selbst (§ 101 Abs. 1 ZPO).

2. Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen (§ 574 Abs. 3, 2 ZPO).

2.1. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde gegen diese Beschwerdeentscheidung

nach § 572 Abs. 4 ZPO kommt in Betracht, wenn das Gesetz die Anfechtung der

Entscheidung nicht ausdrücklich ausschließt. Ein solcher Ausschluss ist im Gesetz

nicht vorgesehen.

Die Statthaftigkeit der durch das ZPO-Reformgesetz vom 27. Juli 2001 als

allgemeiner Rechtsbehelf des Zivilstreitverfahrens eingeführten Rechtsbeschwerde

gegen die Beschwerdeentscheidung im Freigabeverfahren ist allerdings umstritten.

In der Literatur wird sie bejaht (Lutter/Bork, § 16 RN 28 ohne weitere Begründung),

oder nicht erwähnt (für nach Inkrafttreten der ZPO-Reform erschienene

Kommentare: Kallmeyer/Marsch-Barner, § 16 UmwG RN 50; Hüffer, § 319 AktG, RN

20). In der Rechtsprechung ist die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde bislang

offen gelassen (OLG Stuttgart, 20 W 7/05) oder abgelehnt worden (OLG München,

AG 2004, 455 - 456, zitiert nach JURIS, dort RN 6 f. für das Freigabeverfahren nach

§ 327 e AktG i.V. mit § 319 Abs. 5 und 6 AktG). Soweit die Statthaftigkeit

abgelehnt wurde, stellt die Begründung darauf ab, dass es sich bei dem

Freigabeverfahren um ein summarisches Verfahren handele, das dem

einstweiligen Rechtsschutz diene. Die Begrenzung des Instanzenzuges nach § 542

Abs. 2 ZPO i. V. m. § 574 Abs. 1 ZPO müsse daher auch in diesem Fall gelten

(OLG München, a.a.O.).

Der Senat ist der Auffassung, dass § 542 Abs. 2 ZPO weder unmittelbar noch

analog auf das im Umwandlungsgesetz geregelte Freigabeverfahren anwendbar

ist. Arrest und einstweilige Verfügung dienen der vorläufigen Sicherung, wobei

selbst die von der Rechtsprechung zugelassene Leistungsverfügung nur die

Grundlage für eine vorläufige Befriedigung des Gläubigers schafft. Das

Freigabeverfahren führt hingegen zur endgültigen Überwindung der Registersperre

gemäß § 16 Abs. 3 Satz 1 UmwG mit der in § 20 UmwG normierten Folge des

endgültigen Wirksamwerdens der Verschmelzung mit der Eintragung in das

Handelsregister. Dies ist mit einer vorläufigen, gegebenenfalls zeitlich begrenzten

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Handelsregister. Dies ist mit einer vorläufigen, gegebenenfalls zeitlich begrenzten

Regelung nicht gleichzusetzen.

Als § 16 Abs. 3 UmwG im Jahre 1994 eingeführt wurde, gab es das Rechtsmittel

der Rechtsbeschwerde als allgemeinen Rechtsbehelf der ZPO nicht. Zwar betonte

die Gesetzesbegründung das Bedürfnis nach besonderer Beschleunigung des

Verfahrens, dem mit Satz 4 dieser Vorschrift Rechnung getragen wurde, wonach

die Glaubhaftmachung ausreicht. Mit Satz 5 sollte dieser Beschleunigungsgedanke

nach der Begründung verstärkt werden, da gegen den Freigabebeschluss eines

Landgerichts nur die sofortige Beschwerde statthaft sein sollte (BT-Drucksache

12/6699, Seite 90). Nach dem Inkrafttreten der ZPO-Reform und damit der

Neuregelung des § 574 ZPO mit der Möglichkeit der Zulassung der

Rechtsbeschwerde blieb das Umwandlungsgesetz jedoch insoweit unverändert.

Dem Gesetzgeber war bei der Neufassung des UMAG die inzwischen eingeführte

Möglichkeit der Rechtsbeschwerde bewusst. Im Gesetzgebungsverfahren wurde

der Beschleunigungsgedanke für das neu eingeführte Freigabeverfahren nach §

246a AktG unter Bezugnahme auf § 16 Abs. 3 UmwG betont. Es wird in der

Entwurfsbegründung als Rechtsmittel nur die sofortige Beschwerde erwähnt. Ob

die Rechtsbeschwerde statthaft ist, wird weder ausgeschlossen noch bejaht. Diese

wird nicht erwähnt (vgl. BT-Drucks. 15/5092, Seite 28, 39). Dagegen hat der

Gesetzgeber in der Neuregelung des § 148 Abs. 2 Satz 6 AktG die

Rechtsbeschwerde ausdrücklich ausgeschlossen. Hieraus schließt der Senat, dass

in § 246a AktG bewusst auf einen Ausschluss der Rechtsbeschwerde verzichtet

worden ist.

2.2. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO liegen vor. Die Rechtssache hat

grundsätzliche Bedeutung. Es besteht Anlass zur Rechtsfortbildung. Die

inhaltlichen Anforderungen an die Angaben in dem Verschmelzungsbericht,

insbesondere auch zu den wesentlichen Angelegenheiten der verbundenen

Unternehmen gemäß § 8 Abs. 1 UmwG sind höchstrichterlich nicht geklärt. Der

vorliegende Fall gibt Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung dieser

Gesetzesbestimmung aufzuzeigen. Dies gilt auch für die Kriterien der nach § 16

Abs. 3 Satz 2 UmwG vorzunehmenden Abwägung.

Darüber hinaus ist der Senat der Auffassung, dass der Rechtsstreit die Interessen

der Allgemeinheit in besonderem Maße berührt und deshalb ein Tätigwerden des

Bundesgerichtshofs erforderlich macht. Dies ergibt sich insbesondere aus dem

wirtschaftlichen Auswirkungen der Sache auf die Allgemeinheit. Das Verfahren

zeigt modellhaft eine Fülle von Rechtsfragen auf, denen eine über den einzelnen

Fall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung zukommt (BGH NJW 2003, 65, 68).

3. Der Beschwerdewert folgt dem Gegenstandswert erster Instanz.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.