Urteil des LG Berlin vom 13.03.2017

LG Berlin: bürgschaftsurkunde, aufschiebende bedingung, allgemeine geschäftsbedingungen, herausgabe, wirtschaftliches interesse, schutzwürdiges interesse, abnahme, auszahlung, bürgschaftsvertrag

Gericht:

LG Berlin 26.

Zivilkammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

26 O 242/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 197 BGB, § 929 BGB, § 952

Abs 1 BGB, § 986 BGB, § 709

ZPO

Herausgabe der Gewährleistungsbürgschaft: Eigentumserwerb

am Bürgschein bei einer aufschiebend bedingten Schuld;

Besitzrecht aus einem Anwartschaftsrecht und Höhe der

Sicherheitsleistung bei vorläufiger Vollstreckbarkeit einer Klage

auf Herausgabe einer unter eine aufschiebende Bedingung

gestellten Bürgschaft vor Bedingungseintritt

Leitsatz

1. Bei aufschiebend bedingten Schulden kann im Hinblick auf den gravierenden Unterschied

bei der Verjährungsfrist von schuldrechtlichen (insbesondere bereicherungsrechtlichen)

Ansprüchen und dinglichen Herausgabeansprüchen seit der Neugestaltung des

Verjährungsrechts nicht mehr ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass bereits bei

Übergabe des Schuldscheins und noch vor Entstehen der eigentlichen aufschiebend

bedingten Schuld eine rechtsgeschäftlchen Übereignung des Schuld- bzw. Bürgscheins nach

§ 929 BGB erfolgt. Es liegt vielmehr eine bloße Besitzübertragung vor. Der Eigentumswerwerb

am Schuld- bzw. Bürgschein erfolgt erst mit Bedingungseintritt und Entstehung der Schuld

kraft Gesetzes gemäß § 952 Abs. 1 BGB.

2. Aus einem Anwartschaftsrecht folgt kein Recht zum Besitz.

3. Die Höhe der Sicherheitsleistung im Rahmen der vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet sich

bei einer Klage auf Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde, die unter einer aufschiebenden

und bislang nicht eingetretenen Bedingung gestellt wurde, allein nach der Höhe der

vollstreckbaren Kosten.

Tenor

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die von der V. Versicherungen am

18.12.2001 erstellte Bürgschaftsurkunde über einen Betrag von € 133.771,94 zur

Nummer -... betreffend die Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen für das

Bauvorhaben Neubau WHG mit Tiefgarage in Berlin-... herauszugeben.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 4.000,00 Euro vorläufig

vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Herausgabe einer Gewährleistungsbürgschaftsurkunde.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma H. GmbH (im Folgenden

Insolvenzschuldnerin). Die Insolvenzschuldnerin war mit Generalunternehmervertrag

vom April 2001 (Anlage K 2), auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird, von der

Firma I. GmbH & Co. Consulting (im Folgenden I.) mit der Erstellung eines Wohnhauses

mit Tiefgarage in Berlin übertragen worden.

In Ziffer 5.5 dieses Vertrages heißt es im Abs. 2: „5 % Auszahlung erfolgt bei

Fertigstellung, Abnahme sowie Beseitigung wesentlicher Mängel gegen Vorlage einer 5

%igen Gewährleistungsbürgschaft.“ In Ziffer 6.1 heißt es: „Zur Erfüllung der

vertraglichen Verpflichtungen stellt der AN unverzüglich nach Vertragsunterzeichnung

dem AG eine Vertragserfüllungsbürgschaft einer deutschen Bank oder Versicherungsges

. über 10 % der Bruttoauftragssumme entsprechend dem als Anlage beigefügten Muster

zur Verfügung.“ In Ziffer 6.3. heißt es: „Bei Fertigstellung/Abnahme und Beseitigung

wesentlicher Mängel stellt der AN eine 5 %ige Gewährleistungsbürgschaft.“ Ziffer 8.2 in

Verbindung mit 8.5 enthält eine Vertragsstrafenklausel für den Fall, dass der für die

Fertigstellung und Bezugsfertigkeit des Wohnhauses vereinbarte Endtermin am 28.

Dezember 2001 nicht eingehalten wird.

Die I. war ihrerseits durch einen am 27. März 2001 geschlossenen

Generalunternehmervertrag von dem Beklagten mit der schlüsselfertigen Erstellung des

vorbenannten Wohnhauses mit Tiefgarage beauftragt worden.

Während der Leistungserbringung kam es zu Zahlungsproblemen auf Seiten der I. Zur

Überwindung dieser Probleme schlossen die I., die Insolvenzschuldnerin und der

Beklagte Anfang Juni 2001 eine dreiseitige Vereinbarung (Anlage K 3). Gegenstand

dieser Vereinbarung war unter anderem die Übertragung der in den jeweiligen

Generalunternehmerverträgen vereinbarten Ansprüche (etwa Erbringung der

Werkleistung und Zahlungspflichten des Beklagten bzw. der I.). Daneben wurde

vereinbart, dass der Beklagte als Bauherr berechtigt ist, mit schuldbefreiender Wirkung

direkt Zahlung gegenüber der Insolvenzschuldnerin zu erbringen. Weiter wurde in Ziffer 3

dieser Vereinbarung vereinbart, dass die I. sich verpflichtet, etwaige Schadensersatz-

und Gewährleistungsansprüche aus dem zwischen der Insolvenzschuldnerin und der I.

geschlossenen Vertrag an den Beklagten abzutreten. Darüber hinaus vereinbarten die

Vertragsparteien in Ziffer 4, dass, sollte für das Vermögen der I. die Eröffnung eines

Insolvenzverfahrens beantragt werden, der zwischen der Insolvenzschuldnerin und der I.

geschlossene Vertrag auf den Beklagten übergeht und die in diesem Vertrag geregelten

Verpflichtungen unmittelbar zwischen dem Beklagten und der Insolvenzschuldnerin

bestehen und von diesem „abgewickelt werden“.

Über das Vermögen der I. war am Amtsgericht Charlottenburg ein

Insolvenzantragsverfahren anhängig; am 25. September 2001 wurde gemäß § 21 InsO

die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet. Nach Zurückweisung des Antrages auf

Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der I. durch Beschluss des

Amtsgerichts Charlottenburg vom 26. Oktober 2001 schlossen die Insolvenzschuldnerin,

die I. und der Beklagte Anfang November 2001 eine weitere Vereinbarung (Anlage K 4).

In dieser Vereinbarung bestätigten die Vertragsparteien nochmals, dass der zwischen

der I. und der Insolvenzschuldnerin geschlossene Vertrag auf den Beklagten als

Bauherrn übergegangen war.

Unter anderem heißt es in Ziffer 2 dieser Vereinbarung: „Die Restforderung des

Auftraggebers (I.) aus dem GU1-Vertrag bis zur Höhe von netto DM 132.000,-- wird der

Bauherr in Anbetracht der Insolvenzanmeldung der I. erst bei vollständiger Fertigstellung

des Bauvorhabens und Behebung der wesentlichen Protokollmängel begleichen und

aufgrund der vereinbarten Abtretung an den Auftragnehmer (H.) leisten.“

Für das von der Insolvenzschuldnerin zu errichtende Bauwerk wurde am 20. Dezember

2001 ein Abnahmeprotokoll erstellt (Anlage K 5); ein dazugehöriger Aktenvermerk Nr. 20

vom 20. Dezember 2001 (ebenfalls Anlage K 5), der Gegenstand des

Abnahmeprotokolls vom 20. Dezember 2001 wurde, benannte die noch zu erledigenden

Restarbeiten. Am 28. Dezember 2001 wurde ein Aktenvermerk Nr. 21 (Anlage K 6)

erstellt, der feststellt: „Die Punkte aus dem Aktenvermerk Nr. 20 wurden begutachtet.

Alle Punkte wurden eingehalten und erfüllt.“ Unterzeichnet wurde dieser Aktenvermerk

von Herrn M., einem Mitarbeiter von J.-Architekten, die mit Vertretungsvollmacht für den

Beklagten ausgestattet waren.

Am 13. März 2002 wurde ein weiteres Abnahmeprotokoll über die Gesamtleistung

(ausgenommen Außenanlagen) erstellt (Anlage B 1, Bl. 34 d.A.).

Die Insolvenzschuldnerin erteilte über die von ihr erbrachten Werkleistungen die

Schlussrechnung am 28. Dezember 2001 (Anlage K 7).

Am 20. Dezember 2001 übergab die Insolvenzschuldnerin dem Beklagten den

streitgegenständlichen Bürgschein über eine Gewährleistungsbürgschaft der V.-

Versicherungen über 261.635,18 DM (Anlage K 8); den der Beklagte heute noch in Besitz

hat. Diese Bürgschaftsurkunde enthielt unter anderem folgende Bestimmungen: „Diese

Bürgschaft dient dazu, die vertragsgemäße Gewährleistung für fertiggestellte und

abgenommene Arbeiten sicherzustellen. Bürgschaft gilt erst nach Zahlungseingang des

Sicherheitseinbehalts auf einem Konto der H. GmbH.“ Wird diese Bürgschaftsurkunde an

die Bürgin zurückgegeben, gibt diese die Avale zugunsten des Klägers unabhängig

davon frei, ob der Bürgschaftsvertrag zwischen der Bürgin und dem Beklagten

fortbesteht.

Bis heute zahlte der Beklagte einen Betrag in Höhe von 51.129,19 € (entspricht

100.000,00 DM) nicht aus.

Ab dem 9. Februar 2006 verhandelten die Parteien über die Herausgabe der

Bürgschaftsurkunde und die Restzahlung in Höhe von 51.129,19 €.

Der Beklagte erhebt gegenüber dem Zahlungsanspruch aus der Schlussrechnung sowie

dem Herausgabeanspruch hinsichtlich der Bürgschaftsurkunde die Einrede der

Verjährung.

Für den Fall, dass der Schlusszahlungsanspruch nicht verjährt ist, erklärte der Beklagte

im Prozess die Aufrechnung mit einem Vertragsstrafenanspruch in Höhe von 168.849,03

€.

Mit Schreiben vom 12. November 2007 (Anlage K 11, Bl. 55 d.A.) hat die V.-

Versicherungen den Kläger ermächtigt, im eigenen Namen die Bürgschaft B -… für sie

zurückzufordern. In dem Schreiben an den Kläger heißt es weiter: „Soweit die Bürgschaft

an Sie herausgegeben wird, bitten wir diese an uns zur Entlastung des Obligo der H.

GmbH i.l. zurückzureichen.“

Der Kläger behauptet, dass der Vertreter des Beklagten, Herr P., der Schlussrechnung

seine Zustimmung erteilt und zugesagt habe, dass noch ein Schlussrechnungsbetrag in

Höhe von 576.531,49 DM zur Auszahlung kommen solle.

Die Verhandlungen zwischen den Parteien über die Rückgabe des Bürgscheins und die

Restzahlung hätten bereits im November 2005 begonnen.

Der zwischen der I. und der Insolvenzschuldnerin geschlossene

Generalunternehmervertrag sei von der I. gestellt worden.

Der Kläger meint, bei den einzelnen Klauseln im zwischen der I. und der

Insolvenzschuldnerin geschlossenen Generalunternehmervertrag handele es sich um

Allgemeine Geschäftsbedingungen; die I. sei insoweit Verwenderin der Allgemeinen

Geschäftsbedingungen gewesen. Ferner sei in Ziffer 5.5 des

Generalunternehmervertrages zwischen der I. und der Insolvenzschuldnerin ein

Sicherheitseinbehalt vereinbart worden. Diese Vereinbarung sei jedoch wegen Verstoßes

gegen § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam.

Im Übrigen seien die von der Insolvenzschuldnerin zu erbringenden Werkleistungen am

20. Dezember 2001 abgenommen worden.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn die von der V.-Versicherungen am

18.12.2001 erstellte Bürgschaftsurkunde über einen Betrag von € 133.771,94 zur

Nummer B -… betreffend die Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen für das

Bauvorhaben Neubau WHG mit Tiefgarage in Berlin--… herauszugeben,

hilfsweise wird beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, die von der V.-Versicherungen am 18.12.2001

erstellte Bürgschaftsurkunde über einen Betrag von € 133.771,94 zur Nummer B -…

betreffend die Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen für das Bauvorhaben Neubau

WHG mit Tiefgarage in Berlin--… an die V.-Versicherungen herauszugeben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen

Der Beklagte behauptet, dass Ende Dezember 2001 noch zahlreiche weitere Arbeiten zu

erbringen gewesen seien, die nicht im Abnahmeprotokoll festgehalten worden seien.

Auch heute bestünden noch zahlreiche weitere Mängel, die in der Gewährleistungszeit

entdeckt worden seien. Die Mängelbeseitigung sei noch nicht abgeschlossen.

Der Beklagte meint, dass erst die weitere Abnahmeverhandlung am 13. März 2002 zur

allein maßgeblichen Abnahme geführt habe. Die nicht ausgezahlten 100.000,00 DM

seien nicht als Sicherheitseinbehalt für Gewährleistungsansprüche einbehalten worden.

Wegen der weiteren Details des Parteivorbringens wird auf die zu den Akten gelangten

Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

I. Zulässigkeit

Der Kläger ist prozessführungsbefugt. Aufgrund der Ermächtigung durch die V.-

Versicherungen mit Schreiben vom 12. November 2007 (Anlage K 11, Bl. 55 d.A.) liegt

eine zulässige gewillkürte Prozessstandschaft vor. Mithin ist der Kläger zur

Geltendmachung des Herausgabeanspruchs aus § 985 BGB im eigenen Namen befugt.

1. Eine wirksame Ermächtigung liegt vor.

2. Auch ein eigenes Interesse des Klägers ist gegeben. Dafür reicht ein eigenes

schutzwürdiges Interesse des Ermächtigten an dieser Rechtsverfolgung, das auch durch

ein wirtschaftliches Interesse begründet werden kann (BGH NJW 1995, 3186). Das

Interesse des Klägers folgt hier daraus, dass bereits mit Rückgabe der

Bürgschaftsurkunde durch den klagenden Insolvenzverwalter an die Bürgin diese die

Avale unabhängig davon freigibt, ob der Bürgschaftsvertrag zwischen der Bürgin und

dem Beklagten fortbesteht. Damit hat der Kläger für die Herausgabe der

Bürgschaftsurkunde als solcher ein Interesse an der Prozessführung.

3. Die gewillkürte Prozessstandschaft scheitert auch nicht daran, dass der Anspruch aus

§ 985 BGB nicht isoliert abtretbar ist. Denn eine gewillkürte Prozessstandschaft kommt

auch bei unübertragbaren Rechten wie den §§ 894, 985 BGB in Betracht, da diese zur

Ausübung überlassen werden können (BGHNJW-RR 1986, 158; Weth in Musielak, ZPO, 5.

Aufl. 2007, § 51 RdNr. 30).

II. Die Klage ist auch begründet.

Die V.-Versicherungen hat einen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde aus

§ 985 BGB, weil sie Eigentümerin der Bürgschaftsurkunde geblieben ist (1.), der Beklagte

Besitzer ist (2.) und ihm kein Recht zum Besitz zusteht (3.) und er auch keine sonstige

Einreden geltend machen kann (4.).

Der Kläger kann diesen Anspruch der V.-Versicherungen im eigenen Namen geltend

machen und auch Herausgabe an sich selbst verlangen, weil in dem Schreiben der V.-

Versicherungen vom 12. November 2007 (Anlage K 11, Bl. 55 d.A.), mit dem der Kläger

zur Geltendmachung des Herausgabeanspruchs aus § 985 BGB ermächtigt wurde,

zugleich eine Einziehungsermächtigung zu erblicken ist. Denn, liegt eine

Einziehungsermächtigung zugunsten des klagenden Prozessstandschafters vor,

bestehen keine prozessualen Bedenken dagegen, dass dieser Herausgabe an sie selbst

verlangt (BGHNJW-RR 1986, 158).

1. Ursprünglich war die V.-Versicherungen Eigentümerin der Bürgschaftsurkunde. Sie ist

es auch nach Abschluss des Bürgschaftsvertrages und Übergabe der

Bürgschaftsurkunde durch die Insolvenzschuldnerin an den Beklagten geblieben.

a) Mit der Übergabe des Bürgscheins an den Beklagten ging nicht zugleich ein

rechtsgeschäftlicher Eigentumswechsel gemäß § 929 Satz 1 BGB einher. Denn die

Aushändigung des Schuldscheins an den darin als Gläubiger Bezeichneten ist nicht als

Übereignung nach § 929 Satz 1 BGB zu werten; vielmehr stellt die Übergabe des

Bürgscheins eine bloße Besitzübertragung dar (Pikart in BGB-RGRK, 12. Aufl. 1979, § 952

RdNr. 7; anders Gursky in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2004, § 952 RdNr. 13; Füller

in Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl. 2004, § 952 RdNr. 7).

Gegen einen rechtsgeschäftlichen Eigentumsübergang spricht folgendes: Der

Bürgschaftsvertrag wurde unter der aufschiebenden Bedingung geschlossen, dass die

Bürgschaft „erst nach Zahlungseingang des Sicherheitseinbehalts auf einem Konto der

H. GmbH“ gelten soll. Mit Übergabe des Bürgscheins entstand also nicht auch die

Bürgenschuld. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die V.-Versicherungen

bzw. die den Bürgschein an den Beklagten übergebende Insolvenzschuldnerin als Botin

oder Vertreterin der V.-Versicherungen im Übergabezeitpunkt eine auf eine Übereignung

des Bürgscheins gerichtete Willenserklärung abgeben wollte und abgegeben hat. Denn

im Falle eines aufschiebend bedingten Bürgschaftsvertrages kann nicht ohne weiteres

davon ausgegangen werden, dass die Bürgin sich bereits mit Übergabe des Bürgscheins

sämtlicher dinglicher Rechte an diesem Bürgschein entäußern will. Im Hinblick auf § 952

Abs. 1 BGB besteht auch überhaupt kein Bedürfnis für einen derartig frühzeitigen

Eigentumsübergang bei einer aufschiebend bedingten Bürgschaft. Denn nach § 952 Abs.

1 BGB steht das Eigentum an einem Schuldschein dem Gläubiger zu. Entsteht eine

aufschiebend bedingte Forderung, über die ein Schuldschein ausgestellt ist, infolge

Bedingungseintritts, so erwirbt der Gläubiger kraft Gesetzes das Eigentum an dem

Schuldschein (vgl. dazu Füller in Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl. 2004, § 952 RdNr.

7). Dabei ist Schuldschein im Sinne des § 952 Abs. 1 BGB jede vom Schuldner über

seine Verpflichtung ausgestellte Urkunde, also auch eine Bürgschaftsurkunde (OLG

München NJW-RR 1998, 992; OLGR Naumburg 2001, 481, 482; Gursky in Staudinger,

BGB, Neubearbeitung 2004, § 952 RdNr. 3).

Insbesondere im Hinblick auf die Ende 2001 unmittelbar bevorstehende und damit auch

für die Bürgin schon absehbare neue Regelung des Verjährungsrechts, die gemäß Art.

229 § 6 EGBGB auch unmittelbare Wirkung für am 1. Januar 2002 noch nicht verjährte

Ansprüche erlangte, wonach die schuldrechtlichen (insbesondere

bereicherungsrechtlichen) Ansprüche auf Rückgabe einer Schuldurkunde grundsätzlich in

der neuen kurzen Regelverjährungsfrist von drei Jahren, aber eigentumsrechtliche

Ansprüche gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB in dreißig Jahren verjähren, kann nicht ohne

weiteres davon ausgegangen werden, dass bereits mit Übergabe des Bürgscheins das

Eigentum an dem Bürgschein übergehen sollte. Für die grundsätzliche Annahme einer

auf den Eigentumsübergang gerichteten konkludenten Willenserklärung ist kein Raum

mehr. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Eigentum am Bürgschein bis zum

Eintritt der aufschiebenden Bedingung, unter der die Bürgschaft abgegeben wurde,

weiterhin der Bürgin zustehen sollte. Die Übergabe stellt eine bloße Besitzübertragung

dar; der Eigentumserwerb am Schuld- bzw. Bürgschein erfolgt erst mit

Bedingungseintritt und Entstehung der Schuld kraft Gesetzes gemäß § 952 Abs. 1 BGB.

b) In der Zwischenzeit erfolgte auch kein gesetzlicher Erwerb des Eigentums an dem

Bürgschein durch den Beklagten. Zwar ist § 952 BGB auch auf den Bürgschein

anwendbar (s.o.). Allerdings hat der Beklagte nicht den Eintritt der aufschiebenden

Bedingung und damit die Voraussetzung des § 952 BGB dargelegt.

Nach dem zwischen der V.-Versicherungen und dem Beklagten geschlossenen

Bürgschaftsvertrag soll die Bürgschaft erst mit Zahlungseingang des

Sicherheitseinbehalts auf einem Konto der H. GmbH wirksam werden. An diesem

Bedingungseintritt fehlt es in jedem Fall immer noch. Denn entweder kam eine

Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts nicht wirksam zustande (dazu aa) und bb))

oder es ist zwar von einem Sicherheitseinbehalt auszugehen, den der Beklagte jedoch

noch immer nicht ausbezahlt hat, weil er immer noch einen Betrag in Höhe von

51.129,19 € aus der Schlussrechnungssummer zurückbehält (cc)).

aa) Zweifelhaft ist, ob es überhaupt zu einem Bedingungseintritt und damit zu einem

Entstehen der Bürgschaftsschuld kommen kann. Denn sollte bereits – wie von dem

Beklagten vorgetragen – kein Sicherheitseinbehalt zwischen der I. und der

Insolvenzschuldnerin vereinbart gewesen sein, dann könnte die Bedingung gar nicht

mehr eintreten. Denn vereinbarte Bedingung war gerade die Auszahlung des

einbehalts. Diese Bedingung könnte – sollte tatsächlich kein

Sicherheitseinbehalt vereinbart worden sein – auch nicht dahingehend ausgelegt

werden, dass die Bedingung mit Auszahlung der gesamten Schlussrechnungssumme –

auch wenn es sich bei den einbehaltenen Summen nicht um einen Sicherheitseinbehalt

handelte – eintritt. Gegen eine derartige Auslegung des Bürgschaftsvertrages, dass in

jedem Fall die vollständige Zahlung auf die Schlussrechnung für einen Bedingungseintritt

ausreicht, spricht, dass es sich bei der am 20. Dezember 2001 übergebenen Bürgschaft

ausweislich ihres Wortlautes („Die Bürgschaft dient dazu, die vertragsgemäße

Gewährleistung für fertiggestellte und abgenommene Arbeiten sicherzustellen.“) um

eine Austauschsicherheit handelte. An diesem Charakter als Austauschsicherheit ändert

sich im Übrigen auch nichts dadurch, dass sie bereits am 20. Dezember 2001, also kurz

vor Legung der Schlussrechnung durch die Insolvenzschuldnerin am 28. Dezember

2001, an den Beklagten übergeben wurde. Vor dem Hintergrund, dass in Ziffer 5.5 Abs.

2 des Generalunternehmervertrages vom April 2001 (Anlage K 2) geregelt war, dass 5 %

Auszahlung bei Fertigstellung, Abnahme sowie Beseitigung wesentlicher Mängel gegen

Vorlage einer 5 %igen Gewährleistungsbürgschaft erfolgen sollte, genügt ein zeitlicher

Zusammenhang zwischen Erteilung der Bürgschaft und Schlussrechnungslegung.

Überdies ergibt sich weiter aus der aufschiebenden Bedingung in der

Bürgschaftserklärung („Bürgschaft gilt erst nach Zahlungseingang des

Sicherheitseinbehaltes auf einem Konto der H. GmbH“), dass es sich bei der Bürgschaft

um eine Gewährleistungsbürgschaft handeln sollte – und nicht um eine

Vertragserfüllungsbürgschaft.

bb) Die Bedingung könnte auch dann nicht mehr eintreten, wenn es sich bei dem

Generalunternehmervertrag zwischen der I. und der Insolvenzschuldnerin vom April 2001

(Anlage K 2) – wie vom Kläger behauptet – um von der I. verwendete Allgemeine

Geschäftsbedingungen handeln sollte und die Vereinbarung des Sicherheitseinbehalts

gegen § 9 Abs. 1 AGBG i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB verstieße und damit nichtig

wäre.

Die Auslegung der Ziffern 5.5 Abs. 2, 6.3 und 12.8 Abs. 1 dieses Vertrages führt dazu,

dass in Ziffer 5.5 Sicherheitseinbehalt vereinbart wurde. Nach Sinn und Zweck der

Regelung und unter Berücksichtigung des Gesamtkontexts ist diese Klausel als

Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts zu interpretieren. Danach sollten fünf Prozent

der Zahlungen auf den pauschalen Festpreis bei Fertigstellung, Abnahme sowie

Beseitigung wesentlicher Mängel gegen Vorlage einer 5 %igen

Gewährleistungsbürgschaft erfolgen. Damit ist der Wille der Vertragsparteien hinreichend

deutlich geworden, dass fünf Prozent der Auftragssumme solange dem Zugriff des

Sicherungsnehmers (zunächst der I. und später dem Beklagten als deren

Rechtsnachfolger) zur Erfüllung des Sicherungszwecks (Sicherung der

Gewährleistungsansprüche) dienen sollten, bis die Gewährleistungsbürgschaft

übergeben würde.

Allerdings würde dann, wenn der Generalunternehmervertrag vom April 2001 tatsächlich

von der I. als Verwenderin gestellt worden wäre, die Vereinbarung des

Sicherheitseinbehalts gegen § 9 Abs. 1 AGBG verstoßen. Denn der Auftragnehmer wird

durch die Klausel unangemessen benachteiligt. Das ergibt sich daraus, dass die

Ablösung durch eine Bürgschaft zusätzlich davon abhängig gemacht wird, dass

wesentliche Mängel nicht vorhanden sein dürfen. Diese Voraussetzung bedeutet eine so

weit reichende Einschränkung der Berechtigung, eine Austauschbürgschaft zu stellen,

dass ein angemessener Ausgleich zu den Nachteilen des Sicherheitseinbehalts nicht

mehr zugestanden wird. Jede Streitigkeit um wesentliche Mängel sperrt das

Austauschrecht, so dass es bei dem Sicherheitseinbehalt bleibt. Es ist nicht

ungewöhnlich, dass sich solche Auseinandersetzungen auch bei unberechtigten

Beanstandungen über die Dauer der Gewährleistungsfrist hinziehen (BGH NJW 2004,

443).

Verstieße die Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts in Ziffer 5.5 Abs. 2 des

Generalunternehmervertrages vom April 2001 (Anlage K 2) gegen § 9 Abs. 1 AGBG,

dann wäre sie gemäß § 6 Abs. 1 AGBG nichtig. Demgemäß könnte mangels

Sicherheitsbehalts wiederum die aufschiebende Bedingung (Zahlung des

Sicherheitseinbehalts auf ein Konto der H. GmbH) nicht eintreten (s. bereits unter aa)).

cc) Doch auch wenn man davon ausgeht, dass die Parteien einen wirksamen

Sicherheitseinbehalt vereinbarten, weil mangels Verwendung von Allgemeinen

Geschäftsbedingungen ein Verstoß gegen § 9 Abs. 1 AGBG nicht angenommen werden

kann, wäre die Bedingung nicht eingetreten. Denn der Beklagte behält weiterhin einen

Betrag in Höhe von 51.129,19 € aus der Schlussrechnungssumme zurück.

(1.) Dieser zurückbehaltene Betrag in Höhe von 51.129,19 € ist als Sicherheitseinbehalt

zu werten. Der Beklagte meint zwar, dass es sich bei diesem Betrag nicht um einen

Sicherheitseinbehalt handele; dieser sei vielmehr voll zur Auszahlung gelangt. Vielmehr

habe er die 51.129,19 € (100.000,00 DM) im Hinblick auf Ziffer 2 der Vereinbarung vom

November 2001 (Anlage K 4) einbehalten. Dieser Ansicht des Beklagten ist jedoch nicht

zu folgen. Dem Beklagten steht aufgrund der Ziffer 2 der Vereinbarung vom November

2001 (Anlage K 4) nicht mehr das Recht zu, bis zu 132.000,00 DM einzubehalten. Denn

mit Aktenvermerk Nr. 21 vom 28. Dezember 2001 (Anlage K 6) bestätigten die vom

Beklagten bevollmächtigten Architekten J., dass sämtliche im Abnahmeprotokolls vom

20.Dezember 2001 nebst Aktenvermerk Nr. 20 (Anlage K 5) aufgeführten und zu

beseitigenden Mängel am 28. Dezember 2001 beseitigt waren. Damit war spätestens

am 28. Dezember 2001 das Bauwerk durch den Beklagten abgenommen und auch die

wesentlichen Mängel beseitigt, so dass es an den in Ziffer 2 der Vereinbarung vom

November 2001 (Anlage K 4) genannten Voraussetzungen fehlt.

Die Erstellung eines weiteren Abnahmeprotokolls am 13. März 2002 (Anlage B 1, Bl. 34

d.A.) ist zwar nicht ohne weiteres nachvollziehbar, ändert aber jedenfalls nichts an der

bereits vollzogenen Abnahme im Dezember 2001.

(2.) Auch ist der Einbehalt nicht durch die im Prozess vom Beklagtenvertreter erklärte

Aufrechnung mit dem Vertragsstrafenanspruch erloschen. Zweifelhaft ist schon, ob die

Aufrechnung gegen den Anspruch der Insolvenzschuldnerin auf Auszahlung des

Sicherheitseinbehalts überhaupt zu einem Eintritt der im Bürgschaftsvertrag

vereinbarten aufschiebenden Bedingung führen kann. Immerhin ist dort die Rede vom

des Sicherheitseinbehalts auf einem Konto der H. GmbH.

Letztlich fehlt es hier jedenfalls an einem verwirkten Vertragsstrafenanspruch aus Ziffer

8.2 i.V.m. Ziffer 8.5 des Generalunternehmervertrages vom April 2001 (Anlage K 2).

Denn – wie unter (1.) ausgeführt – kam es bereits ausweislich des Abnahmeprotokolls

vom 20. Dezember 2001 (Anlage K 5) und des Aktenvermerk Nr. 21 vom 28. Dezember

2001 (Anlage K 6) zur Abnahme und damit zur Fertigstellung des Bauwerks bis zum 28.

Dezember 2001. Da auch das Abnahmeprotokoll vom 13. März 2002 (Anlage B 1, Bl. 34

d.A.) nichts mehr an der einmal erfolgten Abnahme ändern konnte, ist die

Vertragsstrafe nicht verwirkt. Es fehlt damit an einer Aktivforderung (bzw.

Gegenforderung), mit der der Beklagte aufrechnen könnte.

Im Übrigen dürfte die unter der Bedingung, dass der Zahlungsanspruch aus der

Schlussrechnung nicht verjährt sei, erklärte Aufrechnung gegen § 388 Satz 2 BGB

verstoßen und damit unwirksam sein. Denn über die Frage, ob die Schlussrechnung

verjährt ist, muss im Prozess nicht entschieden werden, so dass es sich nicht um eine

Eventualaufrechnung handelt. Bei der Frage, ob der Zahlungsanspruch aus der

Schlussrechnung verjährt ist, handelt es sich auch nicht um eine bloße Wiederholung

einer der gesetzlichen Voraussetzungen der Aufrechnung (vgl. dazu Gursky in

Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2006, § 388 RdNr. 27).

2. Der Beklagte ist auch im Besitz der Bürgschaftsurkunde.

3. Der Beklagte kann sich nicht erfolgreich gemäß § 986 Abs. 1 BGB auf ein Recht zum

Besitz berufen.

a) Dieses folgt insbesondere nicht aus dem bedingten Bürgschaftsvertrag, weil die

Bedingung nicht eingetreten ist und die Rechtswirkungen bis zum Eintritt der Bedingung

gerade in der Schwebe sind (vgl. Westermann in Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl.

2006, § 158 RdNr. 38).

Zwar mag – sollte der Bedingungseintritt überhaupt noch möglich sein – dem Beklagten

ein Anwartschaftsrecht am Erwerb des Bürgscheins zustehen (vgl. zum

Anwartschaftsrecht bei bedingten Rechtsgeschäften Bork in Staudinger, BGB,

Neubearbeitung 2003, Vorbemerkungen zu §§ 158-163 RdNr. 53 ff.), gleichwohl folgte

aus diesem Anwartschaftsrecht kein Recht zum Besitz des Anwartschaftsberechtigten

(BGHZ 10, 72 = NJW 1953, 1099, 1100; Medicus in Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl.

2004, § 986 RdNr. 9; Gursky in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2006, § 986 RdNr. 11,

a.A. OLG Karlsruhe NJW 1966, 885, 886). Denn damit würden die Wirkungen eines

eventuellen künftigen Eigentumsübergangs schon in Gänze vorweggenommen. Wie sich

aus den §§ 158, 159 BGB ergibt, hat ein Eintritt der Bedingung jedoch gerade keine

rückwirkende Kraft (BGH a.a.O.). Im Einzelfall mag gleichwohl wegen eines in Kürze zu

erwartenden Eigentumserwerbs einer Vindikation des Nocheigentümers der Einwand der

Arglist entgegenstehen (vgl. dazu Gursky in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2006, §

986 RdNr. 11).

b) Auch folgt ein Recht zum Besitz des Beklagten an dem Bürgschein nicht aus dem der

Bürgschaftsstellung durch die V.-Versicherungen zugrunde liegenden Kausalgeschäft.

Denn der Beklagte ist nicht Vertragspartner dieses Kausalgeschäfts geworden, an dem

lediglich die Insolvenzschuldnerin und die Bürgin beteiligt sind.

4. a) Der Beklagte kann sich auch nicht auf die Arglisteinrede (dolo agit qui petit quod

statim redditurus est) berufen. Denn der Beklagte zahlte in den vergangenen fünf Jahren

den zurückbehaltenen Restwerklohn nicht. Im Übrigen beruft er sich sogar auf die

Verjährung des Restwerklohnanspruchs. Mit einem sofortigen Bedingungseintritt ist

daher nicht zu rechnen. Auch das Prozessverhalten des Beklagten lässt nicht auf baldige

Zahlung der 51.129,19 € schließen. Es wäre vielmehr treuwidrig, wenn der Beklagte den

Restwerklohn einbehalten und zudem auch noch die Bürgschaftsurkunde auf

unbestimmte Zeit behalten dürfte.

b) Soweit der Beklagte sich darauf beruft, dass er für die Geltendmachung von

Bürgschaftsansprüchen aus der eventuell nach Zahlung der ausstehenden Beträge

wirksam gewordenen Bürgschaft den Bürgschein benötigen würde, geht der Verweis auf

§ 766 BGB ins Leere, da vorliegend § 350 HGB greift, weil der Bürgschaftsvertrag auf

Seiten der V.-Versicherungen, einer AG (und damit einer Handelsgesellschaft gemäß § 3

AktG), ein Handelsgeschäft darstellt. Im Übrigen hängt die Wirksamkeit eines einmal –

wenn auch unter einer aufschiebenden Bedingung – zustande gekommenen

Bürgschaftsvertrags, nicht vom Verbleib der Urkunde beim Gläubiger ab (Sprau in

Palandt, BGB, 67. Aufl. 2008, § 766 RdNr. 4).

c) Der auf die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde als solcher gerichtete Anspruch aus

§ 985 ist auch nicht verjährt. Denn das gemäß Art. 229 § 6 Abs.1 EGBGB grundsätzlich

anwendbare neue Verjährungsrecht sieht genauso wie § 195 BGB a.F. in § 197 Abs. 1 Nr.

1 BGB eine Verjährungsfrist von 30 Jahren für Herausgabeansprüche aus Eigentum vor.

III. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO. Die Höhe der

Sicherheitsleistung orientierte sich an der Überlegung, dass bei Herausgabetiteln der

Wert der Sache (§ 6 ZPO) und die vollstreckbaren Kosten maßgeblich sind (Lackmann in

Musielak, ZPO, 5. Aufl. 2007, § 709 RdNr. 5). Dabei war jedoch zu berücksichtigen, dass

die zwangsweise erwirkte Herausgabe des Bürgscheins keine unmittelbaren

Auswirkungen auf den Bestand der Bürgschaft hat, so dass kein nennenswerter

Vollstreckungsschaden droht. Ausgangspunkt für die Höhe der Sicherheitsleistung sind

mithin die vollstreckbaren Kosten in Höhe von 3.716,00 €. Dieser Betrag war im Hinblick

auf etwaige Vollstreckungskosten auf 4.000,00 € aufzurunden.

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