Urteil des LAG Köln vom 13.10.2004

LArbG Köln (Sinn Und Zweck der Norm, Kündigungsfrist, Betriebsrat, Unternehmen, Arbeitsgericht, Insolvenz, Gläubigerversammlung, Gutachter, Geschäftsführer, Absicht)

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Vorinstanz:

Schlagworte:

Normen:

Sachgebiet:

Leitsätze:

Tenor:

Aktenzeichen:

Landesarbeitsgericht Köln, 7 (5) Sa 273/04

13.10.2004

Landesarbeitsgericht Köln

7. Kammer

Urteil

7 (5) Sa 273/04

Arbeitsgericht Bonn, 6 Ca 2573/03

Betriebsstilllegung, Insolvenzverwalter, Interessenausgleich,

Wiedereinstellungsanspruch, Sozialauswahl

§ 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG, § 125 Abs. 1 S. 1 und 2 InsO, §§ 242, 315

BGB

Arbeitsrecht

1. Der Annahme einer ernsthaften Absicht zur endgültigen

Betriebsstilllegung steht es nicht entgegen, wenn der Insolvenzverwalter

keine sofortige vollständige Betriebsschließung anordnet, sondern den

Betrieb mit eingeschränkter Mannschaft bis zum Ende der längsten

Kündigungsfristen erklärtermaßen unter anderem auch deshalb noch

weiterführt, um nicht von vornherein die rein abstrakte Hoffnung zu

zerstören, dass eine Veränderung der Umstände doch noch zu einer

Rettung des (Teil-)Betriebes führen könnte.

2. „Wesentliche Änderungen der Sachlage“ im Sinne von § 125 Abs. 1 S.

2 InsO sind nur solche, die zwischen dem Abschluss des

Interessenausgleichs und dem Zugang der auf dem Interessenausgleich

beruhenden Kündigungserklärungen eintreten.

3. Im laufenden Insolvenzverfahren kommt ein

Wiedereinstellungsanspruch eines wegen der Absicht zur

Betriebstilllegung gekündigten Arbeitnehmers grundsätzlich auch dann

nicht in Betracht, wenn sich nachträglich und wider Erwarten, aber noch

während des Laufs der Kündigungsfrist doch noch ein

Unternehmenskäufer findet, der den Betrieb fortführt (Fortführung von

BAG - 8 AZR 198/03 - vom 13.05.2004).

4. Kommen für einen wider Erwarten fortbestehenden Arbeitsplatz

mehrere Wiedereinstellungsbewerber in Betracht, so richtet sich die

Auswahl unter ihnen nicht allein nach § 1 Abs. 3 KSchG, sondern

umfassend nach §§ 242, 315 BGB. Die Anwendbarkeit des § 125 I S. 1

Nr. 2 InsO auf den Wiedereinstellungsanspruch erscheint daher

zweifelhaft.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des

Arbeitsgerichts Bonn vom 13.01.2004 in Sachen

6 Ca 2573/03 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über zwei betriebsbedingte arbeitgeberseitige Kündigungen sowie

einen vom Kläger geltend gemachten Wiedereinstellungsanspruch.

Der am geborene, verheiratete Kläger, der drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet ist, war

seit dem 02.04.1990 bei der Gemeinschuldnerin als Druckereiarbeiter beschäftigt. Er

erzielte einen Verdienst in Höhe von 2.657,33 € brutto monatlich. Die Gemeinschuldnerin

hatte am 22.12.2000 als Neugründung das Unternehmen der insolventen J W S GmbH

erworben. Bei der Gemeinschuldnerin waren im Juni 2003 außer dem Geschäftsführer 39

Personen beschäftigt.

Am 01.07.2003 wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin das Insolvenzverfahren

eröffnet und der Beklagte, welcher seit dem 26.06.2003 bereits als vorläufiger

Insolvenzverwalter fungierte, zum Insolvenzverwalter bestellt. Zum damaligen Zeitpunkt

befand sich die Gemeinschuldnerin mit den Löhnen und Gehältern bereits seit April 2003 in

Rückstand. Am 01.07.2003 stellte der Beklagte die Belegschaft bis auf 12 Arbeitnehmer

von der Arbeitsleistung frei. Mit den nicht freigestellten Arbeitnehmern vereinbarte der

Beklagte für die Zeit vom 01.07. bis 15.07.2003 einen Gehaltsverzicht, der durch einen sog.

Besserungsfall auflösend bedingt sein sollte. Der Vereinbarung zufolge sollte der

Besserungsfall eintreten, wenn

"a) innerhalb des gesamten Monates Juli 2003 ein Umsatz von 150.000,00 € erzielt

wird und

b) die Umsatzerlöse dem Insolvenzverwalter zugeflossen sind".

Auf den vollständigen Text der Gehaltsverzichtsvereinbarung (Bl. 83 f. d. A.) wird Bezug

genommen.

Am 03.07.2003 kündigte der Beklagte den Mietvertrag über die Geschäftsräume der

einzigen Betriebsstätte der Gemeinschuldnerin gemäß §§ 119 InsO, 580 a Abs. 2 BGB zum

frühest möglichen Zeitpunkt, dies war der 31.12.2003.

Am 09.07.2003 vereinbarte der Beklagte mit dem bei der Gemeinschuldnerin bestehenden

Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste, auf dessen vollständigen Text (Bl.

76 ff. d. A.) Bezug genommen wird. In Ziffer 2 des Interessenausgleichs vom 09.07.2003

heißt es auszugsweise wie folgt:

"Nach den Ermittlungen des Insolvenzverwalters steht in diesem Verfahren keine über

die Deckung der Verfahrenskosten hinausgehende Masse zur Verfügung. Aussichten auf

Fortführung des Unternehmens bestehen zur Zeit nicht. Der Insolvenzverwalter hat sich

entschlossen, alle bestehenden Arbeitsverhältnisse zu kündigen, da der Betrieb nach den

aktuellen Erkenntnissen stillgelegt werden muss. Die Namen aller betroffenen

Arbeitnehmer, die hierdurch ihren Arbeitsplatz verlieren, ergibt sich aus der Anlage 1, die

Teil dieses Interessenausgleichs ist.

Es besteht nach Einschätzung des Insolvenzverwalters zur Zeit nur die Möglichkeit,

den Betrieb vor der Stilllegung zu retten, wenn der Geschäftsbetrieb noch zumindest zur

Abarbeitung der derzeit vorliegenden Aufträge aufrechterhalten werden kann, um ihn dann

eventuell zu veräußern. In Abstimmung mit dem Betriebsrat wurden daher die in der Anlage

1 gekennzeichneten Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung freigestellt und die nicht

freigestellten Arbeitnehmer haben mit der als Anlage 2 beiliegenden Erklärung einen bis

zum 15.07.2003 befristeten und auflösend bedingten Gehaltsverzicht ausgesprochen. Die

weitere Vorgehensweise nach dem 15.07.2003 (weiterarbeiten mit oder ohne

Gehaltsverzicht oder Freistellung auch der übrigen Arbeitnehmer) wird im Einverständnis

mit dem Betriebsrat durch den Insolvenzverwalter anhand der dann bestehenden

Umsatzlage entschieden und neu verhandelt.

Auch nach ausführlicher Erläuterung der Lage zwischen dem Insolvenzverwalter und

dem Betriebsrat sieht der Betriebsrat keine mögliche Alternative, anders zu verfahren." (Bl.

76 f. d. A.)

Die Namensliste als Anlage zu dem Interessenausgleich vom 09.07.2003 enthält alle zum

damaligen Zeitpunkt bei der Gemeinschuldnerin beschäftigten Arbeitnehmer.

Am 11.07.2003 erstattet der Beklagte die Massenentlassungsanzeige.

Die nicht freigestellten Arbeitnehmer blieben auch über den 15.07.2003 hinaus weiter tätig.

Sie erhielten im Hinblick auf den Eintritt des in der Gehaltsverzichtsvereinbarung

definierten "Besserungsfalls" für die Zeit ab dem 01.07.2003 ihre fortlaufende Vergütung

aus der Masse.

Mit Schreiben vom 18.07.2003 sprach der Beklagte, wie im Interessenausgleich vom

09.07.2003 vorgesehen, allen Belegschaftsmitgliedern der Gemeinschuldnerin

fristgerechte betriebsbedingte Kündigungen aus mit den jeweils individuellen

Kündigungsfristen, längstens jedoch mit der dreimonatigen Kündigungsfrist des § 113

Satz 2 InsO zum 31.10.2003. Eine solche Kündigung erhielt auch der Kläger.

Am 25.08.2003 zeigte der Beklagte beim zuständigen Insolvenzgericht die

Masseunzulänglichkeit an (Bl. 23 – 25 d. A.). Auf den Inhalt des Anzeigeschreibens und

das dort genannte Zahlenwerk wird Bezug genommen.

Haupteinzelgläubigerin der Gemeinschuldnerin war die Kreissparkasse K , an die auch das

gesamte Anlagevermögen sicherungsübereignet war. Auf Veranlassung der

Hauptgläubigerin beauftragte der Beklagte nach einem ersten Gespräch am 28.08.2003 am

05.09.2003 den Wirtschaftsprüfer und Steuerberater L , der über besondere Kenntnisse und

Erfahrungen in der Druckbranche verfügte, mit der Erstellung eines Gutachtens über die

etwaige Möglichkeit einer Fortführung des Unternehmens über den 31.10.2003 hinaus und

einer Planungsrechnung für die Folgezeit. Die Gläubigerversammlung vom 18.09.2003

beschloss, es bis zum Ablauf der Kündigungsfristen am 31.10.2003 zunächst bei dem

gegebenen Status quo zu belassen, und ermächtigte den Beklagten, nach Vorlage des

Gutachtens und auf dessen Grundlage die endgültige Entscheidung darüber zu treffen, ob

es bei der Betriebsschließung zum 31.10.2003 bleiben oder der Betrieb darüber hinaus

fortgeführt werden sollte. Das Mitte Oktober 2003 vorgelegte Gutachten gelangte zu dem

Ergebnis, dass bei Aufgabe einzelner Produktionsbereiche und erheblichen

Einsparmaßnahmen, insbesondere einer erheblichen Reduzierung im Personalbereich, die

Möglichkeit bestehe, das Unternehmen weiterzuführen, ohne Verluste zu erwirtschaften.

Nunmehr trat der Beklagte in erneute Verhandlungen mit dem Betriebsrat ein, die zum

Abschluss des Interessenausgleichs mit Namensliste vom 29.10.2003 führten. Auf den

vollständigen Text dieses Interessenausgleichs (Bl. 110 ff. d. A.) und das zugehörige

Protokoll (Bl. 120 ff. d. A.) wird Bezug genommen.

In § 1 Ziffer 1 des Interessenausgleichs vom 29.10.2003 wird die nunmehr geplante

Betriebseinschränkung im Einzelnen beschrieben. Gemäß § 1 Ziffer 1 e) des

Interessenausgleichs sollte die Abteilung Weiterverarbeitung II/Hinterklebung, in welcher in

der Vergangenheit der Kläger eingesetzt gewesen war, von bisher vier auf nunmehr zwei

Mitarbeiter reduziert werden. Dasselbe galt gemäß § 1 Ziffer 1 d) des Interessenausgleichs

für die Abteilung Weiterverarbeitung I/Collatoren. Nach dem Inhalt des

Interessenausgleichs vom 29.10.2003 sollten 13 Arbeitsplätze über den 31.10.2003 hinaus

bestehen bleiben. Die hierzu erforderlichen Mitarbeiter sollten nach den Regeln einer

Sozialauswahl, wie sie in Abschnitt III des Protokolls zum Interessenausgleich vom

29.10.2003 niedergelegt wurden, ausgewählt und sodann zum 01.11.2003 ein

Wiedereinstellungsangebot erhalten. Diejenigen Mitarbeiter, die kein

Wiedereinstellungsangebot erhalten und zum 31.10.2003 (rsp. in zwei Sonderfällen zum

29.02.2004) endgültig ausscheiden sollten, wurden in die dem Interessenausgleich als

Anlage 1 beigefügte Namensliste aufgenommen (Bl. 118 d. A.). Diese Mitarbeiter, unter

ihnen auch der Kläger, erhielten sodann, wie ebenfalls in dem Interessenausgleich bereits

vorgesehen, unter dem 30.10.2003 vorsorglich eine weitere betriebsbedingte Kündigung

zum 31.01.2004.

Für die Abteilung Weiterverarbeitung II/Hinterklebung des Klägers sollten nach der auf

Grund des Interessenausgleichs vom 29.10.2003 getroffenen Sozialauswahl die Mitarbeiter

M M und T wieder eingestellt werden. Bei dem Mitarbeiter M M handelt es sich um den

Betriebsratsvorsitzenden, welcher am 22.05.1963 geboren ist. Der Mitarbeiter M steht seit

dem 01.08.1980 im Arbeitsverhältnis zur Gemeinschuldnerin, bzw. deren

Rechtsvorgängerin und ist ledig. Der Mitarbeiter T ist am geboren, seit dem 03.07.1995

beschäftigt, verheiratet und einem Kind gegenüber unterhaltsverpflichtet. Nach der in

Abschnitt III Ziffer1 a) bis c) des Protokolls zum Interessenausgleich niedergelegten

Punktetabelle zur "sozialen Gewichtung" kam der Kläger auf 68 Punkte, der Mitarbeiter T

auf 63 Punkte.

Für die Abteilung Weiterverarbeitung I/Collatoren, sollten die Mitarbeiterin I R und der

Mitarbeiter H H wieder eingestellt werden. I R , die ebenfalls Betriebsratsmitglied ist,

wurde am geboren, ist verheiratet und seit 01.08.1991 im Unternehmen beschäftigt. Der

Mitarbeiter H wurde am 06.07.1949 geboren, ist seit dem 20.01.1971 beschäftigt und

ebenfalls verheiratet.

Am 08.08.2003 erhob der Kläger Klage gegen die Kündigung vom 18.07.2003. Am

31.10.2003 beantragte der Kläger beim Arbeitsgericht hilfsweise seine Wiedereinstellung

zum 01.11.2003. Mit Klageerweiterung vom 11.11.2003 wandte sich der Kläger sodann

gegen die weitere Kündigung des Beklagten vom 30.10.2003.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 18.07.2003 sei nicht gemäß

§ 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Ein Entschluss des Beklagten zur endgültigen

Betriebsschließung habe im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht vorgelegen.

Dies ergebe sich bereits aus dem Inhalt des Interessenausgleichs vom 09.07.2003. Der

Beklagte habe von Anfang an die Möglichkeit im Auge gehabt, den Betrieb – ggf. mit

reduzierter Mannschaft – auch über den 31.10.2003 hinaus weiterführen zu können. Der

Kläger hat behauptet, noch während des laufenden Insolvenzverfahrens sei der Betrieb mit

neuen Flachbildschirmen ausgestattet worden. Auch habe der ehemalige Geschäftsführer

auch nach dem 01.07.2003 noch weitere Akquisitionstätigkeit entfaltet. Solche Indizien

sprächen ebenfalls gegen eine endgültige Stilllegungsabsicht.

Weiter hat der Kläger die Ansicht vertreten, dass sich der Beklagte im Hinblick auf den

Interessenausgleich vom 09.07.2003 auch nicht auf die Vermutungswirkung des

§ 125 InsO berufen könne. Insofern habe sich die Sachlage nämlich in der Zeit bis zum

Ausspruch der Kündigungen am 18.07.2003 im Sinne von § 125 Abs. 2 InsO geändert;

denn nach dem 15.07.2003 sei die Entscheidung getroffen worden, die nicht freigestellten

Arbeitnehmer auch weiterhin tätig werden zu lassen. Der sog. Besserungsfall im Sinne der

von den weiterbeschäftigten Mitarbeitern abgegebenen Gehaltsverzichtserklärung sei

eingetreten. Auch die Zahlen aus dem Gutachten L belegten, dass per Ende Juli 2003

bereits wieder Umsatzerlöse von 215.716,02 € feststellbar gewesen seien, während der

Beklagte für den 18.07.2003 noch Direktaufträge zur Bearbeitung zu einem Umsatz von

lediglich 91.254,47 € netto festgestellt habe. Die Umsatzsteigerung zum Monatsende habe

der Beklagte per 18.07.2003 bereits voraussehen können.

Weiter hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass er im Falle der Wirksamkeit der ersten

Kündigung jedenfalls einen Wiedereinstellungsanspruch für sich reklamieren könne. Im

Rahmen der Sozialauswahl sei er, der Kläger, mit Herrn T und Herrn M , aber auch mit den

in der Abteilung Weiterverarbeitung I/Collatoren beschäftigten I R und Herrn H

vergleichbar. Die Sozialauswahl sei insoweit nicht korrekt erfolgt, insbesondere im Hinblick

auf den Mitarbeiter T . Auch die weitere Kündigung vom 30.10.2003 scheitere jedenfalls an

der fehlerhaften Sozialauswahl.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung

des Beklagten vom 18.07.2003 nicht zum 31.10.2003 aufgelöst ist;

2. hilfsweise: Den Beklagten zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf

einvernehmliche Aufhebung der Kündigung vom 18.07.2003 und Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses bzw. Wiedereinstellung ab dem 01.11.2003 zu den bisherigen

Arbeitsbedingungen anzunehmen;

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die

Kündigung des Beklagten vom 30.10.2003 nicht zum 31.01.2004 aufgelöst wird.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat vorgetragen, Anfang Juli 2003 habe keinerlei Fortführungsaussicht für das

Unternehmen bestanden. Festen monatlichen Lohnkosten in Höhe von 125.000,00 €

zuzüglich rückständiger Löhne habe eine nur unzureichende Auftragslage bei fehlender

Anfangsliquidität gegenübergestanden. Das Unternehmen habe im Jahre 2002 zuletzt

einen Verlust von ca. 330.000,00 € erwirtschaftet. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der

Kündigung habe die der Masse zur Verfügung stehende Liquidität insgesamt 23.606,88 €

betragen. Direktaufträgen per Stand 18.07.2003 in Höhe von 91.254,47 € netto hätten zum

gleichen Zeitpunkt laufende Verbindlichkeiten in Höhe von 166.496,61 €

gegenübergestanden. Mit Einvernehmen des Betriebsrats habe nur die Ausproduktion von

Aufträgen bisheriger Auftraggeber nach Möglichkeit bis zum 31.10.2003 aufrechterhalten

sollen. Nur hierüber sei per 15.07.2003 nochmals entschieden worden. Interessenten für

einen möglichen Kauf des Unternehmens seien nicht vorhanden gewesen. Eine letzte vage

Hoffnung, dass sich vielleicht doch noch ein Interessent für die Fortführung des

Unternehmens finden könne, wäre jedoch von vornherein zerschlagen worden, wenn sofort

alle Arbeitnehmer freigestellt worden wären.

Der Beklagte hat sich auf die Vermutungswirkung des § 125 InsO berufen und hierzu

ausgeführt, dass sich zwischen dem Abschluss des Interessenausgleichs und dem

Ausspruch der Kündigungen keinerlei Änderung der Sachlage ergeben habe. Bei der

Überprüfung per 15.07.2003 sei es lediglich darum gegangen festzustellen, ob die

Vergütungen der nicht freigestellten Mitarbeiter aus der Masse aufgebracht werden

könnten. Nichts anderes ergebe sich auch aus dem Interessenausgleich selbst.

Weiter hat der Beklagte sich auch gegen einen Wiedereinstellungsanspruch des Klägers

gewandt. Dem stehe die Namensliste des Interessenausgleichs vom 29.10.2003 entgegen.

Die Sozialauswahl sei korrekt erfolgt und keineswegs grob fehlerhaft. Der Mitarbeiter T

habe nur geringfügig weniger Sozialpunkte im Sinne von Abschnitt III 1 a) bis c) des

Protokolls zum Interessenausgleich, sei aber unter anderen Gesichtspunkten besonders

schutzwürdig. Die Mobilität des Mitarbeiters T sei nämlich erheblich eingeschränkt, da er

infolge einer schweren traumatischen Erkrankung seiner Ehefrau bei der Betreuung seines

Kindes ständig auf die Hilfe in der Nähe lebender Verwandter angewiesen sei. Aus diesem

Grunde hätten die Betriebspartner die Sozialauswahl zu seinen Gunsten durchgeführt.

Darüber hinaus hat der Beklagte geltendgemacht, dass der Kläger mit den in der Abteilung

Weiterverarbeitung I/Collatoren weiterbeschäftigten Mitarbeitern schon vom Aufgabenkreis

her nicht vergleichbar sei.

Letztlich sei auch ein Unwirksamkeitsgrund bezüglich der vorsorglichen Kündigung vom

30.10.2003 nicht gegeben.

Das Arbeitsgericht Bonn hat mit Urteil vom 13.01.2004 die Klage abgewiesen. Auf

Tatbestand und Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils wird zur Vermeidung

von Wiederholungen Bezug genommen. Das arbeitsgerichtliche Urteil wurde dem Kläger

am 09.02.2004 zugestellt. Er hat hiergegen am 09.03.2004 Berufung eingelegt und diese

am 07.04.2004 begründen lassen.

Der Kläger hält daran fest, dass schon die Kündigung vom 18.07.2003 unwirksam sei. Das

Arbeitsgericht habe verkannt, dass eine zur Kündigung berechtigende

Stilllegungsentscheidung immer dann noch nicht vorliege, wenn noch unklar sei, ob bei

Ablauf der Kündigungsfrist Beschäftigungsmöglichkeiten weggefallen seien würden. Auch

dann, wenn ein Insolvenzverwalter damit rechnen müsse, dass die Gläubigerversammlung

eine vorläufige Fortführungsentscheidung treffe, fehle es an einer endgültigen

Stilllegungsentscheidung. Schon der Wortlaut des Interessenausgleichs vom 09.07.2003

erwähne jedoch bereits "die Möglichkeit, den Betrieb vor der Stilllegung zu retten, wenn der

Geschäftsbetrieb noch zumindest zur Abarbeitung der derzeit vorliegenden Aufträge

aufrechterhalten werden kann, um ihn dann eventuell zu veräußern". Dabei habe der

Interessenausgleich selbst vorgesehen, am 15.07.2003 die Sachlage nochmals daraufhin

zu überprüfen, ob, wenn auch mit reduzierter Mannschaft, vorläufig weitergearbeitet werden

könne, um die Option einer späteren Veräußerung aufrechtzuerhalten. Damit stehe bereits

auf Grund des Interessenausgleichs selbst fest, dass im Zeitpunkt seines Abschlusses

noch kein endgültige Stilllegungsentscheidung getroffen worden sei. Im Übrigen begründe

auch der Umstand, dass der Betrieb später tatsächlich über den 31.10.2003 hinaus

fortgeführt worden sei, eine tatsächliche Vermutung, die gegen eine ernsthafte

Stilllegungsabsicht spreche.

Der Kläger hält auch seine Ansicht aufrecht, wonach die Vermutungswirkung des § 125

Abs. 1 Satz 1 InsO nicht eingreife, da sich die Verhältnisse nach Abschluss des

Interessenausgleichs vom 09.07.2003 im Sinne von § 125 Abs. 1 Satz 2 InsO bis zum

Ausspruch der streitigen Kündigung wesentlich geändert hätten. Ab 16.07.2003 seien

nämlich die Mitarbeiter, die zuvor lediglich unter Lohnverzicht weiterbeschäftigt worden

seien, wieder bezahlt worden, weil der in dem auflösend bedingten Lohnverzicht avisierte

sog. Besserungsfall einer Umsatzsteigerung eingetreten sei.

Der Kläger wiederholt auch seine Behauptung, dass die Büros der nicht freigestellten

Mitarbeiter mit neuen Flachbildschirmen ausgestattet worden seien und der ehemalige

Geschäftsführer weiter am Markt werbend für die Gemeinschuldnerin tätig geworden sei.

Schließlich ist der Kläger der Auffassung, dass ihm im Falle einer Wirksamkeit der

streitigen Kündigung vom 18.07.2003 jedenfalls ein Wiedereinstellungsanspruch zustehe.

Die insoweit getroffene soziale Auswahl sei zu seinen Lasten fehlerhaft. Dabei sei eine

Vergleichbarkeit auch mit Frau R und Herrn H aus der Abteilung

Weiterverarbeitung I/Collatoren gegeben, da er, der Kläger während seiner langjährigen

Tätigkeit auch bereits auf diesen Arbeitsplätzen eingesetzt gewesen sei. Insbesondere

aber sei der Mitarbeiter T weniger schutzwürdig. Der Beklagte müsse sich insoweit an das

im Protokoll zum Interessenausgleich vorgesehene Punktesystem halten.

Der Kläger beantragt nunmehr,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 13.01.2004, Az.: 6 Ca 2573/03

abzuändern und nach den Schlussanträgen der ersten Instanz zu erkennen mit der

Maßgabe, dass in dem Hilfsantrag zu 2. die Wendung "ab dem 01.11.2003" gestrichen

wird.

Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte und Berufungsbeklagte hält das arbeitsgerichtliche Urteil für zutreffend und

verteidigt die Entscheidungsgründe. Er führt aus, sowohl im Zeitpunkt des Abschlusses des

Interessenausgleichs vom 09.07.2003 als auch am 15.07.2003 und am 18.07.2003 sei auf

Grund der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens klar gewesen, dass mit Ablauf des

31.10.2003 die Beschäftigungsmöglichkeiten aller Arbeitnehmer wegfallen würden. Er, der

Beklagte habe auch alles getan, um die Stilllegung zum 31.10.2003 vollziehen zu können.

Entgegen der Ansicht des Berufungsklägers, so der Beklagte und Berufungsbeklagte, sei

zwischen dem Abschluss des Interessenausgleichs und dem Ausspruch der Kündigungen

auch keine neue Sachlage eingetreten. Es sei lediglich, wie schon im Interessenausgleich

vorgesehen, überprüft worden, ob die bis dahin nicht freigestellten Arbeitnehmer noch bis

zum Ablauf der Kündigungsfristen weiterbeschäftigt werden könnten. Es sei nur darum

gegangen zu überprüfen, ob er, der Beklagte überhaupt die Gehälter der nicht freigestellten

Mitarbeiter bis Ende Oktober 2003 würde zahlen können. Dies habe nichts damit zu tun,

dass die Betriebsstilllegung infrage gestellt worden wäre.

Bei einer Entscheidung, noch im Juli 2003, auch die restlichen Arbeitnehmer freizustellen

und den Betrieb schon zu diesem Zeitpunkt stillzulegen, wäre auch die letzte vage

Hoffnung, den Betrieb eventuell doch noch veräußern zu können, falls wider Erwarten ein

Interessent auftauchen sollte, zunichte gewesen. Kein Unternehmen kaufe ein stillgelegtes

und damit totes Unternehmen. Dies ändere aber nichts an der Tatsache, dass objektiv zum

ausschlaggebenden Zeitpunkt keine andere Entscheidung als die zur Stilllegung im

Raume gestanden habe und auch objektiv geboten gewesen sei. Mit den Möglichkeiten,

die der Gutachter L später im Oktober 2003 aufgezeigt habe, habe im Juli 2003 niemand

gerechnet und rechnen können.

Entgegen der Ansicht des Berufungsklägers begründe der Umstand, dass der Betrieb

später über den 31.10.2003 hinaus fortgeführt worden sei, auch keine gegen eine

Stilllegungsabsicht sprechende Vermutung. Anders als in dem vom Bundesarbeitsgericht

am 27.09.1984 entschiedenen Fall (2 AZR 309/83) habe es im Zeitpunkt des Ausspruchs

der Kündigungen weder Verhandlungen mit Dritten über eine eventuelle Veräußerung des

Betriebes gegeben, noch sei auch nur ein Interessent für eine solche Veräußerung

vorhanden gewesen. Eine Option, den Betrieb über den 31.10.2003 weiterzuführen, habe

außer in der vagen Hoffnung des Beklagten und des Betriebsrates nicht bestanden und

sich in keiner Weise in irgendwelchen Tatsachen niedergeschlagen. Würde jede Absicht

einer Betriebsstilllegung eines unwirtschaftlichen Unternehmens bereits durch den bloßen

Wunsch des Arbeitgebers infrage gestellt, den Betrieb aufrechterhalten zu können, so

könnte wohl auch in der Insolvenz kein Unternehmen stillgelegt werden, da jeder

Insolvenzverwalter lieber Arbeitsplätze erhalte, als vernichte. Auch der Gutachter L habe

bestätigt, dass, wenn er bereits im Juli 2003 beratend hinzugezogen worden wäre, auch er

auf Grund der damals gegebenen Umsatz- und Ertragslage des Unternehmens die

Entscheidung zur Stilllegung getroffen haben würde.

Auf Grund all dessen müsse es auch bei der Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 Satz 1

InsO bleiben. Der im Juli 2003 erzielte Umsatz habe lediglich dazu geführt, insoweit

Liquidität herzustellen, dass die Löhne der zwölf nicht freigestellten Arbeitnehmer hätten

gezahlt werden können. Es habe ein Auftragsbestand in Höhe von 91.254,47 € aus

Direktaufträgen vorgelegen. Im Nachhinein hätten sich für den Zeitraum Juli bis

Oktober 2003 Gesamtumsätze von 754.501,31 € errechnet. Diese hätten somit mit

durchschnittlich monatlich rund 189.000,00 € genau an dem laut Gutachten L angegebenen

"BreakevenPoint" von ca. 190.000,00 € gelegen, also noch unter dem von dem Gutachter

angesetzten Planumsatz von 215.000,00 €.

Der Beklagte bestreitet nachhaltig, dass während des Laufs der Kündigungsfrist Büros mit

neuen Flachbildschirmen ausgestattet worden seien und dass der ehemalige

Geschäftsführer weitere Akquisitionstätigkeiten durchgeführt habe.

Aus den genannten Verhältnissen ergebe sich, dass er, der Insolvenzverwalter, auch nicht

mit einer vertretbaren Fortführungsentscheidung der Gläubigerversammlung habe rechnen

können oder müssen. Tatsächlich sei auch die Gläubigerversammlung vom 18.09.2003

grundsätzlich von dem Stilllegungsbeschluss zum 31.10.2003 ausgegangen und habe

lediglich der vorläufigen eingeschränkten Fortführung bis zum Zeitpunkt der Vorlage des

Gutachtens L zugestimmt.

Auch ein Wiedereinstellungsanspruch des Klägers besteht nach Auffassung des Beklagten

nicht. Dem stehe ebenfalls die Vermutungswirkung des § 125 InsO, nunmehr bezogen auf

den Interessenausgleich vom 30.10.2003, entgegen. Die Sozialauswahl sei nicht falsch

und schon gar nicht grob fehlerhaft. Die Mitarbeiter R und M genössen als

Betriebsratsmitglieder Sonderkündigungsschutz. Herr H sei – unabhängig von der nicht

gegebenen Vergleichbarkeit seines Arbeitsplatzes – bei der Sozialauswahl weitaus

schutzbedürftiger. Herr T sei auf dem Arbeitsmarkt schwerer zu vermitteln, da er elf Jahre

älter sei als der Kläger und überdies eine schwer kranke Ehefrau habe, die sich nicht allein

um das gemeinsame Kind kümmern könne. Zwischen dem Kläger und Herrn T habe nur

ein geringer Punktunterschied von 68 zu 63 Punkten bestanden, so dass die Annahme

einer "groben Fehlerhaftigkeit" von vornherein ausscheide. Die Auswahlentscheidung

zwischen dem Kläger und Herrn T sei letztendlich auf Grund aller besonderen Umstände

ausführlich mit dem Betriebsrat erörtert und in der im Interessenausgleich niedergelegten

Weise entschieden worden.

Wegen weiterer Einzelheiten wird insbesondere auch auf die erstinstanzlichen Schriftsätze

des Beklagten vom 12.12.2003 und 12.01.2004 sowie des Klägers vom 17.11.2003 und

06.01.2004 nebst jeweiliger Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und

begründet.

II.

jedoch keinen Erfolg haben. Wie das Arbeitsgericht so ist auch das Berufungsgericht zu der

Überzeugung gelangt, dass das zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin bzw.

deren Rechtsvorgängerin im Jahre 1990 begründete Arbeitsverhältnis auf Grund der

betriebsbedingten Kündigung des beklagten Insolvenzverwalters vom 18.07.2003 gemäß

§ 1 Abs. 2 KSchG wirksam zum 31.10.2003 beendet worden ist.

1. Die Kündigung vom 18.07.2003 gegenüber dem Kläger ist rechtswirksam, weil im

Zeitpunkt ihres Ausspruchs absehbar war, dass auf Grund der zu diesem Zeitpunkt

beabsichtigten Betriebsschließung über den 31.10.2003 hinaus kein betriebliches

Bedürfnis nach einer Weiterbeschäftigung des Klägers und einer Aufrechterhaltung seines

Arbeitsverhältnisses gegeben sein würde.

a. Die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber zählt zu den dringenden

betrieblichen Erfordernissen gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die eine Kündigung sozial

rechtfertigen können. Unter Betriebsstilllegung ist dabei die Auflösung der zwischen

Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebsgemeinschaft zu verstehen, die ihre

Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Arbeitgeber

die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den bisherigen

Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht

unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (BAG NZA 1997, 251 ff.).

b. Dabei muss der Arbeitgeber

endgültig

jedoch nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung

auszusprechen. Auch eine

beabsichtigte

in Betracht. Grundsätzlich brauchen betriebliche Kündigungsgründe noch nicht tatsächlich

eingetreten zu sein, sondern es genügt, wenn sie sich konkret und greifbar abzeichnen

(BAG a.a.O.). Sie liegen dann vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auf

Grund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, zum

Zeitpunkt des Kündigungstermins werde mit einiger Sicherheit ein die Entlassung

erforderlich machender betrieblicher Grund eingetreten sein (BAG a.a.O.; BAG AP Nr. 74

zu § 613 a BGB; BAG AP Nr. 53 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG

vom 07.03.1996, 2 AZR 298/95).

c. Im vorliegenden Fall ist gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO zu vermuten, dass die den

Kläger treffende Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch den Beklagten vom

18.07.2003 durch das dringende betriebliche Erfordernis einer endgültig beabsichtigten

Betriebsstilllegung bedingt ist, die der Weiterbeschäftigung des Klägers über den Ablauf

der Kündigungsfrist hinaus entgegenstand. Am 09.07.2003 hat der Beklagte mit dem bei

der Gemeinschuldnerin bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich

abgeschlossen, in dessen Ziffer 2 Abs. 2 folgendes festgehalten ist:

"Nach den Ermittlungen des Insolvenzverwalters steht in diesem Verfahren keine über

die Deckung der Verfahrenskosten hinausgehende Masse zur Verfügung. Aussichten auf

Fortführung des Unternehmens bestehen zur Zeit nicht. Der Insolvenzverwalter hat sich

entschlossen, alle bestehenden Arbeitsverhältnisse zu kündigen, da der Betrieb nach den

aktuellen Erkenntnissen stillgelegt werden muss. Die Namen aller betroffenen

Arbeitnehmer, die hierdurch ihren Arbeitsplatz verlieren, ergibt sich aus der Anlage 1, die

Teil dieses Interessenausgleichs ist".

Auf der als Anlage 1 dem Interessenausgleich beigefügten Liste der von der

Betriebsschließung betroffenen, zu kündigenden Arbeitnehmer befindet sich auch der

Name des Klägers.

Der Interessenausgleich vom 09.07.2003 mit Namensliste ist - unstreitig -formwirksam

zustande gekommen.

d. Es war somit nunmehr Sache des Klägers und Berufungsklägers, die aus § 125 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 InsO folgende Vermutungswirkung zu entkräften. Wie das Arbeitsgericht

gelangt auch das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass dem Kläger und

Berufungskläger dies nicht gelungen ist.

aa. Entgegen der Auffassung des Klägers und Berufungsklägers wird die in Ziffer 2 Abs. 2

des Interessenausgleichs vom 09.07.2003 dokumentierte Stilllegungsabsicht des

Beklagten nicht bereits durch den weiteren Inhalt des Interessenausgleichs selbst widerlegt

oder in entscheidungserheblicher Weise relativiert.

aaa. Allerdings ist dem Berufungskläger im Ausgangspunkt der Überlegungen darin recht

zu geben, dass nur der "endgültige Entschluss" einer Betriebsstilllegung eine im Hinblick

darauf ausgesprochene Beendigungskündigung sozial zu rechtfertigen vermag (BAG

NZA 1997, 251 ff.). Eine Kündigung wegen Betriebsschließung ist danach noch nicht

gerechtfertigt, solange der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss lediglich erwägt oder

plant, aber noch nicht gefasst hat (BAG NZA 2002, 1206). An einer endgültigen

abschließenden Planung in diesem Sinne fehlt es somit, wenn noch über die Alternative

der Fortführung des Betriebes verhandelt wird (BAG a.a.O.; LAG Düsseldorf ZIP 2003,

415 f.).

bbb. Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsklägers belegen die Formulierungen in

Ziffer 2 Abs. 3 des Interessenausgleichs vom 09.07.2003 jedoch nicht, dass der Beklagte

zum Zeitpunkt des Abschlusses des Interessenausgleichs in Wirklichkeit noch keinen

endgültigen Stilllegungsbeschluss im Sinne der bisherigen höchstrichterlichen

Rechtsprechung zur betriebsbedingten Kündigung getroffen hatte.

Zwar kann Ziffer 2 Abs. 3 des Interessenausgleichs vom 09.07.2003 entnommen werden,

dass "die Möglichkeit, den Betrieb vor der Stilllegung zu retten", im Zeitpunkt des

Abschlusses des Interessenausgleichs noch nicht gänzlich aus dem Vorstellungsbild des

Beklagten ausgeschieden war. Darüber hinaus geht aus Ziffer 2 Abs. 3 des

Interessenausgleichs sogar hervor, dass sich der Beklagte in seinen Entscheidungen über

die Art und Weise der von ihm zu verantwortenden Betriebsführung teilweise auch von

dieser "Möglichkeit, den Betrieb vor der Stilllegung zu retten", weiter leiten ließ: Dieser

Gesichtspunkt war mit ausschlaggebend dafür, dass der Insolvenzverwalter nicht die

sofortige vollständige Betriebsstilllegung verfügte, sondern beschloss, den Versuch zu

unternehmen, den Betrieb mit einer kleineren Anzahl nicht freizustellender Arbeitnehmer

noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiterzuführen, sofern eine verantwortbare

Möglichkeit bestand, die dafür aufzubringenden Vergütungen zu erwirtschaften.

Weder Ziffer 2 Abs. 3 des Interessenausgleichs selbst, noch dem sonstigen Sachvortrag

der Parteien ist jedoch zu entnehmen, dass es sich bei der in Ziffer 2 Abs. 3 des

Interessenausgleichs erwähnten "Möglichkeit, den Betrieb vor der Stilllegung zu retten", um

mehr als eine bloß

abstrakte

keinerlei konkreten und sachlich greifbaren Anhaltspunkten beruhte. Weder befand sich der

Beklagte im Zeitpunkt des Abschlusses des Interessenausgleichs oder im Zeitpunkt des

Ausspruches der Kündigung in Verhandlungen mit Dritten über eine eventuelle

Veräußerung und damit verbundene Fortführung des Betriebes, noch waren solche

Drittinteressenten überhaupt nur erkennbar. Ebenso wenig hing ein endgültiger Entschluss

über eine Fortführung des Betriebes noch vom Ergebnis eines laufenden

Ausschreibungsverfahrens wie in dem Sachverhalt der Entscheidung des BAG vom

12.04.2002 (NZA 2002, 1205 ff.) oder von vergleichbaren Umständen ab. Irgendwelche

konkreten oder sonst greifbaren sachlichen Anhaltspunkte, die im Zeitpunkt des

Abschlusses des Interessenausgleichs oder des Ausspruchs der Kündigung auf eine

realistische Alternative einer etwaigen (Teil-)Betriebsfortführung hingedeutet hätten, waren

vielmehr seinerzeit weder für den Betriebsrat noch für den Beklagten erkennbar.

Auch war zu dem damaligen Zeitpunkt noch keineswegs daran gedacht, ein externes

Sachverständigengutachten über betriebswirtschaftlich denkbare Optionen einer

eingeschränkten Unternehmensfortführung einzuholen und einen endgültigen (Teil-

)Stilllegungsbeschluss vom Ergebnis eines solchen Gutachtens abhängig zu machen. Zu

dieser Überlegung kam es - auf Veranlassung des Hauptgläubigers der

Gemeinschuldnerin - erst viel später. Wie der Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat,

fand die erste Kontaktaufnahme zu dem Gutachter L am 28.08.2003 statt und wurde der

Gutachtenauftrag am 05.09.2003 erteilt.

ccc. Bei alledem ist zu bedenken, dass die Entscheidung des Insolvenzverwalters über das

weitere Vorgehen insbesondere zu Beginn eines Insolvenzverfahrens stets auf einer

Prognose

beinhaltet per definitionem stets auch die theoretische Möglichkeit, dass der nach

menschlichem Ermessen, bzw. "vernünftiger betriebswirtschaftlicher Betrachtung" (BAG

a.a.O.) im Zeitpunkt der zu treffenden Entscheidung als unwahrscheinlich anzusehende

Fall in Wirklichkeit später doch eintritt. Dementsprechend betont die Rechtsprechung des

BAG zwar, dass es bei der Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung wegen

beabsichtigter

endgültig anzusehenden Stilllegungsentschluss ankommen muss, hat jedoch auch in der

Vergangenheit keine überzogenen Anforderungen an die Prognosevalidität gestellt. In der

Entscheidung vom 10.10.1996 formuliert das BAG, es komme darauf an, dass "zum

Zeitpunkt des Kündigungstermins

mit einiger Sicherheit

Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben" sei

(NZA 1997, 251 ff.).

ddd. Danach wird jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden die Endgültigkeit einer

Entscheidung zur Betriebsschließung nicht dadurch in Frage gestellt, dass ein

Insolvenzverwalter keine sofortige vollständige Betriebsschließung anordnet, sondern den

Betrieb mit eingeschränkter Mannschaft bis zum Abschluss der längsten Kündigungsfristen

unter anderem auch deshalb noch weiterführt, um nicht von vornherein die abstrakte

Hoffnung zu zerstören, dass eine Veränderung der Umstände doch noch zu einer Rettung

des (Teil-) Betriebes führen könnte.

bb. Dabei bestanden im vorliegenden Fall im Zeitpunkt des Abschlusses des

Interessenausgleichs und des Ausspruchs der Kündigung nicht nur keinerlei konkrete

Anhaltspunkte für eine realistische Fortführungsmöglichkeit des Betriebes über den Ablauf

der längsten Kündigungsfristen hinaus, sondern im Gegenteil lagen greifbare

Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beklagte es mit seiner Betriebsschließungsabsicht ernst

meinte. So hat der Beklagte insbesondere bereits am 03.07.2003 mit der kürzest möglichen

Kündigungsfrist den Mietvertrag über die einzige Betriebsstätte der Gemeinschuldnerin

zum 31.12.2003 gekündigt.

cc. Eine Interpretation des Interessenausgleichs vom 09.07.2003, die aus den

Formulierungen in Ziffer 2 Abs. 3 den Schluss ziehen würde, dass eine für den Ausspruch

betriebsbedingter Kündigungen ausreichende "endgültige"

Betriebsstilllegungsentscheidung noch nicht getroffen worden wäre, würde nach

Überzeugung des Berufungsgerichts auch mit der typischen Aufgabenstellung und

Interessenlage eines Insolvenzverwalters nicht in Einklang stehen.

aaa. Die Aufgabe eines Insolvenzverwalters besteht einerseits darin, im Interesse der

Gläubiger der Gemeinschuldnerin für eine bestmögliche Befriedigung von deren offenen

Ansprüchen zu sorgen. Auf der anderen Seite ist der Insolvenzverwalter jedoch auch kraft

seiner Funktion aufgefordert, so viele Arbeitsplätze wie möglich bei dem insolventen

Unternehmen zu retten. Ob es jedoch im Ergebnis zu einer sanierenden oder letztlich doch

nur zu einer zerschlagenden Insolvenz kommen kann, zeigt sich oft erst im Laufe des

Insolvenzverfahrens (BAG v. 13.5.2004, 8 AZR 198/03). Solange eine sanierende,

arbeitsplatzerhaltende Insolvenz nicht völlig ausgeschlossen ist, ist der Insolvenzverwalter

gehalten, Maßnahmen zu unterlassen, die eine noch theoretisch mögliche Sanierung

unmöglich machen, sofern solche Maßnahmen nicht im Interesse der Gläubiger zwingend

geboten sind.

bbb. Hätte der Insolvenzverwalter den Betrieb sofort im zeitlichen Zusammenhang mit dem

Abschluss des Interessenausgleichs vollständig stillgelegt und eine Aus- bzw.

Weiterproduktion bis zum Ablauf der längsten Kündigungsfristen verhindert, so wären auch

die nur rein theoretisch bestehenden Hoffnungen, doch noch einen Interessenten für eine

dauerhafte Betriebsfortführung zu finden, weiter erheblich beeinträchtigt worden, ohne dass

dies durch zwingende Gläubigerinteressen geboten gewesen wäre.

ccc. Unabhängig davon besteht ohnehin ein berechtigtes Interesse jedes betriebsbedingt

kündigenden Arbeitgebers, nach Möglichkeit die bis zum Auslaufen der Kündigungsfristen

noch anfallenden Vergütungsverbindlichkeiten, die auch bei einer Freistellung unter dem

Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nicht vermieden werden könnten, noch im eigenen

Betrieb zu erwirtschaften. Würde jedoch allein schon die Überlegung, dass bei einer -

eingeschränkten - Fortführung des Betriebes bis zum Auslaufen der Kündigungsfristen sich

wider Erwarten vielleicht doch noch eine Möglichkeit zur nachhaltigen Sanierung und

Fortführung des Betriebes auftun könnte, arbeitsrechtlich dazu führen, dass deshalb eine

Betriebsstilllegungsabsicht zu verneinen ist, so würde dies in vielen Fällen vorschnell die

Konsequenz einer zerschlagenden Insolvenz besiegeln.

e. Die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO, dass die Kündigung des

Arbeitsverhältnisses des Klägers vom 18.07.2003 durch dringende betriebliche

Erfordernisse bedingt und die Kündigung somit sozial gerechtfertigt ist, wird auch durch

§ 125 Abs. 1 Satz 2 InsO vorliegend nicht außer Kraft gesetzt.

aa. Wie aus Sinn und Zweck der Norm folgt, kommt es für die Anwendbarkeit von § 125

Abs.1 S.2 InsO nur auf solche "wesentlichen Änderungen der Sachlage" an, die zwischen

dem Abschluss des Interessenausgleichs und dem Zugang der auf dem

Interessenausgleich beruhenden Kündigungserklärung eintreten (BAG EzA § 1 KSchG

Interessenausgleich Nr.8; ErfK/Ascheid, § 125 InsO Rz.10). Spätere Änderungen können,

auch wenn sie als "wesentlich" erscheinen mögen, nur noch die Frage nach einem

etwaigen Wiedereinstellungsanspruch aufwerfen (HWK/Annuß, § 125 InsO Rz.13).

bb. Zwischen dem Abschluss des Interessenausgleichs am 09.07.2003 und dem Zugang

der Kündigungen vom 18.07.2003 haben sich entgegen der Ansicht des Berufungsklägers

die Verhältnisse nicht "wesentlich geändert".

aaa. Der Beklagte hat zum 15.07.2003 überprüft, ob er seine zuvor getroffene

Entscheidung, 12 der 39 Arbeitnehmer der Gemeinschuldnerin während des Laufs der

Kündigungsfristen

nicht

um die Frage einer Beschäftigung während der Dauer der Kündigungsfrist, nicht aber

darüber hinaus.

bbb. Auch ist ein "Besserungsfall" nur insoweit eingetreten, als der Beklagte nunmehr die

von ihm am 09.07.2003 noch nicht zu beantwortende Frage, ob er als Insolvenzverwalter in

der Lage sein würde, die Vergütung der während der Kündigungsfrist nicht freigestellten

Mitarbeiter zu erwirtschaften, nunmehr bejahen zu können glaubte. Zwischen dem

09.07.2003 und dem 18.07.2003 wurde nur die in Ziffer 2 Abs. 3 des Interessenausgleichs

schon vorstrukturierte Entscheidung getroffen, dass die von Anfang an nicht freigestellten

Mitarbeiter auch weiterhin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ihre Arbeitsleistung würden

verrichten können. Da, wie bereits ausführlich dargestellt, die in Ziffer 2 Abs. 3 des

Interessenausgleichs getroffene Regelung die Vermutungswirkung von § 125 Abs. 1 Satz 1

Ziffer 1 InsO nicht in Frage zu stellen geeignet ist, vermag auch der bloße Vollzug dieser

Regelung zum 15.07.2003 keine im Vergleich zum Zeitpunkt des Abschlusses des

Interessenausgleichs wesentlich geänderte Sachlage zu begründen.

f. Andere Gesichtspunkte, die die Wirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung vom

18.07.2003 zum 31.10.2003 in Frage stellen könnten, sind nicht ersichtlich.

2. Zutreffend hat das Arbeitsgericht ebenfalls erkannt, dass der Kläger keinen Anspruch auf

Wiedereinstellung in ein Arbeitsverhältnis zum Beklagten besitzt, obwohl der Beklagte

Mitte Oktober 2003 auf der Grundlage des nunmehr vorliegenden Gutachtens L seine

ursprüngliche Entscheidung, den Betrieb zum 31.10.2003 vollständig zu schließen,

revidiert und eine vorläufige Fortsetzung des Betriebes mit einem 13-köpfigen Personal

über den 31.10.2003 hinaus beschlossen hatte.

a. In der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung des BAG war anerkannt, dass dem

betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer ein Wiedereinstellungsanspruch zustehen

kann, wenn sich zwischen dem Ausspruch der betriebsbedingten Kündigung und dem

Ablauf der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergibt

(BAG AP § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung Nr. 1, Nr. 2, Nr. 4 und Nr. 5; BAG AP

§ 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 45; BAG NZA 2000, 1097 ff.). Die

Rahmenbedingungen für einen derartigen Wiedereinstellungsanspruch waren im

vorliegenden Fall zunächst grundsätzlich gegeben: Der Kläger wurde zum 31.10.2003

gekündigt, weil der Beklagte ursprünglich beabsichtigt hatte, spätestens zum 31.10.2003

den Betrieb der Gemeinschuldnerin vollständig stillzulegen. Noch vor Ablauf der

Kündigungsfrist, nämlich Mitte Oktober 2003, entschied der Beklagte sodann, den Betrieb

in stark eingeschränkter Form mit insgesamt 13 Arbeitsplätzen über den 31.10.2003 hinaus

fortzusetzen. Auch in der Abteilung Weiterverarbeitung II/Hinterklebung, in der der Kläger

zuletzt beschäftigt gewesen war, bestanden nach der geänderten Entscheidung des

Beklagten aus Oktober 2003 zwei von vier Arbeitsplätzen fort.

b. In seiner Entscheidung vom 28.06.2000 (NZA 2000, 1097 ff.) hat das BAG den

Wiedereinstellungsanspruch aus einer vertraglichen, den Vorgaben des

Kündigungsschutzgesetzes und der staatlichen Schutzpflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG

Rechnung tragenden Nebenpflicht hergeleitet. Schon nach seiner bisherigen

Rechtsprechung hat das BAG die Schlussfolgerung gezogen, dass eine differenzierende

Behandlung in den Fällen geboten sei, in denen berechtigte Interessen des Arbeitgebers

der Wiedereinstellung entgegenstehen (BAG a.a.O.; ferner BAG AP § 1 KSchG 1969

Wiedereinstellung Nr. 1).

c. In seiner Entscheidung vom 13.05.2004 (8 AZR 198/03) hat das BAG nunmehr

entschieden, dass bei einem laufenden Insolvenzverfahren kein

Wiedereinstellungsanspruch eines wegen der Entscheidung des Insolvenzverwalters zur

vollständigen Betriebsschließung gekündigten Arbeitnehmers in Betracht kommt, wenn

sich nachträglich und wider Erwarten, aber noch während des Laufs der Kündigungsfrist

doch noch ein Unternehmenskäufer findet und es dann in der Folgezeit zu einem

Betriebsübergang kommt. Das BAG hat diese Entscheidung insbesondere damit

begründet, dass jedenfalls bei einem Betriebsübergang während eines

Insolvenzverfahrens das Interesse des Insolvenzverwalters an einer beschleunigten und

rechtssicheren Abwicklung der Beendigungsstreitigkeiten das Interesse des Arbeitnehmers

an einer Wiedereinstellung überwiege, so dass weder aus dem nationalen Recht noch aus

europäischem Recht ein Wiedereinstellungsanspruch abgeleitet werden könne. Dies gelte

unabhängig davon, ob es sich um eine zerschlagende oder sanierende Insolvenz handele.

d. Diese neueste höchstrichterliche Rechtsprechung spricht dafür, dass auch im

vorliegenden Fall ein Wiedereinstellungsanspruch des Klägers aufgrund der besonderen

Interessenlage in einem Insolvenzverfahren bereits "dem Grunde nach" nicht in Betracht

kommt. Zwar hat das BAG in der Entscheidung vom 13.5.2004 maßgeblich u.a. darauf

abgestellt, dass in dem dortigen Fall zwar der Unternehmenskaufvertrag schon während

der Kündigungsfrist abgeschlossen, der Betriebsübergang jedoch erst vier Tage nach

deren Ablauf faktisch vollzogen wurde. Dies dürfte jedoch einen entscheidungserheblichen

Unterschied nicht begründen können; denn spätestens im Zeitpunkt des Abschlusses des

Unternehmenskaufvertrages, also noch während des Laufs der Kündigungsfrist, stand fest,

dass der für die Rechtfertigung der Kündigung herangezogene Grund der

Betriebsschließung nicht mehr eintreten würde. Nach der bisherigen Rechtsprechung zum

Wiedereinstellungsanspruch kommt es jedoch nur darauf an, dass sich noch während des

Laufs der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung

herausstellt (BAG AP § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellungsanspruch Nr.1 und Nr.6;

HWK/Quecke, § 1 KSchG Rz.82).

e. Selbst wenn man jedoch "dem Grunde nach" einen Wiedereinstellungsanspruch des

Klägers in Betracht zieht, scheitert ein solcher auf der Grundlage der bisherigen

höchstrichterlichen Rechtsprechung dann letztlich daran, dass der Beklagte eine den

§§ 242, 315 BGB genügende Auswahlentscheidung getroffen hat, die für den Kläger

geeigneten verbleibenden Arbeitsplätze anderweitig zu besetzen.

aa. Ob die Auswahlentscheidung, die der Arbeitgeber zu treffen hat, wenn entgegen

ursprünglicher Erwartung ein Teil der gekündigten Arbeitsplätze, aber eben nicht alle

aufrechterhalten bleiben, sich an den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 KSchG zu orientieren

hat, hat das BAG zunächst offengelassen (BAG AP § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung

Nr. 4). In seiner Entscheidung vom 28.06.2000 hat das BAG sodann ausgeführt, dass die

Auswahlentscheidung sich nicht allein nach den Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG zu richten

hat, sondern gemäß § 242 BGB unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des

jeweiligen Einzelfalls zu treffen ist (BAG NZA 2000, 1097 ff.).

bb. Der Beklagte hat, als er sich Mitte Oktober 2003 entschloss, den Betrieb doch nicht

vollständig zum 31.10.2003 stillzulegen, sondern zunächst mit 13 Arbeitsplätzen

fortzuführen, mit dem Betriebsrat der Gemeinschuldnerin unter dem 29.10.2003 erneut

einen Interessenausgleich abgeschlossen. In diesem Interessenausgleich haben die

Betriebspartner die notwendige Auswahlentscheidung, welche Arbeitnehmer wieder

eingestellt werden sollten, einvernehmlich geregelt und dem Interessenausgleich erneut

eine Namensliste beigefügt, welche die Namen der nicht wieder einzustellenden

Arbeitnehmer enthält. Auf dieser Liste befindet sich der Name des Klägers.

cc. Es kann dahingestellt bleiben, ob die dem Interessenausgleich vom 29.10.2003

beigefügte Namensliste im Hinblick auf die Auswahlentscheidung der wieder

einzustellenden Arbeitnehmer die Wirkung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 2 InsO hervorruft,

wonach die soziale Auswahl nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das

Lebensalter und die Unterhaltspflichten und auch insoweit nur auf grobe Fehlerhaftigkeit

nachgeprüft werden kann. Eine unmittelbare Anwendung des § 125 Abs. 1 InsO scheidet

aus, weil es hierin nach dem Wortlaut der Vorschrift um Arbeitnehmer geht, "denen

gekündigt werden soll". Wenn sodann nach der neueren höchstrichterlichen

Rechtsprechung des BAG die Auswahlentscheidung bei einem

Wiedereinstellungsanspruch nicht allein den Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG folgt, sondern

darüber hinaus umfassend die Grundsätze aus § 242 BGB zu beachten sind (BAG

NZA 2000, 1097 ff.), so erscheint auch die Möglichkeit einer entsprechenden Anwendung

von § 125 Abs. 1 Ziffer 2 InsO auf die Wiedereinstellungsauswahl zumindest zweifelhaft.

dd. Einer abschließenden Klärung dieser Frage bedarf es hier jedoch nicht; denn die vom

Beklagten im Einvernehmen mit dem Betriebsrat gemäß Interessenausgleich vom

29.10.2003 getroffene Auswahlentscheidung genügte auch dann, wenn der Beklagte sie

alleine getroffen hätte, sowohl den Anforderungen des § 1 Abs. 3 KSchG, als auch den

Grundsätzen der §§ 242, 315 BGB. Der Umstand, dass der Beklagte die

Auswahlentscheidung im ausdrücklichen Einvernehmen mit dem gewählten Betriebsrat

getroffen hat, begründet darüber hinaus eine zusätzliche Plausibilitätsvermutung,

unabhängig davon, ob § 125 Abs. 1 InsO eingreift oder nicht.

aaa. Nach der Auswahlentscheidung, die der Beklagte mit dem Betriebsrat getroffen hat,

sollten in der Abteilung Weiterverarbeitung II/Hinterklebung die Mitarbeiter M M und T ,

nicht jedoch der Kläger und ein weiterer, hier nicht interessierender Mitarbeiter

weiterbeschäftigt werden. Der Mitarbeiter M M ist knapp acht Jahre älter als der Kläger

(geboren 22.05.1963) und verfügt über eine knapp zehn Jahre längere

Betriebszugehörigkeit. Diese markanten Vorteile des Mitarbeiters M in den Kategorien

Lebensalter und Betriebszugehörigkeit wiegen den Umstand auf, dass der Mitarbeiter M

ledig ist, während der Kläger verheiratet ist und für drei Kinder zu sorgen hat. Schon vor

dem Hintergrund der Sozialdaten wäre die Entscheidung zu Gunsten des Mitarbeiters M M

vertretbar. Hinzu kommt noch, dass es sich bei M M um den Betriebsratsvorsitzenden

handelt, der im Falle einer Kündigung Sonderkündigungsschutz genösse. Jedoch auch bei

der Entscheidung über einen Wiedereinstellungsanspruch spricht das Interesse der

verbleibenden Restbelegschaft an der Kontinuität der Betriebsratsarbeit zusätzlich für die

Auswahlentscheidung zu Gunsten des M M .

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bbb. Aber auch die Entscheidung, statt des Klägers den Mitarbeiter T wieder einzustellen,

erscheint im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Mitarbeiter T ist zwar nur für ein Kind

unterhaltsverpflichtet, während der Kläger drei Kinder hat. Überdies betrug die

Betriebszugehörigkeit des Mitarbeiters T im möglichen Wiedereinstellungszeitpunkt

01.11.2003 acht Jahre und knapp vier Monate gegenüber 13 Jahren und sieben Monaten

beim Kläger. Auf der anderen Seite ist der Mitarbeiter T aber ziemlich genau 11 Jahre älter

als der Kläger und hat auf Grund dessen mit 43 Jahren bereits deutliche Nachteile bei den

Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt gegenüber dem erst 32-jährigen Kläger. Schon

allein bei Berücksichtigung nur der einschlägigen Sozialdaten hält die Berufungskammer

somit die Entscheidung des Beklagten und des Betriebsrats zu Gunsten des Mitarbeiters T

für vertretbar und nicht ermessensfehlerhaft.

ccc. Dem kann der Kläger auch nicht entgegenhalten, dass der Beklagte sich durch die in

Ziffer III 1 a) bis c) des Protokolls zum Interessenausgleich vom 29.10.2003 festgelegte

Sozialdatenpunktetabelle selbst gebunden habe. Nach dieser Tabelle erzielte der Kläger

zwar geringfügig mehr Sozialpunkte als der Mitarbeiter T (68 zu 63). In Abschnitt III 1 d) ist

jedoch ausdrücklich festgehalten, dass "die endgültige Auswahl auch unter Einbeziehung

solcher Gesichtspunkte erfolgt, die unter a) bis c) nicht genannt sind, jedoch für den

betroffenen Arbeitnehmer eine besondere soziale Härte bedeuten. Dabei kommen

insbesondere Umstände in Betracht, die eine Arbeitsvermittlung deutlich erschweren." Das

Ergebnis der Verhandlungen des Beklagten mit dem Betriebsrat bindet den Beklagten

somit gerade nicht zu Gunsten des Klägers und zu Ungunsten des Mitarbeiters T ; denn

ungeachtet der sozialen Gewichtung auf Grund der Kriterien in Abschnitt III 1 a) bis c) des

Protokolls zum Interessenausgleich haben sich die Betriebspartner in Anwendung von

Abschnitt III 1 d) des Protokolls ausdrücklich dafür entschieden, nicht dem Mitarbeiter T ,

sondern dem Kläger die Wiedereinstellung zu versagen.

ee. Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass der Beklagte für die Abteilung

Weiterverarbeitung I/Collatoren nicht den Kläger berücksichtigt hat, sondern die zuvor in

dieser Abteilung tätigen I R und H H .

aaa. Das Arbeitsgericht hat bereits zu Recht verneint, dass der Kläger überhaupt seine

Vergleichbarkeit mit diesen Mitarbeitern ausreichend dargelegt hätte.

bbb. Selbst wenn man aber eine Vergleichbarkeit zu Gunsten des Klägers unterstellte,

wäre dennoch nicht zu beanstanden, dass der Beklagte - wiederum in ausdrücklichem

Einvernehmen mit der Betriebsvertretung - den Mitarbeitern I R und H bei der

Wiedereinstellung den Vorzug gegeben hat.

Die verheiratete Mitarbeiterin R hat zwar im Gegensatz zum Kläger keine Kinder zu

versorgen. Bei nur geringfügig kürzerer Beschäftigungsdauer (Eintritt 01.08.1991

gegenüber 02.04.1990) spricht der Altersgesichtspunkt jedoch ganz wesentlich zu Gunsten

der Mitarbeiterin R . Die am 01.11.1948 geborene Mitarbeiterin war nämlich im Zeitpunkt

der Wiedereinstellungsentscheidung bereits 55 Jahre alt und damit neben dem 32-jährigen

Kläger auf dem Arbeitsmarkt nahezu chancenlos. Zusätzlich spricht im übrigen auch für die

Mitarbeiterin R der Grundsatz der Kontinuität der Betriebsratsarbeit.

Erst recht könnte der Kläger - eine Vergleichbarkeit wiederum einmal vorausgesetzt - unter

sozialen Aspekten nicht verlangen, gegenüber dem Mitarbeiter H H bevorzugt zu werden.

Auch dieser Mitarbeiter hat zwar im Gegensatz zum Kläger keine Kinder zu versorgen. Er

ist aber andererseits nicht nur mehr als 21,5 Jahre älter als der Kläger, sondern verfügt

auch über eine um 19,5 Jahre längere Betriebszugehörigkeit.

f. Ein Wiedereinstellungsanspruch des Klägers käme schließlich auch nicht etwa deshalb

in Betracht, weil einer derjenigen Mitarbeiter, mit denen sich der Kläger für vergleichbar

hält, das Wiedereinstellungsangebot des Beklagten nicht angenommen hätte. Derartiges

hat der Kläger nicht vorgetragen.

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g. Das zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Gemeinschuldnerin

begründete Arbeitsverhältnis hat somit auf Grund der rechtswirksamen Kündigung des

Beklagten vom 18.07.2003 zum 31.10.2003 sein Ende gefunden. Ein

Wiedereinstellungsanspruch des Klägers bestand nicht.

3. Auf die vorsorglich und hilfsweise ausgesprochene weitere Kündigung des Beklagten

vom 30.10.2003 kommt es nicht an.

III.

Im Hinblick auf § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG hielt es das Berufungsgericht für erforderlich, die

Revision zuzulassen.

(Dr. Czinczoll) (Voges) (Rehfisch)