Urteil des LAG Köln vom 30.03.2004

LArbG Köln (Unwirksamkeit der Kündigung, Anhörung, Betriebsrat, Ordentliche Kündigung, Arbeitsgericht, Einseitiges Rechtsgeschäft, Vollmacht, Vertreter, Bevollmächtigung, Bestätigung)

Datum:

Gericht:

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Normen:

Sachgebiet:

Leitsätze:

Tenor:

Aktenzeichen:

Landesarbeitsgericht Köln, 5 (13) Sa 1380/03

30.03.2004

Landesarbeitsgericht Köln

5. Kammer

Urteil

5 (13) Sa 1380/03

Arbeitsgericht Köln, 15 Ca 8744/02

Betriebsrat; Anhörung

§ 174 BGB; § 102 BetrVG

Arbeitsrecht

Wird eine nach § 174 BGB zurückgewiesene Kündigung vom Vertreter

des Arbeitgebers anschließend unter Verwendung des gleichen

Schreibens - jedoch unter Beifügung der erforderlichen Vollmacht -

erneut ausgesprochen, so ist vor dem Ausspruch der zweiten Kündigung

eine erneute Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG erforderlich.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln

vom 24.07.2003 - 15 Ca 8744/02 - geändert.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch

die Kündigungen der Beklagten vom 22.08.2002 und 28.08.2002 zum

31.03.2003 beendet ist.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung der Beklagten.

Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 07.07.1976 - zuletzt als Helfer zu einem

Bruttomonatsentgelt von 2.333,00 EUR - beschäftigt. Der Kläger ist zu 30 %

schwerbehindert und einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Er leidet an

Depressionen. Die Beklagte betreibt ein Unternehmen zur Arbeitnehmerüberlassung und

beschäftigt bundesweit mehrere tausend Mitarbeiter.

Die Beklagte hatte im Jahre 1996 die Zustimmung zu einer krankheitsbedingten Kündigung

bei der Hauptfürsorgestelle beantragt, der Antrag wurde in der Folgezeit von der Beklagten

nicht weiter verfolgt, nachdem sich die Parteien darauf geeinigt hatten, die weitere

Entwicklung abzuwarten.

Anlässlich eines Einsatzes des Klägers bei der Firma T in Aachen am 29.06.1998 und

30.06.1998 kam es zu mehreren Vorfällen, die zum Teil streitig sind. Die Beklagte

behauptet, der Kläger habe am 29.06.1998, wie die Firma T ihr in einem Anruf mitgeteilt

habe, mit einem Vorschlaghammer auf Vorrichtungen eingeschlagen, Magnete auf Böcken

angeschweißt, auf dem Tisch liegende Zeitungen durcheinandergebracht und sei verwirrt

durch die Halle gelaufen. Er habe unter anderem auch auf dem Boden gekniet und

Schienen gestreichelt sowie die Waggons geküsst, mit den Fäusten gegen

Zigarettenautomaten getrommelt und gegen ein Stopschild getreten. Am 30.06.1998 habe

der Kläger zunächst vergeblich versucht, auf das Gelände der Firma T zu gelangen. Gegen

Mittag desselben Tages habe er sich erneut Zutritt auf das Firmengelände verschafft und

dort einen Großfeueralarm ausgelöst, wobei er einen Feuerlöscher entleert habe.

Die Auslösung des Großfeueralarms sowie der Umstand, dass der Kläger von der

Feuerwehr für die Kosten in Anspruch genommen wurde und diese erstattet hat, ist

unstreitig. Unstreitig ist auch, dass der Kläger nach den Vorfällen vom 29.06.1998 und

30.06.1998 für fünf Wochen in stationärer psychiatrischer Behandlung war. Die Beklagte

hat den Kläger seit dieser Zeit unter Fortzahlung seiner Vergütung von der Arbeitsleistung

freigestellt.

Die Beklagte beantragte mit Schreiben vom 22.07.1998 bei der Hauptfürsorgestelle die

Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus krankheitsbedingten

und verhaltensbedingten Gründen im Hinblick auf die Vorfälle vom 29. und 30.06.1998. Mit

Schreiben vom gleichen Tage wurde der Betriebsrat zu der beabsichtigten Kündigung

angehört. Die Hauptfürsorgestelle wies den Antrag mit Bescheid vom 15.05.1999 zurück.

Nach Ablauf weiterer drei Jahre erteilte der Widerspruchsausschuss mit Bescheid vom

07.08.2002 die Zustimmung zur Kündigung. Eine gegen den Zustimmungsbescheid vom

Kläger erhobene Klage blieb vor dem Verwaltungsgericht ohne Erfolg.

Die Beklagte hatte mit Schreiben vom 14.08.2002 erneut den Betriebsrat zu einer

verhaltensbedingten Kündigung angehört, mit Schreiben vom 19.08.2002 hat der

Betriebsrat der Kündigung widersprochen. Die Beklagte kündigte sodann zunächst mit

Schreiben vom 22.08.2002 das Arbeitsverhältnis zum 31.03.2003, wobei das

Kündigungsschreiben von einer Frau M als Niederlassungsleiterin und einem Herrn Th als

Vertriebsdisponent - jeweils gezeichnet mit "i.V." - unterzeichnet war. Frau M ist zum

Ausspruch von Kündigungen bevollmächtigt, eine Vollmachtsurkunde lag dem

Kündigungsschreiben jedoch nicht im Original bei. Der Kläger ließ mit Schreiben vom

23.08.2002 durch seine Prozessbevollmächtigten die von der Beklagten ausgesprochene

Kündigung vom 22.08.2002 "gemäß § 174 BGB wegen fehlender Vollmacht zur Abgabe

einer Kündigungserklärung" zurückweisen. Daraufhin übersandte die Beklagte mit

Schreiben vom 28.08.2002 erneut ein Kündigungsschreiben - mit gleichem Wortlaut und

Inhalt wie das Kündigungsschreiben vom 22.08.2002 - unter Beifügung einer

Originalvollmacht (Bl.72 GA) an den Kläger.

Mit der am 23.08.2002 beim Arbeitsgericht zunächst hinsichtlich der Kündigung vom

22.08.2002 anhängig gemachten, später - mit einem am 12.03.2003 beim Arbeitsgericht

eingegangenen Schriftsatz - auf die Unwirksamkeit der Kündigung vom 28.08.2002

erweiterten Klage macht der Kläger die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen

geltend. Der Kläger hat ferner bereits in der am 23.08.2002 eingegangenen Klage unter

Ziffer 2 einen Feststellungsantrag auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses sowie unter

Ziffer 3 einen Weiterbeschäftigungsantrag angekündigt.

Der Kläger hat beim Arbeitsgericht vorgetragen, er könne sich an die Vorfälle des 29. und

30.06.1998 nicht erinnern und müsse daher den Vortrag der Beklagten hierzu mit

Nichtwissen bestreiten. Er hat die Auffassung vertreten, die Kündigungen der Beklagten

seien sozialwidrig, darüber hinaus sei die Kündigung vom 22.08.2002 wegen

ordnungsgemäßer Zurückweisung nach § 174 BGB unwirksam, die Kündigung vom

28.08.2002 mangels erneuter Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 BetrVG unwirksam.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die

Kündigung der Beklagten vom 22.08.2002 nicht beendet wurde;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch

durch die Kündigung vom 28.08.2002 nicht beendet wurde;

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen Bedingungen

als Hilfskraft über den Ablauf der Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, wegen der Vorfälle vom 29. und 30.06.1998 sei es ihr

unzumutbar, den Kläger weiterzubeschäftigen. Die Beklagte habe zunächst sämtliche

Schäden, die vom Kläger verursacht worden seien, einschließlich der Kosten für die

Auslösung eines Feueralarms, ferner für die Gestellung eines zusätzlichen Wachmannes,

um weitere Schäden zu verhindern, übernommen. Nur hierdurch habe der Kunde davon

überzeugt werden können, die seinerzeit bei ihm eingesetzten über zehn weiteren

Mitarbeiter der Beklagten weiterhin einzusetzen und den Auftrag fortzuführen. Der Kläger

habe rechtswidrig und schuldhaft gegen Haupt- und Nebenleistungspflichten aus dem

Arbeitsvertrag verstoßen, indem er vorsätzlich Eigentum der Auftragsfirma der Beklagten

zerstört habe, auch zukünftig sei wegen der unkontrollierten Verhaltensmuster des Klägers

mit Wiederholungen zu rechnen. Eine Abmahnung sei entbehrlich gewesen, da bei einer

vorsätzlichen Sachbeschädigung an dem Eigentum Dritter die Rechtswidrigkeit ohne

weiteres erkennbar und eine Hinnahme durch die Beklagte ausgeschlossen gewesen sei.

Eine mildere Maßnahme komme nicht in Betracht, da der Kläger die von der Beklagten

angebotenen Möglichkeiten einer Trainingsmaßnahme und eines erneuten

Arbeitsversuches dadurch vereitelt habe, dass er sich zunächst geweigert habe, die

Trainingsmaßnahme zu absolvieren, bei Durchführung des Einsatzes habe er sich

arbeitsunfähig krankgemeldet.

Die Kündigung vom 28.08.1998 scheitere jedenfalls nicht an der ordnungsgemäßen

Anhörung des Betriebsrates, der Betriebsrat sei nicht nur mit Schreiben vom 22.07.1998,

sondern erneut mit Schreiben vom 14.08.2002 ordnungsgemäß angehört worden.

Das Arbeitsgericht hat durch ein am 24.07.2003 verkündetes Urteil die Klage abgewiesen.

Es hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe mit Schreiben vom 23.08.2002 lediglich

die fehlende Vollmacht und nicht die fehlende Vorlage einer Vollmachtsurkunde gerügt, so

dass diese Kündigung nicht nach § 174 BGB unwirksam sei. Bei der Kündigung vom

28.08.2002 handele es sich in Ansehung des § 102 BetrVG nicht um eine "zweite

Kündigung", eine ausreichende Anhörung des Betriebsrats sei mit Schreiben vom

14.08.2002 erfolgt. Im Übrigen sei die Kündigung auch aus den vom Kläger nicht

substantiiert und hinreichend bestrittenen, von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen aus

verhaltensbedingten Gründen gerechtfertigt.

Gegen dieses dem Kläger am 06.11.2003 zugestellte Urteil hat der Kläger am Montag dem

08.12.2003 Berufung eingelegt, die er - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist

bis zum 06.02.204 - am 06.02.2004 schriftlich wie folgt begründet hat:

Die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu § 174 seien nicht nachvollziehbar, da der Kläger

mit der Rüge der fehlenden Vollmacht gleichzeitig die fehlende Vollmachtsurkunde gerügt

habe, die hier unstreitig gefehlt habe. Von der Funktion der Frau M als Personalleiterin sei

dem Kläger nichts bekannt gewesen. Auch die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu § 102

BetrVG und die Auffassung, es handele sich nicht um eine "zweite Kündigung" sei nicht

nachvollziehbar. Nach dem Gesetzestext sei eindeutig vor jeder Kündigung eine Anhörung

des Betriebsrats erforderlich.

Schließlich habe das Arbeitsgericht auch zu Unrecht das angebliche Verhalten des

Klägers am 29. und 30.06.1998 als Kündigungsgrund ausreichen lassen, der Kläger habe

keineswegs ein Großfeueralarm ausgelöst, vielmehr sei er durch das langjährige

Vorverhalten der Beklagten krank geworden. Wegen der eingetretenen Erkrankung und

seiner Behinderung könne der Kläger sich an die Ereignisse nicht mehr erinnern,

hinsichtlich der beim ihm vorliegenden psychiatrischen Erkrankung hat die damals

behandelnden Ärzte von der ärztlichen Schweigepflicht entbunden.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 24.07.2003 - 15 Ca

8724/02 - festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigungen der Beklagten

vom 22.08.2002 und 28.08.2002 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte stellt den Antrag,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit der Berufungserwiderung trägt sie vor, die Kündigung vom 22.08.2002 sei nicht

begründet nach § 174 BGB zurückgewiesen worden. Dem Kläger sei aus seiner aktiven

Tätigkeit bekannt gewesen, dass die Niederlassungsleitung grundsätzlich auch die

Personalleitung inne gehabt habe und generell zum Einstellen und Kündigen von

Mitarbeitern berechtigt und bevollmächtigt sei. Nicht nur der Kläger, sondern auch seine

Prozessbevollmächtigte habe davon auf Grund gemeinsamer Gespräche und Kontakte zu

dem Betriebsrat Kenntnis gehabt. Der Status der Niederlassungsleiterin ergebe sich

darüber hinaus aus dem Antrag auf Zustimmung zur ordentlichen gegenüber dem

Betriebsrat, welcher der Prozessbevollmächtigten des Klägers vorgelegen habe.

Die Wiederholungskündigung vom 28.08.2002 sei keine rechtlich selbstständige

Kündigung, sie bilde vielmehr mit dem Kündigungsschreiben vom 22.08.2002 eine

einheitliche Kündigung/Willenserklärung. Nach der Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts sei - insbesondere im Fall des streitigen Zuganges einer Kündigung

- eine Wiederholungskündigung ohne weitere Anhörung des Betriebsrats zulässig und

wirksam.

Im Übrigen rügt sie hinsichtlich des Vortrags des Klägers zu den Vorgängen vom 29. und

30.06.1998 und seiner Behauptung, er könne sich an den kompletten Geschehensablauf

nicht mehr erinnern, Verspätung; sie bestreitet, dass die Beklagte ein Verschulden an dem

bis heute nicht definierten Krankheitsbild des Klägers treffe.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen

Inhalt der Schriftsätze der Parteien sowie auf den sonstigen Akteninhalt ergänzend Bezug

genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die nach dem Beschwerdewert an sich statthafte Berufung des Klägers ist in gesetzlicher

Form und Frist eingelegt und begründet worden, sie ist somit zulässig. Sie hat auch in der

Sache Erfolg. Entgegen der vom Arbeitsgericht vertretenen Auffassung ist sowohl die

Kündigung der Beklagten vom 22.08.2002 als auch die Kündigung vom 28.08.2002

rechtsunwirksam. Die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung vom 22.08.2002 folgt aus § 174

BGB, die der Kündigung vom 28.08.2002 aus § 102 BetrVG.

1. Die Kündigung der Beklagten vom 22.08.2002 ist unwirksam gemäß § 174 BGB.

Hiernach ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, somit auch eine Kündigung, das ein

Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der

Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft

aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Die Kündigung haben die dort

unterzeichnenden Vertreter der Beklagten in Vollmacht für die Beklagte unterzeichnet, wie

der Zusatz "i.V." belegt, eine Vollmachtsurkunde haben sie dem Kündigungsschreiben

unstreitig nicht beigefügt. Der Kläger hat die Kündigung - entgegen der Auffassung des

Arbeitsgerichts - auch unverzüglich aus diesem Grunde zurückgewiesen. Zwar heißt es in

dem Zurückweisungsschreiben, dass die Kündigung "wegen fehlender Vollmacht zur

Abgabe einer Kündigungserklärung" zurückgewiesen wird. Zugleich wird jedoch auch auf

die Bestimmung des § 174 BGB hingewiesen. Aus der Sicht des Empfängers dieses

Zurückweisungsschreibens war damit hinreichend klar, dass eine Zurückweisung nicht nur

wegen der fehlenden Vertretungsmacht der die Kündigung unterzeichnenden Personen,

sondern auch wegen des Fehlens der Vollmachtsurkunde - die Gleichsetzung der

Vollmachtsurkunde mit der "Vollmacht" ist im allgemeinen Sprachgebrauch durchaus

üblich - zurückgewiesen werden sollte.

Nach § 174 Satz 2 BGB ist allerdings die Zurückweisung ausgeschlossen, wenn der

Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte. Dies ist

nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unter anderem dann der Fall, wenn

der Vertreter des Arbeitgebers, der das Kündigungsschreiben unterzeichnet, etwa als

Personalleiter eine Stellung bekleidet, mit der das Kündigungsrecht in aller Regel

verbunden ist; in einem solchen Fall bedarf es nicht der Vorlage einer Vollmachtsurkunde

durch den Vertreter (vgl. BAG vom 30.05.1972 - 2 AZR 298/71 - AP Nr. 1 zu § 174 BGB).

Anders als mit der Stellung eines Personalleiters ist mit der Stellung eines

Niederlassungsleiters - insbesondere bei einem größeren Unternehmen wie der Beklagten

- die Kündigungsbefugnis gegenüber gewerblichen Arbeitnehmern nach der

Verkehrsanschauung nicht zwangsläufig verbunden. Es erscheint zumindest fraglich, ob

dann, wenn schon für bloße Personalabteilungsleiter ein Kündigungsrecht angenommen

wird, obwohl gesetzliche Vertreter des Arbeitgebers im Hause sind, dies erst recht gilt für

die Leiter von Niederlassungen eines Transportgewerbes, die den gesamten Betrieb der

Niederlassung leiten (vgl. insoweit LAG Frankfurt vom 20.06.2000 - 9 Sa 899/99 - = LAGE §

174 BGB Nr. 11). Ob diese Annahme für den vom LAG Frankfurt (a.a.O.) entschiedenen

Fall zutrifft, kann dahinstehen, da es auch nach dieser Entscheidung entscheidend darauf

ankommt, dass nach den stets maßgebenden Umständen des Einzelfalles eine Unklarheit

über die Vertretungsbefugnis nicht auftreten konnte (vgl. auch BAG vom 29.06.1989 - 2

AZR 482/88 - AP Nr. 7 zu § 174 BGB unter II 2 s).

Berücksichtigt man hier die konkreten Umstände des Einzelfalles, so konnte für den Kläger

im vorliegenden Fall durchaus nachvollziehbar eine Ungewissheit darüber bestehen, ob

die das Kündigungsschreiben unterzeichnenden Personen vertretungs- und

kündigungsbefugt waren. Zunächst ist die Einstellung des Klägers für das dem Rechtsstreit

zu Grunde liegende Arbeitsverhältnis nicht durch eine Niederlassungsleiterin, erst recht

nicht durch die - nach ihren Angaben in der Berufungsverhandlung erst seit Mai 2002 in der

Kölner Niederlassung tätige - Frau M erfolgt. Dass der Kläger über ihre personellen

Befugnisse auf Grund seiner Kenntnis über die Verhältnisse im Betrieb informiert war, kann

ebenfalls ausgeschlossen werden, da der Kläger unstreitig seit Juli 1998 bis zum Zeitpunkt

der Kündigung von der weiteren Arbeitsleistung unter Fortzahlung seiner Bezüge

freigestellt war. Soweit die Beklagte vorträgt, dem Kläger bzw. seiner

Prozessbevollmächtigten seien die personellen Befugnisse der Frau M auf Grund der

Vorkorrespondenz oder des Anhörungsschreibens gegenüber dem Betriebsrat vom

14.08.2002 bekannt gewesen, ist das Vorbringen nicht hinreichend substantiiert, im

Übrigen erscheint es auch fraglich, ob der Kläger sich die Kenntnis seiner

Prozessbevollmächtigten nach § 166 Abs. 1 BGB entsprechend zurechnen lassen muss,

da bis zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs noch kein entsprechendes

Vertretungsverhältnis des Klägers zu seiner Prozessbevollmächtigten in Bezug auf die

umstrittene Kündigung bestand. Auch wird von der Beklagten nicht im Einzelnen

vorgetragen, wie und in welcher Weise die Prozessbevollmächtigte des Klägers über die

erfolgte Betriebsratsanhörung und insbesondere das Anhörungsschreiben der Beklagten

vom 14.08.2002 informiert worden sein soll.

Angesichts des vorangehenden Verfahrens vor der Hauptfürsorgestelle konnte der Kläger

demgegenüber durchaus den Eindruck gewinnen, dass nicht die Niederlassungsleiterin,

sondern das im Briefkopf des Antrags gegenüber der Hauptfürsorgestelle vom 22.07.1998

aufgeführte "Service-Zentrum" und die JustiTiarin L , die dieses Schreiben und die

folgenden Schreiben im Verfahren vor der Hauptfürsorgestelle für die Beklagte

unterzeichnet hat, für Personalangelegenheiten zuständig gewesen ist. Zudem sind

während der Zeit der Freistellung des Klägers Einsätze und Anordnungen auch nicht

ausschließlich durch Niederlassungsleiter, sondern teilweise auch durch Disponenten wie

Herrn Th - siehe etwa das den Einsatz des Klägers anordnende Schreiben des Herrn Th

vom 14.02.2002, Blatt 60 GA) - unterzeichnet worden. Letztlich ergibt sich aus dem Inhalt

der mit dem weiterem Kündigungsschreiben vom 28.08.2002 vorgelegten

Vollmachtsurkunde, dass die Beklagte selbst nicht davon ausging, dass die

Bevollmächtigung dem Kläger gegenüber angezeigt worden ist. In dem von einem

Regionaldirektor unterzeichneten Vollmachtsschreiben heißt es nämlich im letzten Absatz

ausdrücklich, dass "hiermit eine ausdrückliche Bevollmächtigung" erfolgt, da die

Bevollmächtigung der Frau M und des Herrn Th auf Grund der ihnen ausgehändigten

Handlungsvollmacht "nicht im Rahmen des Arbeitsverhältnisses" mit dem Kläger angezeigt

worden ist.

2. Die weitere Kündigung der Beklagten vom 28.08.2002 ist wegen nicht ordnungsgemäßer

Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 BetrVG unwirksam. Entgegen der vom

Arbeitsgericht vertretenen Auffassung bedurfte es nach der Zurückweisung der dem Kläger

gegenüber mit Schreiben vom 22.08.2002 ausgesprochenen Kündigung vor Ausspruch

einer erneuten Kündigung - auch wenn die neue Kündigung mit gleichem Inhalt und mit

gleichen Gründen erfolgt ist - auch einer erneuten Anhörung des Betriebsrats. Der Kläger

weist zu Recht darauf hin, dass § 102 BetrVG das Erfordernis aufstellt, dass der Betriebsrat

"vor jeder Kündigung" zu hören ist. Die von der Beklagten angeführte Entscheidung des

Bundesarbeitsgerichts vom 06.02.1997 - 2 AZR 192/96 - (n. v.) sieht hierzu entgegen der

von ihr geäußerten Auffassung keine Ausnahme für den Fall einer sog.

"Wiederholungskündigung" vor. In der angeführten Entscheidung handelt es sich vielmehr

um den Fall, dass die "erste Kündigung" unstreitig nicht zugegangen bzw. zugestellt

worden war, so dass der erstmalige Versuch einer Kündigung mangels Zugangs noch nicht

zu Rechtswirkungen geführt hatte. Nach der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts liegt

bei einer derartigen Konstellation eine "zweite Kündigung" im eigentlichen Sinne nicht vor,

weil eine Kündigung empfangsbedürftig ist (BAG a.a.O.; ferner KR-Etzel, 6. Auflage, § 102

Rz. 57 a). Es gilt demgegenüber der Grundsatz, dass mit Ausspruch der Kündigung die

Anhörung des Betriebsrats verbraucht ist (KR-Etzel a.a.O.; BAG vom 16.09.1993 - 2 AZR

267/93 - EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 84). Dies gilt insbesondere auch dann, wenn der

Arbeitgeber die Kündigung nur deswegen wiederholt, weil er Zweifel an der Wirksamkeit

der ersten Kündigung hat wie im vorliegenden Fall (vgl. BAG vom 31.01.1996 - 2 AZR

273/95 - EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 90). Die Überlegung des Arbeitsgerichts, es mache für

die Wahrung der Rechte des Betriebsrats aus § 102 BetrVG keinen Unterschied, ob eine

Beendigungserklärung aus tatsächlichen oder aus rechtlichen Gründen unwirksam ist, führt

nicht weiter. Denn es ist etwas anderes, ob eine Kündigung dem Erklärungsgegner noch

nicht zugegangen und damit "in der Welt" ist oder ob sie den Machtbereich des

Kündigenden verlassen hat, sich jedoch als unwirksam erweist.

Erst mit Zugang der Kündigung ist das einseitige Gestaltungsrecht ausgeübt, das

Anhörungsverfahren beendet und "verbraucht" (LAG Hamm vom 23.03.2000 - 4 Sa 587/99

-). Der vom Bundesarbeitsgericht entschiedene Fall, in dem der Zugang der Kündigung

vom Arbeitnehmer bestritten und deshalb vom Arbeitgeber eine (weitere) Kündigung

ausgesprochen worden war (Urteil vom 11.10.1989 - 2 AZR 88/89 - AP Nr. 55 zu § 102

BetrVG 1972), ist nicht vergleichbar, da in diesem Fall das Bundesarbeitsgericht dem

Arbeitnehmer - wohl zu Recht - die Berufung auf die Unwirksamkeit der Kündigung nach §

102 BetrVG lediglich wegen § 242 BGB versagt hat. Auch in dem Fall, in dem der

Betriebsrat bereits einer fristlosen Kündigung ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt

hat, und dann - ohne erneute Anhörung des Betriebsrats - der Arbeitgeber diesmal

vorsorglich eine ordentliche - weitere - Kündigung aus den gleichen Gründen erklärt, ist

vom Bundesarbeitsgericht deswegen im Sinne der Entbehrlichkeit einer erneuten

Anhörung des Betriebsrats entschieden worden, weil die Berufung des Arbeitnehmer auf

das Fehlen einer erneuten Anhörung als rechtsmissbräuchlich gemäß § 242 BGB

anzusehen wäre, weil nicht angenommen werden könne, dass der Arbeitnehmer bei einem

Betriebsrat, der bereits der fristlosen Kündigung zustimmt, "Unterstützung" finde, wenn es

lediglich um eine ordentliche Kündigung geht.

Schließlich ist auch die vom Bundesarbeitsgericht erwogene Fallgestaltung, dass das

zweite Schreiben lediglich eine Bestätigung des ersten Kündigungsschreibens beinhaltet,

etwas anderes als der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt. Das Bundesarbeitsgericht

hat zumindest erwogen, dass eine erneute Anhörung des Betriebsrats entbehrlich ist, wenn

durch das weitere Schreiben die erste Kündigung lediglich bestätigt werden sollte (BAG

vom 16.09.1993 a.a.O.; BAG vom 31.01.1996 a.a.O.). Vorliegend hat die Beklagte mit

Schreiben vom 28.08.2002 eine neue Kündigung - mit neuem Ausstellungsdatum - wenn

auch unter Wiederholung des Textes der am 22.08.2002 ausgesprochenen Kündigung

vorgenommen. Aus dem Schreiben vom 28.08.2002 ergibt sich keinerlei Hinweis darauf,

dass es sich hierbei lediglich um eine Bestätigung im Sinne von § 141 Abs. 1 BGB handeln

sollte, zumal jede Bezugnahme auf das Schreiben vom 22.08.2002 fehlt. Davon

abgesehen erscheint es fraglich, ob mit Rücksicht auf den Zweck der Bestimmung des §

174 BGB, alsbald Klarheit über die Zulässigkeit des Rechtsgeschäfts im Hinblick auf § 180

BGB zu schaffen, überhaupt eine nachträgliche, unter Umständen erst sehr viel später

folgende Bestätigung vorgenommen werden konnte.

Das Recht des Klägers, die Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG prozessual

geltend zu machen, ist auch nicht verwirkt. Zwar hat er die Wirksamkeit der Kündigung vom

28.08.2002 erst nach über 4 Monaten geltend gemacht, er hat in dieser Zeit jedoch u.a.

durch den angekündigten Weiterbeschäftigungsantrag den Fortbestand des

Arbeitsverhältnisses verlangt. Es fehlt daher an dem für die Annahme einer Verwirkung

neben dem Zeitmoment erforderlichen Umstandsmoment.

Nach allem ist daher auf die Berufung des Klägers der Klage hinsichtlich der

Feststellungsanträge stattzugeben. Es kann dahinstehen, ob die Kündigung der Beklagten

als verhaltens- oder krankheitsbedingte Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozialwidrig

ist.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die

Nichtzulassungsbeschwerde als Rechtsbehelf, § 72 a ArbGG, wird hingewiesen.

(Rietschel) (Erhard) (Baurmann)