Urteil des LAG Köln vom 21.04.2004

LArbG Köln (Geschäftsführer, Wichtiger Grund, Arbeitsgericht, Gesellschafterversammlung, Unwirksamkeit der Kündigung, Begründung der Kündigung, Akte, Anstellungsvertrag, Klageerweiterung, Buchhaltung)

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Vorinstanz:

Schlagworte:

Normen:

Sachgebiet:

Leitsätze:

Aktenzeichen:

Landesarbeitsgericht Köln, 8 (13) Sa 136/03

21.04.2004

Landesarbeitsgericht Köln

8. Kammer

Urteil

8 (13) Sa 136/03

Arbeitsgericht Köln, 8 Ca 11532/01

Rechtsweg, Bindungswirkung für das Berufungsgericht, Organmitglied,

ausgeschiedener, Kündigungsberechtigung, Kündigungsgrund,

Entschuldigungs-/Rechtfertigungsgründe, Darlegungs- und Beweislast,

Lohnansprüche, Klage auf zukünftige Leistungen

§§ 48, 65 ArbGG, 35 GmbHG, 626 BGB

Arbeitsrecht

1. Soweit es um bereits erstinstanzlich geltend gemachte Ansprüche

geht, hat das Arbeitsgericht unausgesprochen die Zulässigkeit des

Rechtsweges angenommen; dies muss das Rechtmittelgericht

hinnehmen und ist daher an einer eigenen Prüfung der Rechtswegfrage

gehindert (BAG, Beschluss vom 09.07.1996 - 5 AZB 6/96 -, NZA 1996,

1117 f.; BAG, Urteil vom 21.04.1993 5 AZR 276/92-, n. v., zitiert nach

juris, siehe auch BGH, Urteil vom 12.11.1992 - V ZR 230/91 -, BGHZ 120,

204 ff. zur parallelen Problematik bei § 17 a GVG).

Diese Bindungswirkung für das Berufungsgerichts muss auch insoweit

gelten, als - wie im vorliegenden Fall - das Vordergericht mangels

Konfrontierung mit einem erst in der Berufung erweiterten Klageantrag in

dieser Hinsicht keine Entscheidung über die Zulässigkeit des

Rechtsweges für den erweiterten Antrag treffen konnte. Denn nach der

gesetzlichen Systematik soll die Entscheidung über den

einzuschlagenden Rechtsweg möglichst frühzeitig erfolgen. Das dann mit

dem Verfahren betraute Rechtsmittelgericht soll von der Prüfung der

Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs entlastet werden.

Demgegenüber sind die Voraussetzungen einer Klageerweiterung

gemäß § 533 ZPO "rechtswegintern" zu prüfen (vgl. zu einer ähnlichen

Konstellation BAG, Urteil vom 20.08.1998 - 2 AZR 12/98 -, n. v., zitiert

nach juris).

2. Nach der Rechtsprechung fällt die Beendigung des

Anstellungsvertrages eines Geschäftsführers einer GmbH ebenso wie

dessen Abschluss (s. hierzu BGH, Urteil vom 09.10.1989 - II ZR 16/98 -,

WM 1989, 1848 ff.; BGH, Urteil vom 03.07.2000

- II ZR 282/98 -, WM 2000, 1698 ff.) allein in die Zuständigkeit der

Gesellschafterversammlung (BGH, Urteil vom 25.03.1991 - II ZR 196/90 -,

WM 1991, 852 ff.; BGH, Urteil vom 27.03.1995 - II ZR 140/93 -, WM 1995,

838 ff.; s. auch BGH, Urteil vom 24.02.1992 - II ZR 79/91 -, WM 1992, 731

ff.; für dieselbe Frage bei der AG: BGH, Urteil vom 22.04.1991 - II ZR

151/90 -, WM 1991, 941 f.; BGH, Urteil vom 28.04.1997

- II ZR 282/95 -, WM 1997, 1210 f.). Dies gilt nicht nur für zum Zeitpunkt

der Kündigung noch im Amt befindliche Organmitglieder, sondern auch

für bereits "ausgeschiedene" Organmitglieder der GmbH, für

Konstellationen, in denen ehemaligen Organvertretern, die durch eine

Verschmelzung ihre Organstellung verloren haben und die bei der

aufnehmenden Gesellschaft nicht mehr zum Organ bestellt worden sind,

gekündigt werden soll (BGH, Urteil vom 14.07.1997 - II ZR 168/96 -, WM

1997, 1657 f.; BAG, Urteil vom 20.08.1998 - 2 AZR 12/98 -, n. v. zitiert

nach juris).

3. Ebenso wie bei einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung

nach § 1 KSchG trägt der kündigende Vertragspartner auch bei einer

außerordentlichen Kündigung gemäß

§ 626 BGB die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die die

Kündigung bedingen (BGH, Urteil vom 28.10.2002 - II ZR 353/00 -, NJW

2003, 431 ff.; BAG, Urteil vom 19.12.1991 - 2 AZR 367/91, n. v., zitiert

nach juris; BAG, Urteil vom 26.08.1993

- 2 AZR 154/93 -, BAGE 74, 127 ff.; BAG, Urteil vom 06.08.1987 - 2 AZR

226/87 -, NJW 1988, 438). Wenn sich der gekündigte Arbeitnehmer

allerdings gegen die Kündigung wehrt und im Sinne von § 138 Abs. 2

ZPO ausführlich Tatsachen vorträgt, die einen Rechtfertigungsgrund für

sein Handeln darstellen oder sonst das Verhalten in einem milderen Licht

erscheinen lassen können, muss der Arbeitgeber seinerseits Tatsachen

vorbringen und ggf. beweisen, die die vom Arbeitnehmer vorgetragenen

Rechtfertigungsgründe erschüttern (BAG, Urteil vom 19.12.1991 - 2 AZR

367/91 -, n. v., zitiert nach juris mit Nachweisen der ständigen

Rechtsprechung; BAG, Urteil vom 06.08.1987 - 2 AZR 226/87 -, NJW

1988, 438).

4. § 259 ZPO ist auf Lohnansprüche aus Dienst- und Arbeitsverhältnissen

anwendbar (BAG, Urteil vom 13.02.1983 - 4 AZR 508/81 -, BAGE 42, 54

ff.).

Die Voraussetzungen nach § 259 ZPO waren vorliegend erfüllt, da die

Beklagte durch ihre Kündigungen und die Freistellung des Klägers den

Anspruch des Klägers auf Vergütungszahlung entsprechend dem

Anstellungsvertrag nach Grund und Höhe ernstlich bezweifelt hat und

angesichts ihres Vorbringens in der Berufungsinstanz weiterhin in

Zweifel gezogen hat.

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln

vom 21.11.2002 - 8 Ca 11532/01 - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis der Parteien weder

durch die außerordentliche der Beklagten vom 31.10.2001 noch durch

die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19.2.2002,

unterzeichnet von den Geschäftsführern SMund AK, sein Ende gefunden

hat.

Es wird weiter festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis der Parteien

durch die Kündigung der Beklagten vom 31.10.2001, unterzeichnet von

Herrn RB, nicht beendet worden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 317.000,97 Euro nebst Zinsen

in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 288

BGB auf jeweils 15.850,05 Euro ab 31.12.2001, 31.1.2002, 28.2.2002,

31.3.2002, 30.4.2002, 31.5.2002, 30.6.2002, 31.7.2002, 31.8.2002,

30.9.2002, 31.10.2002, 31.12.2002, 31.1.2003, 28.2.2003, 31.3.2003 und

30.4.2003 sowie auf 31.700,10 Euro seit 30.11.2001 und 30.11.2002 zu

zahlen.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, beginnend mit dem 31.5.2003 jeweils

am Letzten eines jeden Monats mit Ausnahme der Monate November

2003 und 2004 bis zum 31.3.2005 an den Kläger 15.850,05 Euro nebst

Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. §

288 BGB und 31.700,10 Euro am 30.11.2003 und am 30.11.2004 nebst

Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. §

288 BGB zu zahlen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Zwischen den Parteien besteht Streit zum Einen über die Wirksamkeit mehrerer

außerordentlicher Kündigungen der Beklagten, zweier außerordentlicher Kündigungen

vom 31.10.2001 bzw. vom 19.2.2002, unterzeichnet von den Geschäftsführern der

Beklagten, den Herren S M und A K , und einer weiteren außerordentlichen Kündigung

vom 31.10.2001, unterzeichnet vom Vorstand der H , Herrn B . Gegenstand des

Rechtstreits sind zum Anderen die Vergütungsanspruche des Vertragsverhältnisses bis

zum 31.3.2005.

Der Kläger war vor Begründung seines Vertragsverhältnisses zur Beklagten alleiniger

Vorstand der D B . Zugleich war er Alleinaktionär und alleinvertretungsberechtigter

Vorstand der D B , einer Gesellschaft belgischen Rechts, die sämtliche Aktien der D B hielt.

Seiner Tätigkeit bei der D B lag der Anstellungsvertrag vom 5.4.2000 zugrunde, der

erstmals zum 31.3.2005 ordentlich kündbar ist.

Wegen der weiteren Einzelheiten, auch bezüglich der vereinbarten Vergütung wird auf die

als Anlage B 1 bei den Akten befindliche Kopie des Anstellungsvertrages verwiesen.

Im Jahr 2000 nahm die D B Verhandlungen über den Verkauf der Gesellschaftsanteile der

D . B mit der A auf.

Am 17.5.2001 wurde ein entsprechender Kaufvertrag ("Kaufvertrag B ") abgeschlossen, der

unter anderem vorsah, daß der Kläger weiterhin auf Basis des bestehenden oder eines neu

abzuschließenden Anstellungsvertrages in der Geschäftsführung der D B bzw. der A oder

eines mit ihr verbundenen Unternehmens tätig sein sollte.

Für den Fall eines vom Kläger zu vertretenden Ausscheidens vor Ablauf bestimmter

Mindestfristen ist im Kaufvertrag eine Vertragsstrafe zu Lasten der D B von bis zu ca.

3.067.751,- Euro (= 6 Millionen DM) vorgesehen.

Mit Wirkung vom 2.8.2001 wurde die D B auf die beklagte H verschmolzen. Bei dieser

handelt es sich um eine "Enkelgesellschaft" der A , deren sämtliche Gesellschaftsanteile

von einer im Alleinbesitz der A stehenden Tochtergesellschaft, der H , gehalten werden.

In der Folgezeit fanden zwischen den Parteien Verhandlungen über die Bestellung des

Klägers zum Mit-Geschäftsführer der Beklagten und über den Abschluß eines neuen

Anstellungsvertrages statt, die allerdings ergebnislos blieben.

Der Kläger wurde am 6.9.2001 durch ein von den Herren B und D , zweier

Vorstandsmitglieder der A , unterzeichnetes Schreiben von der Arbeitspflicht freigestellt.

Dieser Freistellung widersprach der Kläger mit Schreiben vom 10.9.2001 und bot seine

Arbeitskraft an.

Zwischen dem 17.10.2001 und dem 19.10.2001 wurde bei der Beklagten eine Revision

durchgeführt, bei der Doppelbuchungen in Bezug auf Tankbelege und

Reisekostennachweise des Klägers über den Zeitraum März bis Mai 2001 zu Tage traten.

Wegen der genauen Einzelheiten wird auf die Zusammenstellung der entsprechenden

Belege durch die Prozessbevollmächtigten der Beklagten (Bl. 21 ff. der Akten) verwiesen.

Der Kläger wurde daraufhin für den 31.10.2001 zu einer außerordentlichen

Geschäftsführersitzung eingeladen, deren Tagesordnung den "Arbeits- und

Anstellungsvertrag" des Klägers als Thema der Sitzung bezeichnet. Hieran nahmen neben

dem anwaltlich beratenen Kläger der Geschäftsführer der Beklagten, Herr A K sowie der

ebenfalls anwaltlich beratene Vorstand der A , Herr D teil.

Noch am gleichen Tage sprachen die Herren S M und A K , die nach der Satzung der H

gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Beklagten, eine außerordentliche

Kündigung aus, die dem Kläger am selben Tag übergeben wurde.

Ebenfalls mit Datum vom 31.10.2001 sprach Herr B in seiner Eigenschaft als

alleinvertretungsberechtigter Vorstand der H vorsorglich ebenfalls eine außerordentliche

Kündigung aus, die dem Kläger spätestens am 14.11.2001 zugegangen ist.

Mit Schreiben vom 19.2.2002, das von den beiden Geschäftsführern K und M unterzeichnet

ist und dem Kläger am 20.2.2002 zuging, kündigte die Beklagte schließlich nochmals

vorsorglich außerordentlich und fristlos.

Der Kläger hat im erstinstanzlichen Verfahren zunächst nur die von den Geschäftsführern

der Beklagten erklärten Kündigungen vom 31.10.2001 und - nach Klageerweiterung - vom

19.2.2002 angegriffen und die ihm zur Last gelegten Vorwürfe eines Spesenbetruges durch

Einreichung doppelter Tankbelege bzw. doppelter Reisekostenabrechnungen sowie einer

Täuschung durch überhöhte Angabe der von ihm vor Abschluß des Kaufvertrages B bei der

D B bezogenen Vergütung unter ausführlicher Auseinandersetzung mit den vorgebrachten

Tatsachen bestritten und Ausführungen zur Rechtfertigung seines Verhaltens gemacht.

Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht im wesentlichen vorgetragen, dass die Einreichung

doppelter Belege aufgrund des bis ins Jahr 2000 praktizierten Abrechnungssystems in der

Buchhaltung sofort aufgefallen wäre und dementsprechend niemals zu einer Auszahlung

an ihn hätte führen können. Von der - in 2. Instanz unstreitig gewordenen - im Jahr 2001

vorgenommen Änderung des Abrechnungssystems habe er keine Kenntnis gehabt. Er

habe lediglich mehrere Klarsichthüllen mit nur grob nach Ausgabenbereichen vorsortierten

Belegen an die Buchhaltung zur weiteren Bearbeitung übergeben und sei davon

ausgegangen, dass die Buchhaltung sich, wie in den Jahren zuvor, bei Fragen oder

Unregelmäßigkeiten mit ihm in Verbindung setze. Wegen der weiteren Einzelheiten wird

auf den schriftsätzlichen Vortrag des Klägers vor dem Arbeitsgericht verwiesen (Bl. 1 ff., 36

f., 44 ff. der Akte).

Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht beantragt,

1. festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis der Parteien nicht durch die

außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 31.10.2001 sein Ende gefunden hat,

2. festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche

Kündigung der Beklagten vom 19.2.2002, dem Kläger zugegangen am 20.2.2002, sein

Ende gefunden hat.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat zur Begründung der Kündigung vom 31.10.2001 im wesentlichen vorgetragen, dass

der Kläger Kosten für Dienstfahrten mehrfach, nämlich einerseits durch Einreichung des

Original-Tankbelegs und andererseits durch Einreichung einer Kopie desselben Belegs bei

der Reisekostenabrechnung geltend gemacht habe. Die dadurch zu Unrecht ausbezahlten

Beträge summierten sich auf 470,98 Euro (= 921,15 DM).

Zudem habe der Kläger Kilometerpauschalbeträge für die Benutzung seines Privatwagens

in Ansatz gebracht, obwohl er für denselben Vorgang bereits Tankbelege eingereicht hatte.

Schließlich habe die Revision auch Unstimmigkeiten hinsichtlich der vom Kläger bei der D

B bezogenen Vergütung ergeben. Die Vergütung des Klägers während seiner dortigen

Tätigkeit habe in den Monaten vor Abschluß des Kaufvertrages B erheblich geschwankt

und unter der in dem auf den 5.4.2000 datierten Anstellungsvertrag vorgesehenen

Vergütung von 15.850,05 Euro (= 31.000,- DM) pro Monat gelegen. Dieser Vertrag sei nicht

zum angegebenen Zeitpunkt, sondern erst erheblich später unterschrieben worden. Ferner

seien die Auszahlungen der vom Kläger während seiner Tätigkeit bei der D B bezogenen

monatlichen Vergütungen in den Monaten vor Abschluß des Kaufvertrages B nicht wie

üblicherweise über das Gehaltskonto, sondern über ein Einlagenkonto erfolgt. Aus diesen

Umständen sei der Verdacht abzuleiten, dass der Kläger den Anstellungsvertrag zur

Vorlage bei den Verkaufsverhandlungen rückdatiert habe, um damit nach dem Verkauf ein

höheres Gehalt als die zum damaligen Zeitpunkt tatsächlich bei der D B bezogene

Vergütung erhalten zu können.

Hinsichtlich der genauen Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird

ergänzend auf die gewechselten vorbereitenden Schriftsätze sowie die eingereichten

Anlagen und die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat in seinem am 21.11.2002 verkündeten und dem Kläger am

13.1.2003 zugestellten Urteil entschieden, dass das als Arbeitsverhältnis zu

charakterisierende Vertragsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom

31.10.2001 beendet worden sei.

Es hat diese Klageabweisung darauf gestützt, dass sich aus den vorgetragenen

Feststellungen der Revisionsprüfung der Verdacht eines Spesenbetruges ergebe, und

dementsprechend einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung im Sinne des

§ 626 BGB angenommen.

Der Kläger habe aufgrund seiner herausgehobenen Stellung und der Möglichkeit,

Aufwendungsersatz für Dienstfahrten allein aufgrund seiner eigenen Angaben zu erhalten,

besondere Gewähr für seine Zuverlässigkeit und Redlichkeit bei den

Spesenabrechnungen bieten müssen. Angesichts der aufgezeigten Unregelmäßigkeiten

sei das erforderliche Vertrauensverhältnis zerstört.

Eine nachvollziehbare Erklärung, die das Abrechnungsverhalten als korrekt erscheinen

lassen könne, habe der Kläger nicht geliefert.

Die Tatsache, dass die maßgeblichen Taten vor dem Eintritt der Beklagten in das

Anstellungsverhältnis im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erfolgt seien, könne den Kläger

nicht entlasten. Denn die sich daraus ergebenden Zweifel an der Redlichkeit und

Zuverlässigkeit wirkten auch im Verhältnis zur Beklagten fort.

Es sei auch kein milderes Mittel als die Kündigung, etwa eine Abmahnung in Betracht

gekommen, da der Vertrauensbereich des Vertragsverhältnisses betroffen sei.

Auch führe die Interessenabwägung nicht zu einem anderen Ergebnis, da der Kläger erst

seit der Verschmelzung, die mit dem Verlust der früheren Organstellung verbunden war, in

der sozial schutzwürdigen Arbeitnehmerposition beschäftigt sei.

Ausgehend hiervon hat das Arbeitsgericht die zweite angegriffene Kündigung vom

19.2.2002 nicht mehr einer inhaltlichen Prüfung unterzogen, da das Arbeitsverhältnis

bereits durch die Kündigung vom 31.10.2001 beendet worden sei.

Wegen der Einzelheiten der Begründung wird im übrigen auf das Urteil des Arbeitsgerichts

Köln (Bl. 121 ff. der Akte) verwiesen.

Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln hat der Kläger am 6.2.2003 Berufung eingelegt.

Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.4.2003 hat er diese am

16.4.2003 begründet.

Der Kläger greift das Urteil des Arbeitsgerichts in einer Vielzahl von Aspekten an.

Unter Erweiterung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens macht er

insbesondere geltend, dass der Kläger angesichts des bis ins Jahr 2000 praktizierten

Abrechnungssystems davon habe ausgehen dürfen, dass doppelte Belege ohne weiteres

von der Buchhaltung aussortiert würden und es dementsprechend nicht zu einer

Doppelzahlung kommen konnte.

Außerdem habe den Geschäftsführern der Beklagten für die Kündigungen vom 31.10.2001

und 19.2.2002 die Kündigungsbefugnis gefehlt, da insoweit allein die

Gesellschafterversammlung der Beklagten zuständig gewesen sei. Dies ergebe sich

daraus, dass sich das Vertragsverhältnis der Parteien trotz des durch die Verschmelzung

eingetretenen Verlusts der Organstellung des Klägers nicht im Sinne einer

"Mutationstheorie" automatisch in ein Arbeitsverhältnis verwandelt habe und die

Gesellschaft auch gegenüber früheren und nur als Geschäftsführer vorgesehenen

Personen allein von der Gesellschafterversammlung vertreten werde.

Das Arbeitsgericht habe die Kündigung auch zu Unrecht als wirksame

Verdachtskündigung behandelt, da es an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Klägers

gefehlt habe. Die außerordentliche Geschäftsführersitzung vom 31.10.2001 könne nicht als

ausreichende Anhörung im Sinne der Rechtsprechung angesehen werden, da der Kläger

darin in einer Art "Schauprozess" mit den Kündigungsgründen konfrontiert worden sei und

das Thema der Sitzung bis zuletzt verschleiert worden sei.

Im Rahmen der Interessenabwägung fehle es im übrigen an einer Berücksichtigung des

wirtschaftlichen Zusammenhangs mit der im Kaufvertrag "B " enthaltenen

Vertragsstrafenregelung und der unstreitig zwischenzeitlich am 22.10.2002 vor dem

Landgericht Köln ( 91 O 14/03 ) erhobenen Klage der A gegen die im Alleinbesitz des

Klägers stehende D B auf Zahlung einer Vertragsstrafe von 3.067.751,- Euro (= 6 Millonen

DM) nach Maßgabe des "Kaufvertrags B " vom 17.5.2001.

Schließlich fehle es an der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des richtigerweise als freies

Dienstverhältnis einzuordnenden Vertragsverhältnisses, da die von der Beklagten

vorgetragenen Kündigungsgründe überhaupt erst gezielt gesucht worden seien. Auch sei

die Erklärungsfrist des § 626Abs. 2 BGB nicht eingehalten.

Hinsichtlich der genauen Einzelheiten der gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen

Berufungsrügen sowie der entsprechenden tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen

mitsamt Beweisantritten wird auf den umfangreichen Berufungsbegründungsschriftsatz (Bl.

158 ff. der Akte) sowie die nachfolgenden schriftsätzlichen Ausführungen (Bl. 489 ff., 601 ff.

der Akte) verwiesen.

Der Kläger macht mit seiner Berufung klageerweiternd auch die Unwirksamkeit der

erstinstanzlich nicht angefochtenen Kündigung des Vorstands der H , Herrn B geltend. Die

dagegen gerichtete Feststellungsklage sei nicht verfristet, da die Vorschriften des

Kündigungsschutzgesetzes auf das als Dienstvertrag anzusehende Vertragsverhältnis

keine Anwendung fänden. Auch sei das Klagerecht insoweit nicht verwirkt.

Abschließend und wiederum klageerweiternd begehrt der Kläger Zahlung bereits fälliger

und in Zukunft bis zum vereinbarten Vertragsende am 31.3.2005 noch fällig werdender

Vergütungsansprüche.

Der Kläger beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 21.11.2002 - 8 Ca

11532/01 - festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis der Parteien weder durch die

außerordentliche von den Geschäftsführern S M und A K unterzeichnete Kündigung der

Beklagten vom 31.10.2001 noch durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom

19.2.2002 sein Ende gefunden hat,

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsverhältnis durch die

von Herrn R B unterzeichnete Kündigung vom 31.10.2001 nicht beendet worden ist,

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 317.000,97 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 288 BGB auf jeweils 15.850,05 Euro ab

31.12.2001, 31.1.2002, 28.2.2002, 31.3.2002, 30.4.2002, 31.5.2002, 30.6.2002, 31.7.2002,

31.8.2002, 30.9.2002, 31.10.2002, 31.12.2002, 31.1.2003, 28.2.2003, 31.3.2003, und

30.4.2003 sowie auf 31.700,10 Euro seit 30.11.2001 und 30.11.2002 zu zahlen,

4. die Beklagte weiter zu verurteilen, beginnend mit dem 31.5.2003 jeweils am Letzten eines

jeden Monats mit Ausnahme der Monate November 2003 und 2004 bis zum 31.3.2005 an

den Kläger 15.850,05 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz gem. § 288 BGB und 31.700,10 Euro am 30.11.2003 und am 30.11.2004

nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 288 BGB zu

zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält weiterhin an ihrer Ansicht fest, dass es sich bei dem zwischen den Parteien

bestehenden Rechtsverhältnis um ein Arbeitsverhältnis handele, so daß die Klage gegen

die Kündigung des Vorstandes B vom 31.10.2001 gemäß §§ 4, 7, 13 KSchG als verfristet

anzusehen sei und diese Kündigung das Arbeitsverhältnis damit wirksam beendet habe.

Selbst bei Annahme eines freien Dienstverhältnisses müsse von einer Verwirkung des

Klagerechts ausgegangen werden, da der Kläger zunächst lediglich 2 der 3 Kündigungen

gerichtlich angegriffen habe, woraus der Schluß zu ziehen sei, dass er mit der Kündigung

durch den Vorstand der H , Herrn B einverstanden gewesen sei.

Mit den vorgenommenen Klageerweiterungen hat sie sich nicht einverstanden erklärt und

auch deren Sachdienlichkeit bestritten.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Geschäftsführer zu den Kündigungen vom

31.10.2001 und 19.2.2002 berechtigt gewesen seien, da das ursprünglich möglicherweise

als Dienstverhältnis zu qualifizierende und allein durch die Verschmelzung nicht

automatisch in ein Arbeitsverhältnis umgewandelte Vertragsverhältnis jedenfalls durch die

tatsächliche Übung bei der Beklagten in ein Arbeitsverhältnis verwandelt worden sei. Der

Kläger sei nämlich insbesondere nicht mit Geschäftsführeraufgaben betraut gewesen und

gegenüber den Geschäftsführern K und M weisungsabhängig beschäftigt worden.

Jedenfalls sei aber der alleinvertretungsberechtigte Vorstand der H B mit dem Ausspruch

der Kündigungen durch die Geschäftsführer einverstanden gewesen.

Unter Vertiefung des entsprechenden erstinstanzlichen Vortrages hält die Beklagte auch

weiter an ihrer - vom Kläger bestrittenen - Behauptung fest, dieser habe die

Reisekostenabrechnungen zeitversetzt in mehreren Schüben bei der Buchhaltung

eingereicht und ausdrücklich die Erstattung der entsprechenden Reisekosten verlangt.

Auch sei der Anstellungsvertrag vom Kläger zurückdatiert worden, um ein höheres Gehalt

in den Verhandlungen über einen neuen Anstellungsvertrag bei der Beklagten durchsetzen

zu können.

Schließlich sei entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht von einer Verfristung der am

31.10.2001 vom Vorstand B erklärten Kündigung gemäß § 626 Abs. 2 BGB auszugehen.

Denn diese Kündigung sei dem Kläger auf zwei Wegen, einmal durch die auch von diesem

selbst eingeräumte Abholung der Einschreibesendung am 14.11.2001, zum anderen aber

schon - was der Kläger mit Nichtwissen bestreitet - durch Einwurf in den Hausbriefkasten

mittels Boten am 5.11.2001 zugegangen.

Die erstinstanzlich nicht begründete Kündigung vom 19.2.2002 stützt die Beklagte nunmehr

auf die Behauptung, der Kläger habe am 27.12.2001 eine Abhebung zu Lasten eines

Kontos der Beklagten vorgenommen, wovon diese am 4.2.2002 durch ein Fax der D Bank

erfahren habe. Nachdem der Kläger auf die schriftliche Anhörung vom 6.2.2002 lediglich

die nicht nachvollziehbare Begründung geliefert habe, dass eigentlich eine Abhebung vom

Konto der D B erfolgen sollte und die Buchung nur aufgrund eines Versehens der

Schalterdame bei der Einsetzung der Kontonummer zu Lasten des Kontos der H - der

früheren D B - erfolgt sei, sei auch insoweit der Beklagten eine weitere Fortsetzung des

Vertragsverhältnisses mit dem Kläger nicht zumutbar.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Beklagten wird auf die

ausführlichen schriftsätzlichen Darlegungen verwiesen (Bl. 408 ff., 582 ff., 621 ff. der Akte).

Die 8. Kammer des Landesarbeitsgerichts ist zur Entscheidung des ursprünglich bei der 13.

Kammer anhängigen Rechtsstreits aufgrund Präsidiumsbeschluß vom 1.12.2003 in

Verbindung mit dem darin vorgesehenen Verteilungsmodus berufen, nachdem die 13.

Kammer zum 31.12.2003 aufgelöst worden ist. Insoweit wird auf die Mitteilung an die

Parteien vom 5.1.2004 (Bl. 577 der Akte) verwiesen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der

wechselseitigen Schriftsätze sowie auf den sonstigen Akteninhalt gemäß § 313 Abs. 2 S. 1

ZPO Bezug genommen.

Der Rechtsstreit vor dem Landgericht Köln zwischen der A und der im Alleinbesitz des

Klägers stehenden D B auf Zahlung der Vertragstrafe nach Maßgabe des "Kaufvertrags B "

ist durch Beschluss des Landgerichts Köln vom 28.1.2003 wegen des vorliegenden

Rechtsstreits gem. § 248 ZPO ausgesetzt.

Entscheidungsgründe

Der Kläger hat mit seiner Berufung - auch hinsichtlich der klageerweiternden Anträge zu 2.

bis 4. - Erfolg, da sie zulässig, bezüglich der klageerweiternden Ansprüche zudem

sachdienlich und insgesamt begründet ist.

I. Die Berufung ist zulässig.

Sie ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 2 lit. c) ArbGG) und in der gesetzlichen Form und Frist

eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1 ArbGG). Die für den Fristbeginn erforderliche

Zustellung des Urteils ist durch Empfangsbekenntnis der erstinstanzlichen Prozeßvertreter

des Klägers nachgewiesen (Bl. 132 der Akte), so daß dem diesbezüglichen Beweisantritt

des Klägers (Bl. 161 der Akte) nicht nachgegangen werden mußte.

II. Bedenken gegen die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten sind nicht

durchgreifend:

Soweit es um die bereits erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche geht, hat das

Arbeitsgericht unausgesprochen die Zulässigkeit des Rechtsweges angenommen hat, dies

muss das Rechtsmittelgericht hinnehmen und ist daher an einer eigenen Prüfung der

Rechtswegfrage gehindert (BAG, Beschl. v. 9.7.1996 - 5 AZB 6/96, NZA 1996, 1117 f.;

BAG, Urt. v. 21.4.1993 - 5 AZR 276/92, n.v., zitiert nach juris, s. auch BGH, Urt. V.

12.11.1992 - V ZR 230/91 -, BGHZ 120, 204 ff.zur parallelen Problematik bei § 17 a GVG).

Soweit es um die Klageerweiterung zum einen betreffend die Kündigung durch den

alleinvertretungsberechtigten Vorstand der H , Herrn B , vom 31.10.2001, andererseits die

nunmehr geltend gemachten Zahlungsansprüche geht, muss die Zulässigkeit des

Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten ebenfalls als gegeben angesehen werden.

Die Bindungswirkung für das Berufungsgerichts, die aus der unausgesprochen dem Urteil

erster Instanz zugrundeliegenden Annahme der Zulässigkeit des Rechtswegs ableitet,

muss auch insoweit gelten, als - wie im vorliegenden Fall - das Vordergericht mangels

Konfrontierung mit einem erst in der Berufung erweiterten Klageantrag in dieser Hinsicht

keine Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsweges für den erweiterten Antrag

treffen konnte. Denn nach der gesetzlichen Systematik soll die Entscheidung über den

einzuschlagenden Rechtsweg möglichst frühzeitig erfolgen. Das dann mit dem Verfahren

betraute Rechtsmittelgericht soll von der Prüfung der Zulässigkeit des beschrittenen

Rechtswegs entlastet werden. Demgegenüber sind die Voraussetzungen einer

Klageerweiterung gemäß § 533 ZPO "rechtswegintern" zu prüfen ( vgl. zu einer ähnlichen

Konstellation BAG, Urteil v. 20.8.1998 - 2 AZR 12/98 -, n.v., zitiert nach juris).

Damit ist auch für die klageerweiternden Ansprüche des Berufungsverfahrens die

Zulässigkeit des Rechtwegs zu den Arbeitsgerichten anzunehmen.

Zudem haben die Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vom 17.3.2004

bezüglich der Klageerweiterung die Kündigung durch den Vorstand B betreffend die

insoweit zunächst erhobene Rechtswegrüge zurückgenommen.

III. Die Klage richtet sich insgesamt gegen die richtige Beklagte.

Es war zunächst im Ergebnis zutreffend, die Klage als zulässig zu behandeln, auch wenn

das Arbeitsgericht zu der erstmals in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien streitig

gewordenen Frage der ordnungsgemäßen Vertretung der Beklagten im Sinne von §§ 51

Abs. 1 ZPO, 35 Abs. 1 GmbHG keine Ausführungen gemacht hat.

Die Klage ist nämlich bezüglich sämtlicher Ansprüche korrekterweise gegen die H ,

vertreten durch die Geschäftsführer S M und A K gerichtet worden.

Dies ergibt sich aus § 35 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 6 der Satzung der H .

Damit ist die Zulässigkeit der Klage gegen die Beklagte zunächst zweifelsfrei, soweit es um

die von den Geschäftsführern S M und A K ausgesprochenen Kündigungen vom

31.10.2001 und 19.2.2002 und geltend gemachte Zahlungsansprüche des

Berufungsverfahrens geht.

Nichts anderes gilt allerdings auch für die Klageerweiterung des Berufungsverfahrens

wegen der Kündigung durch den alleinvertretungsberechtigten Vorstand der H , Herrn B ,

vom 31.10.2001.

Auch insoweit war die Klage zulässigerweise gegen die Beklagte zu richten.

Nach der Rechtsprechung ist nämlich die ordnungsgemäße Vertretung einer GmbH im

Prozeß grundsätzlich unabhängig von der nachfolgend noch im einzelnen zu erörternden

Frage der materiellen Berechtigung zum Ausspruch einer Kündigung zu untersuchen.

Die grundsätzlich bestehende materielle Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung

einer GmbH zum Ausspruch einer Kündigung des Anstellungsvertrages eigener

Organmitglieder oder der Anstellungsverträge von Organmitgliedern verschmolzener

Gesellschaften, die nicht zu Organmitgliedern der Gesellschaft bestellt worden sind,

überträgt sich nämlich nur dann auf die prozessuale Ebene, wenn die

Gesellschafterversammlung von ihrem Recht auf Bestellung eines Prozeßvertreters gemäß

§ 46 Nr. 8 GmbHG Gebrauch macht. Ist dies nicht der Fall, wird die Gesellschaft weiterhin

von den Geschäftsführern vertreten, sofern diese die Gesellschaft in Übereinstimmung mit

der Satzung vertreten können (vgl. BGH, Urt. v. 24.2.1994 - II ZR 79/91, WM 1992, 731 ff.;

ähnlich BGH, Urt. v. 5.3.1990 - II ZR 86/89, WM 1990, 630 f.; zur materiellen

Kündigungsberechtigung der Gesellschafterversammlung vgl. die Nachweise in den

folgenden Ausführungen).

Für eine Bestellung eines Prozeßvertreters durch die von Herrn B als

alleinvertretungsberechtigtem Vorstand der einzigen Gesellschafterin der H , der H ,

repräsentierte Gesellschafterversammlung ist nichts vorgetragen und auch nichts

ersichtlich.

Damit vertreten die beiden Geschäftsführer K und M die Gesellschaft in Übereinstimmung

mit den differenzierten Vorgaben in § 6 der Satzung zulässigerweise auch gemeinsam (s. §

6 Abs. 2 der Satzung), soweit es um die vom Vorstand B ausgesprochen Kündigung vom

31.10.2001 geht.

Die Klage richtet sich somit insgesamt gegen die richtige Beklagte.

IV. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

Das Arbeitsgericht hätte die Klage nicht als unbegründet abweisen dürfen.

Die von den Geschäftsführern M und K am 31.10.2001 und 19.2.2002 ausgesprochenen

Kündigungen sind bereits wegen Fehlens der Kündigungsberechtigung der

Geschäftsführer M und K unwirksam, so dass für deren Kündigungen die Frage offen

bleiben konnte, ob ein Kündigungsgrund hinreichend substantiiert vorgetragen und unter

Beweisgestellt ist.

Die Geschäftsführer besaßen weder eine originäre, aus eigener Zuständigkeit folgende

noch eine derivative, von der Gesellschafterversammlung erteilte Berechtigung für den

Ausspruch der mit der Klage angegriffenen Kündigungen.

1. Die Geschäftsführer waren nicht aufgrund der Bestimmungen der §§ 35 Abs. 1 GmbHG,

6 Abs. 2 der Satzung der H zum Ausspruch der Kündigung berechtigt.

Nach der Rechtsprechung fällt die Beendigung des Anstellungsvertrages eines

Geschäftsführers einer GmbH ebenso wie dessen Abschluß (s. hierzu BGH, Urt. v.

9.10.1989 - II ZR 16/89, WM 1989, 1848 ff.; BGH, Urt. v. 3.7.2000 - II ZR 282/98, WM 2000,

1698 ff.) allein in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung (BGH, Urt. v. 25.3.1991

- II ZR 169/90, WM 1991, 852 ff.; BGH, Urt. v. 27.3.1995 - II ZR 140/93, WM 1995, 838 ff.; s.

auch BGH, Urt. v. 24.2.1992 - II ZR 79/91, WM 1992, 731 ff.; für dieselbe Frage bei der AG:

BGH, Urt. v. 22.4.1991 - II ZR 151/90, WM 1991, 941 f.; BGH, Urt. v. 28.4.1997 - II ZR

282/95, WM 1997, 1210 f.).

Dies gilt nicht nur für zum Zeitpunkt der Kündigung noch im Amt befindliche

Organmitglieder, sondern auch für bereits ausgeschiedene Organmitglieder der GmbH.

Tragender Grund für diese Rechtsprechung ist die Tatsache, daß nur durch die Zuweisung

der Kompetenz zur Beendigung eines Anstellungsvertrages an die

Gesellschafterversammlung eine zum Nachteil der Gesellschaft eintretende

Interessenkollision der nach den allgemeinen Vorschriften ansonsten zuständigen

Geschäftsführer vermieden werden kann. Diese der zitierten Rechtsprechung

zugrundeliegende Erwägung haben Bundesgerichtshof und Bundesarbeitsgericht

mittlerweile auch auf Konstellationen erweitert, in denen ehemalige Organvertreter, die

durch eine Verschmelzung ihre Organstellung verloren haben und bei der aufnehmenden

Gesellschaft nicht mehr zum Organ bestellt worden sind, gekündigt werden (BGH, Urt. v.

14.7.1997 - II ZR 168/96, WM 1997, 1657 f.; BAG, Urt. v. 20.8.1998 - 2 AZR 12/98, n.v.,

zitiert nach juris).

Danach war nur die von Herrn B als alleinvertretungsberechtigtem Vorstand der H , die

wiederum alleinige Gesellschafterin der H ist, repräsentierte Gesellschafterversammlung

zum Ausspruch der Kündigung befugt. Denn die frühere Organstellung des Klägers bei der

D B ist zwischen den Parteien unstreitig.

2. Etwas anderes hätte nur dann gelten können, wenn das ursprünglich zwischen dem

Kläger und der D B bestehende freie Vorstands-Dienstverhältnis sich im Zuge der

Verschmelzung in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt hätte. Denn auch nach der zitierten

Rechtsprechung sind die Geschäftsführer einer GmbH selbst dann für die Kündigung von

Arbeitnehmern der Gesellschaft gemäß § 35 GmbHG zuständig, wenn diese früher einmal

zur Gesellschaft oder einer auf diese verschmolzenen Gesellschaft eine Organstellung

innehatten, zwischenzeitlich ihre vertraglichen Beziehungen aber auf eine neue,

arbeitsvertragliche Grundlage gestellt haben.

Indes hat sich das Dienstverhältnis des Klägers weder automatisch durch die

Verschmelzung noch danach durch tatsächliche Übung in ein Arbeitsverhältnis verwandelt.

a) Die vom Arbeitsgericht in Übereinstimmung mit den damaligen Prozeßbevollmächtigten

der Parteien der Entscheidung nicht nur hinsichtlich des beschrittenen Rechtswegs,

sondern auch hinsichtlich der inhaltlichen Beurteilung des Falles stillschweigend

zugrundegelegte Annahme, mit der Verschmelzung entfalle nicht nur die Organstellung,

sondern wandele sich auch der Anstellungsvertrag des Klägers gleichsam automatisch in

ein Arbeitsverhältnis um, widerspricht der ständigen Rechtsprechung von

Bundesgerichtshof und Bundesarbeitsgericht (Vgl. BGH, Urt. v. 10.1.2000 - II ZR 251/98,

WM 2000, 573 ff.; BAG, Beschl. v. 21.2.1994 - 2 AZB 28/93, AP Nr. 17 zu § 5 ArbGG 1979;

BAG, Beschl. v. 25.6.1997 - 5 AZB 41/96, AP Nr. 36 zu § 5 ArbGG 1979; BAG, Urt. V.

20.8.1998 - 2 AZR 12/98 - , n.v., zitiert nach juris; BAG, Urt. v. 13.2.2003 - 8 AZR 654/01,

AP Nr. 24 zu § 611 BGB Organvertreter). Diese bisweilen auch als sog. "Mutationstheorie"

bezeichnete Rechtsauffassung zu den Wirkungen einer Verschmelzung übersieht die

Trennung zwischen organschaftlichen und anstellungsvertraglichen Rechtsbeziehungen

zwischen einer juristischen Person und ihren Organen. Außerdem läßt sie außer acht, dass

bei einer Verschmelzung wegen der damit verbundenen Gesamtrechtsnachfolge sämtliche

schuldrechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen der Gesellschaft und ihrem Organ

unverändert auf die aufnehmende Gesellschaft übergehen (vgl. BGH, Urt. v. 10.1.2000 - II

ZR 251/98 WM 2000, 573 ff.). Dementsprechend konnte nicht allein aufgrund der

Verschmelzung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien begründet werden.

b) Es ergibt sich aber entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht aus der nach der

Verschmelzung praktizierten Handhabung des Vertrages, dass das unverändert als freies

Dienstverhältnis auf die Beklagte übergegangene, auf dem Vertrag vom 5.4.2000

beruhende Rechtsverhältnis in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt worden ist.

Nach der Rechtsprechung wäre für eine solche Änderung der vertraglichen Beziehungen in

Richtung auf ein Arbeitsverhältnis erforderlich, dass sich die Parteien darüber einigen, dass

ihre vertragliche Beziehung in Zukunft nur noch nach arbeitsvertraglichen Regelungen

bestimmt sein soll oder bereits vorher ein ruhendes Arbeitsverhältnis neben dem

Anstellungsvertrag bestand (BAG, Urt. v. 13.2. 2003 - 8 AZR 654/01, AP Nr. 24 zu § 611

BGB Organvertreter; BAG, Beschl. v. 25.6.1997 - 5 AZB 41/96, AP Nr. 36 zu § 5 ArbGG

1979; BAG, Beschl. v. 21.2.1994 - 2 AZB 28/93, AP Nr. 17 zu § 5 ArbGG 1979).

Letzteres ist weder vorgetragen noch ersichtlich; im Gegenteil haben die Parteien unstreitig

ohne Abschluss zu Modalitäten eines Geschäftsführervertrages verhandelt.

c) Das Vorliegen einer Vereinbarung, das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis

fortzuführen, kann das Gericht ohne Durchführung einer Beweisaufnahme hinsichtlich der

zwischen den Parteien zum Teil streitigen Umstände der Beschäftigung ausschließen.

Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass ausdrücklich ein Arbeitsvertrag geschlossen

worden sei. Vielmehr will sie aus den Umständen der Beschäftigung des Klägers herleiten,

dass ein Arbeitsvertrag anzunehmen sei. Selbst wenn man aber die Richtigkeit der

vorgebrachten Behauptungen unterstellt, ergäbe sich hieraus keine Einigung über die

Fortsetzung der Tätigkeit im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses.

Zwischen den Parteien ist nämlich unstreitig während der gesamten Zeit bis zum

Ausspruch der Freistellung am 6.9.2001 und der nachfolgenden Kündigungen vom

31.10.2001 und 19.2.2002 über die Bestellung des Klägers zum (Mit-)Geschäftsführer der

Beklagten verhandelt worden. Allein dieser Umstand spricht bereits gegen die gleichzeitige

Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses. Zudem waren sämtliche zwischenzeitlich

diskutierten Vertragsentwürfe ihrem Inhalt nach unzweifelhaft freie Geschäftsführer-

Dienstverträge. Unter diesen Umständen widerspricht es der Logik und der allgemeinen

Lebenserfahrung, trotz der von beiden Parteien ins Auge gefaßten Bestellung zum

Geschäftsführer und des ins Auge gefassten Abschlusses eines entsprechenden

Anstellungsvertrages gleichzeitig die Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses

anzunehmen.

3. Die beiden Geschäftsführer K und M besaßen auch keine von der somit allein zum

Ausspruch einer Kündigung berechtigten Gesellschafterversammlung abgeleitete

Kündigungsberechtigung.

Denn eine Bevollmächtigung der Geschäftsführer durch den Vorstand der H , Herrn B ist

weder vorgetragen noch aus den Umständen ersichtlich.

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Dagegen spricht bereits die parallel und vorsorglich erfolgte Kündigungserklärung durch

den Vorstand, Herrn B , vom 31.10.2001.

Zudem hätte für eine wirksame Kündigungserklärung im Namen der durch Herrn B

repräsentierten Gesellschafterversammlung nach § 164 Abs. 1 BGB aus der

Kündigungserklärung hervorgehen müssen, dass diese in fremdem Namen erfolgen sollte.

Dies ist angesichts der Formulierung des vorliegenden Kündigungsschreibens nicht erfolgt.

Eine nachträgliche Genehmigung der Kündigung als einseitiges Rechtsgeschäft, die in

dem von der Beklagten behaupteten Einverständnis des Herrn Brammer mit der Kündigung

durch die Geschäftsführer zu sehen wäre, ist nicht möglich. Denn die

Gesellschafterversammlung ist Trägerin des Kündigungsrechts, woraus sich ergibt, daß

deren Beschlußfassung vor Ausspruch der Kündigung erfolgen muß (vgl. BAG, Urt. v.

28.4.1994 - 2 AZR 730/93, AP Nr. 117 zu § 626 BGB).

Somit bleibt festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers bei der Beklagten

durch die Kündigungen der Beklagten vom 31.10.2001 und 19.2.2002 unterzeichnet von

den Geschäftsführern S M und A K nicht beendet worden ist.

V. Der in der Berufungsbegründungsschrift erhobene Klageantrag zu 2. ist zulässig und

begründet.

1. Die mit diesem Antrag vorgenommene Klageerweiterung zur Feststellung der

Unwirksamkeit auch der am 31.10.2001 durch den alleinvertretungsberechtigten Vorstand

der H , Herrn B , erklärten Kündigung ist zulässig.

a) An der Zulässigkeit der Klageerweiterung sind Zweifel nicht angebracht:

Die Einbeziehung der Kündigung des Vorstandes B in die Berufungsverhandlung und

Entscheidung ist sachdienlich, weil hiermit ein sonst drohender neuer Rechtsstreit

zwischen den Parteien verhindert werden kann und das Landesarbeitsgericht die zur

Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung vorgebrachten Tatsachen ohnehin seiner

Entscheidung über die Berufung zugrunde zu legen hat, § 533 Nr. 2 ZPO. Dass der

Beklagten dadurch eine Tatsacheninstanz verloren geht, ist demgegenüber unerheblich (

vgl. BAG, Urt. v. 26,2,1986 - 7 AZR 503/84 -, n.v., zitiert nach juris, m.w.N.)

b) Die Klage ist auch nicht etwa gemäß §§ 4, 7, 13 KSchG verfristet, da nach dem oben

Ausgeführten das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis als freies

Dienstverhältnis und nicht als Arbeitsverhältnis einzustufen ist.

c) Das Klagerecht des Klägers ist auch nicht verwirkt.

Insbesondere durfte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass sie deshalb, weil der Kläger

erstinstanzlich zunächst nur die durch die Geschäftsführer ausgesprochenen Kündigungen

angegriffen und die Kündigung des Vorstandes der H erst ca. 1,5 Jahre nach deren

Ausspruch zum Gegenstand einer gerichtlichen Überprüfung gemacht hat, insoweit nicht

mehr in Anspruch genommen würde.

Die vom Beklagtenvertreter dazu vorgebrachte Argumentation übersieht, dass der Kläger

durch sein gesamtes prozessuales Verhalten den Fortbestand des zwischen den Parteien

bestehenden Vertragsverhältnisses geltend macht, was widersinnig wäre, wenn er

gleichzeitig auf die Anfechtung der durch Herrn B erklärten Kündigung hätte verzichten

wollen. Dass der Kläger in der Tat unter keinen Umständen mit der von Herrn B erklärten

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Kündigung einverstanden war, ergibt sich im übrigen auch zweifelsfrei aus dem Schreiben

seines damaligen Prozeßbevollmächtigten vom 22.11.2001 (Anlage K 37, Bl. 357 f. der

Akte). Ein für die Annahme einer Verwirkung des Klagerechts erforderlicher

Vertrauenstatbestand bei der Beklagten konnte daher trotz der erheblichen verstrichenen

Zeitspanne von vornherein nicht entstehen.

2. Der Klageantrag zu 2 ist auch begründet. Die von Herrn B erklärte Kündigung vom

31.10.2001 erweist sich als unwirksam.

a) Der Vorstand der H besaß zwar - wie oben dargelegt - die erforderliche

Kündigungsberechtigung.

b) Auch sind die ansonsten bei einer Ein-Mann-Gesellschaft wie der vorliegenden

Beklagten einzuhaltenden formalen Anforderungen an eine förmliche Beschlußfassung

und deren unverzügliche Dokumentation in einer Niederschrift gemäß § 48 Abs. 1, 3

GmbHG im vorliegenden Fall entbehrlich. Denn nach der Rechtsprechung bedarf es dann

der Einhaltung beider Erfordernisse nicht, wenn die Beschlußfassung und die Umsetzung

der getroffenen Entscheidung durch Ausspruch der Kündigung - wie hier geschehen - in

einem Akt zusammenfallen und die Kündigung schriftlich erfolgt (BGH, Urt. v. 27.3.1995 - II

ZR 140/93, NJW 1995, 1750 ff.).

c) Die Beklagte hat allerdings einen die Kündigung rechtfertigenden wichtigen Grund im

Sinne von § 626 Abs. 1 BGB nicht ihrer diesbezüglichen Darlegungslast entsprechend

hinreichend substantiiert vorgetragen.

aa) Dabei kann dahinstehen, ob die Kündigung, wie vom Kläger behauptet, schon allein

wegen des "Suchens nach Kündigungsgründen" mangels Unzumutbarkeit der Fortsetzung

des Vertragsverhältnisses unwirksam ist.

bb) Der Vortrag der Beklagten zu den geltend gemachten Kündigungsgründen genügt

jedenfalls nicht den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen über die Verteilung

der Darlegungs- und Beweislast bei einer außerordentlichen Kündigung gemäß § 626

BGB.

Ebenso wie bei einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung nach § 1 KSchG trägt

der kündigende Vertragspartner auch bei einer außerordentlichen Kündigunggemäß § 626

BGB die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die die Kündigung bedingen

(BGH, Urt. v. 28.10. 2002 - II ZR 353/00, NJW 2003, 431 ff.; BAG, Urt. v. 19.12.1991 - 2 AZR

367/91, n.v., zitiert nach juris; BAG, Urt. v. 26.8.1993 - 2 AZR 154/93, BAGE 74, 127 ff.;

BAG; Urt: v. 6.8.1987 - 2 AZR 226/87 -, NjW 1988, 438). Dabei muss er allerdings nicht

sogleich sämtliche denkbaren Rechtfertigungsgründe von vornherein widerlegen. Er kann

sich zunächst darauf beschränken, einen Sachverhalt vorzutragen, der grundsätzlich die

ausgesprochene Kündigung zu rechtfertigen imstande ist. Wenn sich der gekündigte

Arbeitnehmer allerdings gegen die Kündigung wehrt und i.S.v. § 138 Abs. 2 ZPO

ausführlich Tatsachen vorträgt, die einen Rechtfertigungsgrund für sein Handeln darstellen

oder sonst das Verhalten in einem milderen Licht erscheinen lassen können, muß der

Arbeitgeber seinerseits Tatsachen vorbringen und ggf. beweisen, die die vom

Arbeitnehmer vorgetragenen Rechtfertigungsgründe erschüttern. (BAG, Urt. v. 19.12.1991 -

2 AZR 367/91, n.v., zitiert nach juris mit Nachweisen der ständigen Rechtsprechung; BAG;

Urt: v. 6.8.1987 - 2 AZR 226/87 -, NjW 1988, 438).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist ein wichtiger Grund zur Kündigung nicht in

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hinreichend substantiierter Weise vorgetragen.

aaa) Zwar trägt das Vorbringen der Beklagten für sich genommen den Vorwurf eines

groben Dienstvertragsverstoßes durch einen zumindest versuchten Spesenbetrug. Dem

Arbeitsgericht ist zuzustimmen, dass die Tatsache, dass die vorgeworfenen Handlungen zu

einer Zeit erfolgt sein sollen, in der die Verschmelzung noch gar nicht erfolgt war, der

Annahme eines auch gegenüber der Beklagten wirkenden wichtigen Grundes nicht

entgegensteht. Denn ein Spesenbetrug läßt auf eine charakterliche Ungeeignetheit für die

Aufgaben eines Geschäftsführers, die nach dem unstreitigen Sachverhalt für den Kläger

nach den vertraglichen Übereinkünften auch bei der Beklagten vorgesehen war, schließen.

Allerdings hat der Kläger mit seiner Berufung auf eine unstreitig langjährig praktizierte

Abrechnungspraxis hingewiesen und auch plausibel und unwidersprochen dargelegt, dass

die ehemalige, bis ins Jahr 2000 durchgeführte Abrechnungspraxis eine doppelte

Verbuchung ausgeschlossen hätte. Vor diesem Hintergrund und der vom Kläger unter

Beweisantritt vorgetragenen Unkenntnis von der im Jahr 2001 durchgeführten Änderung

der Abrechnungspraxis erscheint das Verhalten des Klägers in einem milderen Licht.

Genau genommen kann ihm bei unterstellter Unkenntnis der Änderung der

Abrechnungspraxis überhaupt kein Vorwurf bezüglich der schließlich erfolgten doppelten

Verbuchung einzelner Tankbelege gemacht werden, weil er - seine Unkenntnis von der

Änderung unterstellt - berechtigterweise davon hätte ausgehen dürfen, dass seine nur

rudimentäre Ordnung der angefallenen Belege durch die Buchhaltung korrigiert würde.

Die gegen diese ausführliche Darlegung eines Rechtfertigungsgrundes unter Beweisantritt

vorgebrachten Behauptungen der Beklagten, wonach der Kläger die Belege nicht, wie von

diesem behauptet, zu einem Zeitpunkt im Mai 2001, sondern in mehreren Schüben

zeitversetzt eingereicht habe und er auch ausdrücklich die Erstattung der Reisekosten

ohne Bitte um gemeinsame Überprüfung der Abrechung verlangt habe, greifen

demgegenüber nicht durch. Denn diese Behauptungen erschüttern nur Nebenpunkte des

klägerischen Rechtfertigungsvortrags, nicht aber die im Zentrum stehende und ausführlich

begründete Behauptung der Unkenntnis der Änderung des Abrechungssystems. Der

Kläger hatte, und dies wird insoweit von der Beklagten auch nicht mehr bestritten

ursprünglich ein Abrechnungssystem in der Buchhaltung eingeführt und über mehrere

Jahre praktizieren lassen, das eine Doppelbuchung im vorliegenden Fall ausgeschlossen

hätte. Dementsprechend wären selbst bei Einreichung doppelter Quittungen - abgesehen

von zusätzlichem Arbeitsaufwand der Buchhaltungsmitarbeiter - jedenfalls keine

unzulässigen Doppelauszahlungen vorgekommen, weil die Doppelbelege nach Prüfung

durch die Buchhaltung aussortiert worden wären.

Zur Erfüllung der ihr obliegenden Darlegungslast hätte die Beklagte unter diesen

Umständen konkrete Tatsachen vortragen müssen, aus denen der Schluß gezogen werden

könnte, dass der Kläger positive Kenntnis von der geänderten Abrechnungspraxis hatte.

Die lediglich pauschale Behauptung der Kenntnis des Klägers (Bl. 429, 591 der Akte),

ohne darzulegen, wann und unter welchen Umständen er diese Kenntnis erlangt haben

soll bzw. aus welchen Umständen auf diese Kenntnis geschlossen werden kann, vermag

dessen Vortrag nicht zu erschüttern. Damit bleibt es im Ergebnis bei der substantiiert

vorgetragenen Rechtfertigung des Klägers, womit jedenfalls die Vorwerfbarkeit eines etwa

vorliegenden Verstoßes ausgeschlossen ist, so dass die doppelte Einreichung von

Tankbelegen nicht als wichtiger Grund für eine Kündigung angesehen werden kann.

bbb) Auch der Vortrag hinsichtlich der Reisekostenerstattung für den vom Kläger benutzten

PKW der Marke P ist nicht hinreichend substantiiert.

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Denn nach dem Vortrag des Klägers war vereinbart und wurde im Jahr 2000 auch so

praktiziert, daß die Kosten des P von der D B übernommen bzw. von der Buchhaltung

dieser weiterbelastet wurden. Die Beklagte hat hiergegen wiederum keine hinreichenden

Tatsachen zur Erschütterung der klägerischen Ausführungen vorgetragen.

Die unstreitig vorliegende einmalige Datumsverwechslung ist für sich genommen nicht

geeignet, eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung zu rechtfertigen.

ccc) Schließlich fehlt es auch hinsichtlich des Vorwurfs einer Rückdatierung bzw. etwaiger

Unstimmigkeiten bei den unstreitig vorgekommenen Schwankungen der

Vorstandsvergütung des Klägers bei der D B an hinreichendem Sachvortrag der Beklagten

für das Vorhandensein einer Täuschungsabsicht, nachdem der Kläger die zu Tage

getretenen "Unregelmäßigkeiten" unter Beweisantritt dargestellt und ausführlich begründet

hat (s. Bl. 50-52 der Akte). Diese Erläuterungen des Klägers werden von der Beklagten an

keiner Stelle ihres weiteren Vorbringens mit hinreichendem Tatsachenvortrag angegriffen.

ddd) Die Wirksamkeit Kündigung des Herrn B vom 31.10.2001 kann aus dem behaupteten

Handeln des Klägers im Zusammenhang mit dem Kündigungsgrund "Abbuchungsvorgang

zu einem Konto der Beklagten am 27.12.2001" bereits deshalb nicht herleiten, weil dieses

Ereignis zeitlich nach Zugang der Kündigung vom 31.10.2001 liegt.

VI. Die Berufung des Klägers hat auch mit dem Antrag zu 3. Erfolg; auch insoweit ist die

Klageerweiterung des Berufungsverfahrens zulässig und begründet.

1. Die mit diesem Antrag vorgenommene Klageänderung in der Berufungsinstanz ist

zulässig. Dabei ist es unerheblich, dass die Beklagte ihre Zustimmung zur

Klageerweiterung verweigert hat und auch eine Sachdienlichkeit der Erweiterung für nicht

begründbar hält.

Denn auf beide Umstände kommt es im Ergebnis nicht an. Nach der Rechtsprechung

handelt es sich bei dem Übergang von der Feststellungsklage zur Leistungsklage im

Berufungsrechtszug nämlich dann um eine gemäß § 264 ZPO stets zulässige

Klageänderung, wenn das erstinstanzliche Feststellungsurteil weiterhin mit einer

zulässigen Berufung angefochten wird ( BGH, Urt. v. 6.11.1986 - IX ZR 8/86-, NJW-RR

1987, 249 ff.).. Die danach zulässige Klageänderung ist nicht an die

Zulässigkeitsvoraussetzungen der Sachdienlichkeit oder Einwilligung gebunden (vgl.

Zöller/Gummer, 24. Aufl. 2004, § 533 Rn. 3).

Die Klageänderung ist auch auf dieselben Tatsachen im Sinne von § 533 Nr. 2 ZPO

gestützt, die sowieso der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts zugrunde zu legen sind

und dementsprechend insgesamt zulässig.

2. Die Leistungsklage ist auch begründet.

Nachdem keine der angefochtenen Kündigungen das Dienstverhältnis der Parteien

beendet hat, und der Kläger seine Arbeitskraft ausdrücklich durch das Schreiben vom

22.11.2001 und konkludent durch Erhebung der Klagen auf Feststellung der Unwirksamkeit

der Kündigungen angeboten hat, liegen die Voraussetzungen eines Anspruchs auf

Annahmeverzugsvergütung gemäß §§ 615 S. 1, 293 ff. BGB vor.

Eine Anrechnung etwaigen Zwischenverdienstes des Klägers gemäß § 615 S. 2 BGB

kommt nicht in Betracht. Denn die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl.

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zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bei § 615 S. 2 BGB: Staudinger/Richardi,

13. Aufl. § 615 Rn. 159 m.w.N.) hat keine Tatsachen vorgetragen, die darauf schließen

lassen würden, dass der Kläger zwischenzeitlich einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist.

Aus demselben Grund besteht keine Auskunftspflicht des Klägers über etwaige

Zwischenverdienste (vgl. zur insoweit ebenfalls den Dienstberechtigten treffenden

Darlegungs- und Beweislast: BAG, Urt. v. 27.3.1974 - 5 AZR 258/73, NJW 1974, 1348;

BAG, Urt. v. 19.7.1978 - 5 AZR 748/77, NJW 1979, 285 f.).

Der geltend gemachte Zinsanspruch ist in vollem Umfang aus §§ 286, 288 BGB

gerechtfertigt.

VII. Schließlich ist auch der klageerweiternde Antrag zu 4.der Berufung zulässig und

begründet.

1. Die Zulässigkeit des Antrags scheitert nicht daran, dass hiermit zum Zeitpunkt der

Entscheidung des Landesarbeitsgerichts teilweise bisher noch nicht fällig gewordene

Vergütungsansprüche aus dem bis zum 31.3.2005 befristeten Dienstverhältnis geltend

gemacht werden.

a) Ob sich die Zulässigkeit der Klage bereits aus den §§ 257, 258 ZPO ergibt erscheint

allerdings zweifelhaft. Denn bei Gehaltsansprüchen handelt es sich nach der

Rechtsprechung grundsätzlich nicht um wiederkehrende Leistungen (vgl. BAG, Urt. v.

20.6.1984 - 4 AZR 208/82, AP Nr. 2 zu § 1 TVG Großhandel m.w.N.). Ob sich an dieser

Einschätzung etwas dadurch ändert, dass die Beklagte nach dem unwidersprochen

gebliebenen Vortrag des Klägers durch die Freistellung und die fristlosen Kündigungen

auch für die Restlaufzeit des Vertrages auf die Arbeitsleistung verzichtet hat, und deshalb

jedenfalls der somit anzunehmende Annahmeverzugsanspruch eine wiederkehrende

Leistungspflicht der Beklagten darstellt, kann dahingestellt bleiben.

Denn die Zulässigkeit der Klage folgt jedenfalls aus § 259 ZPO, weil die Beklagte durch

ihre Kündigungen und die Freistellung des Klägers den Anspruch des Klägers auf

Vergütungszahlung entsprechend dem Anstellungsvertrag vom 5.4.2000 nach Grund und

Höhe ernstlich bezweifelt hat und angesichts ihres Vorbringens in der Berufungsinstanz

weiterhin in Zweifel zieht. Dass § 259 ZPO anders als §§ 257, 258 ZPO auch auf

Lohnansprüche aus Dienst- und Arbeitsverhältnissen anwendbar ist hat die

Rechtsprechung bereits sehr früh entschieden ( BAG, Urt. v. 13.2.1983 - 4 AZR 508/81 -,

BAGE 42,54 ff.).

b) Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht entgegen, dass ein Teil der im klägerischen

Antrag aufgeführten Raten mittlerweile bereits fällig geworden ist, und damit eigentlich

auch unmittelbar im Wege des zu 3. vorgebrachten Leistungsantrags hätte geltend gemacht

werden können. Denn § 259 ZPO stellt lediglich verschärfte Zulässigkeitsschranken auf,

hindert also bei Vorliegen der Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung nicht die prozessuale

Geltendmachung des Leistungsanspruchs. Das entscheidende Gericht dürfte deshalb

sogar ohne Antragsumstellung auf sofortige Leistung verurteilen (vgl. OLG Dresden, Urt. v.

24.9.1998 - 21 U 1565/98, NZM 1999, 173).

2. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ist dem Grunde und der Höhe nach, auch

hinsichtlich des Zinsanspruchs begründet. Denn bei den geltend gemachten Beträgen

handelt es sich um die bis zum vertragsgemäßen Ende des Anstellungsvertrages am

31.3.2005 noch zu zahlenden Vergütungen.

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Der Zinsanspruch beruht auf §§ 286, 288 BGB.

VIII. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

IX. Die Revision war nicht zuzulassen.

Dem vorliegenden Rechtsstreit kommt keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 72

Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu. Die für die Entscheidung zu prüfenden Rechtsfragen sind von

Bundesarbeitsgericht und Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung geklärt.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Gegen dieses Urteil ist mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72

Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch

Beschwerde beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: ( 0361 ) 2636-2000

anzufechten wird die beklagte Partei auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.

(Jüngst) (Dr. Wegener) (Peters)