Urteil des LAG Köln vom 02.05.2005

LArbG Köln: wirtschaftliche einheit, betriebsübergang, geschäftsführer, insolvenz, kündigungsfrist, ausverkauf, betriebsmittel, verwertung, arbeitsgericht, einzelkaufmann

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Vorinstanz:

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Normen:

Sachgebiet:

Leitsätze:

Tenor:

Aktenzeichen:

Landesarbeitsgericht Köln, 2 (5) Sa 1607/04

02.05.2005

Landesarbeitsgericht Köln

2. Kammer

Urteil

2 (5) Sa 1607/04

Arbeitsgericht Bonn, 5 Ca 1171/03

Betriebsübergang, Massearmut, Insolvenz

§ 1 KSchG, § 113 InsO

Arbeitsrecht

Hat der Insolvenzverwalter einen Betrieb vollständig zerschlagen und

stillgelegt, so führt eine "Rekonstruktion" des Betriebs durch Erwerb der

Betriebsmittel von Dritten durch neuen "Betriebsinhaber" nicht zu einem

Betriebsübergang.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn – 5

Ca 1171/03 – vom 22.09.2004 wird auf dessen Kosten zurückgewiesen.

Die Revision für den Kläger wird gegen die Beklagte zu 2. zugelassen.

Gegen die Beklagte zu 1. wird die Revision nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung der Gemeinschuldnerin vom

17.03.2003, einer Kündigung des Insolvenzverwalters, des Beklagten zu 1) vom

17.04.2003, um die Frage ob das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist

und deshalb diese verpflichtet ist den Kläger zu beschäftigen, um Vergütungsansprüche für

die Zeit ab Massearmut sowie über einen Wiedereinstellungsanspruch.

Der Kläger, geboren im Jahr 1955, war bei der Gemeinschuldnerin seit dem 02.11.1979 als

Auslieferungsfahrer zu einer Bruttovergütung von 11.04 €/Stunde zuzüglich Prämienund

Überstundenzuschlägen beschäftigt. Die Gemeinschuldnerin betrieb einen

Möbeleinzelhandel in denselben Räumen, in denen sich nun der Betrieb der Beklagten zu

2) befindet. Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin war A Eigentümer des

Betriebsgrundstücks war P . Das Grundstück haftete der F H als Sicherheit für

Betriebskredite. Die Gemeinschuldnerin hatte zum Zeitpunkt der Kündigung ca. 20

Mitarbeiter. Die Möbel wurden im wesentlichen über eine Möbeleinkaufsgenossenschaft

bei Herstellern geordert. Es wurde ein Vollsortiment vorgehalten, wobei für den Kunden die

Möglichkeit bestand, auch Ware zu kaufen, welche nicht vorrätig und nicht im Eigentum der

Geschäftsinhaberin war, sondern erst beim Hersteller geordert werden musste.

Regelmäßig wurden die Möbel durch die Gemeinschuldnerin ausgeliefert und aufgebaut.

Daneben gab es aber auch bereits einen Bereich für Mitnahmemöbel.

Ende des Jahres 2002 geriet der Betrieb der Gemeinschuldnerin in finanzielle

Schwierigkeiten. Der Geschäftsführer entschloss sich im Januar 2003 einen Ausverkauf

durchzuführen. Dabei bediente er sich der Firma S des Einzelkaufmanns W . Der

Ausverkauf endete am 09.02.2003. Zu diesem Zeitpunkt waren jedoch nicht sämtliche

Möbel abverkauft worden. Aus wettbewerbsrechtlichen Gründen war der weitere Verkauf

nach diesem Zeitpunkt unzulässig. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die

Geschäftsräume danach tatsächlich für das Publikum geschlossen waren, ob und in

welchem Umfang danach mit Wissen des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin noch

neue Verkäufe getätigt wurden.

Der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin stellte nach Ende des Ausverkaufs

Insolvenzantrag und kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom

17.03.2003, zugegangen am 25.03.2003 zum 30.09.2003. Hiergegen wandte sich der

Kläger mit der am 10.04.2003 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage.

Am 15.04.2003 wurde die Insolvenz eröffnet. Das Verfahren war bereits mit Eröffnung

massearm.

Bis zur Insolvenzeröffnung waren unstreitig noch Auslieferungen von bereits zuvor

gekauften Möbeln durchgeführt worden. Auch wurde noch eine Inventarliste erstellt. Ab

etwa Mitte April war der Betrieb vollständig eingestellt. Am 17.04.2003 kündigte der

Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis mit der Kündigungsfrist aus § 113 S. 2 InsO zum

31.07.2003. Mit Eingang bei Gericht am 25.04.2003 nahm der Kläger das Verfahren

gegenüber dem Insolvenzverwalter dem Beklagten zu 1) auf und griff auch dessen

Kündigung an.

Der Insolvenzverwalter begründet die Kündigung damit, dass ebenso wie schon in der

Kündigung der Gemeinschuldnerin zum Ausdruck gekommen, der Betrieb stillgelegt und

aufgelöst werde. Er hat am 23.04.2003 die restlichen Möbel an den Einzelkaufmann K , der

bereits den Ausverkauf durchgeführt hatte, veräußert. Das Betriebsgrundstück wurde nach

Auflösung des Pachtvertrages an den Eigentümer, den Bruder des Geschäftsführers der

Gemeinschuldnerin zurückgegeben. Auf Betreiben und mit Zustimmung der F wurde das

Grundstück sodann von der Beklagten zu 2), die zwischenzeitlich von dem Einzelkaufmann

K gegründet worden war und deren Geschäftsführer er nunmehr ist, angepachtet. Etwa

Mitte Mai eröffnete die Beklagte zu 2) in den angepachteten Betriebsräumen wiederum

einen Möbeleinzelhandel. Sie beschäftigte zunächst 10 Mitarbeiter, davon nach Vortrag

des Klägers wenigstens 3 von ursprünglich ca. 20 Mitarbeitern der Gemeinschuldnerin,

nach Vortrag der Beklagten 6 dieser Mitarbeiter. Die Beklagte zu 2) nutzte zumindest ca.

einen Monat lang eines der früheren Betriebsfahrzeuge. Sie hatte zu Beginn der

Geschäftstätigkeit nicht dieselben Öffnungszeiten wie die Gemeinschuldnerin sondern war

im wesentlichen nur nachmittags und Samstags geöffnet.

Die Beklagte zu 2) vertritt die Ansicht, es handele sich nicht um einen Betriebsübergang,

denn das Einkaufskonzept der Beklagten sei ein völlig anderes. Statt neue Möbel bei

Herstellern über einen Möbeleinkaufsverband zu ordern, werden durch die Beklagte zu 2)

Möbel aus Insolvenzen, Restbeständen und Überproduktionen aufgekauft. Lediglich im

Küchenbereich ist unverändert eine Bestellung einzelner Küchenelemente aus einem

Sortimentsprogramm möglich. Der Umfang dieser Abteilung am gesamten Umsatz und

damit die Bedeutung dieser Abteilung für den Gesamtbetrieb ist nicht durch Auswertung

von betrieblichen Daten dargestellt worden. Aus Prospektmaterial der Beklagten zu 2) ist

zu schließen, dass auch Dielenmöbel und Wohnzimmeranbauschränke/Bücherregale

individuell vom Kunden aus einem Programm zusammengestellt werden können. Im

übrigen ist auch unstreitig, dass einzelne Möbel durchaus denen entsprechen, die vorher

im Sortiment der Gemeinschuldnerin waren. Allerdings sei dies eher zufällig der Fall, da

die Beklagte zu 2) bei Insolvenzen ankaufe, was geboten werde. Der Kunde könne damit

nur die Gegenstände erwerben, die in der Ausstellung gezeigt werden, sowie solche, die

als Lagerware vorrätig sind. Verändert ist auch die Verkaufsstrategie, als dass die Möbel in

erster Linie zum Selbstabholen und Selbstaufbauen angeboten werden. Während früher

Transport und Aufbau zu den betrieblichen Aufgaben gehörten und auch die

Preiskalkulation dieses beeinhaltete, werden die Möbel nun zum Discounterpreis als

Abholware angeboten. Nur auf Einzelwunsch und gegen Aufpreis wird der Aufbau

durchgeführt. Soweit der Kunde dies wünscht, wird der Transport durch eine Spedition

vermittelt.

Aufgrund der geänderten Ein- und Verkaufsstruktur sei auch der Bedarf an Personal

grundsätzlich geringer sowie anders strukturiert. Gut ausgebildete Fachverkäufer würden

nicht mehr benötigt, da der Verkauf bei der Beklagten zu 2) nicht beratungsintensiv sei.

Durch die anderen Betriebsstrukturen sei auch der Tätigkeitsbereich des Klägers betroffen.

Anstelle des Aufbaus von Möbeln bei Kunden, falle im Wesentlichen nur noch die

Abholung von Möbeln aus insolventen Möbelhäusern und der Aufbau der Möbel im Betrieb

an. Diese Tätigkeit sei dem Kläger unter Wegfall der "Mittagpauschale" ansonsten aber

gleichen Vergütungsbedingungen vom Geschäftsführer der Beklagten zu 2) angeboten

worden, vom Kläger aber nicht angenommen worden. Der Kläger behauptet hierzu, er habe

ein erstes Angebot zunächst überdenken wollen. Als er sich dann zur Annahme

entschieden habe, seien ihm nur deutlich verschlechterte Bedingungen ( 7 Euro/Stunde)

und lediglich eine Befristung von "Monat zu Monat" angeboten worden.

Der Klägerer hat zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 17.03.2003

nicht aufgelöst worden ist;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten zu

1) vom 17.04.2003 nicht aufgelöst worden ist;

3. festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) ein

Arbeitsverhältnis besteht;

4. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Bedingungen auf

seinem Arbeitsplatz als Auslieferungsfahrer und Küchenmonteur zu beschäftigen;

5. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an den Kläger 8.400,00 Euro brutto abzüglich

2.330,72 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit

dem 17.09.2003 zu bezahlen;

6. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an den Kläger 4.800 Euro brutto abzüglich durch

den Kläger bezogenen Arbeitslosengeldes für die Zeit vom 01.08.2003 bis zum 30.09.2003

in Höhe von 1.244,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszins nach § 247 BGB seit dem 30.10.2003 zu bezahlen;

7. hilfsweise, die Beklagte zu 2) zu verurteilen, den Kläger als Auslieferungsmonteur

wieder einzustellen;

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Dem hat das Arbeitsgericht entsprochen. Es hat im wesentlichen durch Auslegung und

Wertung das Vorliegen eines Betriebsüberganges verneint. Hiergegen wendet sich der

Kläger in vollem Umfang mit der Berufung.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 313 ZPO

auf den Akteninhalt Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige und fristgerechte Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Gemeinschuldnerin ist durch die Kündigung des

Beklagten zu 1) vom 17.04.2003 mit dem 31.07.2003 beendet worden. Die Kündigung ist

gemäß § 1 des auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Kündigungsschutzgesetzes sozial

gerechtfertigt, da der Insolvenzverwalter bei Kündigungsauspruch den nicht bestrittenen

und nicht widerlegten Beschluss gefasst hat, an der bereits durch die Gemeinschuldnerin

begonnenen Betriebseinstellung festzuhalten, den Betrieb stillzulegen und in seine

Einzelteile zu zerschlagen.

Die Kündigung des Insolvenzverwalters war vor derjenigen der Gemeinschuldnerin zu

prüfen, da sie zu einem früheren Beendigungsdatum führt. Der Entschluss, den Betrieb

stillzulegen und aufzulösen war bereits zuvor von der Gemeinschuldnerin gefasst worden.

Auch wenn noch nach dem Ausverkauf einzelne Kaufverträge wettbewerbswidrig zustande

gekommen sein sollten, so ist doch nichts dafür dargetan, dass die Gemeinschuldnerin und

insbesondere der Insolvenzverwalter nach der Insolvenzeröffnung am 15.04.2003 noch

aktiv werbend am Markt tätig waren, dass von diesen noch neue Möbel eingekauft worden

wären oder das verbliebene Restsortiment aufgestockt oder ergänzt worden wäre. Selbst

die Durchführung von Abwicklungsarbeiten war zumindest 3 Wochen vor der Neueröffnung

des Möbelhandels der Beklagten zu 2) vollständig unterbrochen und der Betrieb

geschlossen. Alle Arbeitsverhältnisse waren gekündigt und zuletzt auch alle Arbeitnehmer

freigestellt. Der Insolvenzverwalter war auch nicht mehr in der Lage über die Immobilie zu

verfügen oder diese zu nutzen, da sie an den Grundstückseigentümer zurückgegeben

worden war. Er hatte auch wegen der Sicherungsrechte der F keinen Einfluss auf die

weitere Verwertung und Benutzung der Immobilie. Die unternehmerische Entscheidung,

den Betrieb zu zerschlagen ist deshalb bei Kündigungsausspruch getroffen gewesen. Dies

bedingt die Wirksamkeit der Kündigung.

Auf Grund der Wirksamkeit der Kündigung vom 17.04.2003 ist die Entscheidung über die

Kündigung vom 17.03.2003, die das Arbeitsverhältnis erst zum 30.09.2003 beendet hätte,

nicht mehr zur Entscheidung angefallen.

Damit steht auch fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht im Sinne des § 613 a Abs. 4 BGB

wegen eines Betriebsübergangs gekündigt wurde und die Kündigung aus diesem Grund

unwirksam sein könnte. Zum Zeitpunkt der Kündigung, auf den für die Beurteilung der

Wirksamkeit der Kündigung abzustellen ist, war, wie oben dargestellt, eine Fortführung des

Betriebes nicht beabsichtigt und durch den Insolvenzverwalter nach Rückgabe des

Betriebsgrundstücks schon am 15.04.2003 auch gar nicht mehr möglich gewesen.

Auch die weiteren Anträge, die sich gegen die Beklagte zu 2) richten, sind nicht begründet.

Mit dem Antrag zu 3) begehrt der Kläger in zulässiger Weise die Feststellung eines

Rechtsverhältnisses, nämlich den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und

der Beklagten zu 2).

Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem

Arbeitgeber bzw. einem Betriebserwerber kommt grundsätzlich in Betracht, wenn es trotz

einer ursprünglich vorgesehenen Stilllegung des Betriebes oder eines Wegfalls der

Beschäftigungsmöglichkeit aus anderen Gründen und einer in Folge dessen wirksam

ausgesprochenen Kündigung aus betriebsbedingten Gründen im Sinne des § 1 KSchG

nachträglich zu einem Betriebsübergang und damit zur Fortführung des Betriebes oder der

Entstehung einer anderen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer kommt

(BAG vom 27.02.1997 – 2 AZR 160/96 - ). Das BAG hat insoweit in seinen Entscheidungen

vom 13.05.2004 – 4 AZR 198/03 und erneut vom 28.10.2004 – 8 AZR 199/04 – NZA 2005

S. 405 entschieden, dass ein solcher Fortsetzungs- oder Wiedereinstellungsanspruch nicht

besteht, wenn der Betriebsübergang erst zu einem Zeitpunkt stattfindet, zu dem das

Arbeitsverhältnis bereits beendet ist und die Kündigungsfrist abgelaufen ist. Der

vorliegende Fall unterscheidet sich von den zuletzt zitierten Sachverhalten allerdings

dadurch, dass, falls man die Aktivitäten der Beklagten zu 2) ab Mitte Mai 2003 als

Betriebsübergang werten möchte, die Kündigungsfrist des Klägers jedenfalls noch nicht

abgelaufen war.

Auch für den Fall des Betriebsübergangs während des Laufs der Kündigungsfrist wird in

der Literatur der Fortsetzungsanspruch gegenüber dem Erwerber teilweise abgelehnt. Dem

ist das BAG jedoch soweit ersichtlich bislang nicht gefolgt.

In seinen grundlegenden Entscheidungen zum Wiedereinstellungs- und

Weiterbeschäftigungsanspruch (z. B. 16.05.2002 – 8 AZR 320/01 - ) hat das BAG

herausgestellt, dass Rechtsgrundlage des Fortsetzungs-/Wiedereinstellungsanspruchs die

Fürsorgepflicht im noch bestehenden Arbeitsverhältnis ist. Der Wiedereinstellungs- bzw.

Fortsetzungsanspruch korrigiert eine aufgrund einer im Kündigungszeitpunkt richtigen

Prognose gefällte Kündigungsentscheidung, wenn sich während des Laufs der

Kündigungsfrist die Tatsachengrundlagen in der Weise verändern, dass die ursprüngliche

Prognose unrichtig wird. Die erkennende Kammer fasst dabei die Entscheidungen des

BAG vom 13.05.2004 und 28.10.2004 dahingehend auf, dass in den dortigen Fällen sich

die Fürsorgepflicht des Insolvenzverwalters nicht realisiert hat, weil der Betriebsübergang

gerade noch nicht zu einem Zeitpunkt stattgefunden hat, zudem das Arbeitsverhältnis noch

bestand. Dabei ist bislang in den Fällen, in denen ein Wiedereinstellungsanspruch als

möglich diskutiert wurde, derjenige, der die Kündigung ausgesprochen hat von seinem

ursprünglichen Vorhaben, den Betrieb stillzulegen wieder abgewichen. Der vorliegende

Sachverhalt unterscheidet sich hiervon dadurch, dass der Insolvenzverwalter seine

Entscheidung den Betrieb zu zerschlagen, zu keinem Zeitpunkt rückgängig gemacht hat.

Vielmehr sind die Wirkungen des Betriebsübergangs (falls man einen solchen annehmen

will, was weiter unten noch zu prüfen sein wird) entgegen dem erklärten Willen des

Insolvenzverwalters und ohne dessen Zutun eingetreten. Dieser hatte keinerlei

Einflussmöglichkeiten darauf, ob und wie das Betriebsgrundstück weiter genutzt wird. Auch

hat er den Restbestand der Möbel nicht an die Beklagte zu 2) sondern lediglich an deren

Geschäftsführer als Einzelkaufmann veräußert. Auch auf das Zustandekommen einzelner

Arbeitsverträge zwischen der Beklagten zu 2) und den Arbeitnehmern hat der Beklagte zu

1) keinen Einfluss gehabt und genommen. Insbesondere die Tatsache, dass über die

Nutzung des Betriebsgrundstücks letztlich die Sicherungsgeberin, die F zu entscheiden

hatte, belegt, dass es zu keinem Zeitpunkt im Laufe der Kündigungsfrist des Klägers durch

den Insolvenzverwalter zu einer Änderung seiner Stilllegungsentscheidung gekommen ist.

Er hat tatsächlich die vollständige Betriebszerschlagung durchgeführt und alle hierfür

erforderlichen Rechtsgeschäfte getätigt. Demgegenüber hat die Beklagte zu 2) aufgrund

eigener wirtschaftlicher Entscheidungen und durch Rechtsgeschäfte mit verschiedenen

Rechtsträgern den zerschlagenen Betrieb ohne Zusammenwirkung mit dem

Insolvenzverwalter "rekonstruiert". Sie hat dabei möglicherweise Kenntnisse aus dem

Ausverkauf verwertet und Informationen von der Gemeinschuldnerin bzw. von deren

Geschäftsführer erhalten. Gleichwohl ist keinerlei Einflussnahme des Insolvenzverwalters

auf den Abschluss der verschiedenen Rechtsgeschäfte möglich gewesen.

Die erkennende Kammer vertritt die Ansicht, dass bereits aus diesem Grund die

Vorschriften über den Betriebsübergang jedenfalls in der Insolvenz keine Anwendung

finden können. Hinzu kommt, dass im Falle einer massearmen Insolvenz wie im

vorliegenden Fall die Anwendbarkeit der Vorschrift des § 613 a BGB insbesondere das

Anerkennen eines Betriebsübergangs trotz fehlender Mitwirkung des Insolvenzverwalters

dazu führen würde, dass die nicht befriedigten Masseansprüche also insbesondere die

Differenz zwischen Arbeitslosengeld und Vergütungsanspruch eine zügige Verwertung des

Betriebsvermögens verhindern würden. Denn der Betriebserwerber würde im Fall der

Massearmut auch für die nicht befriedigten Masseansprüche haften. Jeder Käufer von

wesentlichen Betriebsmitteln aus dritter Hand müsste dann damit rechnen, dass die Frage

eines nachträglichen Betriebsübergangs streitig werden könnte, insbesondere dann, wenn

er einen ähnlichen Betrieb auf demselben Betriebsgrundstück ansiedelt. Eine

verschlechterte Verwertungsmöglichkeit bedeutet aber im Insolvenzverfahren auch eine

Benachteiligung aller Gläubiger, in deren Interesse der Insolvenzverwalter die

gleichmäßige und gerechte Befriedigung zu regeln hat. Kann wegen des Risikos, dass der

Erwerb wesentlicher Betriebsmittel, auch wenn sie von einem Dritten erworben werden, zur

Annahme eines Betriebsübergangs führt, ein möglicher Interessent die Kaufverträge erst

nach Ablauf der letzten Kündigungsfristen abschließen, so wird hierdurch der Wert des

Betriebsvermögens erneut erheblich geschmälert und eine Verwertung unnötig verzögert.

Auch dies spricht dafür, einen Fortsetzungsanspruch aus § 613 a BGB in der Insolvenz

jedenfalls dann nicht anzuerkennen, wenn der Betrieb durch den Insolvenzverwalter bereits

still gelegt war und dieser am "Wiederaufleben" nicht mitgewirkt hat.

Ob darüber hinaus die Tatbestandsvoraussetzungen eines Betriebsübergangs im Sinne

des § 613 a BGB tatsächlich gegeben sind, erscheint wie bereits die erste Instanz

ausführlich und ins Einzeln gehende geprüft hat, sehr zweifelhaft.

Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die

wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Ob ein im wesentlichen

unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber

anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den

maßgeblichen Tatsachen hierfür zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs,

der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie

deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der

vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des

bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von

Kundschaft und Lieferantenbeziehungen und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung

der Betriebstätigkeit (ständige Rechtsprechung des BAG, u. a. Urteil vom 16.05.2002 – 8

AZR 320/01 m. w. N.). Die Subsumption wird im vorliegenden Fall dadurch erschwert, dass

eine Gewichtung der einzelnen Tatbestandsmerkmale weder vom Gesetzgeber

vorgesehen ist, noch durch die Rechtsprechung bislang ausgearbeitet wurde.

Für einen Betriebsübergang spricht die Tatsache, dass es sich nach wie vor um einen

Betrieb des Möbeleinzelhandels handelt, dass dieser in einer relativ strukturschwachen

Gegend in demselben Gebäude stattfindet und das Teile des Betriebes, deren genaue

Größe in Abgrenzung zum Gesamtbetrieb weder die Klägerin noch der Beklagte zu 2)

zahlenmäßig belegt hat, unverändert geblieben sind.

So hat sich im Bereich der Küchenabteilung nichts geändert. Ebenso ist es nach wie vor

möglich, Schrankwände bzw. Bücherregale sowie Dielenmöbel aus einem Programm

auszuwählen und zusammenzustellen. Welcher Umsatz auf diese nicht selbständigen

Betriebsteile im alten bzw. im neuen Betrieb konkret entfällt, konnte nicht dargestellt

werden. Auch ist es nach wie vor möglich, dass Möbel angeliefert und aufgebaut werden.

Jedenfalls wirbt die Beklagte mit diesen Leistungen in ihrem Prospekt. In welchem Umfang

dies bisher der Fall war und inwieweit im neuen Betrieb hiervon Gebrauch gemacht wird,

ist nicht dargestellt. Ob hierüber überhaupt im Betrieb der Gemeinschuldnerin eine Statistik

geführt wurde, ist nicht bekannt. Eine Schätzung erscheint nach Ansicht der Kammer nicht

geeignet, ausreichende Grundlage für die Beurteilung der Bedeutung dieses Elements in

der Betriebsstruktur abzugeben.

Besondere Schwierigkeiten ergeben sich auch bei der Bewertung, der Änderung der

Einkaufsstruktur. Aus Sicht des Kunden kann es dann zum Abschluss des Kaufvertrages

kommen, wenn das Möbelstück, welches er sich angeschaut hat, ihm nach Preis und

Ausführung gefällt. Auf die Frage, ob dieses Möbelstück zuvor bei einem anderen

Möbelhändler, der insolvent geworden ist, angeboten wurde, kommt es dem Kunden

wahrscheinlich nicht an. Eine sichere Aussage, in welchem Maße hierdurch und durch den

Selbstauffbau der Möbel vielleicht eine andere Kundengruppe angesprochen wird,

erscheint nicht möglich. Andererseits gehört zum Betrieb eines Möbeleinzelhandels auch

die Struktur des Einkaufs. Welchen Anteil die Einkaufsadministration und Verwaltung am

Gesamtbetrieb hatte und hat, ist aber ebenfalls nicht dargestellt. Auch über die Frage, ob

Kunden sich davon leiten lassen, dass sie schon einmal Kunde von Möbel A waren oder

ob sie erstmals durch die Werbeprospekte der Beklagten zu 2) angesprochen werden, weil

sie ausschließlich an Schnäppchen interessiert sind, kann nur spekuliert werden. Auch

hierzu können keine bindenden Feststellungen getroffen werden, zumal nicht bekannt ist,

aus welchem Grund die Kunden der Gemeinschuldnerin vorrangig den Betrieb aufgesucht

haben.

Auch die Tatsache, dass der Betrieb in den von der Beklagten zu 2) geschaffenen

Strukturen einerseits mit weniger Arbeitnehmern auskommt und nur ca. die Hälfte des

bisherigen Personals benötigt, andererseits aber 6 oder 7 der ursprünglichen Mitarbeiter

einsetzt, spricht sowohl gegen als auch für die Annahme eines Betriebsübergangs. Allein

die Tatsache, dass die Beklagte zu 2) einen Teil der unverkäuflichen Restbestände der

Gemeinschuldnerin in ihren Betriebsräumen zum Verkauf stellte, ist nicht als wesentliches

Element eines Betriebsübergangs eines Möbeleinzelhandelgeschäfts anzusehen. Denn im

Einzelhandel ist zum einen der Wechsel des Sortiments durch den Abverkauf ohnehin

zwingend. Im Möbeleinzelhandel kommt dabei hinzu, dass bspw. eine neue Küche oder

ein neues Bett selten öfter als im Abstand von 10 Jahren erworben werden. Selbst

Polstermöbel werden kaum vor Ablauf von 5 Jahren ausgetauscht, sodass weder das

aktuelle Sortiment kennzeichnend für den Betrieb eines Möbelhauses ist noch von einer

wesentlichen Kundenbindung ausgegangen werden kann. Zudem entsprach der

übernommene Teil der Möbel nur ca. einem Achtel des regelmäßigen Gesamtbestandes,

der zuvor vorgehalten wurde.

Damit bleibt nach Ansicht der Kammer die Frage der Betriebsidentität in der Schwebe,

sofern man nicht die vollständige Zerschlagung des ursprünglichen Betriebes durch den

Insolvenzverwalter als wesentliches Kriterium dafür ansieht, dass der durch die Beklagte zu

2) mit teilweisen Änderungen "rekonstruierte" Betrieb nicht dieselbe wirtschaftliche Einheit

darstellt.

Aufgrund der Abweisung des Feststellungsantrages zu 3) hatte das Gericht auch über den

Hilfsantrag auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu den ursprünglichen Bedingungen zu

entscheiden. Da ein solcher Anspruch nur als Nebenpflicht im noch bestehenden

Arbeitsverhältnis anerkannt ist, ohne Betriebsübergang aber auch eine Nebenpflicht nicht

übergegangen ist, ist auch der Hilfsantrag abzuweisen. Zusätzlich ergeben sich weitere

Bedenken aus der Rechtsprechung des BAG zum Wiedereinstellungsanspruch,

insbesondere aus der Entscheidung vom 28.06.2000 – 7 AZR 904/98 - . Denn dem

Wiedereinstellungsanspruch können berechtigte Interessen des Arbeitgebers entgegen

stehen. Diese können auch darin bestehen, dass der Arbeitgeber den in Betracht

kommenden Arbeitsplatz bereits wieder besetzt hat. Lediglich der Arbeitgeber, der den

Wiedereinstellungsanspruch treuwidrig vereitelt, ist nicht schutzwürdig.

Ob die Besetzung des Arbeitsplatzes erfolgt ist, weil der Kläger ein zumutbares Angebot

nicht rechtzeitig oder ein späteres unzumutbares Angebot nicht angenommen hat,

insbesondere auch, wann der Arbeitsplatz besetzt wurde, hat die Kammer nicht aufgeklärt.

Dies war nach der obern vertretenen Rechtsansicht zum Betriebsübergang nicht

erforderlich.

Nach alledem folgt aus dem fehlenden Betriebsübergang die Abweisung der weiteren

geltend gemachten Ansprüche.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Wegen der bislang nicht

entschiedenen Rechtsfrage, inwieweit ein Betriebsübergang anzunehmen ist, wenn dieser

völlig ohne Mitwirkung des Insolvenzverwalters erfolgt bzw. der Frage, ob in diesen Fällen

insbesondere in der massearmen Insolvenz Ansprüche aus § 613 a BGB entstehen

können, wurde die Revision gegen die Beklagte zu 2) zugelassen.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von gegen die Beklagte zu 2)

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Die Revision muss

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: (0361) 2636 - 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,

spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen

Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

(Olesch) (Müller) (Becker)