Urteil des LAG Hessen vom 28.08.2009

LAG Frankfurt: behinderung, entschädigung, vorstellungsgespräch, verbot des rechtsmissbrauchs, stellenausschreibung, öffentliches amt, erfüllung, umschulung, dokumentation, beschäftigungspflicht

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

19. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

19/3 Sa 1636/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 15 Abs 2 AGG, § 6 Abs 1 S

2 AGG, § 82 S 2 SGB 9, § 7

Abs 1 AGG, § 1 AGG

Entschädigung wegen Benachteiligung aufgrund

Behinderung - keine Einladung zum Vorstellungsgespräch -

Unterrichtungspflicht - Widerlegung

Tenor

Die Berufungen des Klägers und der Beklagten gegen das Urteil des

Arbeitsgerichts Darmstadt vom 21. August 2008 – 12 Ca 215/08 –

werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 2/3 und die

Beklagte 1/3 zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte an den Kläger eine Entschädigung

wegen Benachteiligung aufgrund Behinderung zu zahlen hat.

Die Beklagte ist eine Gebietskörperschaft. Bei ihr waren im Jahr 2007 12,07% der

Arbeitsplätze mit behinderten Menschen besetzt. Eine

Schwerbehindertenvertretung besteht bei der Beklagten nicht. Am 12. Januar 2008

schrieb sie eine auf zwei Jahre befristete Stelle für eine/n

Verwaltungsfachangestellte/n für den Geschäftsbereich Einwohnerservice aus (Bl.

6 d. A.). Die monatliche Vergütung für diese Stelle sollte 1.984,68 Euro betragen.

Als Einstellungsvoraussetzungen sind u. a. genannt:

- Abgeschlossene Ausbildung als Verwaltungsfachangestellte/r oder

vergleichbare Verwaltungsausbildung

- Gute EDV-Kenntnisse (MS-Office)

Weiter wird in der Stellenausschreibung darauf hingewiesen, dass Erfahrungen im

Bereich Einwohnerwesen von Vorteil wären. Am 10. Januar 2007 hatte die Beklagte

die Stellenausschreibung bereits der Agentur für Arbeit gemeldet und sie um

Aufnahme der Stellenausschreibung in die Stellenangebote gebeten.

Mit Schreiben vom 19. Januar 2008, wegen dessen Wortlaut auf Bl. 8 d. A.

verwiesen wird, bewarb sich der am 25. März 1962 geborene, verheiratete und mit

einem Grad der Behinderung von 60 schwerbehinderte Kläger auf diese

Stellenanzeige und wies auf seine Schwerbehinderung hin. Vor der Bewerbung

hatte der Kläger, der ausgebildeter Krankenpfleger ist und aufgrund

gesundheitlicher Einschränkungen nicht mehr als Krankenpfleger einsetzbar war,

eine vom Rentenversicherungsträger geförderte Umschulung zum

Verwaltungsfachangestellten absolviert und am 28. September 2006 erfolgreich

abgeschlossen. Nach seiner Umschulung bewarb sich der Kläger auf ca. 120

Stellen im Rhein-Main-Gebiet, darunter auch auf Teilzeitstellen mit einem deutlich

niedrigeren Gehalt und einer Entfernung von bis zu 50 km zu seinem Wohnort.

Nachdem das Integrationsamt einem Antrag des früheren Arbeitgebers auf

Zustimmung zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung im Jahr 2006 nicht

entsprochen hatte, weil der Kläger ordentlich unkündbar war, erteilte das

Integrationsamt am 25. Oktober 2007 die Zustimmung zum Ausspruch einer

außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Am 25. Februar 2008

schloss der Kläger mit seinem früheren Arbeitgeber einen Aufhebungsvertrag, der

die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2009 und im Fall der

vorzeitigen Beendigung eine Abfindung in Höhe des eingesparten Gehalts vorsah.

Zum 1. Mai 2008 trat der Kläger eine neue Stelle an und stellte seine

Bewerbungstätigkeit ein.

Die Beklagte lud den Kläger nicht zu einem Bewerbungsgespräch ein. Mit

Schreiben vom 12. März 2008 lehnte die Beklagte die Bewerbung des Klägers

ohne nähere Begründung mit dem Hinweis ab, die Entscheidung sei auf eine

andere Bewerberin gefallen. Dabei handelte es sich um eine Bewerberin, die über

Erfahrungen im Bereich des Einwohnerwesens verfügte. Mit Schreiben seiner

Prozessbevollmächtigten vom 19. März 2008 (Bl. 10 d. A.) rügte der Kläger die

Verletzung von § 82 SGB Satz 2 SGB IX und weiterer Verfahrensregeln nach § 81

SGB IX und machte eine Entschädigung in Höhe von drei

Bruttomonatsvergütungen geltend. Nachdem die Haftpflichtversicherung der

Beklagten die Zahlung mit Schreiben vom 16. April 2008 abgelehnt hatte, hat der

Kläger am 05. Mai 2008 die vorliegende Klage erhoben, die der Beklagten am 15.

Mai 2008 zugestellt worden ist. Bei dieser Klage handelt es sich um eine von ca. 40

Entschädigungsklagen des Klägers.

Der Kläger hat behauptet, von der Beklagten im Bewerbungsverfahren wegen

seiner Behinderung diskriminiert worden zu sein. Das beweise der Umstand, dass

die Beklagte ihn trotz seiner Eignung für die Stelle nicht zu einem

Vorstellungsgespräch eingeladen habe. Für die Diskriminierung spreche des

Weiteren die Verletzung der Anhörung- und Unterrichtungspflicht gemäß § 81 Abs.

1 Satz 8 und 9 SGB IX.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Entschädigung, deren Höhe in das

Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 3 Bruttomonatsgehälter nicht

unterschreiten sollte, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 16. Mai 2008 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat bestritten, den Kläger wegen seiner Behinderung benachteiligt zu

haben. Sie hat die Ansicht vertreten, nicht zur Einladung des Klägers zum

Vorstellungsgespräch verpflichtet gewesen zu sein. Dazu hat sie behauptet, der

Kläger verfüge nicht über gute EDV-Kenntnisse und keine Kenntnisse

bürgerspezifischer EDV-Programme. Ferner habe schon vor dem

Auswahlverfahren festgestanden, dass Erfahrungen im Bereich des

Einwohnerwesens eine zwingende Einstellungsvoraussetzung sei. Jedenfalls könne

– so die Ansicht der Beklagten – ein einzelner Verfahrensverstoß nicht die

Vermutung der Benachteiligung wegen Behinderung begründen; das gelte

jedenfalls bei Berücksichtigung der Einhaltung der übrigen Verfahrensvorschriften

und der Erfüllung der Beschäftigungspflicht. Die Beklagte hat behauptet, die

Schwerbehinderung des Klägers habe bei der Entscheidung keine Rolle gespielt;

die Stelle sei nach objektiven Kriterien und den Grundsätzen der Bestenauslese

besetzt worden. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, das Verhalten des

Klägers sei rechtsmissbräuchlich und dazu behauptet, dass der Kläger sich nicht

ernsthaft beworben habe. Es sei anzunehmen, dass es dem Kläger nur um die

Erlangung von Entschädigungen gegangen sei. Dafür spräche die Vielzahl der

Bewerbungen und Entschädigungsklagen, in denen er Verfahrensverstöße "ins

Blaue hinein" behaupte.

Das Arbeitsgericht Darmstadt hat mit Urteil vom 21. August 2008 die Beklagte zur

Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 1.984 Euro verurteilt und die Klage im

Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Vermutung der

Benachteiligung dadurch begründet sei, dass die Beklagte den Kläger nicht zum

Vorstellungsgespräch eingeladen habe. Der Kläger sei nicht offensichtlich

ungeeignet. Der Einwand der Beklagten, die EDV-Kenntnisse des Klägers seien

nicht gut, stelle seine prinzipielle Eignung nicht in Frage stelle. Da laut

Stellenausschreibung Erfahrungen im Einwohnerwesen nicht vorausgesetzt

gewesen seien und die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen habe, wann sie sie

entschieden haben, Erfahrungen im Einwohnerwesen als unerlässliche

Einstellungsvoraussetzung anzusehen, könne eine offensichtlich fehlende fachliche

Eignung des Klägers nicht mit dem Fehlen von Erfahrungen im Einwohnerwesen

begründet werden. Die Vermutung der Benachteiligung wegen Behinderung sei

auch deshalb begründet, weil die Beklagte die Ablehnung der klägerischen

Bewerbung nicht begründet habe. Aufgrund der fehlenden Begründung der

Ablehnung sei es der Beklagten verwehrt, sich auf sachliche Ablehnungsgründe zu

berufen. Für die Annahme, die Bewerbung des Klägers sei nicht ernsthaft, lägen

keine ausreichenden Anhaltspunkte vor. Die Höhe der Entschädigung sei unter

Berücksichtigung der Pflichtverletzungen einerseits und der erfolgten Meldung an

die Agentur für Arbeit, der Erfüllung der Beschäftigungsquote und des Umstands,

dass der Kläger eine neue Arbeitsstelle gefunden habe, andererseits mit einem

Bruttomonatsgehalt ausreichend hoch bemessen.

Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 19. September 2008 und der Beklagten

am 22. September 2008 zugestellt worden ist, haben beide Parteien Berufung

eingelegt, der Kläger mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2007, eingegangen beim

Hessischen Landesarbeitsgericht am selben Tag, und die Beklagte mit Schriftsatz

vom 17. Oktober 2008, eingegangen beim Hessischen Landesarbeitsgericht am

17. Oktober 2008. Der Kläger hat seine Berufung mit Schriftsatz vom 11.

November 2008, der am selben Tag beim Hessischen Landesarbeitsgericht

eingegangen ist, begründet. Die Beklagte hat ihre Berufung – nach rechtzeitig

beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 22. Dezember 2008

– mit Schriftsatz vom 28. November 2008, eingegangen beim Hessischen

Landesarbeitsgericht am 01. Dezember 2008, begründet.

Die Beklagte wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie

behauptet, dass der Kläger ausweislich seines Abschlusszeugnisses nicht die

vorausgesetzten guten EDV-Kenntnisse habe. Das verzögere die Einarbeitung und

sei wegen der Befristung der Stelle ein erheblicher Nachteil für die Beklagte.

Bereits vor dem Erscheinen der Stellenanzeige habe für die Mitglieder des

Kompetenzteams, welches die Vor- und Endauswahl vorgenommen habe,

festgestanden, dass Erfahrungen im Einwohnerbereich ein wichtiges und zentrales

Auswahlkriterium sei. Die Beklagte vertritt die Ansicht, dass eine Pflicht zur

Begründung der Absage aufgrund der Erfüllung der Beschäftigungsquote nicht

bestanden habe. Schon deshalb sei die Beklagte nicht mit der Geltendmachung

sachlicher Gründe für die Ablehnung des Klägers ausgeschlossen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 21. August 2008 – 12 Ca

215/08 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 21. August 2008 – 12

Ca 215/08 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.952,00

Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

16. Mai 2008 zu zahlen.

Der Kläger hält die Bemessung der Entschädigung für zu gering. Die Erfüllung der

gesetzlichen Pflichten und die Erlangung einer Arbeitsstelle könne sich nicht

mindernd auf die Entschädigung auswirken. Aufgrund der Schwere des Verstoßes

durch Verletzung von zwei Pflichten, der schwerwiegenden Verletzung des

Persönlichkeitsrechts des Klägers, des Ausmaßes des Verschuldens und der

fehlenden Einsicht der Beklagten erscheine eine Entschädigung von 3

Bruttomonatsgehältern angemessen. Im Übrigen verteidigt er das Urteil unter

Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens

Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung des Klägers.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf

den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die

Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 28. August 2009 (Bl. 191 f. d. A.)

Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A. Die Berufungen der Parteien sind zulässig. Sie sind gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs.

1, 2 b ArbGG nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft. Ferner sind

sie gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form-

und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet

worden.

B. Die Berufungen beider Parteien sind unbegründet. Die Klage ist zulässig und in

dem Umfang, in dem das Arbeitsgericht Darmstadt ihr stattgegeben hat,

begründet. Ein höherer Entschädigungsanspruch steht dem Kläger nicht zu.

I. Die Klage ist zulässig. Nachdem der Kläger im ersten Rechtszug einen –

zulässigen – unbezifferten Zahlungsantrag gestellt hatte, hat er im

Berufungsrechtszug den Antrag beziffert. Darin liegt keine Klageänderung (§ 264

Nr. 2 ZPO). Mit seiner Berufung begehrt der Kläger die Zahlung einer

Entschädigung von insgesamt 5.952 Euro und damit die Abänderung des

erstinstanzlichen Urteils dahingehend, dass die Beklagte zur Zahlung von weiteren

3.968 Euro verurteilt wird.

II. Die Klage ist in dem Umfang, in dem das Arbeitsgericht ihr stattgegeben hat,

begründet. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten ein

Entschädigungsanspruch wegen Benachteiligung bei der Begründung eines

Arbeitsverhältnisses nach § 15 Abs. 2 AGG zu. Diesen hat das Arbeitsgericht in

angemessener Höhe mit dem Betrag von 1.984 Euro, der etwa einem

Bruttomonatsgehalt entspricht, festgesetzt.

1. Dem Kläger steht nach § 15 Abs. 2 AGG ein Entschädigungsanspruch zu, den er

fristgerecht geltend gemacht hat.

a) Der Kläger hat die für Entschädigung einzuhaltenden Ausschlussfristen der §§

15 Abs. 4, 61 b Abs. 1 ArbGG beachtet.

aa) Nach § 15 Abs. 4 AGG muss der Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG innerhalb

einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Der Fristbeginn

ist im Falle der Bewerbung der Zugang der Absage. Nach § 61 b Abs. 1 ArbGG

muss eine Klage auf Entschädigung nach § 15 AGG innerhalb von drei Monaten,

nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden.

bb) Diese Fristen sind eingehalten. Nachdem die Beklagte die Bewerbung des

Klägers mit Schreiben vom 12. März 2008 abschlägig beschieden hatte, hat der

Kläger mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 19. März 2008 den auf

§ 15 Abs. 2 AGG gestützten Entschädigungsanspruch geltend gemacht.

Unschädlich ist das Fehlen eines bezifferten Entschädigungsanspruch im

Geltendmachungsschreiben (

). Wie sich aus dem Antwortschreiben der

Versicherung der Beklagten vom 16. April 2008 ergibt, ist die schriftliche

Geltendmachung der Beklagten innerhalb von zwei Monaten nach der Absage

zugegangen. Die Klage ist am 05. Mai 2008 eingereicht und der Beklagten am 15.

Mai 2008 zugestellt und damit innerhalb von drei Monaten nach der schriftlichen

Geltendmachung erhoben worden.

b) Die Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 AGG sind erfüllt. Der Kläger ist als

Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG

Beschäftigter im Sinne der Norm. Er ist unstreitig schwerbehindert im Sinne des

SGB IX und damit behindert im Sinne des AGG. Nach dem Vorbringen der Parteien

ist davon auszugehen, dass die Beklagte den Kläger wegen seiner Behinderung

benachteiligt hat. Die Entschädigungsklage ist nicht rechtsmissbräuchlich.

aa) Die Beklagte hat den Kläger wegen seiner Behinderung benachteiligt hat. Die

durch die Verletzung der Pflicht nach § 82 Satz 2 SGB IX begründete Vermutung

einer Benachteiligung wegen der Behinderung hat die Beklagte nicht entkräftet.

(1) Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG

genannten Grundes – und damit u. a. wegen ihrer Behinderung – benachteiligt

werden. Das Verbot der Benachteiligung schwerbehinderter Beschäftigter regelt

zudem § 81 Abs. 2 SGB IX. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine Benachteiligung

vor, wenn eine Person wegen der Behinderung eine weniger günstige Behandlung

erfährt als eine Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder

erfahren würde.

Nach den allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregeln muss der

schwerbehinderte Bewerber, der eine Entschädigungszahlung wegen Verstoßes

gegen das Diskriminierungsverbot geltend macht, darlegen, dass er beim

Auswahl- bzw. Einstellungsverfahren wegen seiner Behinderung benachteiligt

worden ist. Seiner Darlegungs- und Beweispflicht genügt der schwerbehinderte

Bewerber nach § 22 AGG, wenn er im Streitfall Indizien beweist, die eine

Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen. Solche

Indiztatsachen, die eine Benachteiligung wegen des u. a. in § 1 AGG genannten

Grunds der Behinderung eines Menschen vermuten lassen, können auch Verstöße

gegen die Verfahrensvorschriften des §§ 81 Abs. 1, 82 SGB IX sein. Das Gericht

muss die Überzeugung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität

zwischen der Behinderung und dem Nachteil gewinnen (

). In diesem Fall trägt die andere Partei die

Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor

Benachteiligung vorgelegen hat. Hierzu hat sie Umstände darzulegen, welche den

Schluss zulassen, dass die Behinderung in dem Motivbündel, das die Entscheidung

beeinflusst hat, nicht als negatives Merkmal enthalten ist (

(2) Nach diesen Grundsätzen ist von einer Benachteiligung wegen Behinderung

auszugehen. Die Beklagte hat entgegen ihrer Verpflichtung aus § 82 Satz 2 SGB IX

den Kläger nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen. Das begründet die

Vermutung, dass die Beklagte den Kläger wegen seiner Behinderung benachteiligt

hat. Diese Vermutung hat die Beklagte nicht entkräftet.

(a) Die Beklagte hat die Pflicht, den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch

einzuladen (§ 82 Satz 2 SGB IX), verletzt. Eine Verletzung der Pflichten nach § 81

Abs. 1 Satz 8 und 9 SGB IX ist hingegen nicht festzustellen.

(aa) Die Beklagte hat die Pflicht, den schwerbehinderten Kläger zu einem

Vorstellungsgespräch einzuladen (§ 82 Satz 2 SGB IX), verletzt.

(aaa) Die Verletzung der Pflicht, den schwerbehinderten Bewerber zu einem

Vorstellungsgespräch einzuladen (§ 82 Satz 2 SGB IX), ist geeignet, die

Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung zu begründen (

Nach § 82 Satz 2 SGB IX haben öffentliche Arbeitgeber, zu denen die Beklagte als

Gebietskörperschaft zählt (§ 71 Abs. 3 Nr. 3 SGB IX), sich bewerbende

schwerbehinderte Menschen zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Diese

Pflicht besteht nur dann nicht, wenn dem schwerbehinderten Menschen die

fachliche Eignung offensichtlich fehlt (§ 82 Satz 3 SGB IX). Ein schwerbehinderter

Bewerber muss bei einem öffentlichen Arbeitgeber die Chance eines

Vorstellungsgesprächs bekommen, wenn seine fachliche Eignung zweifelhaft, aber

nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Selbst wenn sich der öffentliche

Arbeitgeber aufgrund der Bewerbungsunterlagen schon die Meinung gebildet hat,

ein oder mehrere Bewerber seien so gut geeignet, dass der schwerbehinderte

Bewerber nicht mehr in die nähere Auswahl kommt, muss er den Bewerber nach

dem Gesetzesziel einladen. Der schwerbehinderte Bewerber soll den Arbeitgeber

im Vorstellungsgespräch von seiner Eignung überzeugen können. Wird ihm diese

Möglichkeit genommen, liegt darin eine weniger günstige Behandlung, als sie das

Gesetz zur Herstellung gleicher Bewerbungschancen gegenüber anderen

nichtbehinderten Bewerber für erforderlich hält. Der zugleich damit verbundene

Ausschluss aus dem weiteren Bewerbungsverfahren stellt sich als eine

Benachteiligung dar, die in einem ursächlichen Zusammenhang mit der

Behinderung steht (

Ob ein Bewerber offensichtlich nicht die notwendige fachliche Eignung hat, ist

anhand eines Vergleichs des für die zu besetzende Stelle bestehenden

Anforderungs- mit dem Leistungsprofil des behinderten Bewerbers zu ermitteln.

Die fachliche Eignung fehlt, wenn der Bewerber über die für die zu besetzende

Stelle bestehenden Ausbildungs- oder Prüfungsvoraussetzungen oder sonstige

Voraussetzungen, wie z. B. die nach der Stelle geforderten ausreichenden

praktischen Erfahrungen nicht verfügt (

). Im Hinblick auf das geforderte Anforderungsprofil ist der öffentliche

Arbeitgeber gehalten, dieses ausschließlich nach objektiven Kriterien, d. h. unter

Berücksichtigung der Anforderungen der auszuübenden Tätigkeit, festzulegen.

Ansonsten würde der Arbeitgeber des Öffentlichen Dienstes das durch Art. 33 Abs.

2 GG gewährleistete Recht auf Zugang zu einem öffentlichen Amt einschränken,

ohne dass dies durch Gründe in der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung

des Bewerbers gerechtfertigt wäre. Daher ist es unzulässig, einen für die Art der

auszuübenden Tätigkeit nicht erforderlichen Ausbildungsabschluss zu verlangen (

). Gleiches muss in Bezug auf

geforderte praktische Fähigkeiten und Kenntnisse gelten, sofern sie für die

auszuübende Tätigkeit nicht notwendig sind. Zwar muss der schwerbehinderte

Bewerber bei der angestrebten Einstellung nicht bereits alle geforderten

Kenntnisse und Erfahrungen besitzen, um sofort den Arbeitsplatz ausfüllen zu

können. Allerdings muss der Stellenbewerber in der Lage sein, sich fehlende

Kenntnisse und Erfahrungen in einer zumutbaren Einarbeitungszeit anzueignen.

Dies kann in der Regel nicht angenommen werden, wenn er über überhaupt keine

praktischen Berufserfahrungen verfügt und das nach den Anforderungen der

ausgeübten Tätigkeit ein zulässiges Kriterium im Anforderungsprofil der Stelle ist.

(bbb) Unter Beachtung der vorstehenden Grundsätze bestand eine Pflicht, den

Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Dem Kläger fehlte nicht

offensichtlich die fachliche Eignung für die ausgeschriebene Stelle.

Nach der Stellenausschreibung ist eine abgeschlossene Ausbildung als

Verwaltungsfachangestellter oder eine vergleichbare Verwaltungsausbildung

vorausgesetzt. Die Qualifikation hat der Kläger im Rahmen seiner Umschulung

erworben.

Des Weiteren sind nach der Stellenausschreibung gute EDV-Kenntnisse

erforderlich. Dass der Kläger EDV-Kenntnisse hat, ist zwischen den Parteien

unstreitig. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die EDV-Kenntnisse

ausweislich des Abschlusszeugnisses des Kläger mit "befriedigend" bewertet

worden sind. Das stellt die grundsätzliche Eignung des Klägers für die Stelle nicht

in Frage. Aufgrund der Unterschiedlichkeit von Bewertungen belegt die Note im

Abschlusszeugnis schon nicht, dass die EDV-Kenntnisse des Klägers nicht "gut" im

Sinne der Stellenausschreibung sind. Jedenfalls kann auf diese Bewertung nicht die

Annahme gestützt werden, der Kläger sei offensichtlich nicht geeignet. Selbst

wenn der Kläger nicht alle geforderten EDV-Kenntnisse besessen hätte, um sofort

den Arbeitsplatz ausfüllen zu können, kann das nicht die Annahme einer fehlenden

Eignung rechtfertigen. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass der Kläger nicht in

der Lage gewesen wäre, sich fehlende Kenntnisse und Erfahrungen in einer

zumutbaren Einarbeitungszeit anzueignen.

Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, der Kläger habe keine Erfahrungen im

Einwohnerwesen und in der Kommunalverwaltung aufweisen können. Sie hat das

Anforderungsprofil in der Stellenausschreibung dokumentiert. Nach der

Stellenausschreibung waren die Erfahrungen nicht vorausgesetzt, sondern nur

"von Vorteil". An dem Wortlaut der Stellenausschreibung muss sich die Beklagte

festhalten lassen. Sie hat insbesondere nicht substantiiert dargelegt, ein anderes

Anforderungsprofil vor Durchführung des Stellenbesetzungsverfahrens festgelegt

und dokumentiert zu haben. Ihre Behauptung, bereits vor dem Erscheinen der

Stellenanzeige habe für die Mitglieder des Kompetenzteams, welches die Vor- und

Endauswahl vorgenommen habe, festgestanden, dass Erfahrungen im

Einwohnerbereich ein wichtiges und zentrales Auswahlkriterium seien, ist schon

hinsichtlich des Vorliegen einer Entscheidung zur Änderung des Stellenprofils

unsubstantiiert. Sie enthält zudem keine Behauptung zur Dokumentation. Da die

Erfahrungen im Einwohnerwesen keine zwingende Einstellungsvoraussetzung war,

kommt es nicht mehr auf die Frage an, ob diese Anforderung für die auszuübende

Tätigkeit notwendig war.

Die Beklagte hat schließlich nicht behauptet, dass dem Kläger eine der anderen

Einstellungsvoraussetzungen fehlte.

(bb) Der Kläger kann sich zur Darlegung eines Verfahrensfehlers, der die

Vermutung einer Benachteiligung indiziert, dagegen nicht auf den Umstand

berufen, dass die Beklagte ihn nicht angehört und ihm im Ablehnungsschreiben

oder unverzüglich danach nicht die Gründe für die von ihm getroffen Entscheidung

mitgeteilt hat.

(aaa) Die Regelungen zur Anhörung und Unterrichtung in § 81 Abs. 1 Satz 8 und 9

SGB IX beziehen sich – was sowohl aus ihrem Wortlaut als auch aus dem Sinn und

Zweck der Regelung folgt – nur auf den Tatbestand des § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX

und betreffen damit nur Fälle, in denen der Arbeitgeber seine

Beschäftigungspflicht nicht erfüllt und die Schwerbehindertenvertretung oder eine

in § 95 SGB IX genannte Vertretung mit der beabsichtigten Entscheidung des

Arbeitgebers nicht einverstanden ist. Denn nur dann kommt es nach dieser

Regelung zu einer Erörterung mit den Vertretungen unter Darlegung der Gründe,

bei der der betroffene schwerbehinderte Mensch angehört wird

Vorliegend bestand aufgrund des Umstands, dass die Beklagte bereits die

Beschäftigungsquote erfüllte, keine Veranlassung zur Durchführung des

Erörterungsverfahrens und damit auch nicht zu einer Anhörung und zur

Unterrichtung über Darlegung der Gründe der Entscheidung.

(bbb) Selbst wenn man davon ausginge, dass die Unterrichtungspflicht in jedem

Fall – also unabhängig von dem Verfahren nach § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX –

bestände, lässt die fehlende Begründung der Ablehnung nicht auf eine

Benachteiligung wegen Behinderung schließen. Die Beklagte hat den Kläger zwar

nicht über die Gründe der Entscheidung unterrichtet. Es ist aber zu

berücksichtigen, dass das Verhalten der Beklagten insoweit mit der

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in Einklang steht. In der Entscheidung

vom 15. Februar 2005 (

) hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass die

Regelung des § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX sich auf den Tatbestand des § 81 Abs. 1

Satz 7 SGB IX bezieht und damit nur Fälle betrifft, in denen der Arbeitgeber seine

Beschäftigungspflicht nicht erfüllt. Diese Rechtsprechung hat das

Bundesarbeitsgericht bisher nicht aufgegeben

(b) Aufgrund der Verletzung der Pflicht, den schwerbehinderten Bewerber zum

Vorstellungsgespräch einzuladen (§ 82 Satz 2 SGB IX), ist die Vermutung einer

Benachteiligung wegen der Behinderung begründet.

Die Verletzung dieser Pflicht ist grundsätzlich geeignet, die Vermutung einer

Benachteiligung zu begründen (

). Entgegen der Ansicht der Beklagten bedarf es nicht stets des

Vorliegens von mindestens zwei Indiztatsachen bzw. Verfahrensverstößen, um die

Vermutung einer Benachteiligung anzunehmen zu können. Die Beurteilung, ob von

einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit einer Benachteiligung auszugehen ist, ist

vielmehr eine Frage des Einzelfalls, die nicht schematisch vorzunehmen ist

. Etwas anderes folgt auch nicht der

Verwendung der Pluralform "Indizien" in § 22 AGG. Das BAG hatte zuvor in seiner

Rechtsprechung zu § 611 a BGB a. F. die Begriffe "Hilfstatsachen" und "Indizien"

verwendet und auch das Vorliegen eines Indizes für die Vermutung einer

Diskriminierung ausreichen lassen (

). Eine inhaltliche Änderung hat sich durch die Verwendung des

Begriffs Indizien in § 22 AGG nicht ergeben

. Es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an.

Der Verstoß gegen die Pflicht aus § 82 Satz 2 SGB IX begründet im vorliegenden

Fall die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung. Das gilt

insbesondere deshalb, weil diese Verfahrensvorschrift eine zentrale Rolle für die

Chancen des schwerbehinderten Bewerbers spielt. Der schwerbehinderte Bewerber

soll den Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch von seiner Eignung überzeugen

können.

Der Überzeugung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität

zwischen Schwerbehinderteneigenschaft und Nachteil steht weder die Erfüllung der

Schwerbehindertenquote noch die Einhaltung der Verfahrensvorschrift nach § 81

Abs. 1 Satz 2 SGB IX entgegen. Da die Feststellung einer Behinderung vielfach im

Laufe eines Arbeitsverhältnisses erfolgt, besagt allein die Erfüllung der

Beschäftigungsquote nicht, dass die Beklagte eine Behinderung in einem

Bewerbungsverfahren nicht negativ berücksichtigt. Die Meldung einer freien Stelle

an die Agentur für Arbeit hat für die Berücksichtigung einer Schwerbehinderung bei

Bewerbungen keinen Aussagewert.

Behinderung nicht entkräftet.

(aa) Die Beklagte kann sich auf alle geeigneten objektiven Tatsachen berufen, um

eine Benachteiligungsvermutung zu widerlegen. Daran ist sie nicht dadurch

gehindert, dass sie ihre Ablehnung nicht begründet hat (

). Allerdings sind die Besonderheiten des

Bewerbungsverfahrens für ein öffentliches Amt im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG zu

beachten. Aus Art. 19 Abs. 4 GG folgt, dass der öffentliche Arbeitgeber das

Anforderungsprofil und auch die Auswahlentscheidung so schriftlich dokumentieren

muss, dass die Auswahlentscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG

überprüft werden kann. Der öffentliche Arbeitgeber kann sich nur auf

dokumentierte Auswahlgründe stützen. Im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens

ist zwar die Ergänzung, nicht aber die Nachholung der Dokumentation zulässig (

(bb) Die Beklagte hat zwar behauptet, dass die Schwerbehinderung des Klägers

bei der Auswahlentscheidung keine Rolle gespielt habe und dass sie die

Entscheidung nach den Grundsätzen der Bestenauslese allein anhand der

Qualifikationsmerkmale, zu denen die Erfahrungen im Einwohnerwesen bzw. der

Kommunalverwaltung und der EDV-Kenntnisse gezählt hätte, getroffen habe.

Dieser Vortrag ist jedoch unerheblich, da die Beklagte sich damit nicht auf eine

dokumentierte Auswahlentscheidung stützt. Die Beklagte hat eine schriftliche

Dokumentation der Auswahlgründe nicht behauptet. Der Prozessbevollmächtigte

hat auf Frage in der mündlichen Verhandlung angegeben, nicht zu wissen, ob es

eine dokumentierte Auswahlentscheidung gebe.

bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klage nicht rechtsmissbräuchlich.

(a) Einer Entschädigungsklage kann der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen

gehalten werden, wenn die Bewerbung nicht subjektiv ernsthaft, sondern nur zum

Zweck des Erwerbs von Entschädigungsansprüchen erfolgt ist (

. Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist ein anerkannter

Grundsatz des Gemeinschaftsrechts (

). Ob ein Fall des Rechtsmissbrauchs vorliegt,

ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen.

(b) Vorliegend besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger sich nicht subjektiv

ernsthaft beworben hat. Der Kläger ist – wie oben dargelegt – für die Stelle nicht

objektiv ungeeignet. In seiner auf die Stellenausschreibung zugeschnittenen

Bewerbung schildert der Kläger seine Situation und hebt seine für die

ausgeschriebene Position wesentlichen Qualifikationen hervor. Da der Kläger

aufgrund der Kündigung seines früheren Arbeitgebers mit dem Verlust seines

Arbeitsplatzes rechnen musste, spricht die Zahl von 120 Bewerbungen innerhalb

von zwei Jahren nicht gegen die Ernsthaftigkeit der Bewerbung. Der Kläger hat

nach Abschluss seiner Umschulung mit der Bewerbungstätigkeit begonnen. Zu

diesem Zeitpunkt musste er damit rechnen, dass er seinen bisherigen

Arbeitsplatz als Krankenpfleger wegen fehlender Einsetzbarkeit verlieren und nicht

so schnell einen neuen Arbeitsplatz finden würde. Die Erwägung, dass der

Arbeitsplatzwechsel nach Abschluss der Umschulung möglichst rasch, ggfs. auch

auf eine Teilzeitstelle, erfolgen sollte, um die erlernten Fähigkeiten bald

einzusetzen, Berufserfahrungen zu sammeln und "den Fuß in die Tür zu

bekommen", ist nachvollziehbar. Dass der Kläger sich in einem Fall auf eine Stelle

beworben hat, für die er nach dem Vortrag der Parteien im Prozess nicht geeignet

war, spricht nicht gegen die Ernsthaftigkeit der Bewerbungen. Das Gleiche gilt für

die Bewerbung des Klägers auf eine Teilzeitstelle, die bis zu 50 km von seinem

Wohnort entfernt war. Bewerbungen in einem größeren Radius um den Wohnort

sind üblich und werden von der Agentur für Arbeit gefordert. Es spricht vielmehr für

die Ernsthaftigkeit der Bewerbungen, dass der Kläger seine Bewerbungen auf das

Rhein-Main-Gebiet beschränkt hat und seine Bewerbungstätigkeit eingestellt hat,

als er eine neue Stelle gefunden hat. Das wird auch nicht dadurch in Frage gestellt,

dass der Kläger bald nach Abschluss des Aufhebungsvertrags mit seinem früheren

Arbeitgeber eine neue Stelle gefunden hat. Gegen die Ernsthaftigkeit spricht

schließlich nicht die Zahl der vom Kläger erhobenen Entschädigungsklagen. Es

kann dem Kläger nicht verwehrt werden, Entschädigungsklagen zu erheben, wenn

zahlreiche potentielle Arbeitgeber ihre Pflichten nach dem SGB IX verletzen. Neben

dem Schadensausgleich verfolgt das Gesetz auch eine generalpräventive

Zielsetzung (

2. Eine Entschädigung von einem Bruttomonatsgehalt ist unter Berücksichtigung

der Umstände des Einzelfalls angemessen.

a) Nach § 15 Abs. 2 AGG muss die Entschädigung angemessen sein. Das

bestimmt sich nach Art und Schwere der Benachteiligung, der Dauer und ihren

Folgen, dem Anlass und dem Beweggrund des Handelns, dem Grad der

Verantwortlichkeit des Arbeitgebers, etwa geleistete Wiedergutmachung oder

erhaltene Genugtuung und dem Vorliegen eines Wiederholungsfalls

. Ferner ist der Sanktionszweck der

Norm zu berücksichtigen. Die Entschädigung muss geeignet sein, eine

abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber zu haben, und in jedem Fall

in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen

. Es ist zu berücksichtigen, ob der Kläger bei der

Zugrundelegung der Grundsätze der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 hätte

eingestellt werden müssen (

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist eine Entschädigung von einem

Bruttomonatsgehalt angemessen. Dabei sind zunächst die Zahl und die Art der

Verstöße zu berücksichtigen. Die Beklagte hat gegen die Pflicht, den Kläger zu

einem Vorstellungsgespräch einzuladen, verstoßen. Dadurch hat sie dem Kläger

trotz seiner offensichtlichen Eignung die Gelegenheit genommen, seine

Fähigkeiten in einem Bewerbungsgespräch darzulegen. Es ist zu berücksichtigen,

dass der Kläger nicht eingestellt worden wäre, da eine besser qualifizierte

Bewerberin mit Erfahrungen im Einwohnerwesen eingestellt worden ist. Da es um

die Entschädigung den immateriellen Schaden ausgleichen soll, ist es für die

Bemessung des Entschädigungsanspruchs nicht von Bedeutung, dass der Kläger

inzwischen eine Stelle gefunden hat. Dagegen ist bei der Bemessung der

Entschädigung zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass sie die

Verfahrensvorschrift des § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX eingehalten hat und die

Beschäftigungspflicht erfüllt. Schließlich ist zu beachten, dass keine Anhaltspunkte

dafür vorliegen, dass die Beklagte in der Vergangenheit schon gegen

Diskriminierungsverbote verletzt hat. Angesichts dessen erscheint eine

Entschädigung von einem Bruttomonatsgehalt als ausreichend, auch im Hinblick

auf die abschreckende Wirkung für die Zukunft.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht keine gesetzlich begründete Veranlassung

(§ 72 Abs. 2 ArbGG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.