Urteil des LAG Hessen vom 19.02.2009

Gericht

Hessisches Landesarbeitsgericht

Aktenzeichen

9 TaBV 202/08

Entschieden

19.02.2009

Schlagworte

Stadt , Passives wahlrecht , Geschäftsführer , Unternehmen , Verfügung , Leiter , Betriebsmittel , Arbeitsgericht , Form , Gewinnerzielungsabsicht

LAG Frankfurt: stadt, passives wahlrecht, geschäftsführer, unternehmen, verfügung, leiter, betriebsmittel, arbeitsgericht, form, gewinnerzielungsabsicht

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

9. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

9 TaBV 202/08

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 1 Abs 1 BetrVG, § 1 Abs 2

Nr 1 BetrVG, § 1 Abs 2 Nr 2

BetrVG, § 14 Abs 2 AÜG, §

14 Abs 1 AÜG

Anfechtung einer Betriebsratswahl - Personalgestellung -

Gemeinsamer Betrieb

Tenor

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des

Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 05. Oktober 2005 – 20 BV 538/05 –

teilweise abgeändert.

Die Betriebsratswahl im Betrieb B GmbH vom 21. bis 23. Februar 2005 wird

für ungültig erklärt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Beteiligten streiten um die Gültigkeit der Betriebsratswahl, die vom 21. bis 23.

Febr. 2005 stattgefunden hat.

Die Antragstellerin und Beteiligte zu 1) ist im Zuge der Neustrukturierung der

zuvor von der Stadt A (Beteiligte zu 3)) als Regiebetrieb geführten B (u. a. ...)

gegründet worden. Einzige Gesellschafterin ist die Beteiligte zu 3). Die Beteiligte zu

1) verfügt über ein Grundkapital von EUR 25.000. Sie erhält von der Beteiligten zu

3) jährlich EUR 54 Mio. Der Betrieb des Balletts und Theaters C wurde vollkommen

eingestellt. Die Antragstellerin beschäftigt 292 Mitarbeiter. Gemäß

Übertragungsvertrag vom 1. April 2004 (Bl. 93 ff. d. A.) zwischen der Beteiligten zu

3) und der Antragstellerin wurde der Betrieb der B auf die Antragstellerin

übertragen. In diesem Vertrag wurden das Immobilienvermögen und die

Beschäftigungsverhältnisse des damaligen Regiebetriebes ausdrücklich

ausgenommen. Hierzu sollte eine gesonderte Regelung getroffen werden. Mit

Personalüberleitungsvertrag vom 1. April 2004 (Bl. 98 ff. d. A.) sollten die

Beschäftigungsverhältnisse der Beteiligten zu 3) auf die Beteiligte zu 1)

übergeleitet werden.

662 Arbeitnehmer, die dem Betriebsübergang von der Beteiligten zu 3) auf die

Beteiligte zu 1) widersprochen hatten, blieben Arbeitnehmer der Beteiligten zu 3).

Die Beteiligte zu 3) war durch die Dienstvereinbarung Nr. 183 (Bl. 377 ff. d. A.)

gehindert, betriebsbedingte Kündigungen auszusprechen. Zwischen ihr und der

Beteiligten zu 1) wurde deshalb unter dem 1. April 2004 ein

Personalgestellungsvertrag (Bl. 105 ff. d. A.) geschlossen, wonach die Beteiligte zu

3) der Beteiligten zu 1) die Arbeitsleistung der bei ihr verbliebenen Arbeitnehmer

ab 1. September 2004 nach Maßgabe der Regelungen dieses Vertrages zur

Verfügung stellt.

Mit Wirkung vom 1. September 2004 wurde bei der Beteiligten zu 3) eine

Organisationseinheit D eingerichtet, der die gestellten Mitarbeiter der B angehören

und die die Aufgabe der Grundstücks- und Gebäudeverwaltung sowie der

Personalverwaltung und -betreuung hat. Amtsleiter dieses Amtes ist in

Personalunion der geschäftsführende Intendant der B und Geschäftsführer der

Beteiligten zu 1). Er übt diese Tätigkeit aufgrund zweier separater

Anstellungsverträge mit den Beteiligten zu 1) und 3) aus. Mit dieser Konstruktion

soll laut Organisationsverfügung der Oberbürgermeisterin vom 28. September

2004 (Bl. 91, 92 d. A.) die Ausübung der Arbeitgeberfunktion vor Ort sichergestellt

werden. § 3 Ziff. 2 des Personalgestellungsvertrags vom 1. April 2004 lautet:

"Die Stadt ermächtigt die GmbH zur arbeitsvertraglichen Weisungserteilung

hinsichtlich der Arbeitsausführung innerhalb der für die Beschäftigten der Stadt

jeweils geltenden, unter Beachtung der Beteiligungsrechte des Personalrates

festgelegten, städtischen Arbeitszeitregelungen."

In § 9 Ziff. 1 des Vertrages ist geregelt, dass die gestellten Arbeitnehmer weiterhin

Arbeitnehmer der Beteiligten zu 3) im Sinne des Hessischen

Personalvertretungsgesetzes bleiben und dass der Personalrat gemäß § 103

HPVG deren zuständige Interessenvertretung ist. In § 12 Ziff. 1 des Vertrages ist

bestimmt, dass die Beteiligte zu 3) für die Personalgestellung von der Beteiligten

zu 1) keine finanziellen Leistungen im Sinne der Vorschriften der gewerblichen

Arbeitnehmerüberlassung erhält. Im Konsens aller Beteiligten nahm der

Personalrat der Beteiligten zu 3) ein Übergangsmandat für die bei der Beteiligten

zu 1) beschäftigten Mitarbeiter bis zur Wahl eines eigenen Betriebsrats wahr.

In der Vorlage des Magistrats an die Stadtverordnetenversammlung vom 20. Febr.

2004 heißt es zu Ziff. 7 ("D"):

"...Um den hierdurch entstehenden Verwaltungsaufwand so gering wie möglich

zu halten, ist es geboten, die im Zusammenhang mit der Personalbetreuung der

gestellten Mitarbeiter sowie der Grundstücks- und Gebäudeverwaltung anfallenden

Aufgaben im Rahmen der Geschäftsbesorgung der B GmbH zu übertragen. Damit

ist gewährleistet, dass die in einem Theaterbetrieb unabdingbar notwendigen

kurzen Entscheidungswege fortbestehen.... Damit ist die Ausübung der

Arbeitgeberfunktion der Stadt A gegenüber den personalgestellten Beschäftigten

für die Zukunft vor Ort sichergestellt."

Die Personalakten auch der gestellten Beschäftigten werden in der

Personalabteilung der Beteiligten zu 1) aufbewahrt.

Am 13. Dezember 2004 wurde ein Wahlvorstand gewählt. Dieser setzte sich aus

drei Personen zusammen, von denen zwei, darunter der Vorsitzende, auf Grund

des Personalgestellungsvertrages für die Beteiligte zu 1) tätig sind. Am 7. Januar

2005 erließ der Wahlvorstand ein Wahlausschreiben (Bl. 136 ff. d. A.). Dieses ging

von einem passiven Wahlrecht der gestellten Mitarbeiter im Sinne des § 8 Abs. 1

BetrVG sowie von deren Berücksichtigung bei der Berechnung der Zahl der zu

wählenden Betriebsratsmitglieder gemäß § 9 BetrVG und der Minderheitenquote

gemäß § 15 Abs. 2 BetrVG aus. Einigkeit bestand zwischen den Beteiligten

dahingehend, dass den gestellten Arbeitnehmern das aktive Wahlrecht zustand.

Mit Schreiben vom 19. Januar 2005 (Bl. 116, 117 d. A.) teilte der Geschäftsführer

der Beteiligten zu 1) dem Wahlvorstand mit, die Einbindung der gestellten

Mitarbeiter in die Betriebsratswahl (passives Wahlrecht sowie Berücksichtigung bei

der Berechnung der Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder bzw. der

Minderheitenquote) verstoße gegen die Regelungen des

Betriebsverfassungsgesetzes, und forderte den Wahlvorstand auf, das

Wahlausschreiben vom 19. Januar 2005 zurückzuziehen und ein neues,

rechtskonformes Wahlausschreiben zu erlassen. Der Wahlvorstand widersprach

dem. Ein von der Beteiligten zu 1) eingeleitetes Eilbeschlussverfahren, das auf die

Korrektur bzw. den Abbruch der Wahl gerichtet war, blieb erfolglos (Beschl. des

Hess. Landesarbeitsgerichts vom 17. Febr. 2005 – 9 TaBVGa 28/05 – EzAÜG § 14

AÜG Betriebsverfassung Nr. 61; Bl. 161 ff. d. A.).

Die Betriebsratswahl fand am 21., 22. und 23. Februar 2005 statt. Auf das

"vorläufige Wahlergebnis" vom 23. Febr. 2005 (Bl. 150 d. A.) wird verwiesen. Der

Vorsitzende des Wahlvorstandes übersandte dem Geschäftsführer der Beteiligten

zu 1) mit Schreiben vom 24. Febr. 2005 (Bl. 145 d. A.) die Wahlniederschrift vom

23. Febr. 2005 (Bl. 146 ff. d. A.). Mit E-Mail des Personalrats der Beteiligten zu 3) –

dessen stellvertretender Vorsitzender ist der Wahlvorstandsvorsitzende – vom 1.

März 2005 (Bl. 142 d. A.) an die bei der Beteiligten zu 1) Beschäftigten wurde

mitgeteilt, das der Wahlvorstand soeben die Namen der gewählten

Betriebsratsmitglieder durch Aushang (Bl. 143 d. A.) bekannt gegeben habe. Die

Bekanntmachung erfolgte am 1. März 2005.

Die Beteiligte zu 1) hat die Wahl, eingehend beim Arbeitsgericht am 8. März 2005,

angefochten. Sie hat die Wahl wegen grober Verkennung des Betriebsbegriffs für

nichtig, jedenfalls aber für ungültig gehalten. Diese habe gegen zwingende

Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes, insbesondere gegen §§ 8, 9 und 15

Abs. 2 BetrVG, verstoßen, da den gestellten Mitarbeitern kein passives Wahlrecht

zustehe und sie nicht bei der Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder und

bei der Zusammensetzung des zu bildenden Betriebsrats nach Geschlechtern zu

berücksichtigen seien. Diese Auffassung hat die Beteiligte zu 1) auf den Beschluss

des Bundesarbeitsgerichts vom 10. März 2004 (7 ABR 49/03) gestützt.

Die Beteiligte zu 1) ist auch der Annahme des Wahlvorstandes entgegengetreten,

es gebe einen gemeinsamen Betrieb B, der von der Stadt A und der Beteiligten zu

1) gemeinsam geführt werde und dessen Betriebsangehörige sämtlich Mitarbeiter

der Beteiligten zu 1) und 3) seien. Hierfür fehle es an einer betrieblichen

Organisation und einer konkludenten oder ausdrücklichen Führungsvereinbarung.

Vielmehr sei in dem Personalgestellungsvertrag ausdrücklich geregelt, dass auch

für die Zukunft eine gemeinsame betriebliche Organisation nicht gewollt sei. Eine

einheitliche Leitung könne sich nicht in der Person des Geschäftsführers der

Beteiligte zu 1) und zugleich des Leiters des D verkörpern, da dieser bezüglich der

gestellten Mitarbeiter nicht die erforderlichen Kompetenzen habe. Er sei als Leiter

des D nicht allein in der Lage, über die für die betriebliche Mitbestimmung

relevanten Fragen von Entlassungen, Versetzungen, Arbeitsentgelt und sonstige

Arbeitszeitfragen selbständig zu entscheiden, wie sich auch aus Ziff. 2.3 der

Organisationsverfügung ergebe. In entscheidenden Fragen sei der Kulturdezernent

bzw. der Personalamtsleiter Ansprechpartner für den Personalrat. Es gebe zudem

eine Vielzahl von Zustimmungserfordernissen des D-leiters durch das Personal-

und Organisationsamt der Beteiligten zu 3). Die eingeschränkten Entscheidungs-

und Weisungsbefugnisse des Herrn E als Geschäftsführer der Beteiligten zu 1)

gegenüber den gestellten Mitarbeitern ergäben sich aus §§ 2, 3, 9 und 12 des

Personalgestellungsvertrages. Die Organisationsverfügung als nach Innen

gerichtete Verfügung meine mit "Ausübung der Arbeitgeberfunktion vor Ort" allein

die Weisungskompetenz der vor Ort im Betrieb konkret auszuführenden

Tätigkeiten. Durch die Schaffung des D habe einer Vermischung der

Zuständigkeiten aufgrund der Personalgestellung gerade entgegengewirkt werden

sollen. Es gäbe insbesondere keine einheitliche Personalabteilung.

Die Beteiligte zu 1) hat beantragt,

festzustellen, dass die Betriebsratswahl im Betrieb der B vom 21. bis 23. Febr.

2005 unwirksam ist.

Der Beteiligte zu 2) hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Beteiligte zu 3) hat keinen Antrag gestellt.

Der Beteiligte zu 2) ist der Auffassung gewesen, es bestünde ein gemeinsamer

Betrieb B, der gemeinsam von der Stadt A und der Beteiligten zu 1) geführt werde

mit der Folge, dass alle in diesem Betrieb tätigen Mitarbeiter, seien es gestellte

oder direkt bei der Beteiligten zu 1) angestellte Mitarbeiter, betriebsangehörige

Arbeitnehmer im Sinne der §§ 8, 9 BetrVG und damit passiv wählbar und bei der

Berechnung der Größe des zu wählenden Betriebsrats zu berücksichtigen seien.

Der Beteiligte zu 2) hat sowohl die für die Annahme eines gemeinsamen Betriebes

erforderliche einheitliche betriebliche Organisation als auch das Vorhandensein

eines einheitlichen Leitungsapparates in sozialen und personellen

Angelegenheiten, dieser verkörpert durch den Geschäftsführer der Antragstellerin,

der in Personalunion auch Leiter des D ist, für gegeben gehalten. Die

Entscheidungen in sozialen und personellen Angelegenheiten lägen auf

Arbeitgeberseite in einer Hand. Die innerbetriebliche Entscheidungsfindung läge

unabhängig von der formalen Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse beim

Geschäftsführer und D. Leiter. Die innere Organisation der B hätte sich nicht

geändert. Sowohl gestellte als auch nicht gestellte Mitarbeiter übten

Vorgesetztenfunktionen aus.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten,

des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen

Verfahrens wird auf die Sachdarstellung des angefochtenen Beschlusses

verwiesen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat den Antrag durch Beschluss vom 5. Okt.

2005 – 20 BV 538/05 – zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, nach

den Umständen des Einsatzes der bei der Arbeitgeberin direkt angestellten und

der gestellten Arbeitnehmer sei zumindest konkludent von einer

Führungsvereinbarung auszugehen. Der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft

werde, wie sich aus der Organisationsverfügung vom 28. Sept. 2004 ergebe, von

einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert.

Die von der Beteiligten zu 1) hiergegen form- und fristgerecht eingelegte und

begründete Beschwerde zum Landesarbeitsgericht hatte keinen Erfolg. Durch

Beschluss der Beschwerdekammer vom 24. Aug. 2006 – 9 TaBV 215/05 – wurde

die Beschwerde der Beteiligten zu 1) zurückgewiesen. Bezüglich des

Anfechtungsantrages wurde die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht

zugelassen. Auf die Gründe des Beschlusses der Beschwerdekammer vom 24.

Aug. 2006 wird Bezug genommen (Bl. 475 ff. d. A.). Die gegen diesen Beschluss

von der Beteiligten zu 1) eingelegte Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht

war erfolgreich. Durch Beschluss vom 16. April 2008 (– 7 ABR 4/07 – EzA § 1

BetrVG 2001 Nr. 7) hat das Bundesarbeitsgericht den Beschluss der erkennenden

Beschwerdekammer vom 24. Aug. 2006 aufgehoben und die Sache zur neuen

Anhörung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Auf die

Gründe des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 16. April 2008 – 7 ABR

4/07 – wird Bezug genommen (Bl. 497 ff. d. A.).

Die Beteiligte zu 1) ist weiterhin der Auffassung, die mit Wahlausschreiben vom 7.

Jan. 2005 eingeleitete Betriebsratswahl leide an offensichtlichen Rechtsmängeln.

Das Arbeitsgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Beteiligten

zu 1) und 3) einen gemeinsamen Betrieb "B" führten. Hierfür fehle es an einem

einheitlichen Leitungsapparat und der Wahrnehmung von Arbeitgeberfunktionen

mit mitbestimmungsrechtlicher Relevanz. Das Arbeitsgericht habe das

übereinstimmende Verständnis der Organisationsverfügung, wie es in Form des

handschriftlichen Vermerks vom 28. Sept. 2004 festgehalten worden sei,

unberücksichtigt gelassen. Herr E sei nicht Dienststellenleiter des D und könne

deshalb nicht Verhandlungspartner des Personalrats sein. Die unverändert bei

dem Personalamt der Beteiligten zu 3) verbliebenen Rechte seien diejenigen, die

typischerweise der betrieblichen Mitbestimmung unterlägen. Es finde weder der

vom Bundesarbeitsgericht im aufhebenden Beschluss vom 16. April 2008

verlangte wechselseitige, arbeitgeberübergreifende Personaleinsatz zwischen den

Beteiligten zu 1) und 3) statt noch nehme die Beteiligte zu 3) außerhalb ihrer

gesellschaftsrechtlichen Stellung auf die Bühnenbetriebe Einfluss. Dem Einsatz

personeller Ressourcen bei der Beteiligten zu 3) stünde schon der

Gesellschaftsvertrag der Beteiligten zu 1) entgegen. Was die Befassung ihrer

Mitarbeiter mit Bau- und Finanzierungsangelegenheiten betreffe, liege es auf der

Hand, dass sie als alleinige Betreiberin des Bühnenbetriebs betriebsbezogene

Informationen für die Beteiligte zu 3) als Gesellschafterin aufbereite. Die Beteiligte

zu 1) arbeite mit Ausnahme von drei Computern zur Erledigung von für die

Beteiligte zu 3) durchzuführenden Finanzierungsangelegenheiten ausschließlich

mit eigenen Computern und -programmen. Es habe eine Trennung vom

Städtischen Datenverbund stattgefunden. Für beide Mitarbeitergruppen seien

unterschiedliche Frauenbeauftragte zuständig. Die Erstellung von Dienstplänen in

den Ämtern, bei den Eigenbetrieben und den Beteiligungsgesellschaften

entspreche jahrelanger Praxis. Fragen der Anwendung der künstlerischen

Tarifverträge auf das gestellte Personal bearbeitet das Rechtsamt der Beteiligten

zu 3) in Person des Magistratsdirektors F. Von der Beteiligten zu 1) dürften im

Rahmen der Geschäftsbesorgung nur Aufgaben im Rahmen der

Personalbetreuung vorgenommen werden, die nicht als rechtsverbindliche

Entscheidungen des D zu qualifizieren seien. Dies seien z. B. die Führung der

Personalakten, die Vorbereitung der Gehaltsabrechnungen und allgemeine

Aufgaben der Personalverwaltung. Das Personal- und Organisationsamt sei mit

Ausnahme der Diensteinsatz- und Ferienplanung für die wesentlichen personellen

und sozialen Angelegenheiten zuständig. Das schließe die Durchführung formeller

Verfahren im Bereich mitbestimmungspflichtiger Angelegenheiten mit ein. Die

Zuständigkeiten und Aufgaben des Personal- und Organisationsamtes ergäben

sich aus dem Aufgabengliederungsplan der Stadt A (Ziff. 11) sowie der

Allgemeinen Dienst- und Geschäftsanweisung. Die Erledigung der Aufgaben

erfolge nach Möglichkeit informell, was z. B. bei Höhergruppierungen mit dem

Beteiligten zu 2) so vereinbart worden sei. Komplexere und kritische Sachverhalte

würden im schriftlichen Verfahren abgehandelt. Auf die von der Beteiligten zu 1) im

Schriftsatz vom 19. Dez. 2008 auf Seite 17 ff. (Bl. 690 ff. d. A.) dargestellten

Vorgänge wird Bezug genommen.

Die vom Beteiligten zu 2) vorgetragenen Maßnahmen im Zusammenhang mit der

Dezentralisierung der Personal- und Organisationsarbeit bei der Beteiligten zu 3)

fänden auf das D nur in beschränktem Umfang Anwendung und nur insoweit, wie

es um auf individuelle Personen bezogene Regelungen ginge. Diese vertraglichen

Regelungen gingen den allgemeinen Organisationsregelungen als

Spezialregelungen vor. Die Regelungen hätten für das D zum größten Teil keine

praktische Relevanz. Das D sei als Abwicklungsamt mit den "aktiven" Ämtern der

Stadt A, auf die die Dezentralisierungsregelungen ersichtlich zugeschnitten seien,

nicht vergleichbar. Zum einen minimiere sich der Personalbestand der gestellten

Mitarbeiter permanent, zum anderen unterhalte das D aufgrund des

Übertragungsvertrages zwischen den Beteiligten zu 1) und 3) mangels eigener

Betriebsmittel keinen operativen Betrieb. Alle im Umfeld des Personaleinsatzes zu

treffenden operativen Entscheidungen betreffend die Bühnenbetriebe würden

ausschließlich von der Geschäftsführung der Beteiligen zu 1) getroffen. Herr E als

Leiter des D verfüge über keine Kompetenzen im Sinne des § 8 Abs. 2 HPVG, die

es ihm erlaubten, relevante Entscheidungen in Bezug auf die wesentlichen

sozialen und personellen Angelegenheiten der personalgestellten Mitarbeiter zu

treffen. Die Aufgabenwahrnehmung aufgrund vertraglicher Verpflichtungen lasse

keine Rückschlüsse auf den Abschluss der in Streit stehenden konkludenten

Führungsvereinbarung zu. Das gelte insbesondere hinsichtlich der

Themenkomplexe Übernahme der Verkehrssicherungspflichten,

Bevollmächtigungen der Beteiligten zu 1) durch die Beteiligte zu 3), hinsichtlich

des Bühnenbetriebs Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen, die Pflicht

zur Regelung zur Besitzstandswahrung gemäß § 2 des

Personalüberleitungsvertrages, die Pflicht zur Behandlung aller Beschäftigten als

interne Bewerber und zur Gleichbehandlung, die Pflicht zur Beachtung der

fortbestehenden Zuständigkeit der Vertrauensperson der Schwerbehinderten und

der Frauenbeauftragten, zur Durchführung der Gehaltsabrechnung, zur Einhaltung

der Arbeitsschutzvorschriften, zum Einsatz der Mitarbeiter gemäß gültigen

Organisationsplanes sowie zur Weiterbildung und Qualifizierung. Die denkbaren

Aufgabenbefugnisse: Genehmigung von Arbeitszeitveränderungen und Prüfung

von Höhergruppierungen würden ausschließlich vom Personal- und

Organisationsamt wahrgenommen. Die vom Beteiligten zu 2) genannten

Betriebsvereinbarungen seien nach seiner Wahl geschlossen worden und er somit

aus Rechtsgründen als zuständiger Betriebsrat zu respektieren gewesen.

Die Beteiligte zu 1) beantragt zuletzt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 5. Okt. 2005 – 20

BV 538/05 – abzuändern und die Betriebsratswahl im Betrieb B GmbH vom 21. bis

23. Febr. 2005 für ungültig zu erklären.

Der Beteiligte zu 2) beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beteiligte zu 3) stellt keinen Antrag.

Der Beteiligte zu 2) verteidigt den angefochtenen Beschluss und trägt ergänzend

vor, die Frage der Mitbestimmungsrelevanz beantworte sich aus der

Organisationsverfügung der Oberbürgermeisterin und dem

Personalgestellungsvertrag. Die wesentlichen drei Personen, die die Leitung des D

wahrnähmen, bildeten nach dem Organigramm der Beteiligten zu 1) (Bl. 411 ff. d.

A.) auch deren Geschäftsleitung. Es sei nicht erforderlich, dass diese jeweils auch

die arbeitsvertraglichen Kompetenzen wahrnähmen. Die Organisation der B habe

sich nicht geändert. Leiter der Verwaltung, der auch die Personalabteilung

unterstünde, sei nach wie vor Herr G, ein von der Beteiligten zu 3) beurlaubter

Beamter im Beschäftigungsverhältnis zur Antragstellerin. In der Personalabteilung

würden alle Aufgaben der Personalbetreuung und -verwaltung für die im

Arbeitsverhältnis zur Beteiligten zu 1) und Beteiligten zu 3) stehenden

Arbeitnehmer/innen erledigt. Zwischen gestellten und GmbH-Mitarbeitern würde

nicht unterschieden. Dienstpläne, Theaterferien und Urlaubspläne würden dort

einheitlich für alle Beschäftigten festgelegt.

Der Beteiligte zu 2) meint, dem D kämen nach der Beschlussfassung der

Stadtverordnetenversammlung gemäß Magistratsvorlage M 41 die Aufgaben im

Zusammenhang mit der Personalbetreuung der gestellten Mitarbeiter sowie der

Grundstücks- und Gebäudeverwaltung zu, die im Wege der Geschäftsbesorgung

durch Mitarbeiterinnen der B erledigt würden. Maßgeblich seien die für alle

städtischen Ämter und Betriebe geltenden Zuständigkeitsregelungen. In der

Vergangenheit sei es bei der Beteiligten zu 3) üblich gewesen, dass die

Entscheidungen im Zusammenhang mit dem Personal zentral von dem dafür

zuständigen Amt, also dem Personal- und Organisationsamt, getroffen worden

seien. 1997 sei es jedoch im Zuge der Umsetzung von neuen

Steuerungsmodellen und der Budgetierung der Personalkosten zu erheblichen

Änderungen gekommen. Durch die Verfügung des Personaldezernenten seien

zahlreiche Kompetenzen und Entscheidungsbefugnisse der Personalarbeit vom

Personal- und Organisationsamt auf die Ämter und Betriebe delegiert worden. Mit

Wirkung vom 1. Nov. 1996 sei der Personaleinsatz für alle Stellen an die Ämter und

Betriebe in Eigenzuständigkeit abgegeben worden. Ausgenommen worden seien

lediglich u. a. Stellen mit Vorgesetztenfunktionen sowie Stellenbesetzungen bei

"sonstigen Angestellten". Die Übertragung habe die Durchführung von

Stellenbesetzungsverfahren, Bearbeitung interner und externer Bewerbungen,

Durchführung des Personalauswahlverfahrens, die Übertragung von höher, gleich

und niedriger bewerteten Stellen, Umsetzungen, Abordnungen, Genehmigung von

Arbeitszeitänderungen, die Aufhebung von Sonderurlauben, die Prüfung und

Handhabung von Höhergruppierungen und die Betreuung der sich im

Sonderurlaub befindenden Bediensteten erfasst. Die Aufgabe des Personal- und

Organisationsamtes sei danach die einer zentralen Serviceeinheit zur

Unterstützung, Schulung, Beratung und Vermittlung erforderlicher

Spezialkenntnisse sowie zur Wahrnehmung einer Fachaufsicht zwecks Überprüfung

der ordnungsgemäßen Aufgabenerledigung und zentrale

Personalvermittlungsstelle gewesen. Hinsichtlich der Beteiligung nach dem HPVG

sei vorgesehen worden, diese ebenfalls in die Entscheidungskompetenz der Ämter

und Betriebe zu geben. Zur Einleitung formeller Beteiligungsverfahren seien die

Fachdezernenten/innen befugt worden, sofern keine Einigung mit der

Personalvertretung im informellen Verfahren habe erzielt werden können. Das

Personal- und Organisationsamt habe erst tätig werden sollen, wenn das vom

Fachdezernenten eingeleitete Beteiligungsverfahren zu keinem Erfolg geführt

hätte. Mit der Verfügung Nr. 180 vom 29. Okt. 1996 seien die Zuständigkeiten

dezentralisiert worden. Mit Magistratsbeschluss Nr. 2115 vom 13. Dez. 1996 seien

diese Inhalte zusammenfassend festgelegt worden. Daneben sei auch eine

Dezentralisierung in der Stellenbewirtschaftung vorgenommen worden. Die

Führung der Personalakten obliege den Ämtern und Betrieben. Dem D stünde für

die Erfüllung seiner Aufgaben kein gesondertes Personal zur Verfügung. Die

Verwaltung unterstünde weiterhin Herrn G, der diese Aufgabe auch vor dem 1.

Sept. 2004 wahrgenommen habe. Im Bereich Personalverwaltung und -betreuung

würden sämtliche Personalangelegenheiten sämtlicher Beschäftigter

wahrgenommen. Beschäftigte der Beteiligten zu 1) wirkten maßgeblich an der

Durchführung des Umbaus und der Erweiterung der Werkstätten mit. Einheitliche

Regelungen gebe es für die Festlegung der Theaterferien und der Dienstpläne

sowie der Durchführung bestimmter Prüfungen. Eingruppierungen und

Stellenbewertungen würden einheitlich von Herrn G wahrgenommen. Auch seitens

des D.-leiters würden personelle Maßnahmen mit unmittelbarer Wirkung für die

gestellten Mitarbeiter veranlasst.

Dementsprechend seien die Betriebsvereinbarung zum Schutz der Nichtraucher

und Nichtraucherinnen, die Regelung der Arbeitszeit und von Überstunden,

Urlaubsgrundsätze, drei Betriebsvereinbarungen über technische

Kontrolleinrichtungen, die Bestellung von Sicherheitsbeauftragten und Regelungen

über die Arbeitssicherheit, Verhandlungen über die zwei Kantinen, Beratungen zu

Arbeitsabläufen, Arbeitsplätzen usw., die Personalplanung sowie Versetzungen im

Sinne der §§ 95 Abs. 3, 99 BetrVG, Ein- und Umgruppierungen und

Kündigungsanhörungen gemäß § 102 BetrVG ohne das Personal- und

Organisationsamt durchgeführt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf den

vorgetragenen Inhalt der Beschwerdeschriftsätze und die Sitzungsniederschriften

vom 24. Aug. 2006, 20. Nov. 2008 und 19. Febr. 2009 verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und

fristgerecht eingelegt und begründet worden ist, §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1

Satz 1, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Der

Anfechtungsantrag ist zulässig. Das Bundesarbeitsgericht hat zwar den

Kammerbeschluss vom 24. Aug. 2006 aufgehoben, weil keine hinreichenden

Feststellungen zum Rechtsschutzbedürfnis des Anfechtungsantrages getroffen

worden seien. Dem Anfechtungsantrag mangelt es indessen nicht am

Rechtsschutzbedürfnis. Der Beteiligte zu 2) war nicht gehalten, im Jahre 2006

Neuwahlen einzuleiten, da seine Amtszeit am 1. März 2006 noch nicht ein Jahr

betragen hat, § 13 Abs. 2 Satz 2 BetrVG. Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig,

dass der Wahlvorstand das endgültige Wahlergebnis (§ 18 BetrVG) am 1. März

2005 bekannt gemacht hat. Auf den Vortrag des Betriebsrats im Schriftsatz vom

29. Sept. 2008, Seite 1 bis 3, Bl. 510 ff. d. A. sowie die auszugsweise vorgelegten

Wahlakten wird Bezug genommen.

Der Antrag ist auch begründet. Die angefochtene Wahl ist unwirksam, weil der

Betriebsbegriff verkannt worden ist. Die Beteiligten zu 1) und 3) führen hinsichtlich

der B keinen gemeinsamen Betrieb.

Dies ergibt sich zwar nicht aus der Vermutungswirkung des § 1 Abs. 2 BetrVG.

Auch aufgrund des ergänzenden Vorbringens im Beschwerdeverfahren besteht

keine hinreichende Grundlage für die Annahme des Vermutungstatbestandes

wegen des gemeinsamen Einsatzes von Betriebsmitteln und Arbeitnehmern, § 1

Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Auch wenn die gestellten Mitarbeiter, für die die Beteiligte zu

1) der Beteiligten zu 3) die Kosten erstattet, bei der Beteiligten zu 3) generell nicht

eingesetzt werden, findet zwar gleichwohl ein gemeinsamer Personaleinsatz

insoweit statt, als nach dem handschriftlichen Vermerk vom 28. Sept. 2004 nach

telefonischer Rücksprache mit dem POA bezüglich der Leitung des D neben dem

Geschäftsführer Herrn E Frau Dr. H und Herr I für ihre jeweiligen Sparten die

Leitungsmacht ausüben sollen, ohne dass ersichtlich wäre, dass diese beiden

Mitarbeiter einen Anstellungsvertrag auch mit der Beteiligten zu 3) hätten. § 1

Abs. 1 Nr. 1 BetrVG setzt jedoch den gemeinsamen Einsatz von Arbeitnehmern

und Betriebsmitteln kumulativ voraus. Hier fehlt es am gemeinsamen

Betriebsmitteleinsatz. Die Betriebsmittel befinden sich in der Hand der Beteiligten

zu 1). Die unentgeltliche Überlassung der Grundstücke der Beteiligten zu 3) an die

Beteiligte zu 1) stellt keinen gemeinsamen Betriebsmitteleinsatz dar. Vielmehr ist

die Beteiligte zu 1) entsprechend den steuerrechtlichen Vorgaben langfristig und

unentgeltlich zur alleinigen Nutzung der Grundstücke befugt. Auch das

Bundesarbeitsgericht hat im aufhebenden Beschluss vom 16. April 2008 (a. a. O.)

angenommen, die zur Führung des Bühnenbetriebs erforderlichen Betriebsmittel

würden nicht von beiden Arbeitgeberinnen, sondern nur von der Beteiligten zu 1)

genutzt. Der Vermutungstatbestand kann auch nicht auf § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG

gestützt werden, denn die Organisation des Betriebs der Beteiligten zu 1) hat sich

wesentlich geändert. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Bühnenbetriebe in

eine privatrechtliche Form transferiert worden sind, eine eigenständige

Geschäftsführung nach dem GmbHG haben und keinen öffentlich-rechtlichen

Organisationsstrukturen mit der Entscheidungsbefugnis der Oberbürgermeisterin,

des Magistrats und des Dezernenten mehr unterliegen.

Greifen die Vermutungstatbestände des § 1 Abs. 2 BetrVG nicht ein, besteht

gleichwohl ein gemeinsamer Betrieb, wenn festgestellt werden kann, dass sich die

Unternehmen – ausdrücklich oder konkludent – zur Führung eines gemeinsamen

Betriebs rechtlich verbunden haben. Die von der Rechtsprechung zum

Gemeinschaftsbetrieb entwickelten Grundsätze gelten insofern weiter. Dabei kann

auf die Existenz einer Führungsvereinbarung aus den tatsächlichen Umständen

des Einzelfalles geschlossen werden (BAG Beschluss vom 11. Februar 2004 – 7

ABR 27/03 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 2; BAG 24. Januar 1996 – 7 ABR 10/95 – EzA

BetrVG 1972 § 1 Nr. 10, zu B 3 b bb der Gründe). In rechtlicher Hinsicht geht das

Beschwerdegericht allerdings davon aus, dass ein wechselseitiger Personaleinsatz

nicht Voraussetzung für einen Gemeinschaftsbetrieb ist, sondern nach § 1 Abs. 2

Nr. 1 BetrVG Voraussetzung für den Vermutungstatbestand. Diese angebliche

Voraussetzung kann man z. B. in der Veröffentlichung des Betriebsberaters (BB

2008, 1864) nachlesen. Es heißt dort unter "Orientierungssätze der Richterinnen

und Richter des BAG": Ein Gemeinschaftsbetrieb i. S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG

setzt den arbeitgeberübergreifenden Einsatz der Arbeitnehmer zur Erfüllung eines

oder mehrerer gemeinsamer arbeitstechnischer Betriebszwecke voraus." In der

Dokumentation in Juris findet sich ein derartiger Orientierungssatz indessen nicht.

In einer seiner folgenden Entscheidungen hat das Bundesarbeitsgericht (Beschluss

vom 13. Aug. 2008 – 7 ABR 21/07 – NZA-RR 2009, 255 = Juris) die Frage, ob es

dieser von Kreutz (FS Richardi, 637, 653) vertretenen Auffassung folgen wolle,

ausdrücklich offengelassen. Das Bundesarbeitsgericht führt im aufhebenden

Beschluss vom 16. April 2008 (a. a. O.) im Rahmen der Würdigung der

Tatsachenfeststellung durch das Beschwerdegericht insoweit auch lediglich aus, es

fehle an einem wechselseitigen arbeitgeberübergreifenden Personaleinsatz, der für

den Betriebsablauf in einem Gemeinschaftsbetrieb kennzeichnend sei.

Der Betriebsbegriff knüpft an die organisatorische Einheit an. Betrieb im Sinne des

BetrVG ist die organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber

zusammen mit den beschäftigten Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische

Zwecke fortgesetzt verfolgen. Die einen Betrieb konstituierende Leitungsmacht

wird dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen

und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung im

Wesentlichen selbständig ausgeübt wird (BAG Beschluss vom 17. Aug. 2005 – 7

ABR 62/04 – Juris; BAG Beschluss vom 25. Mai 2005 – 7 ABR 38/04 – EzA § 1

BetrVG 2001 Nr. 3; BAG Beschluss vom 11. Februar 2004 – 7 ABR 27/03 – EzA § 1

BetrVG 2001 Nr. 2; BAG Beschluss vom 21. Juli 2004 – 7 ABR 56/03 – Juris; BAG

Urteil vom 3. Juni 2004 – 2 AZR 386/02 – EzA § 23 KSchG Nr. 27). Ein Betrieb kann

auch von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. Von

einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist nach ständiger

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG Beschluss vom 17. Aug. 2005 –

7 ABR 62/04 – Juris; BAG Beschluss vom 11. Februar 2004 – 7 ABR 27/03 – EzA § 1

BetrVG 2001 Nr. 2; BAG Beschluss vom 21. Februar 2001 – 7 ABR 9/00 – EzA

BetrVG 1972 § 1 Nr. 11; BAG Beschluss 31. Mai 2000 – 7 ABR 78/98 – EzA § 19

BetrVG 1972 Nr. 39, zu B III 1 der Gründe; BAG Beschluss vom 9. Februar 2000 – 7

ABR 21/98 – Juris = DB 2000, 384, zu B I der Gründe) auszugehen, wenn die in

einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für

einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und

gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von

einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen

müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich

verbunden haben. Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen

Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten

erstrecken. Die Funktionen des Arbeitgebers müssen institutionell einheitlich für

die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden.

Das Beschwerdegericht hat im aufgehobenen Beschluss ausreichende Indizien für

eine unternehmensübergreifende einheitliche Leitung in Bezug auf die

wesentlichen Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten

für die Arbeitnehmer der Beteiligten zu 1) und 3) und eine gemeinsame Ausübung

der Arbeitgeberbefugnisse sowie eine Führungsvereinbarung u. a. in der

Personenidentität der Leitung der Beteiligten zu 1) und des D (vgl. BAG Beschluss

vom 25. Mai 2005 – 7 ABR 38/04 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 3; BAG Beschluss vom

11. Februar 2004 – 7 ABR 27/03 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 2) gesehen. Nach der

Organisationsverfügung der Oberbürgermeisterin vom 28. Sept. 2004 (Bl. 91, 92 d.

A.), die die Übertragung der B auf die Beteiligte zu 1) betrifft, sollten dem D

Grundstücks- und Gebäudeverwaltung sowie die Personalverwaltung und -

betreuung hinsichtlich der gestellten Arbeitnehmer obliegen. Die Leitung des D

wird danach vom Geschäftsführenden Intendanten der B und Geschäftsführer der

Beteiligte zu 1) wahrgenommen. Damit sollte die Ausübung der

Arbeitgeberfunktion vor Ort sichergestellt werden. Mit Arbeitgeberfunktion kann

nur die der Beteiligten zu 3) gemeint sein, mit "vor Ort" der Betrieb der B. Die

Stadt A regelte mithin durch diese Organisationsverfügung, dass ihre

Arbeitgeberbefugnisse hinsichtlich der gestellten Arbeitnehmer bei den B durch

den Geschäftsführer der Beteiligten zu 1), der auch einen Arbeitsvertrag mit der

Stadt hat, sichergestellt, also auch wahrgenommen werden. Der Geschäftsführer

übt die Fachaufsicht über die gestellten Mitarbeiter aus. Dies wird bestärkt durch

den handschriftlichen Vermerk des POA vom 28. Sept. 2004, wonach die beim D

anfallenden Arbeiten im Rahmen der Geschäftsbesorgung durch Mitarbeiter/innen

der B erledigt werden. Grundlage für diese Auslegung bildeten die Beschlüsse der

Stadtverordnetenversammlung und des Magistrats vom 20. Febr. und 25. März

2004, worin festgehalten sei, dass die B die Aufgaben des D im Rahmen der

Geschäftsbesorgung wahrnähmen. Da dies unentgeltlich geschehe, sei keine

vertragliche Vereinbarung notwendig. Weiteres Indiz, wenn auch generell kein

entscheidendes (vgl. BAG Beschluss vom 25. Mai 2005 – 7 ABR 38/04 – EzA § 1

BetrVG 2001 Nr. 3), ist die gemeinsame räumliche Unterbringung der Mitarbeiter.

Diese Hilfstatsachen reichen nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts im

aufhebenden Beschluss jedoch nicht zur Annahme einer ausdrücklichen oder

konkludenten Führungsvereinbarung aus. Das Bundesarbeitsgericht hat im

aufhebenden Beschluss vom 16. April 2008 (a. a. O.) angenommen, die von den

Beteiligten zu 1) und 3) vereinbarte Form der unternehmerischen

Zusammenarbeit sei nach den bisherigen Feststellungen nicht auf die

gemeinschaftliche Erreichung eines einheitlichen arbeitstechnischen Zwecks

gerichtet. Die zu 3) beteiligte Stadt stelle der Beteiligten zu 1) lediglich einen Teil

der zur Fortführung des Bühnenbetriebs notwendigen Betriebsmittel zur

Verfügung, ohne jedoch selbst an der Erreichung des von der Beteiligten zu 1)

verfolgten Betriebszwecks mitzuwirken. Nach den vertraglichen Vereinbarungen

werde der Bühnenbetrieb nur von der zu 1) beteiligten Arbeitgeberin geführt. Dies

folge aus der Präambel des Übertragungsvertrags vom 1. April 2004 und aus § 1

Abs. 2 Satz 1 des Personalüberleitungsvertrags vom gleichen Tag, wonach die zu

1) beteiligte Arbeitgeberin entsprechend einer in ihrem Gesellschaftsvertrag

enthaltenen Verpflichtung den Theaterbetrieb fortführe. Eine Weisungs- und

Entscheidungsbefugnis der zu 3) beteiligten Stadt bei der Ausgestaltung des

Bühnenbetriebs sähen die Vereinbarungen nicht vor. Vielmehr habe sich die zu 3)

beteiligte Stadt gegenüber der Beteiligten zu 1) nur zur Bereitstellung der für die

Fortführung des Bühnenbetriebs erforderlichen Betriebsmittel verpflichtet. Hierzu

zähle die Überlassung der zuvor vom Regiebetrieb "B" genutzten Immobilien und

die Personalgestellung der Arbeitnehmer, die dem Übergang ihrer

Arbeitsverhältnisse auf die Beteiligte zu 1) widersprochen haben. Der Einsatz der

Arbeitnehmer der zu 3) beteiligten Stadt bei der Beteiligten zu 1) beruhe auf der

im Personalgestellungsvertrag vom 1. April 2004 getroffenen Vereinbarung und

vollziehe sich damit auf der Grundlage einer möglicherweise wegen fehlender

Gewinnerzielungsabsicht nicht erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung der

zu 3) beteiligten Stadt. Es bestehe keine organisatorische Einheit zwischen den

beteiligten Arbeitgeberinnen. Es fehle an einem wechselseitigen

arbeitgeberübergreifenden Personaleinsatz, der für den Betriebsablauf in einem

Gemeinschaftsbetrieb kennzeichnend sei. Selbst der Betriebsrat habe bisher nicht

vorgetragen, dass die zu 3) beteiligte Stadt außerhalb ihrer

gesellschaftsrechtlichen Stellung auf den Bühnenbetrieb der Beteiligten zu 1)

Einfluss nehme oder deren Arbeitnehmer dem Weisungsrecht von Vertretern der

zu 3) beteiligten Stadt unterlägen. Daher vermöge auch die Personenidentität von

Herrn E, der zugleich Geschäftsführer der zu 1) beteiligten Arbeitgeberin und Leiter

des D der zu 3) beteiligten Stadt sei, im Streitfall keine Vermutung für einen

unternehmerischen Zusammenschluss zur gemeinsamen Betriebsführung

begründen. Herr E wirke als D.-leiter nicht für die zu 3) beteiligte Stadt an der

Führung des Bühnenbetriebs mit, sondern stellt nur die in § 3 Abs. 2 PGV der

Beteiligten zu 1) übertragene Ausübung des Direktionsrechts gegenüber den von

der zu 3) beteiligten Stadt gestellten Arbeitnehmern sicher.

Das Beschwerdegericht hat den Sachverhalt im Sinne dieser Entscheidung weiter

aufgeklärt. Über die bisherigen Feststellungen hinaus konnten im Hinblick auf die

Beanstandungen des Bundesarbeitsgerichts keine relevanten neuen Tatsachen

festgestellt werden. Über die Tatsache, dass die Beteiligte zu 3) die

Personalbetreuung der gestellten Mitarbeiter und Ausübung der

Weisungsbefugnisse gegenüber diesen durch die Beteiligte zu 1), deren

Geschäftsführer zugleich das D leitet, im Rahmen eines mündlichen

Geschäftsbesorgungsvertrages ausüben lässt, ließ sich die Tatsachengrundlage

für einen einheitlichen Leitungsapparat nicht erweitern. Es kann der Beteiligten zu

3) nicht widerlegt werden, dass die Entscheidungsbefugnisse in

mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten in personellen und sozialen

Angelegenheiten nicht dem D.-leiter übertragen worden, sondern bei ihrem

Personal- und Organisationsamt verblieben sind, weil faktisch die

Beteiligungsverfahren seit der Wahl des Beteiligten zu 2) bei der Beteiligten zu 1)

stattfinden. Der gewählte Betriebsrat ist rechtlich aufgrund der noch nicht

rechtskräftigen Entscheidung über die Gültigkeit der angefochtenen Wahl von der

Beteiligten zu 1) als zuständige Arbeitnehmervertretung für deren sämtliche

Beschäftigten zu respektieren. Auf der anderen Seite besagt der Umstand, dass

der Beteiligte zu 2) seit seiner Wahl von der Beteiligten zu 1) auch in den

Angelegenheiten der gestellten Mitarbeiter beteiligt wird, nichts aus, denn die

Beteiligte zu 1) ist derzeit dazu verpflichtet. Es ist aus dem Vorbringen der

Beteiligten aber auch nicht deutlich geworden, an welcher Stelle die Beteiligte zu

3) in die personelle Leitung des Bühnenbetriebes eingegriffen hätte. Es besteht

weder eine gemeinsame Urlaubsplanung, diese wird vielmehr allein durch die

Beteiligte zu 1) durchgeführt, noch eine arbeitgeberübergreifende Vertretung in

Urlaubs- und Krankheitszeiten. Die Entscheidungen im Personaleinsatz der

Bühnenbetriebe werden von der Geschäftsleitung der Beteiligten zu 1) getroffen.

Bei einer derartigen Sachlage, bei der sich die Beteiligung eines Arbeitgebers auf

das Zur-Verfügung-Stellen seiner Arbeitnehmer an einen anderen Arbeitgeber

beschränkt, hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 13. Aug.

2008 (– 7 ABR 21/07 – NZA-RR 2009, 255 = Juris) eine Wahrnehmung der

maßgeblichen Arbeitgeberfunktion durch eine einheitliche Leitung verneint.

Die gestellten Arbeitnehmer waren in entsprechender Anwendung des § 14 Abs. 2

Satz 1 AÜG nicht wählbar. Das AÜG findet vorliegend grundsätzlich Anwendung, da

kein Fall der vorübergehenden konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung im

Sinne des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG vorliegt. Die Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 3 Nr.

2 AÜG, die das AÜG auf die Fälle vorübergehender konzerninterner

Arbeitnehmerüberlassung weitgehend für unanwendbar erklärt, greift hier nicht

ein, weil die Überlassung der Arbeitnehmer an die Beteiligte zu 1) nicht nur

vorübergehend erfolgt (BAG, Beschluss vom 20. April 2005 – 7 ABR 20/04 – EzA §

14 AÜG Nr. 5). Ist eine Beschäftigung der Arbeitnehmer im eigenen Unternehmen

bei realistischer Betrachtung überhaupt nicht vorgesehen, so ist § 1 Abs. 3 Nr. 2

AÜG nicht anwendbar (BAG a. a. O.). Es muss also bereits zum Zeitpunkt der

Überlassung feststehen, dass der Arbeitnehmer in sein ursprüngliches

Unternehmen zurückkehren und nicht etwa endgültig aus diesem Unternehmen

ausscheiden soll. Eine Beschäftigung der gestellten Arbeitnehmer bei der

Beteiligten zu 3) ist faktisch nicht vorgesehen. Die Mitarbeiter können bei der

Beteiligten zu 3) nicht tätig werden, denn diese unterhält keinen Theaterbetrieb. Es

ist nicht davon auszugehen, dass die Privatisierung der B jemals rückgängig

gemacht werden soll. Dies ist kein Fall der vorübergehenden konzerninternen

Arbeitnehmerüberlassung.

§ 14 Abs. 1 AÜG ist allerdings nicht unmittelbar anwendbar, weil es sich bei der

Personalgestellung nicht um gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung im Sinne

des AÜG handelt. Unter gewerbsmäßig im Sinne des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG ist jede

nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die

Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete

selbständige Tätigkeit zu verstehen (BAG Beschluss vom 20. April 2005 – 7 ABR

20/04 – EzA § 14 AÜG Nr. 5 mit weiteren Nachw.). Dabei kommt es nicht darauf

an, dass der Betrieb überwiegend auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung

tätig ist; es genügt, dass die Arbeitnehmerüberlassung als solche im Einzelfall der

Hauptzweck des Geschäfts ist. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob ein

Unternehmer neben der Arbeitnehmerüberlassung noch andere gewerbliche

Zwecke verfolgt und in welchem Verhältnis zahlenmäßig die übrigen Arbeitnehmer

des Betriebes zu den Leiharbeitnehmern stehen. Das entscheidende Kriterium für

die Gewerbsmäßigkeit ist die Gewinnerzielungsabsicht, wobei es nicht darauf

ankommt, ob tatsächlich ein Gewinn erzielt wird. Es reicht aus, dass mit der

Arbeitnehmerüberlassung lediglich ein mittelbarer Gewinn angestrebt wird (BAG

Beschluss vom 20. April 2005 – 7 ABR 20/04 – EzA § 14 AÜG Nr. 5; BAG Urteil vom

21. März 1990 – 7 AZR 198/89 – EzA § 1 AÜG Nr. 2 m. w. Nachw.). Für eine

gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung spricht es zwar, dass auch ein

Verleiher, der auf Selbstkostenbasis tätig wird, gewerbsmäßige

Arbeitnehmerüberlassung betreiben kann, wenn sich dies wirtschaftlich positiv auf

das Unternehmen auswirkt (vgl. LAG Schleswig-Holstein Beschluss vom 3. Juli 2008

– 4 TaBV 9/08 – EzAÜG § 1 AÜG Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung Nr.

43). Bei diesem Sachverhalt liegt nach st. Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG Beschluss vom 20. April 2005 – 7 ABR 20/04 –

EzA § 14 AÜG Nr. 5 mit weiteren Nachw.) indessen keine gewerbsmäßige

Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis mit der Folge, dass gemäß § 10 Abs. 1

Satz 1 AÜG Arbeitsverhältnisse mit der Beteiligten zu 1) fingiert würden, vor. Das

Bundesarbeitsgericht (a. a. O.) argumentiert, eine Gewinnerzielungsabsicht sei zu

verneinen, wenn das Überlassungsentgelt allenfalls die Selbstkosten des

Verleihers decke. Eine Gewinnerzielungsabsicht hat das Bundesarbeitsgericht

selbst bei einer 5%igen Umlage verneint, die die Verwaltungskosten gedeckt hat

(BAG Beschluss vom 20. April 2005 – 7 ABR 20/04 – EzA § 14 AÜG Nr. 5). Die

Beteiligte zu 3) erhält indessen lediglich eine Kostenerstattung für das gestellte

Personal, jedoch keinen Gewinnaufschlag. Nach § 12 Abs. 1 des

Personalgestellungsvertrages erhält die Stadt keine finanziellen Leistungen im

Sinne der Vorschriften des AÜG, sondern nach § 12 Abs. 2 lediglich die gezahlte

Bruttovergütung zzgl. Arbeitgeberanteilen an der Sozialversicherung und sonstiger

Lohnnebenkosten sowie die Aufwendungen für die Erbringung der Abrechnungen

und Personalbetreuung.

§ 14 Abs. 1 AÜG findet jedoch bezogen auf den Zeitpunkt der angefochtenen

Betriebsratswahl entsprechende Anwendung. Dies hat das Bundesarbeitsgericht

für die nicht geregelten Erscheinungsformen der nichtgewerbsmäßigen

Arbeitnehmerüberlassung ausdrücklich bejaht (BAG Beschluss vom 13. Aug. 2008

– 7 ABR 21/07 – NZA-RR 2009, 255 = Juris; BAG Beschluss vom 20. April 2005 – 7

ABR 20/04 – EzA § 14 AÜG Nr. 5; BAG Beschl. vom 22. März 2000 – 7 ABR 34/98 –

EzA § 14 AÜG Nr. 4; LAG Hamburg Beschluss vom 25. Mai 2008 – 5 TaBV 12/07 –

LAGE § 14 AÜG Nr. 1 (Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Az. 7 ABR 51/08)).

Wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage ist es für die

betriebsverfassungsrechtliche Stellung des Leiharbeitnehmers ohne Belang, ob ein

Verleiher gewerbsmäßig oder nicht gewerbsmäßig handelt. Auch bei nicht

gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung wird der Leiharbeitnehmer unter

Fortbestand seiner vertraglichen Beziehungen zum Verleiher in die

Betriebsorganisation des Entleihers eingegliedert.

Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2) ist die vorübergehende Dauer der

Überlassung nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10. März

2004 (– 7 ABR 49/03 – EzA § 9 BetrVG 2001 Nr. 2) keine Voraussetzung für die

Annahme der entsprechenden Anwendung des § 14 Abs. 1 AÜG (vgl. BAG

Beschluss vom 20. April 2005 – 7 ABR 20/04 – EzA § 14 AÜG Nr. 5 zu B II 2 d aa (1)

d. Gr.), sondern hatte dort nur im Rahmen der Prüfung einer Konzernleihe

rechtliche Bedeutung. Der Umstand, dass für das gestellte Personal eine

dauerhafte Überlassung an die Beteiligte zu 1) vorgesehen ist, ändert nichts

daran, dass die Interessenlage mit derjenigen gewerbsmäßiger

Arbeitnehmerüberlassung vergleichbar und daher hinsichtlich der

betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung die entsprechende Anwendung des §

14 Abs. 1 AÜG geboten ist (BAG Beschluss vom 20. April 2005 – 7 ABR 20/04 –

EzA § 14 AÜG Nr. 5 zu B II 2 d aa (1) d. Gr).

Diese Rechtsprechung des BAG ist nach dem Wegfall der

Überlassungshöchstdauer, wie sie in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG geregelt war, im Jahre

2004 zwar in die Kritik geraten (vgl. LAG Hamburg Beschluss vom 25. Mai 2008 – 5

TaBV 12/07 – LAGE § 14 AÜG Nr. 1 (Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Az. 7

ABR 51/08)). Die gewählte Konstruktion beeinträchtigt die

betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung, da die gestellten Arbeitnehmern

weder bei der Anzahl der zu wählenden Betriebsräte noch bei der Zahl von

Freistellungen zu berücksichtigen sind. Die Lösung kann darin liegen, in den Fällen,

in denen Leiharbeitnehmer ohne zeitliche Begrenzung eingesetzt werden, im

Einzelfall auch ohne arbeitsvertragliche Bindung zum Entleiher eine

Betriebszugehörigkeit zum Entleiherbetrieb anzunehmen. Das vertritt Dörner

(Festschrift Wissmann, 2005, S. 287, 297, 298) jedenfalls für den Fall, dass die

einzige Aufgabe des Verleihers darin besteht, einem einzigen Vertragspartner

Mitarbeiter zur Verfügung zu stellen. In der Instanzrechtsprechung wird vertreten,

dass eine dauernde Gestellung für eine Überlassung im Sinne des AÜG nicht

typisch ist und deshalb eine entsprechende Anwendung des AÜG ausscheide (vgl.

LAG Hamburg Beschluss vom 3. Sept. 2007 – 8 TaBV 17/06 – Juris; beim BAG (7

ABR 9/08) am 11.11.2008 sonstige Erledigung; LAG Schleswig-Holstein Beschluss

vom 24. Mai 2007 – 1 TaBV 64/06 – EzAÜG BetrVG Nr. 98 = Juris; beim BAG (7

ABR 57/07) am 10.11.2008 sonstige Erledigung). Das LAG Hamburg (a. a. O.) hat

angenommen, die Gestellung von Arbeitnehmern im Rahmen der Ausgliederung

eines Betriebsteils sei mit der Arbeitnehmerüberlassung nicht vergleichbar. Eine

analoge Anwendung des § 14 AÜG sei nicht sachgerecht, da

Arbeitnehmerüberlassung ihrem Wesen nach zeitlich begrenzt sei.

Die Wirksamkeit der angefochtenen Wahl ist indessen bezogen auf den Zeitpunkt

ihrer Durchführung und nicht auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Anhörung

zu beurteilen. Im Februar 2005 dauerte die am 1. April 2004 beginnende

Personalgestellung erst rund 11 Monate an und bewegte sich noch im Rahmen

üblicher Arbeitnehmerüberlassung. Ob die Sachlage im Jahre 2009 anders zu

beurteilen ist, weil sich die Strukturen derart verfestigt haben, dass die gestellten

Arbeitnehmer vollständig in den Betrieb der Beteiligten zu 1) eingegliedert sind,

die Beschäftigten jegliche Arbeitsbeziehungen zur Beteiligten zu 3) verloren

haben, die Beteiligte zu 3) Weisungsrechte gegenüber den gestellten Mitarbeitern

seit Jahren nicht mehr ausgeübt hat und die Arbeitsverhältnisse zur Beteiligten zu

3) nur noch als formale Hülle bestehen, während die Arbeitsbeziehungen im

Bühnenbetrieb der Beteiligten zu 1) gelebt werden, musste die Kammer nicht

beurteilen.

Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei, § 2 Abs. 2 GKG.

Die Rechtsbeschwerde ist mangels grundsätzlicher Bedeutung gemäß §§ 92 Abs.

1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG nicht zuzulassen, da die entscheidungserheblichen

Rechtsfragen höchstrichterlich entschieden sind, so dass auch keine Divergenz zu

den Entscheidungen des LAG Schleswig-Holstein und Hamburg (a. a. O.) besteht.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.