Urteil des LAG Hamm vom 08.02.2005

LArbG Hamm: geschäftsführer, abfindung, fristlose kündigung, gespräch, strafbare handlung, stationäre behandlung, ordentliche kündigung, auflösung, anschlussberufung, kündigungsfrist

Datum:

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Normen:

Leitsätze:

Tenor:

Aktenzeichen:

Rechtskraft:

Landesarbeitsgericht Hamm, 19 Sa 2287/04

08.02.2005

Landesarbeitsgericht Hamm

19. Kammer

Urteil

19 Sa 2287/04

Arbeitsgericht Hamm, 4 Ca 1035/04

Kündigung wegen Trunksucht

§ 1 KSchG

Eine negative Zukunftsprognose rechtfertigt eine Kündigung wegen

Trunksucht in der Regel nicht, ohne dass es bereits in der Vergangenheit

zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen

gekommen ist.

Die Revision wird nicht zugelassen

Auf die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung des Beklagten

wird unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen das (Teil-)Urteil

des Arbeitsgerichts Hamm vom 30.09.2004 - 4 Ca 1035/04 - teilweise

abgeändert und wie folgt unter Aufhebung der erstinstanzlichen

Kostenentscheidung neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien

durch die Kündigung vom 26.04.2004 weder fristlos noch fristgerecht

aufgelöst worden ist.

Das Arbeitsverhältnis wird zum 31.10.2004 aufgelöst.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Abfindung in Höhe von

30.000,00 € zu zahlen.

Die Beklagte hat 4/5 und der Kläger 1/5 der Kosten des

Berufungsverfahrens zu tragen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über eine von der Beklagten auf verhaltens- und personenbedingte

Gründe gestützte außerordentliche Kündigung vom 26.04.2004, wobei der Kläger

hilfsweise eine Wiedereinstellung und die Beklagte hilfsweise die Auflösung des

Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung begehrt.

Die Beklagte, bei der etwa fünfzehn Arbeitnehmer beschäftigt sind, stellte den am

16.08.1962 geborenen verheirateten Kläger, der eine fünfjährige Tochter hat, zum

16.07.1984 ein. Der Kläger wurde Chefbuchhalter. Sein durchschnittliches monatliches

Bruttoeinkommen betrug zuletzt 3.000,-- €.

Im Jahre 2002/2003 begründete der Geschäftsführer der Beklagten die J1xxxxx-I1xxxxx-

GmbH, deren Geschäftsführer der Kläger wurde. In diesem Zeitraum wurde dem Kläger

auch zur ausschließlichen Nutzung ein Büroraum zugewiesen.

Im Jahre 2002 und am 27.10.2003 erhielt der Kläger eine Abmahnung wegen

Alkoholkonsums, letztere weil der Kläger am 24.10.2003 nach Alkohol gerochen und eine

lallende Aussprache gehabt habe.

Ab dem 28.10.2003 wurde der Kläger zwecks Entgiftung stationär behandelt. Am

10.11.2003 erschien der Kläger wieder zur Arbeit.

Am 02.04.04 forderte der Geschäftsführer der Beklagten den Kläger in einem Gespräch auf,

sich eine neue Stelle zu suchen und am 08.04.2004 verließ der Kläger gegen 11.30 Uhr

alkoholisiert seinen Arbeitsplatz.

Für die Zeit ab dem 13.04.2004 erhielt der Kläger Freizeitausgleich für geleistete

Überstunden. Während dieses Freizeitausgleichs wurde der Kläger ab dem 19.04.04 vier

Tage stationär behandelt.

Auf Bitten des Klägers kam es am 26.04.2004 frühmorgens zu einem Gespräch zwischen

ihm und dem Geschäftsführer der Beklagten, in dem der Kläger jedenfalls um eine

Gehaltserhöhung bat.

Mit Schreiben vom gleichen Tag kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem

Kläger "aufgrund des Gespräches" mit sofortiger Wirkung.

Unter dem 27.04.2004 teilte der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger im Namen der

Beklagten und der J1xxxxx-I1xxxxx GmbH folgendes mit:

"Wie wir jetzt feststellen konnten, haben Sie in größerem Umfang unerlaubt

Geschäftsunterlagen aus unseren Geschäftsräumen entfernt. Damit haben Sie eine

strafbare Handlung begangen.

Wir fordern sie heute auf, sämtliche mitgenommenen Geschäftsunterlagen sofort

zurück zu geben. Diese erwarten wir bis spätestens 29.04.2004."

Der Kläger ließ der Beklagten durch seine Ehefrau am 28.04.05 zahlreiche

Geschäftsunterlagen überbringen.

Unter dem 28.04.2004 wurde der Kläger nochmals aufgefordert, sämtliche Unterlagen

zurückzugeben, da bei Durchsicht der zurückgegebenen Geschäftsunterlagen aufgefallen

sei, dass diese nicht vollständig seien.

Mit der bei Gericht am 06.05.2004 eingegangenen Klage hat der Kläger sich gegen die

Kündigung gewandt und mit Klageerweiterungen Gehalt und Gehaltsabrechnungen für die

Zeit nach Ausspruch der Kündigung geltend gemacht.

Er behauptet, der Geschäftsführer der Beklagten habe ihn immer wieder mit

Schimpfwörtern bedacht und sich kränkend über seine Ehefrau geäußert. Wenn er sich

gegen die Beleidigungen des Geschäftsführers der Beklagten habe wehren wollen, sei ihm

stets bedeutet worden, dass er solange gemobbt werde, bis er von alleine gehe. Dies habe

dann letztendlich auch dazu beigetragen, dass er mehr und mehr dem Alkohol

zugesprochen habe.

Seine Tätigkeit habe er immer einwandfrei verrichtet.

Er sei es gewesen, der dem Geschäftsführer der Beklagten geraten habe, Forderungen der

Beklagten nicht mehr durch fremde Inkassounternehmen einziehen zu lassen, sondern

selbst ein Inkassounternehmen zu gründen.

Da ein solches Inkassounternehmen nur in einem abgeschlossenen Büro betrieben

werden dürfe, sei ihm Anfang 2003 mit Bestellung zum Geschäftsführer des

Inkassounternehmens ein eigener Büroraum zugewiesen worden. Ab diesem Zeitpunkt

habe sich zwar seine Tätigkeit für die Beklagte vermindert, er sei jedoch nach wie vor

maßgeblich für die Beklagte tätig geworden. So habe er z.B. die Gewinn- und

Verlustrechnungen regelmäßig kontrolliert, die erforderlichen Gespräche mit der Bank, dem

Steuerberater, dem Finanzamt, der Berufsgenossenschaft, den Krankenkassen und im

Sommer 2003 mit einer Firma geführt, die Interesse gezeigt habe, die Beklagte

aufzukaufen. Zur Abwicklung der Bankgeschäfte habe die Beklagte ihm auch weiterhin

eine bevorrechtigte A-Vollmacht erteilt, die ihn berechtigt habe, mit einem weiteren

nachrangig Bevollmächtigten im Namen der Beklagten Bankgeschäfte abzuwickeln.

Am 02.04.2004 habe der Geschäftsführer ihm gesagt, er solle sich eine neue Stelle suchen,

wenn er nicht gemobbt werden wolle.

Am 18.04.2004 habe er sich wegen Herzrhythmusstörungen und nicht wegen

Alkoholproblemen in eine stationäre Behandlung begeben.

In dem Gespräch am 26.04.2004 habe er neben einer Gehaltserhöhung nur die

Einstellungen der Beleidigungen durch den Geschäftsführer gefordert. Über Weiteres sei

nicht gesprochen worden.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehen-de Arbeitsverhältnis

nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 26.04.2004 aufgelöst worden ist,

sondern in ungekündigtem Zustand fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, in den letzten Jahren sei der Kläger immer häufiger alkoholisiert zur

Arbeit gekommen.

Seit Anfang 2002 sei der Kläger von seiner Tätigkeit als Chefbuchhalter freigestellt worden,

weil er trotz Zuweisung eines eigenen Raumes, in dem er ungestört habe arbeiten können,

mit der Arbeit nicht mehr zurecht gekommen sei.

Als der Kläger nach der stationären Entgiftungsmaßnahme am 10.11.2003 wieder

begonnen habe zu arbeiten, sei es so erschienen, als habe der Kläger sein Alkoholproblem

doch etwas in den Griff bekommen, weshalb ihm ihr Geschäftsführer angeboten habe, eine

längere Entziehungskur zu machen, um völlig vom Alkohol herunter zu kommen. Dies habe

der Kläger abgelehnt.

Am 02.04.2004 habe ihr Geschäftsführer dem Kläger angeboten, sich eine neue Stelle zu

suchen und ihm zugesichert, die gesetzliche Abfindung zu zahlen. Zu diesem Zweck seien

sie übereingekommen, dass der Kläger ab dem 13.04.2004 Freizeitausgleich für

Überstunden erhalten sollte.

Als der Kläger am 08.04.2004 wieder alkoholisiert gewesen sei, sei sofort der Verdacht

aufgekeimt, dass der Kläger sein Alkoholproblem trotz der Therapie noch nicht im Griff

gehabt habe.

Während der Freistellung des Klägers wegen geleisteter Überstunden, sei es am 18.04.04

zu einem schweren Rückfall des Klägers anlässlich eines Fußballspieles seines örtlichen

Heimatvereines gekommen, bei dem der Kläger derartig dem Alkohol zugesprochen habe,

dass er nicht mehr ansprechbar gewesen sei.

Auch hätten während der Freistellung des Klägers ab dem 13.04.2004 Kunden der

J1xxxxx-I1xxxxx GmbH angerufen und sich nach ihrem Fall erkundigt, wobei festgestellt

worden sei, dass ihre Akten nicht auffindbar gewesen seien. Der Kläger habe jedoch

gesagt, dass die Akten ordnungsgemäß geführt und in der Firma seien. Telefongespräche

mit den Kunden hätten jedoch ergeben, dass sie Unterlagen abgegeben hätten, die auch

im System nicht eingespeichert worden seien.

Am 26.04.2004 habe der Kläger wieder arbeiten müssen. Als ihr Geschäftsführer bei dem

Gespräch am frühen Morgen eine Gehaltserhöhung abgelehnt habe, habe der Kläger eine

Abfindung über der gesetzlich vorgeschriebenen Regelabfindung gefordert mit dem

Hinweis, dass es für ihren Geschäftsführer zum Unglück würde, wenn er sich nicht

entsprechend verhalte, wobei er bedenken möge, dass er – ihr Geschäftsführer - es zu

einem nicht unerheblichen Wohlstand gebracht habe, im Glashaus sitze und er – der

Kläger – als Buchhalter genug wisse.

In dem Gespräch am 26.04.2004 habe ihr Geschäftsführer auch das Thema der nicht

auffindbaren Unterlagen angesprochen, woraufhin der Kläger gesagt habe, die Unterlagen

seien in Ordnung und er verstünde die Kunden nicht. Der Geschäftsführer habe ihm jedoch

nicht mehr vertraut. Insbesondere seien die Akten von vier Kunden nicht auffindbar

gewesen. Dies alles habe sie dann zur fristlosen Kündigung veranlasst.

Es habe sich dann auch herausgestellt, dass der Kläger in erheblichem Umfang entgegen

seiner Beteuerung doch Geschäftsunterlagen mitgenommen habe. In seiner Trunkenheit

habe er Akten einfach verschwinden lassen. Erst nachdem Kunden das

Inkassounternehmen hätten haftbar machen wollen, wenn die Forderungen nicht

eingezogen würden oder Ausfälle entstünden, habe der Kläger reagiert und zwei Tage

nach der ausgesprochenen Kündigung die Akten durch seine Ehefrau zurückbringen

lassen. Dabei sei aufgefallen, dass diese Unterlagen nicht vollständig sein konnten und der

Kläger auch insoweit manipuliert habe, weshalb sie sich mit den Kunden habe in

Verbindung setzen müssen, um die Akten in einen ordentlichen Zustand zu bringen.

Das alkoholbedingte Fehlverhalten des Klägers habe sich auch nach der Kündigung

fortgesetzt. So sei der Kläger nicht nur zum Gütetermin alkoholisiert erschienen, sondern

habe auch insgesamt dreimal alkoholisiert ihren Prozessbevollmächtigten angerufen und

ihm nahe gelegt, er möge auf ihren Geschäftsführer einwirken, eine weit über dem

Regelbetrag liegende Abfindung zu zahlen, um nicht alles zu verlieren, wenn er – der

Kläger – auspacken würde, wobei er angefügt habe, dass dies keine Drohung gegen den

Geschäftsführer sei. In gleicher Weise habe er ihren Verlagsleiter angerufen.

Das Arbeitsgericht Hamm hat mit Urteil vom 30.09.2004 – 4 Ca 1035/04 – entschieden,

dass die Kündigung zwar nicht als fristlose, aber krankheitsbedingt aufgrund einer

Alkoholabhängigkeit des Klägers als fristgerechte Kündigung wirksam sei, da zum

maßgeblichen Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aufgrund noch nicht vorhandener

Bereitschaft des Klägers, sich einer Therapie zu unterziehen, mit alkoholbedingter

Arbeitsunfähigkeit bzw. Leistungseinschränkung zu rechnen gewesen sei. Die mit einer

fortschreitenden Alkoholerkrankung einhergehende Unzuverlässigkeit und Fehlerhäufung

ließen sich mit der Position des Klägers als Chefbuchhalter ebenso wenig vereinbaren, wie

der durch überhöhten Alkoholgenuss verursachte Kontrollverlust. Es sei davon

auszugehen, dass die wiederholten Arbeitsunfähigkeiten zu einer dauernden

Arbeitsunfähigkeit anwüchsen und die Persönlichkeitsstörung des Klägers zunehmen

würden.

Das Urteil ist dem Kläger am 09.11.2004 zugestellt worden. Mit bei Gericht am 06.12.2004

eingegangenem Schriftsatz, der der Beklagten am 27.12.2004 zugestellt worden ist, hat der

Kläger Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

Mit bei Gericht am 19.01.2005 eingegangenem Schriftsatz hat die Beklagte

Anschlussberufung eingelegt.

Der Kläger ist der Ansicht, dass die fristlose Kündigung bereits gemäß § 626 Abs. 2 BGB

unwirksam sei, da der Beklagten die Kündigungsgründe, auf die sie sich stütze, bereits

länger als 14 Tage vor Ausspruch der Kündigung bekannt gewesen seien.

Da die Beklagte nicht zum Ausdruck gebracht habe, dass die Kündigung jedenfalls als

fristgerechte Kündigung wirksam werden solle, sei auch eine Umdeutung in eine

fristgerechte Kündigung nicht möglich.

Im Übrigen gebe es auch für eine fristgerechte Kündigung keine Gründe.

Der Kläger behauptet weiterhin, dass er seine arbeitsvertraglichen Pflichten stets

beanstandungsfrei erfüllt und erledigt habe.

Auch der Steuerberater habe seine Tätigkeit nicht beanstandet.

Nur so sei es auch zu erklären, dass er ab dem 01.01.2003 neben seiner bisherigen

Tätigkeit für die Beklagte zusätzlich als alleiniger Geschäftsführer der J1xxxxx-I1xxxxx

GmbH eingesetzt worden sei, er im Sommer 2003 mit der Führung der Verhandlungen über

den Verkauf der Beklagten beauftragt worden sei und er eine vorrangige Bankvollmacht

gehabt habe. Die Beklagte trage selbst vor, dass sie den Eindruck gewonnen habe, dass er

nach der Therapiemaßnahme Ende Oktober/Anfang November 2003 das Alkoholproblem

in den Griff bekommen habe.

Genauso wenig wie es in der Vergangenheit zu Beeinträchtigungen des Betriebsablaufs

gekommen sei, sei dies für die Zukunft zu erwarten gewesen.

Er habe den Geschäftsführer der Beklagten auch weder bedroht noch habe er

Kundenakten verschwinden lassen. Er habe lediglich Geschäftsunterlagen mitgenommen,

um sie zu Hause zu bearbeiten.

Der Kläger vertritt die Ansicht, dass die Beklagte jedenfalls verpflichtet sei, ihn wieder

einzustellen, da er sich in der Zeit vom 27.10. bis 05.11. nochmals stationär wegen seiner

Alkoholprobleme habe behandeln lassen und danach an einer teilstationären

Entwöhnungsbehandlung teilgenommen habe. Auch wolle er sich einer Selbsthilfegruppe

anschließen.

In der letzten mündlichen Verhandlung haben die Parteien übereinstimmend erklärt, dass

nur unter dem 26.04.00 eine Kündigung ausgesprochen wurde.

Der Kläger beantragt unter Zurücknahme der Feststellungsklage (Klage, soweit

Gegenstand des Berufungsverfahrens) im Übrigen,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 30.09.2004 – 4 Ca 1035/04 –

teilweise abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien

durch die Kündigung der Beklagten vom 26.04.2004 weder fristlos noch fristgerecht

aufgelöst worden ist,

und hilfsweise

die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages

zu den Bedingungen des bisherigen Arbeitsverhältnisses anzunehmen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und im Wege der Anschlussberufung,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 30.09.2004 – 4 Ca 1035/04 –

teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen,

und hilfsweise

das Arbeitsverhältnis zum 31.10.2004 aufzulösen gegen Zahlung einer

Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

Der Kläger beantragt,

die Anschlussberufung und den hilfsweise gestellten Auflösungsantrag

zurückzuweisen.

Sie behauptet, der Kläger sei mit seiner Arbeit in der Buchhaltung nicht mehr zurecht ge-

kommen und immer mehr Termine hätten sich verzögert (Beweis: Zeugnis des Verlagslei-

ters, zweier Mitarbeiter und des Steuerberaters). In einem Fall sei es sogar zu einer Steuer-

veranlagung durch das Finanzamt im Wege der Schätzung gekommen, weil der Kläger sei-

ne Buchungsarbeiten nicht habe rechtzeitig fertig stellen können. Der Steuerberater habe

nur mit großen Mühen dieses wieder gerade rücken können.

So sei ihm nur noch die Tätigkeit als Geschäftsführer der Firma J1xxxxx-I1xxxxx GmbH

übertragen worden. Als solcher habe er nicht unkontrolliert arbeiten können. Da es sich um

ein Inkassounternehmen handele, habe ihm ein Volljurist als Konzessionsträger beigestellt

werden müssen, wobei ein Rechtsanwalt als Konzessionsträger tätig geworden sei.

Es sei auch nicht richtig, dass ausschließlich der Kläger im Sommer 2003 die

Verkaufsverhandlungen geführt habe. Abgesehen davon, dass der Kläger hier einige

Zahlen für den Geschäftsführer der Beklagten zusammengestellt habe, sei es um keine

nennenswerten verantwortlichen Tätigkeiten gegangen.

Der Kläger habe auch nicht mehr den Zahlungsverkehr abgewickelt, was auch nicht

erforderlich gewesen sei, da der Bruder des Geschäftsführers ebenfalls eine bevorrechtigte

Bankvollmacht gehabt habe.

Bei dem Gespräch am 26.04.2004, zu dem der Kläger alkoholisiert erschienen sei, seien

ihrem Geschäftsführer im Zusammenhang mit den Drohungen und den aufgefallenen

Nachlässigkeiten bezüglich der verschwundenen Akten die alkoholbedingten

Ausfallerscheinungen bewusst geworden. Mit dem Arbeitsgericht sei auch davon

auszugehen, dass jedenfalls zum Zeitpunkt der Kündigung eine negative

Zukunftsprognose berechtigt gewesen sei, zumal der Kläger noch zum Gütetermin

alkoholisiert erschienen sei und noch im November 2004 Therapiemaßnahmen erforderlich

gewesen seien.

Der Kläger könne im Hinblick auf die von ihm selbst vorgelegten ärztlichen

Bescheinigungen bezüglich seiner stationären Behandlung im Oktober/November 2004

und der sich anschließenden teilstationären Behandlung ab dem 16.11.2004 auch nicht

mehr bestreiten, dass er alkoholabhängig sei.

Aufgrund dessen, dass der Kläger ihren Geschäftsführer ernsthaft am 26.04.2004 bedroht

habe und, wenn auch alkoholbedingt, Akten der Firma J1xxxxx-I1xxxxx GmbH habe

verschwinden lassen, sei auch eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt gewesen.

Offensichtlich habe der Kläger die Unterlagen mit nach Hause genommen, um neben der

Tätigkeit im Inkassobüro parallel auf eigene Faust Akten zu bearbeiten, möglicherweise

zwecks Erzielung von Nebeneinkünften. Zumindest liege dieser Verdacht nahe.

Aufgrund der eingetretenen Umstände sei es ihr nicht mehr zumutbar, den Kläger als

Buchhalter mit der Wahrnehmung und Betreuung ihrer Vermögensinteressen zu

beauftragen, so dass das Arbeitsverhältnis jedenfalls mit Auslaufen der Kündigungsfrist

gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen sei. Die Regelabfindung betrage unter

Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit und des durchschnittlichen Einkommens des

Klägers 30.000,-- €.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen

Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung des Klägers ist begründet und die Anschlussberufung unbegründet, soweit

der Kläger die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung weder

fristlos noch fristgerecht aufgelöst worden ist.

Der Auflösungsantrag der Beklagten ist jedoch begründet.

I. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 26.04.2004 ist gemäß § 626 Abs. 1

BGB unwirksam.

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne

Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund

derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter

Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnis bis

zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist in zwei Stufen zu prüfen.

Zunächst ist festzustellen, ob der Sachverhalt unabhängig von den besonderen Umständen

des Einzelfalles generell geeignet ist, einen wichtigen Grund darzustellen.

In einem zweiten Schritt ist festzustellen, ob unter Einbeziehung aller Umstände des

Einzelfalles eine Interessenabwägung ergibt, dass die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist (vgl. BAG, Urteil

vom 17.05.1984 – 2 AZR 3/83 – AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; Erf.

Komm./Müller-Glöge, 4. Aufl., § 626 BGB Rdnr. 34).

2. Die Beklagte kann die außerordentliche Kündigung nicht auf ihre Behauptung stützen,

der Kläger habe in dem Gespräch am 26.04.2004 ihrem Geschäftsführer angedroht, dass er

– der Kläger – seine Kenntnisse als Buchhalter nutzen werde, um ihm zu schaden, wenn er

nicht bereit sei, eine Abfindung zu zahlen, die über die im Gesetz vorgesehene

Regelabfindung hinausgehe.

Trifft diese Behauptung zu, ist dies allerdings ein Erpressungsversuch, welcher grundsätz-

lich eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann (vgl. BAG, Urteil vom 11.03.1999

– 2 AZR 507/98 – AP Nr. 149 zu § 626 BGB), jedenfalls solange keine konkreten

Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Kläger wegen einer Alkoholisierung zu diesem

Zeitpunkt schuldunfähig war.

Der Kläger hat vorgetragen, dass er bei dem Gespräch lediglich um eine Gehaltserhöhung

gebeten und sich gegen ständige Beleidigungen gewandt habe und bestritten, dem

Geschäftsführer gedroht zu haben.

Die Beklagte hat für den von ihr behaupteten Verlauf des Gesprächs am 26.04.2004 keinen

Beweis angetreten. Ein Arbeitgeber ist aber für die von ihm vorgebrachten

Kündigungsgründe darlegungs- und beweispflichtig (vgl. ErfK/Müller-Glöge, 5.Aufl. RN 301

zu § 626 und auch BAG, Urteil vom 24.11.1983 – 2 AZR 327/82 und BAG, Urteil vom

06.08.87 – 2 AZR 226/87 AP Nr. 76 und 97 zu § 626 BGB)

Sofern die Beklagte dafür Beweis angetreten hat, dass der Kläger sich in ähnlicher Weise

auch noch nach der Kündigung gegenüber ihrem Geschäftsführer, dem Verlagsleiter und

ihrem Prozessbevollmächtigten geäußert habe, kann dies die außerordentliche Kündigung

vom 26.04.2004 nicht rechtfertigen, da maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die

Wirksamkeit einer Kündigung der Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ist. Nach der

Kündigung aufgetretene Umstände können allenfalls dann Berücksichtigung finden, wenn

sie Rückschlüsse auf die Umstände vor Ausspruch der Kündigung zulassen (vgl. auch

BAG, Urteil vom 05.07.1990 - 2 AZR 154/90 – AP Nr. 26 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit).

Drohungen des Klägers nach Ausspruch der Kündigung sind jedoch kein Indiz dafür, dass

der Kläger auch bereits vor der Kündigung entsprechend gedroht hat, zumal die Situation

vor und nach der Kündigung eine andere war. Nach Ausspruch der Kündigung bestand

eine größere Veranlassung, über die Frage einer Abfindung zu sprechen als vor der

Kündigung. Insbesondere dürfte nach Ausspruch der Kündigung der Kläger verbitterter

gewesen sein und von daher auch seine Hemmungen geringer, die Beklagte durch

Drohungen zu einer von ihm gewünschten Abfindungszahlung zu bewegen.

3. Die Beklagte kann die außerordentliche Kündigung auch nicht darauf stützen, dass der

Kläger Geschäftsunterlagen der J1xxxxx-I1xxxxx-GmbH, deren Geschäftführer er war, habe

verschwinden lassen.

Grundsätzlich kann die unbefugte Mitnahme von Geschäftsunterlagen eine

außerordentliche Kündigung rechtfertigen.

Der Kläger hat hierzu allerdings vorgetragen, dass er Akten, die er bearbeitet habe, mit

nach Hause genommen habe und er diese spätestens unmittelbar nach der Kündigung

durch seine Ehefrau habe zurückbringen lassen. Gerade für einen Geschäftsführer dürfte

es auch nicht unüblich sein, dass er Geschäftsunterlagen mit nach Hause nimmt, um sie

dort zu bearbeiten.

Ein Arbeitgeber muss einen Kündigungsgrund im einzelnen nachvollziehbar und

widerspruchsfrei vortragen und auch die vom Arbeitnehmer geltend gemachten

Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe widerlegen (vgl. ErfK/Müller-Glöge, 5.Aufl.

RN 301 zu § 626; KR – Fischermeier, 6. Aufl. § 626 BGB RN 380f; APS-Dörner, 2. Aufl. §

626 BGB RN 175 und auch BAG, Urteil vom 24.11.1983 – 2 AZR 327/82 und BAG, Urteil

vom 06.08.87 – 2 AZR 226/87 AP Nr. 76 und 97 zu § 626 BGB sowie zur erforderlichen

Widerspruchsfreiheit BAG, Urteil vom 13.06.2002, AP Nr. 4 zu § 284 ZPO).

Diese Voraussetzungen erfüllt das Vorbringen der Beklagten bezüglich der

Geschäftsunterlagen nicht.

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Die Beklagte hat in keiner Weise dargelegt, dass sie dem Kläger untersagt hatte,

Geschäftsunterlagen mit nach Hause zu nehmen, um sie dort zu bearbeiten bzw. der

Kläger davon ausgehen musste, dass ihm dies nicht gestattet war.

Die Beklagte hat auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorgetragen, aus denen sich

ergeben könnte, dass der Kläger Unterlagen verschwinden lassen wollte oder, wie sie

zuletzt behauptet hat, sie neben der Tätigkeit im Inkassobüro parallel auf eigene Faust

bearbeiten wollte, um so möglicherweise Nebeneinkünfte zu erzielen.

Sie hat nicht angegeben, welche wann eingereichte Unterlagen der von ihr angegebenen

Kunden sie vermisste, auf die sie den Kläger vor Ausspruch der Kündigung angesprochen

haben will - wobei sie auch nicht unter Beweisantritt dargelegt hat, wer wann den Kläger

auf welche Unterlagen angesprochen hat -, ob diese Unterlagen sich unter den

zurückgebrachten Unterlagen befanden, welche Unterlagen sie weiterhin vermisst

entsprechend ihrem Schreiben vom 29.04.04 und warum dies darauf zurückzuführen sein

muss, dass der Kläger sie verschwinden ließ.

Widersprüchlich ist es, wenn die Beklagte in der Berufungserwiderung "von aufgefallenen

Nachlässigkeiten hinsichtlich der verschwundenen Akten" spricht, behauptet, dass der

Kläger Akten alkoholbedingt habe verschwinden lassen und zuletzt vorträgt, dass der

Kläger die zurückgebrachten Unterlagen offensichtlich mit nach Hause genommen habe,

um neben der Tätigkeit im Inkassobüro parallel auf eigene Faust Akten zu bearbeiten, um

so möglicherweise Nebeneinkünfte zu erzielen.

Der Umstand, dass der Kläger die von seiner Ehefrau überbrachten Unterlagen sofort nach

dem Aufforderungsschreiben vom 27.04.2004 herausgegebenen hat, deutet zudem darauf

hin, dass der Kläger sich bezüglich dieser Unterlagen nicht weigern wollte, sie

herauszugeben.

Das Fehlen von Unterlagen hat die Beklagte im Kündigungsschreiben auch als

Kündigungsgrund nicht erwähnt und den Kläger im Kündigungsschreiben auch nicht zur

Herausgabe von Geschäftsunterlagen aufgefordert, obwohl sie behauptet, dass ihr

Geschäftsführer bei dem vorangegangenen Gespräch am Morgen desselben Tages den

Eindruck gewonnen habe, dass der Kläger entgegen seinen Angaben verantwortlich für

das Fehlen von Geschäftsunterlagen sei.

II. Die Kündigung vom 26.04.2004 ist auch nicht als fristgerechte Kündigung wirksam, wenn

sie auch als solche umgedeutet werden könnte, zumal der Kläger selbst vorträgt, dass die

Beklagte ihm immer wieder durch ihren Geschäftsführer zu verstehen gegeben habe, dass

sie sich in jedem Fall von ihm trennen wolle.

1. Auf das Arbeitsverhältnis findet das Kündigungsschutzgesetz gemäß den §§ 1, 23

KSchG Anwendung, da zum Zeitpunkt der Kündigung das Arbeitsverhältnis bereits mehr

als sechs Monate, nämlich bereits seit fast 20 Jahren bestand und zum Zeitpunkt des

Ausspruchs der Kündigung im Betrieb der Beklagten etwa 15 Arbeitnehmer

vollzeitbeschäftigt waren.

2. Die Kündigung ist auch gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt, da sie nicht

durch Gründe bedingt ist, die im Verhalten oder der Person des Klägers liegen.

Die Beklagte kann die ordentliche Kündigung nicht auf den Alkoholmissbrauch des Klägers

stützen.

a) Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten liegt eine Alkoholabhängigkeit des

Klägers vor. Dafür sprechen auch die erforderlich gewordenen stationären Behandlungen

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und die vom Kläger überreichten ärztlichen Bescheinigungen.

Eine Alkoholabhängigkeit ist als eine Krankheit anzusehen, woraus folgt, dass auf eine

Kündigung, die im Zusammenhang mit dieser Alkoholsucht des Arbeitnehmers steht, die

Grundsätze anzuwenden sind, die das Bundesarbeitsgericht für die krankheitsbedingte

Kündigung entwickelt hat (vgl. BAG, Urteil vom 09.04.1987 – 2 AZR 210/86 – AP Nr. 18 zu

§ 1 KSchG 1969 Krankheit).

b) Die Überprüfung einer krankheitsbedingten Kündigung hat in drei Stufen zu erfolgen.

Danach setzt eine sozial gerechtfertigte Kündigung zunächst eine negative Prognose hin-

sichtlich des voraussichtlichen weiteren Gesundheitszustandes voraus. Die entstandenen

und prognostizierten Fehlzeiten müssen zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieb-

lichen Interessen führen. In der dritten Stufe, bei der Interessenabwägung ist dann zu

prüfen, ob die erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen zu einer

unzumutbaren Belastung führt (BAG, Urteil vom 09.04.1987 – 2 AZR 210/86 – AP Nr. 18 zu

§ 1 KSchG 1969 Krankheit).

c) Hiernach reicht es nicht allein aus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung bezüglich einer

bestehenden Erkrankung, sofern keine neuen Umstände hinzutreten, eine Besserung des

Krankheitsbildes nicht absehbar und deshalb die Prognose negativ ist, sondern es müssen

aufgrund der Erkrankung bereits erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen eingetreten

sein, so dass ein weiteres Zuwarten vom Arbeitgeber billigerweise nicht erwartet werden

kann.

Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine Kündigung wegen bereits feststehender

zukünftiger dauernder Arbeitsunfähigkeit oder nach bereits langandauernder

Arbeitunfähigkeit wegen völlig ungewisser Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit

ausgesprochen wird, so dass auch bei einem weiteren Abwarten mit der Kündigung kaum

Chancen auf eine Wiederaufnahme der Arbeit durch den Arbeitnehmer bestehen würden

und deshalb aufgrund einer Interessenabwägung nicht bereits eine erhebliche

Beeinträchtigung betrieblicher Interessen eingetreten sein muss (vgl. auch BAG, Urteil vom

28.02.1990 – 2 AZR 401/89 – und vom 21.05.1992 – 2 AZR 399/91 - AP Nr.25 und 30 zu §

1 KSchG 1969 Krankheit).

Gerade bei einer Alkoholerkrankung ist die Frage von Bedeutung, ob bereits so erhebliche

Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen eingetreten sind, dass vom Arbeitgeber

ein weiteres Abwarten billigerweise nicht mehr verlangt werden kann, da bei einer

Alkoholabhängigkeit es längere Zeit dauern kann, bis der Betroffene sich auch selbst

seiner Erkrankung, ihrer langfristigen Auswirkungen und ihrer Unbeherrschbarkeit ohne

eine längere Therapie und völlige Abstinenz bewusst wird und auch bereit ist, sich der

erforderlichen Therapie zu unterziehen und die Kraft aufzubringen, der Sucht und der damit

immer wieder verbundenen Versuchung zu widerstehen. So wird die Therapiebereitschaft

auch dadurch ausgelöst, dass der Krankheitszustand sich verschlechtert und dadurch der

Leidensdruck wächst.

d) Die Beklagte hat jedoch, soweit ihr Vorbringen ausreichend substantiiert ist, keine so

erheblichen Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen in der Vergangenheit

dargelegt, dass sie bereits auch unter Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit und der

Unterhaltspflichten des Klägers eine Kündigung rechtfertigen.

Sie hat substantiiert lediglich vorgetragen, dass der Kläger trotz einer vorangegangenen

Abmahnung im Jahre 2002 am 24.10.2003 alkoholisiert zum Dienst erschienen sei, vom

28.10.2003 bis 10.11.2003 wegen einer Entgiftungsmaßnahme gefehlt habe und am

08.04.2004 alkoholisiert gewesen sei.

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Soweit der Kläger ab dem 19.04.2004 für vier Tage stationär behandelt wurde, war dies

während seiner Freistellung aufgrund geleisteter Überstunden, so dass insofern keine

zusätzliche Gehaltsfortzahlung anfiel. Die Beklagte hat auch nicht ausdrücklich behauptet,

dass diese Behandlung wegen der Alkoholabhängigkeit des Klägers erforderlich wurde

und hat erst recht keinen Beweis hierfür angetreten.

Ferner hat sie für den von ihr behaupteten Verlauf des Gesprächs am Morgen des 26.04.04

keinen Beweis angetreten.

e) Wenn die Beklagte zusätzlich behauptet, dass der Kläger aufgrund seiner

Alkoholprobleme seine Aufgaben als Buchhalter nur noch unzulänglich und verspätet

ausgeführt habe, müsste dies bereits vor 2002 gewesen sein, da die Beklagte dem Kläger

nach ihrem Vorbringen bereits Anfang 2002 die Buchhaltungstätigkeit entzog und ihn nur

noch als Geschäftsführer der Inkassofirma einsetzte.

Die Beklagte hat dies auch nicht ausreichend konkretisiert. Sie hat nicht dargelegt, wann

dem Kläger bei welchen Vorgängen welche Fehler und welche verlängerten

Bearbeitungszeiten unterlaufen sind. So war es dem Kläger auch nicht möglich, zu

bestimmten Vorgängen Stellung zu nehmen und ist in keiner Weise nachvollziehbar, ob die

von der Beklagten vorgenommene Bewertung der Leistungen des Klägers zutreffend ist.

f) Gegen eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen in der

Vergangenheit aufgrund einer nicht ausreichenden Verlässlichkeit des Klägers spricht

auch, dass dem Kläger die Bankvollmacht belassen wurde und er zumindest teilweise bei

den Verhandlungen bezüglich des Verkaufes des Anzeigenverlages von der Beklagten

hinzugezogen wurde. Dem steht nicht das Vorbringen der Beklagten entgegen, dass der

Kläger nach Entziehung der Buchhaltungstätigkeit keinen Zahlungsverkehr mehr

abgewickelt habe, nicht ausschließlich als zuständiger Mitarbeiter die

Verkaufsverhandlungen geführt habe und es sich abgesehen davon, dass er einige Zahlen

zusammengestellt habe, um keine nennenswerte verantwortliche Tätigkeit gehandelt habe,

zumal die Beklagte hierzu keine konkreten Angaben macht.

Ferner spricht gegen eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen durch

die Erkrankung des Klägers vor Ausspruch der Kündigung zumindest seit der

vierzehntägigen Entgiftungsmaßnahme im Oktober/November 2003, dass die Beklagten

nach ihrem Vortrag erst am 08.04.2004 den Verdacht geschöpft hat, dass der Kläger sein

Alkoholproblem mit der Entgiftungsmaßnahme nicht in Griff bekommen habe.

g) Als wesentliche Beeinträchtigung käme deshalb nur noch der Umstand in Betracht, dass

der Kläger Akten mit nach Hause genommen hat.

Wie jedoch bereits ausgeführt, reicht der Vortrag der Beklagten insoweit nicht aus, um

nachvollziehen zu können, ob insofern eine Pflichtverletzung vorlag und ggf. wie

schwerwiegend sie war.

III. Das Arbeitsverhältnis war jedoch gemäß § 9 KSchG auf Antrag der Beklagten gegen

Zahlung einer Abfindung zu dem Zeitpunkt aufzulösen, an dem es bei sozial

gerechtfertigter Kündigung geendet hätte, nämlich zum 31.10.2004, da aufgrund des

Verhaltens des Klägers nach Ausspruch der Kündigung Gründe vorliegen, die eine dem

Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen ihm und der Beklagten nicht

erwarten lassen.

1. An die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers sind hohe

Anforderungen zu stellen, nicht jedoch ist es erforderlich, dass für den Arbeitgeber die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist, weil er dann das Arbeitsverhältnis

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auch außerordentlich nach § 626 BGB kündigen könnte (vgl. APS-Biebel, § 9 KSchG,

Rdnr. 49 und KR-Spilger, 7. Aufl., § 9 KSchG Rdnr. 52; von-Hoyningen-Huene/Link, 13.

Aufl., § 9 KSchG Rdnr. 37 und BAG, Urteil vom 14.01.1993, NZA 1994, 309).

Erforderlich ist ein Verhalten des Arbeitnehmers, dass beim Arbeitgeber mit Recht die

Besorgnis aufkommen lassen kann, die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer sei

gefährdet. Ein Verschulden des Arbeitnehmers ist nicht erforderlich (APS-Biebel, aaO.;

BAG, Urteil vom 30.06.1969, AP Nr. 56 zu § 1 KSchG).

2. Insofern ist das Vorbringen der Beklagten von Bedeutung, dass der Kläger nach

Ausspruch der Kündigung mehrmals bei ihrem Prozessbevollmächtigten als auch bei dem

Verlagsleiter angerufen hat und auf die Zahlung einer über dem Regelbetrag liegenden

Abfindung mit dem Hinweis gedrängt hat, dass der Geschäftsführer sonst alles verlieren

werde, wenn er – der Käger - auspacken würde.

Dieses Vorbringen der Beklagten muss gemäß § 139 ZPO als unstreitig gelten, da der

Kläger zu diesem Vorbringen der Beklagten bezüglich der Telefongespräche nach

Ausspruch der Kündigung mit dem Verlagsleiter und dem Prozessbevollmächtigten der

Beklagten nicht Stellung genommen hat, sondern nur zu den Gesprächen mit dem

Geschäftsführer der Beklagten.

Wenn der Kläger bei den Telefongesprächen alkoholisiert war, ist es in gleicher Weise

nachvollziehbar, dass die Beklagte aufgrund dieser Äußerungen des Klägers ihm nicht

mehr vertraut, zumal der Kläger wiederholt solche Anrufe getätigt hat und für die Beklagte

es auch sehr unangenehm sein kann, wenn der Kläger sich in alkoholisiertem Zustand an

Behörden oder Dritte wendet.

3. Als Abfindung ist ein Betrag in Höhe von 30.000,-- € angemessen.

a) Der Erhöhung des Höchstbetrages der Abfindung bei älteren, länger beschäftigten

Arbeitnehmern gemäß § 10 Abs. 2 KSchG lässt sich entnehmen, dass das Lebensalter des

Arbeitnehmers und die Dauer des Arbeitsverhältnisses gewichtige Bemessungsfaktoren

bei der Bemessung der Abfindung sind. Auch können sonstige Sozialdaten

Berücksichtigung finden. Als Bemessungsfaktor für die Höhe der Abfindung kommt auch

das Maß der Sozialwidrigkeit der Kündigung in Betracht. Eine höhere Abfindung wird

regelmäßig gerechtfertigt sein, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam war.

Dagegen ist in der Regel eine Herabsetzung der Abfindung gerechtfertigt, wenn der

Arbeitnehmer durch pflichtwidriges Verhalten die Kündigung veranlasst hat (APS-Biebel, 2.

Aufl., § 10 KSchG, Rdnr. 21 ff. und KR-Spilger, 7. Aufl., § 10 KSchG, Rdnr. 45 ff.).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist eine Abfindung etwa in Höhe eines halben

Monatsgehaltes pro Beschäftigungsjahr und damit ein Betrag in Höhe von 30.000,-- €

angemessen.

Durch diese Höhe wird zunächst die Betriebszugehörigkeit des Klägers berücksichtigt.

Darüber hinaus fällt das Alter des Klägers nicht besonders ins Gewicht, da der Kläger in

Anbetracht seiner Betriebszugehörigkeit noch relativ jung ist. Andererseits ist der Kläger für

zwei Personen unterhaltspflichtig.

Hinsichtlich der Umstände, die zur Kündigung und schließlich zur Auflösung des

Arbeitsver-hältnisses geführt haben, war einerseits zu berücksichtigen, dass dem Kläger

eine nicht unerhebliche Schuld an den Umständen trifft, die die Auflösung des

Arbeitsverhältnisses rechtfertigen, andererseits aber auch die Beklagte durch ihren

Geschäftsführer für die Zu-spitzung der Auseinandersetzung zwischen ihr und dem Kläger

verantwortlich ist, da als unstreitig angesehen werden muss, dass ihr Geschäftsführer den

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Kläger vor Ausspruch der Kündigung nicht immer mit dem notwendigen Respekt behandelt

hat. Denn zu dem diesbe-züglichen Vorbringen des Klägers hat die Beklagte in keiner

Weise Stellung genommen. Zudem steht das zu beanstandende Verhalten des Klägers

nach Ausspruch der Kündigung in Zusammenhang mit der von der Beklagten bereits zuvor

gewünschten Beendigung des Arbeitsverhältnisses und wird dem Verhalten des Klägers

nach Ausspruch der Kündigung

bereits dadurch Rechnung getragen, dass die Beklagte sich mit ihrem Auflösungsantrag

durchsetzen kann.

Die Kosten des Berufungsverfahrens waren gemäß § 92 ZPO den Parteien entsprechend

ihres Obsiegens und Unterliegens aufzuerlegen.

Hierbei war zu berücksichtigen, dass entsprechend dem Antrag des Klägers festzustellen

war, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung weder fristlos noch fristgerecht

aufgelöst worden ist. Das Obsiegen der Beklagten hinsichtlich ihres Antrages auf

Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt des Auslaufens der Kündigungsfrist

gegen Zahlung einer Abfindung fällt insofern nur zu einem kleineren Teil ins Gewicht und

ist mit 1/5 angemessen berücksichtigt.

ber die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens konnte noch nicht entschieden werden, da

das Arbeitsgericht erst über einen Teil der Klageanträge entschieden hat.

Mangels grundsätzlicher Bedeutung des Rechtsstreits war die Revision nicht zuzulassen.

Wolffram

Vogel

Seuster