Urteil des LAG Düsseldorf vom 25.08.2008

LArbG Düsseldorf: verleiher, erlöschen, handelsregister, bergwerk, besondere härte, juristische person, auflösung, arbeitsgericht, rechtsnachfolger, unternehmen

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 17 Sa 153/08

Datum:

25.08.2008

Gericht:

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

17. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

17 Sa 153/08

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Essen, 8 Ca 1295/06

Schlagworte:

Erlöschen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis Abgrenzung

Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zum Dienstvertrag/Werkvertrag

Normen:

§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG, 611 Abs. 1, 631

BGB

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1.) Die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG

erlischt mit der Verschmelzung des Erlaubnisträgers auf ein anderes

Unternehmen.

2.) Eine nach der Verschmelzung neu erteilte

Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis wirkt auf den Zeitpunkt der

Verschmelzung zurück, wenn die aufnehmende Gesellschaft bei

Abschluss des notariellen Verschmelzungsvertrages einen Antrag auf

Erteilung einer Erlaubnis gestellt hat und die gesetzlichen

Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis zu diesem Zeitpunkt

vorliegen.

3.) Die Beschäftigung eines Arbeitnehmers für die Dauer von einem

Monat auf der Grundlage eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages

reicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher aus,

wenn der Verleiher während dieser Beschäftigungszeit keine Erlaubnis

gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG besitzt.

4.) Dies gilt auch dann, wenn der Verleiher keine Kenntnis vom Verlust

der Erlaubnis hatte und während der übrigen Vertragszeit mit dem

Arbeitnehmer im Besitz einer Erlaubnis gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG ist

oder wenn der Arbeitnehmer ansonsten auf der Grundlage eines Werk-

oder Dienstvertrages bei dem Entleiher eingesetzt wird.

Tenor:

1) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts

Essen vom 06.12.07 - 8 Ca 1295/06 - wird zurückgewiesen.

2) Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.

3) Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Frage, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte betreibt über ihre Betriebsführungsgesellschaft Deutsche T. AG (im

Folgenden: E.) T.-Bergwerke, u.a. das Bergwerk "West", in dem ca. 3550 Arbeitnehmer

beschäftigt sind.

Der 46 jährige, verheiratete Kläger war seit dem 01.04.1985 bei der - inzwischen

insolventen - E.-I. GmbH E. (im Folgenden: E. GmbH) bzw. deren

Rechtsvorgängerinnen als Mitarbeiter beschäftigt. Seit dem Jahr 2000 besitzt der Kläger

einen Dieselkatzenführerschein und war - nach eigener Darstellung - in der Zeit vom

01.01.2004 bis zum 01.09.2005 als Dieselkatzenfahrer auf dem Bergwerk West

eingesetzt.

Die ursprüngliche E. GmbH ist durch Verschmelzungsvertrag vom 13.12.1999 auf die E.

I. GmbH - anschließend umfirmiert in I.-E.-I. GmbH (I. GmbH) - verschmolzen worden

und damit erloschen. Sodann ist die H. & L. Gesteins- und Tiefbau GmbH, eine

Tochtergesellschaft der I. GmbH, in E. GmbH umfirmiert und sitzmäßig nach E. verlegt

worden. Diese E. GmbH hatte eine unbefristete Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.

Mit notariellem Vertrag vom 13.08.2003 wurde sie auf die S. Bau- und Wegebaustoffe

GmbH verschmolzen. Die Verschmelzung wurde wirksam mit der Eintragung in das

Handelsregister am 29.01.2004.

Mit Schreiben vom 19.05.2005 teilte die Bundesagentur für Arbeit - Regionaldirektion

Nordrhein-Westfalen - der neuen E. GmbH mit, dass die Erlaubnis zur

Arbeitnehmerüberlassung aufgrund der Verschmelzung erloschen sei. Mit einem

Bescheid vom 07.09.2005 wurde der E. GmbH eine neue Erlaubnis zur gewerblichen

Arbeitnehmerüberlassung erteilt.

Bei der durch die Verschmelzung entstandenen E. GmbH handelt es sich um eine

Bergbauspezialgesellschaft, die im ersten Halbjahr 2006 noch mehr als 1.500

Arbeitnehmer beschäftigte. Sie erhielt laufend Aufträge durch die Beklagte und bot u.a.

Leistungen für den Bergbau, Schacht- und Tunnelbau an. Auf dem Bergwerk West hat

die E. GmbH in den Jahren 2004 und 2005 Projekte für die Beklagte, u.a. das Projekt

"Auffahrung von ca. 480 m Gesteinsberg BP D 305, Baufeld ROW, zur Anbindung des

Flözes Matthias 2 an das vorhandene Grubengebäude" durchgeführt. (Bezüglich der

Einzelheiten dieses Projektes wird auf die Bestellung vom 06.04.2004, Bl. 116 f der Akte

und das Leistungs- und Preisverzeichnis vom 06.04.2004, Bl 84 ff der Akte verwiesen).

Gemäß Ziffer A 3.1 dieses Verzeichnisses gehörte zu den Aufgaben des

Auftragnehmers (E. GmbH) auch die "Stellung von Dieselkatzenfahrern in

ausreichender Anzahl". Die Beklagte legte den Aufträgen der bei ihr tätigen

Bergbauspezialgesellschaften ihre Einkaufsbedingungen für Bauleistungen (kurz: AGB-

Bau) zugrunde, die durch die Regelungen für die Bestellung bergmännischer

Unternehmerarbeiten (RBBU) ergänzt werden. Bezüglich der Einzelheiten wird auf die

von der Beklagten überreichten Anlagen 9 und 10 (Bl. 421 bis 434 d.A.) Bezug

genommen.

Daneben erfolgte die Zusammenarbeit zwischen der Beklagten und der E.-GmbH auch

auf der Basis von Rahmenarbeitnehmerüberlassungsverträgen, die es zumindest seit

dem 16.11.1999 gab. Bezüglich der Einzelheiten wird auf den

Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 16.11.1999 (Anlage 8, Bl. 414 ff d.A.)

verwiesen.

In der Zeit vom 01.06.2004 bis zum 09.07.2004 war der Kläger im Rahmen einer

"echten" Arbeitnehmerüberlassung als Dieselkatzenfahrer im Bergwerk West tätig. Der

Einsatz in 25 Schichten erfolgte im Rahmen dieser Arbeitnehmerüberlassung auf der

Basis der Bestellung Nr. 2875033/411 vom 08.04.2004 im Rahmen der zwischen der

Beklagten und der E. GmbH geschlossenen

Rahmenarbeitnehmerüberlassungsverträge.

Die Arbeitnehmer der E. GmbH nutzen die Kauen der Beklagten, um sich umzukleiden.

Die gesamte persönliche Arbeitskleidung sowie die Schutzausrüstung einschließlich

Schuhe, Helm, Schienbeinschoner, Handschuhe, Lampe mit Akku und CO-

Selbstretterfilter werden von der Beklagten gestellt. Diese Arbeits- und Schutzkleidung

unterscheidet sich optisch nicht von derjenigen, die die Mitarbeiter der Beklagten tragen.

Alle Arbeitnehmer der bei der Beklagten tätigen Bergbauspezialgesellschaften verfügen

über eine Chipkarte, die der Einlasskontrolle bzw. der Entriegelung des Drehkreuzes

am Eingang des Werksgeländes dient. Um an die eigentlichen Arbeitsplätze zu

gelangen, nutzen die Arbeitnehmer der E. GmbH die von der Beklagten durchgeführten

Seilfahrten unter Tage sowie den Personentransport in die einzelnen Reviere.

Die für den Streckenvortrieb und deren Ausbau erforderlichen Maschinen und

Materialien werden untertage mit Dieselkatzen der Beklagten über deren

Transportsystem transportiert. Der Transportleitstand steuert die Materialtransporte mit

Dieselkatzen und verfolgt den Weg des Materials. Die (Flur)-Lokfahrer und

Dieselkatzenfahrer teilen mit, wohin das Material transportiert wird. Bei der

Durchführung von Fahraufträgen müssen sich sämtliche Fahrer außerdem über Funk

bei der Steuerbühne (Dieselkatzenleitstand) melden und mitteilen, wo die Flurloks

abgestellt werden. Zur Aufrechterhaltung des Führerscheins als Dieselkatzenfahrer

müssen die Arbeitnehmer an den Lehrgängen und Unterweisungen der Beklagten

teilnehmen.

Mit seiner am 14.03.2006 beim Arbeitsgericht Essen eingegangenen Klage hat der

Kläger geltend gemacht, es sei aufgrund einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung

ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zustande gekommen. Zeitnah wurden beim

Arbeitsgericht Essen über 1000 weitere Klagen von Arbeitnehmern der E. GmbH gegen

die Beklagte auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses anhängig gemacht.

Der Kläger hat behauptet, bei der Beklagten seien Arbeiten regelmäßig in gemischten

Teams aus Mitarbeitern der E. GmbH als auch der Beklagten verrichtet worden.

Aufsichtsarbeiten seien abwechselnd von Aufsichten dieser beiden Unternehmen

ausgeübt worden. Zu Beginn einer Schicht hätten sich alle Dieselkatzenfahrer, sowohl

die Fahrer der Beklagten als auch die Fahrer der E. GmbH, an einem Sammelpunkt

getroffen und ihre Fahraufträge von einem Aufsichtshauer der Beklagten erhalten. Die

Fahraufträge hätten sowohl Materialtransporte für die Beklagte als auch für die E. GmbH

umfasst. Es sei allein auf die Einteilung der Strecke angekommen. Wenn er dem

Leitstand gemeldet habe, dass seine Dieselkatze leere Loren habe, sei ihm regelmäßig

mitgeteilt worden, dass er diese mit Material der Beklagten auffüllen solle, um dieses

mitzutransportieren. Die Beklagte habe seine Arbeit sowohl mengen- als auch

einsatzmäßig gesteuert. Ebenso habe er auf Anweisung des Leitstandes

Zwischentransporte ausgeführt. Während seiner Beschäftigungszeit seien der

Reviersteiger und die Leitstandführer des Rangierbahnhofs von der Beklagten ihm

gegenüber weisungsbefugt gewesen.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass er sich mit der Beklagten in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis als

Dieselkatzenfahrer befindet.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, der Vergabe von bergbaulichen Spezialarbeiten an die E. GmbH

hätten überwiegend Werkverträge zugrunde gelegen. Mitarbeiter der Beklagten hätten

den Arbeitnehmern der E. GmbH keine arbeitsrechtlichen Weisungen erteilt. Gemäß

den gesetzlichen Vorschriften träfe sie jedoch die Verpflichtung, Kontroll- und

Überwachungsfunktionen wahrzunehmen. Außerdem sei der Sachvortrag des Klägers

überwiegend zu allgemein gehalten und nicht einlassungsfähig.

Der Kläger sei - bis auf die Zeit vom 01.06. bis 09.07.2004 - ausschließlich auf der

Grundlage der zwischen ihr und der E. GmbH abgeschlossenen Werkverträge

eingesetzt worden. Außerhalb der Zeit vom 01.06. bis 09.07.2004 habe der Kläger keine

Transporte für sie durchgeführt. Die Tätigkeit des Klägers im Rahmen der

Arbeitnehmerüberlassung sei ein Ausnahmefall gewesen und nur deshalb erfolgt, weil

aufgrund eines erhöhten Transportvolumens ein zusätzlicher Bedarf an

Dieselkatzenfahrern bestanden habe, der mit eigenen Mitarbeitern nicht habe gedeckt

werden können.

Das Arbeitsgericht Essen hat mit Urteil vom 06. Dezember 2007 der Klage stattgegeben

und seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Zwischen den Parteien sei kraft der Fiktion des § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 1

AÜG ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag

zwischen der Beklagten und der E. GmbH sei unwirksam gewesen, da die E. GmbH

zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht über

die erforderliche Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung verfügt

habe. Unstreitig sei der Kläger in der Zeit vom 01.06. bis zum 09.07.2004 im Rahmen

einer Arbeitnehmerüberlassung als Dieselkatzenfahrer für die Beklagte tätig gewesen.

Dabei habe es sich nicht nur um einen gelegentlichen vom Normalfall abweichenden

Einzelfall gehandelt. Vielmehr sei der Kläger in diesen 25 Schichten ausschließlich für

die Beklagte tätig gewesen.

Gegen dieses Urteil, welches der Beklagten am 07.01.2008 zugestellt wurde, hat sie mit

einem am 16.01.2008 beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf eingegangenen Schriftsatz

Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit

einem am 04.04.2008 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Sie vertritt die Auffassung, die Klage hätte schon als unzulässig abgewiesen werden

müssen. Der Klageantrag sei nicht bestimmt genug. So blieben Beginn und Dauer des

fingierten Arbeitsverhältnisses offen. Die Arbeitszeit sei unklar, da es denkbar sei, dass

der Kläger nur mit einem Teil seiner Tätigkeiten im Rahmen einer unerlaubten

Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt gewesen sei und nur insoweit ein

Arbeitsverhältnis zur Beklagten fingiert werde. Außerdem würden Angaben zum

Vertragsinhalt fehlen.

Zur Begründetheit der Klage vertritt die Beklagte die Auffassung, der Kläger habe sein

Klagerecht verwirkt. Bezüglich des Zeitmoments sei nicht auf den Zeitpunkt der

Neuerteilung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, sondern auf denjenigen des

erstmaligen Einsatzes im Bergwerk der Beklagten abzustellen. Bei dem

Umstandsmoment sei zu beachten, dass der Kläger in Kenntnis der von der

Bundesagentur für Arbeit geäußerten Rechtsansicht über

das vorübergehende Fehlen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis unverändert für

die E. weitergearbeitet und von dieser die Vergütung bezogen habe. Insoweit sei durch

die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der E. GmbH über den

06.09.2005 hinaus von einem Fortbestand seines Vertrages mit dieser auszugehen.

Ein Fall der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung scheide aus mehreren Gründen aus.

Die Erlaubnis der früheren E. GmbH sei durch die Verschmelzung auf die S. Bau- und

Wegebaustoffe GmbH nicht erloschen. Es liege ein Fall der Rechtsnachfolge ohne

Liquidation vor, bei der ein Erlöschen - insbesondere bei einer wie hier bestehenden

Geschäftsführeridentität der ursprünglichen und der neuen Gesellschaft - nicht

angebracht sei. Außerdem müsse man von einer Übergangsfrist von mindestens einem

Jahr ausgehen. Es sei auch der Vertrauensschutz zu beachten, da selbst die E. GmbH

bis zu dem Anschreiben durch die Bundesagentur für Arbeit keine Kenntnis von einem

Erlöschen der Erlaubnis gehabt habe. Auf den Inhalt der Durchführungsanweisung der

Bundesagentur für Arbeit komme es nicht an, weil es sich dabei um reine

Innenrechtssätze handele, die das Gericht nicht binden würden. Außerdem enthalte

diese Dienstanweisung keine nähere Begründung. Der durch die Verschmelzung

entstandene Rechtsträger müsse nicht von der Notwendigkeit einer neu zu erteilenden

Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gemäß § 1 AÜG ausgehen.

Darüber hinaus erfordere die vorliegende Sachverhaltskonstellation eine teleologische

Reduktion der Regelungen des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Selbst wenn man im

vorliegenden Fall eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung für die Zeit vom

29.01.2004 bis zum 06.09.2005 annehmen würde, so sei zu bedenken, dass die Firma

E. GmbH ab dem 07.09.2005 erneut im Besitz einer

Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gewesen sei und der Kläger sein Arbeitsverhältnis

mit der E. GmbH in der bisherigen Form fortgesetzt und tatsächlich durchgeführt habe.

Er habe seine Bezüge von der E. GmbH erhalten und sei im Rahmen der

beschriebenen Werkverträge auf dem Bergwerk West der Beklagten eingesetzt worden.

In einem solchen Fall bedürfe ein Leiharbeitnehmer nicht mehr des besonderen

Schutzes durch ein gesetzlich fingiertes Arbeitsverhältnis zum angeblichen Entleiher.

Eine eventuelle Fiktion eines Arbeitsverhältnisses könne insoweit nur vorübergehend

sein, wenn man sie überhaupt annehmen würde.

Außerdem sei der Kläger außerhalb des Zeitraumes vom 01.06.2004 bis 09.07.2004

ausschließlich im Rahmen "echter" Werkverträge tätig gewesen. Insbesondere sei das

unsubstantiierte Vorbringen des darlegungs- und beweisbelasteten Klägers nicht als

geeignet anzunehmen, dass außerhalb des zugestandenen Zeitraumes tatsächlich

Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG und kein Werkvertrag vorliege. Der Kläger

sei weder in ihrem Betrieb eingegliedert gewesen, noch habe er die Arbeiten allein nach

Weisungen ihrer Arbeitnehmer ausgeführt. Der vom Kläger vorgetragene Sachverhalt

sei nicht geeignet, das Gegenteil darzulegen. Sie alleine verfüge über das

Transportsystem zur Materiallieferung. Das Material würde mit ihren Dieselkatzen und

ihren Fahrern zu den Betriebspunkten der E. GmbH gebracht. Nur wenn einer ihrer

Fahrer ausfiele, erfolge der Transport der Materialien und Maschinen der E. GmbH

durch deren Fahrer. Transporte für die Beklagte würden nicht durch Mitarbeiter der E.

GmbH durchgeführt. Eine Begehung und Kontrolle der Werke durch ihre Mitarbeiter

finde ausschließlich zur Koordination von Werkleistungen und/oder der

Betriebssicherheit statt bzw. zur Durchführung von Teil-Abnahmen.

Ebenso wenig sei sie an der Urlaubsplanung des Klägers beteiligt gewesen. Dieser

habe seine Urlaubsanträge allein an die Betriebsstellenleitung der E. GmbH gerichtet,

die für jede von ihr eingerichtete Betriebsstelle in der Regel

- insoweit unbestritten - einen gesonderten Urlaubsplan gehabt habe. Eine

Arbeitszeitkontrolle der Mitarbeiter der E. GmbH sei durch die Beklagte nicht erfolgt.

Vielmehr benutze sie das Arbeitserfassungssystem bezüglich der Arbeitnehmer von

Drittunternehmen lediglich zum Zwecke der gemäß § 12 Abs. 5 AB Werkverordnung

vorgeschriebenen Anwesenheitskontrolle. Nach Ablauf einer Arbeitszeit von acht

Stunden werde - unstreitig - eine "Nichtherausliste" erstellt, um feststellen zu können, ob

eine Person ihre Ausfahrt - gegebenenfalls wegen eines Unglücks - nicht gestempelt

habe.

Aufgrund der Infrastruktur eines Bergwerks sowie aufgrund der unverhältnismäßig

hohen Anschaffungs- und Unterhaltungskosten habe die E. GmbH nicht über eigene

Flurloks- und Dieselkatzen verfügt, sondern diejenigen der Beklagten sowie deren

Schienennetz mitbenutzt.

Selbst wenn man jedoch annehmen würde, dass es in Einzelfällen zu arbeitsrechtlichen

Weisungen von Mitarbeitern der Beklagten gegenüber dem Kläger gekommen sei, so

müssten diese außer Betracht bleiben, da diese Arbeitsanweisungen weder von

vertretungsberechtigten Personen abgegeben worden seien noch von diesen geduldet

worden seien. Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung, die zur Feststellung eines

vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts herangezogen würden, seien nur

dann geeignet, wenn es sich nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte

Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handele. Dies sei

vorliegend nicht der Fall. Viele der vom Kläger für die Eingliederung in eine fremde

Betriebsorganisation angegebene Beispiele seien auf die Besonderheiten eines

Bergwerkbetriebes und die gesetzlichen Verpflichtungen der Beklagten zur Beachtung

von Sicherheitsvorschriften zurückzuführen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 06. Dezember 2007 - 8 Ca 1295/06 -

abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und nimmt Bezug auf seinen Sachvortrag in der

ersten Instanz. Er vertritt die Ansicht, gemäß § 10 Abs. 1 AÜG sei ein Arbeitsverhältnis

mit der Beklagten zustande gekommen. Seit dem Jahr 2000 sei er überwiegend als sog.

Dieselkatzenfahrer für die Beklagte tätig gewesen, wobei er nicht nur in der Zeit vom 01.

Juni 2004 bis zum 09. Juli 2004 im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung an die

Beklagte ausgeliehen worden sei, sondern auch in der folgenden Zeit bis Ende 2007 als

Dieselkatzenfahrer bei der Beklagten eingesetzt wurde. Dies sei nicht im Rahmen von

Werkverträgen geschehen, vielmehr habe er sämtliche arbeitsrechtliche Weisungen

konkret vor Ort durch die Aufsichtshauer der Beklagten erhalten. Keinesfalls sei es so

gewesen, dass die "Aufsicht" durch den Dieselkatzenleitstand nur aus

verkehrstechnischen Gründen erfolgt sei. Die Dieselkatzenfahrer hätten sich jeweils

beim Leitstand an- und abmelden müssen. Durch den Leitstand sei auch im Einzelnen

geprüft worden, ob der jeweils eingesetzte Dieselkatzenfahrer über die entsprechenden

Berechtigungen verfüge.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen

den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere auf die

Berufungsbegründung vom 04.04.2008 Bl. 270 bis 501 d.A. und die

Berufungserwiderung vom 02. Mai 2008 Bl. 506 bis 519 d.A. Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist zulässig. Es bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der

Berufung. Die Berufung ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO

form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist auch statthaft im Sinne

des § 64 Abs. 1, 2 ArbGG.

Die Berufung ist unbegründet. Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis.

Die Klage ist zulässig.

Das für den Feststellungsantrag gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche

Feststellungsinteresse liegt vor, da durch den Feststellungsantrag der Streit der Parteien

über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses abschließend geklärt werden kann.

Der Klageantrag ist auch hinreichend bestimmt genug. Das Bestimmtheitserfordernis

des Antrags im Sinne von § 253 Abs. 2 Ziffer 2 ZPO gilt auch für die Feststellungsklage

(BAG vom 17.01.2007 - 7 AZR 33/06 -, EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 116; BAG vom

17.10.2001 - 4 AZR 638/00 - n.v.; BGH vom 17.06.1994 - V ZR 34/92 -, NJW-RR 1994,

1272). Das Erfordernis der hinreichenden Bestimmtheit des Klageantrags soll

gewährleisten, dass das Urteil zu einer Befriedung des zur Entscheidung stehenden

Streits der Parteien führt. Ein Feststellungsantrag muss deshalb den genauen Inhalt des

Feststellungsbegehrens enthalten, der in Rechtskraft erwachsen soll (BAG vom

17.10.2001 a.a.O.).

Diesen Anforderungen genügt der vorliegende Klageantrag. Die Rechtsprechung hat

vergleichbare Anträge stets als ausreichend bestimmt angesehen (vgl. BAG vom

24.05.2006 - 7 AZR 365/05 - n.v. unter Ziffer III 2 a der Gründe; BAG vom 06.08.1997 - 7

AZR 663/96 - EzAÜG § 631 BGB Werkvertrag Nr. 39; BAG vom 20.07.1984 - 5 AZR

627/93 - AP Nr. 73 zu § 611 BGB Abhängigkeit; ähnlich BAG vom 30.01.1991 - 7 AZR

497/89 - AP Nr. 8 zu § 10 AÜG). Das im Klageantrag bezeichnete Rechtsverhältnis ist

durch die Verwendung des Begriffs "Arbeitsverhältnis" hinreichend konkretisiert. Die

von der Beklagten angeführten möglichen Streitpunkte (Umfang der Arbeitszeit, Beginn

des Beschäftigungsverhältnisses, sonstige Arbeitsbedingungen) betreffen einzelne aus

dem Arbeitsverhältnis resultierende Ansprüche, die gegebenenfalls in einem

Folgeverfahren mit entsprechenden Leistungs- oder Feststellungsanträgen geklärt

werden können. Hinsichtlich des Beginns des Beschäftigungsverhältnisses steht bei

einem klagestattgebenden Urteil jedenfalls zum Zeitpunkt der letzten mündlichen

Verhandlung fest, dass ein solches besteht. Bezüglich der sonstigen

Arbeitsbedingungen bedarf es keiner Konkretisierung im Klageantrag, da sich diese im

vorliegenden Fall gemäß § 10 Abs. 1 Satz 4 AÜG nach den im Betrieb der Beklagten

geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen richten.

Das Klagerecht ist nicht verwirkt, da die Voraussetzungen einer Prozessverwirkung

nicht erfüllt sind.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG kann das Recht, eine Klage zu erheben,

verwirkt werden, mit der Folge, dass eine gleichwohl erhobene Klage unzulässig ist

(BAG vom 24.05.2006 a.a.O.; BAG vom 02.12.1999 - 8 AZR 890/98 - AP Nr. 6 zu § 242

BGB Prozessverwirkung; BAG vom 11.11.1982

- 2 AZR 552/81 - AP Nr. 71 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; grundlegend BAG

vom 02.11.1961 - 2 AZR 66/61 - AP Nr. 1 zu § 242 BGB Prozessverwirkung). Das

Klagebegehren ist verwirkt, wenn der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines

längeren Zeitraums erhebt (Zeitmoment) und dadurch ein Vertrauenstatbestand beim

Anspruchsgegner geschaffen wird, dass er gerichtlich nicht mehr in Anspruch

genommen werde. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse

des Berechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart

überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener

Frist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist (Umstandsmoment) (BAG vom 24.05.2006

a.a.O.; BAG vom 06.11.1997 - 2 AZR 172/97 - AP Nr. 45 zu § 242 BGB Verwirkung). Die

verfassungsrechtliche Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG gebietet es,

den Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, mit Sachgründen nicht zu

rechtfertigender Weise zu erschweren (vgl. BverfG vom 26.01.1972 - 2 BvR 255/67 -,

BverfGE 32, 305 zu Ziffer II 2 b der Gründe; BAG vom 24.05.2006 a.a.O.). An eine

Prozessverwirkung sind sehr hohe Anforderungen zu stellen (BAG vom 10.10.2007 - 7

AZR 448/06 - n.v.).

Im vorliegenden Fall fehlt es sowohl am Zeitmoment als auch am Umstandsmoment.

Anders als es die Beklagte meint, kann hinsichtlich des Zeitmoments frühestens auf die

Zeit ab der Wiedererteilung einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung im September

2005 abgestellt werden, da jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt eine etwaige

Arbeitnehmerüberlassung rechtswidrig war. Von diesem Zeitpunkt an sind bis zur

Einreichung der Klage lediglich sechs Monate vergangen. Dieser kurze Zeitraum ist

unter den strengen Voraussetzungen, die an die Verwirkung zu stellen sind, als nicht

ausreichend anzusehen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist beim Zeitmoment

nicht auf den Zeitpunkt des erstmaligen Einsatzes des Klägers in dem Bergwerk der

Beklagten abzustellen. Unstreitig besaß die frühere Vertragsarbeitgeberin E. GmbH

eine Erlaubnis gemäß §§ 1, 2 AÜG, so dass bis zum 29.01.2004 eine etwaige

Arbeitnehmerüberlassung des Klägers an die Beklagte keineswegs rechtswidrig war.

Ob der Kläger gegenüber der E. GmbH hätte geltend machen können, dass sein

Arbeitsvertrag mit der E. GmbH keine Möglichkeit des Verleihs beinhaltet, ist im

vorliegenden Fall für die Frage des Zeitmoments der Verwirkung unerheblich. Fraglich

ist, ab wann die Beklagte gegebenenfalls darauf vertrauen durfte, dass ihr gegenüber

keine Ansprüche des Klägers mehr geltend gemacht werden. Hier kann frühestens auf

den Zeitpunkt ab dem 07.09.2005 abgestellt werden, da die E. GmbH ab diesem

Zeitpunkt wieder eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis besaß und damit die

Arbeitnehmerüberlassung des Klägers an die Beklagte nicht mehr rechtswidrig war,

zumal die Parteien zu diesem Zeitpunkt auch einen weiteren

Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrag geschlossen hatten.

Der Kläger hat außerdem keinen Umstand gesetzt, der bei der Beklagten die Erwartung

erwecken konnte, er werde das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses nicht mehr

"prozessual" geltend machen. Allein auf die Weiterarbeit bei der E. GmbH kann aus

verschiedenen Gründen nicht abgestellt werden. Zum Einen ist diese Tätigkeit in keiner

Weise aussagekräftig, da sie unverändert im Betrieb der Beklagten erfolgt ist. Zum

Anderen ist nicht ersichtlich, auf welche Weise der Kläger Kenntnis von dem -

möglichen - Fehlen einer Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung in der

Zeit vom 29.01.2004 und der (Wie-

der-)erteilung derselben zum 07.09.2005 erlangt haben soll. Ebenso wenig bestehen

Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagten eine inhaltliche Einlassung auf die Klage

unzumutbar wäre. Den Kläger trifft die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen

einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung, so dass etwaige Darlegungs- und

Beweisprobleme aufgrund des Zeitablaufs zu seinen Lasten gehen. Darüber hinaus

zeigt der ausführliche Vortrag der Beklagten im Rahmen dieses Prozesses, dass ihr

eine prozessuale Einlassung unproblematisch möglich ist. Auch wenn die Beklagte

befürchtet, dass es ihr aufgrund der Einstellung des Steinkohlebergbaus und der damit

verbundenen hohen Personalfluktuation zukünftig nur schwer möglich sein wird, sich

substantiiert gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 138 Abs. 1 ZPO zu entsprechenden

Behauptungen einzulassen, so gilt dies jedenfalls nicht für den vorliegenden Fall, in

dem es der Beklagten möglich war, sich ausführlich und substantiiert zu den einzelnen

Behauptungen des Klägers einzulassen.

II.

Die Klage ist begründet. Das Arbeitsgericht Essen hat zu Recht angenommen, dass

zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis kraft der Fiktion des § 10

Abs. 1 S.1 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen ist.

Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und

Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn

der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag

zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer gemäß

§ 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Dies ist der Fall, wenn der Verleiher nicht die nach § 1

AÜG erforderliche Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung besitzt.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

1.)

Unstreitig war der Kläger zumindest in der Zeit vom 01.06.2004 bis 09.07.2004 im

Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung der E. GmbH als sog. Dieselkatzenfahrer im

Bergwerk West der Beklagten eingesetzt. Diesem Einsatz lag die Bestellung der

Beklagten vom 08.04.2004 (Bestellnummer 2875033) zugrunde. Der Kläger wurde

innerhalb dieses Zeitraums mindestens während 25 Schichten als Dieselkatzenfahrer

eingesetzt. Während dieses Zeitraums bestand weder die gegenüber der E. GmbH

ursprünglich erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung fort, noch war dieser

Einsatz des Klägers - entgegen der Ansicht der Beklagten - unerheblich.

Die durch die Verschmelzung entstandene E. GmbH verfügte in dem vorgenannten

Zeitraum nicht über eine Arbeitnehmerüberlassung, da die der früheren E. GmbH erteilte

Erlaubnis mit der Verschmelzung auf die S. Bau- und Wegebaustoffe GmbH erloschen

ist.

In der Literatur werden unterschiedliche Auffassungen zu der Lösung des Problems

vertreten, dass die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erlischt. Hierbei wird zumeist

zwischen dem Erlöschen der Erlaubnis bei Tod des Verleihers als natürlicher Person

und bei Auflösung des Verleihers als juristischer Person unterschieden. Die

Auffassungen in der Literatur und Rechtsprechung zum Erlöschen der Erlaubnis bei der

Auflösung des Verleihers unterscheiden sich wie folgt:

(1)

Ein Teil der Literatur vertritt die Ansicht, dass in den Fällen der Übernahme eines

Verleihers durch einen Rechtsnachfolger die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis

befristet fortwirkt und somit nicht ohne Weiteres ein erlaubnisfreier Zustand eintritt

(Thüsing/Kaemmerer, AÜG, § 2 Rdn. 32). Zwar wird auch von diesen Vertretern

angenommen, dass mit der Auflösung einer juristischen Person oder dem Tod einer

natürlichen Person die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis grundsätzlich erlischt,

jedoch wird die Auffassung vertreten, dass die Annahme der Nichtigkeit des

Leiharbeitverhältnisses und die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher gemäß

§§ 9 Ziffer 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG unbillig wäre. Vielmehr sei § 9 Ziffer 1 AÜG so zu

interpretieren, dass die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages erst mit dem Abschluss der

Liquidation einer juristischen Person eintrete, wenn die Abwicklung nicht länger als 12

Monate andauere.

(2)

Ein anderer Teil der Literatur nimmt an, dass die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis

zwar auf den oder die Rechtsnachfolger zur Abwicklung übergehen soll, jedoch

unverzüglich eine neue Erlaubnis zu beantragen ist, um das Verleihunternehmen

fortführen zu können. Insoweit soll es keinen bestimmten, befristeten

Übergangszeitraum geben, wenn auch ein sofortiger erlaubnisfreier Zustand nicht

eintreten soll (ErfK/Wank, 8. Aufl., § 2 AÜG Rdn. 19; HWH/Pods, Arbeitsrecht

Kommentar, 2. Auflage 2006, § 2 Rdn. 4).

(3)

Demgegenüber wird in der Literatur auch die Auffassung vertreten, dass die

Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gemäß §§ 1, 2 AÜG im Falle der

Unternehmensnachfolge aufgrund ihres höchstpersönlichen Charakters nicht - auch

nicht für einen bestimmten Übergangszeitraum - aufrechterhalten bleibt. Insoweit würde

die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis stets mit einem Inhaberwechsel beim Verleiher

und in allen Fällen einer Rechtsnachfolge erlöschen (Sandmann/Maschall, AÜG,

Loseblattsammlung, § 2 Anm. 23; Schüren in Schüren/Hamann, AÜG, 3. Aufl. 2007, § 2

Rdn. 24 ff.). Für die

Annahme, dass die Überlassungserlaubnis mit der endgültigen Auflösung der

juristischen Person unmittelbar erlischt, gibt es nach dieser Ansicht keine Ausnahme. Es

wird vertreten, dass dies auch unter dem Aspekt der Sicherung der Leiharbeitnehmer

hinnehmbar sei. Die Auflösung einer juristischen Person beinhalte stets die

vorhergehende Abwicklung der laufenden Geschäfte, wie etwa §§ 70 Satz 1 GmbHG,

268 Abs. 1 Satz 1 AktienG zeige (Schüren in: Schüren/Hamann, AÜG, 3. Aufl., § 2 Rdn.

102).

Zur Vermeidung von Übergangsschwierigkeiten schlägt ein Teil der Literatur vor, die

Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis rückwirkend und zügig unter Widerrufsvorbehalt zu

erteilen, wenn der Rechtsnachfolger unverzüglich einen Erlaubnisantrag stellt. So

könne sichergestellt werden, dass für die Zwischenzeit nicht die Fiktion des § 10 Abs. 1

AÜG eintrete (Sandmann/Marschall, AÜG, Loseblattsammlung, § 2, Anm. 23).

(4)

Die Rechtsprechung geht ebenfalls davon aus, dass die

Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gemäß § 1 AÜG grundsätzlich nicht im Wege der

Rechtsnachfolge auf einen anderen Rechtsträger übergeht (LAG Schleswig-Holstein

vom 06.04.1984 - 3 (4) Sa 597/82 - EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 35; BSG vom

12.12.1991 - 7 RAR 56/90 - NZA 1992, 668 ff.). Dies ergebe sich aus dem Wesen der

Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Dabei handele es sich um

eine rein personenbezogene Erlaubnis. Ihr höchstpersönlicher Charakter lasse sich aus

den gesetzlichen Versagungsgründen des § 3 AÜG herleiten, insbesondere den

Merkmalen der Zuverlässigkeit (Abs. 1 Nr. 1), der Gestaltung der Betriebsorganisation

(Abs. 1 Nr. 2) sowie der Ausgestaltung der Verträge durch den Verleiher (Abs. 1 Nr. 3).

Eine einmal erteilte Erlaubnis erlische mithin nicht nur durch Zeitablauf (§ 2 Abs. 4 Satz

1 und 3 AÜG), bei einjähriger Nichtausübung (§ 2 Abs. 5 Satz 2 AÜG), bei Rücknahme

(§ 4 AÜG) oder Widerruf ( § 5 AÜG), sondern auch bei Tod oder bei Auflösung des

Erlaubnisträgers (BSG, 12.12.1991, a.a.O.).

Darüber hinaus gibt es - soweit ersichtlich - keine Rechtsprechung, die sich mit der

Frage auseinandersetzt, ob im Falle der Rechtsnachfolge bei einer Verschmelzung

ohne Liquidation die Arbeitnehmerüberlassung mit sofortiger Wirkung erlischt oder auf

den Rechtsnachfolger befristet oder unbefristet übertragen wird.

(5)

Die Kammer vertritt für diesen Fall die Auffassung, dass die

Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis der ursprünglichen Erlaubnisinhaberin mit der

Eintragung der Verschmelzung ins Handelsregister erlischt. Nur für den Fall, dass die

die ursprüngliche Erlaubnisinhaberin aufnehmende Gesellschaft bei Abschluss des

notariellen Verschmelzungsvertrages auch einen ordnungsgemäßen Antrag auf

Erteilung einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis bei der zuständige Behörde gestellt

hat und die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis durch die zuständige Behörde nicht bis

zur Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister erteilt wurde, soll die neu erteilte

Erlaubnis auf den Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung ins Handelsregister

zurückwirken, so dass kein erlaubnisfreier Zustand entsteht.

Die Durchführungsanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zum Gesetz zur

Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, Stand Oktober 2004, Ziffer

7.1 sehen vor, dass im Falle einer Verschmelzung die dem übertragenen Rechtsträger

erteilte Erlaubnis erlischt. Insoweit orientieren sich auch diese

Durchführungsanweisungen an dem Grundsatz, dass es sich um eine rein

personenbezogene Erlaubnis mit höchstpersönlichem Charakter handelt. Es kann nicht

auf den vorliegenden Einzelfall abgestellt werden, bei dem eine Geschäftsführeridentität

vorliegt, sondern es muss von dem Grundsatz ausgegangen werden, dass die

Erlaubnisbehörde in jedem Einzelfall überprüfen muss, ob der Rechtsnachfolger die

Zuverlässigkeit und die erforderliche Betriebsorganisation besitzt und ob die

Ausgestaltung der Verträge durch den Verleiher den gesetzlichen Anforderungen auch

bei dem Rechtsnachfolger genügen.

Die Durchführungsanweisung der Bundesagentur für Arbeit ist dem aufnehmenden

Unternehmen bekannt oder hätte ihm bekannt sein müssen, dass mit der

Verschmelzung die dem übertragenen Rechtsträger erteilte Erlaubnis erlischt. Mit

Abschluss des notariellen Verschmelzungsvertrages ist beurkundet worden, wer die den

alten Erlaubnisträger aufnehmende Gesellschaft ist. Von daher kann diese

aufnehmende Gesellschaft auch unter Vorlage des notariellen

Verschmelzungsvertrages eine eigene Erlaubnis bei der zuständigen Behörde

unverzüglich beantragen. Sollte die aufnehmende Gesellschaft sämtliche

Voraussetzungen für die Erteilung einer eigenen Erlaubnis durch die Erlaubnisbehörde

erfüllen, so kann es nicht zu ihren Lasten oder zu Lasten einer etwaigen Entleiherfirma

oder zu Lasten der betroffenen Arbeitnehmer gehen, wenn zwischen dem Zeitpunkt der

Beantragung und der Erteilung der Erlaubnis die Eintragung der Verschmelzung ins

Handelsregister erfolgt und damit die ursprünglich vorhandene Erlaubnis erlischt. In

einem solchen Fall wären die Rechtsfolgen einer erlaubnisfreien Zeit für die an dem

Verleiharbeitsverhältnis beteiligten Parteien weitaus gravierender als dies durch den

Schutzzweck des § 10 ABs. 1 Satz 1 AÜG beabsichtigt ist.

Wenn feststeht, dass sämtliche Voraussetzungen für die Erteilung einer

Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis bei der aufnehmenden Gesellschaft bereits zum

Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister vorliegen, wäre dem

Schutzzweck der Norm, nach der besonders die Leiharbeitnehmer vor unseriösen

Verleiher- und Entleiherfirmen geschützt werden sollen, genüge getan, da keine

Versagungsgründe im Sinne des § 3 AÜG vorliegen würden.

Wenn man trotz dieser Voraussetzungen keinerlei Übergangszeitraum zwischen der

Eintragung der Verschmelzung im Handelregister und der Erteilung der Erlaubnis

annehmen würde, hätte dies für die Leiharbeitnehmer zur Folge, dass ihr

Arbeitsverhältnis zum Verleiherbetrieb gemäß § 9 Ziffer 1 AÜG mit Erlöschen der

Erlaubnis unwirksam wäre mit der Rechtsfolge, dass nur noch ein faktisches

Arbeitsverhältnis bestünde, von dem sich die Arbeitsvertragsparteien durch einseitige

Erklärung ohne jede Einschränkung und mit sofortiger Wirkung lösen könnten. Dies

würde insbesondere für die Leiharbeitnehmer eine besondere Härte bedeuten, die zum

Zeitpunkt des Erlöschens der Erlaubnis nicht bei einer Entleiherfirma beschäftigt sind,

da die Verleiherfirma für sie z.B. zu diesem Zeitpunkt keine passende

Einsatzmöglichkeit hat. Für sie würde kein Arbeitsverhältnis zu einer Entleiherfirma

begründet. Für die Entleiherfirma hätte dies zur Konsequenz, dass gemäß § 10 Abs. 1

Satz 1 AÜG zwischen ihr und den Leiharbeitnehmern ein Arbeitsverhältnis begründet

würde, obwohl die Verleiherfirma sich an sämtliche gesetzliche Voraussetzungen für die

Durchführung eines ordnungsgemäßen Leiharbeitsverhältnisses gehalten hat und die

Entleiherfirma selbst keinerlei Einflussmöglichkeiten auf die gesellschaftsrechtlichen

Veränderungen der Verleiherfirma und deren Beantragung einer neuen Erlaubnis hat.

Von daher erscheint es unbillig, bei der oben dargestellten Sachverhaltskonstellation

keinen Übergangszeitraum einzuräumen. Statt dessen vertritt die Kammer die

Auffassung, dass die von der Erlaubnisbehörde zu erteilende Erlaubnis auf den

Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung zurückwirken muss, wenn die

aufnehmende Gesellschaft bereits mit Abschluss des notariellen

Verschmelzungsvertrages eine entsprechende Erlaubnis beantragt hat und sämtliche

Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis zum Zeitpunkt der Eintragung der

Verschmelzung im Handelsregister gegeben sind. Sollte in diesen Fällen ein zeitlicher

Verzug seine Ursache in der Organisation der Erlaubnisbehörde haben oder sollte es zu

Rückfragen kommen, die nichts mit der grundsätzlichen Geeignetheit der

aufnehmenden Gesellschaft in Bezug auf die Erteilung der Erlaubnis zu tun haben, so

darf dies nicht zu Lasten der am Verleiharbeitsverhältnis beteiligten Parteien gehen.

(6)

Für den vorliegenden Fall bedeutet diese Auffassung der Kammer, dass die bei der

ursprünglichen Erlaubnisinhaberin (E. GmbH) vorhandene Erlaubnis mit Eintragung der

Verschmelzung im Handelsregister erloschen ist, da es die aufnehmende Gesellschaft

(S. Bau- und Wegebaustoffe GmbH) versäumt hat, bei Abschluss des

Verschmelzungsvertrages eine eigene Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis zu

beantragen. Der notarielle Verschmelzungsvertrag stammt vom 13. August 2003.

Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte die S. Bau- und Wegebaustoffe GmbH, auf die die

alte E. verschmolzen wurde, einen neuen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zur

Arbeitnehmerüberlassung stellen können. Bis zur Eintragung der Verschmelzung in das

Handelsregister und dem dadurch bedingten Erlöschen der E. GmbH wäre eine neue

Erlaubnis - jedenfalls unter Zugrundelegung des normalen Zeitablaufs - erteilt worden.

Dies kann auch daraus abgeleitet werden, dass zwischen dem Antrag der neuen E.

GmbH und der Erteilung der Erlaubnis keine vier Monate lagen. Nur wenn die S. Bau-

und Wegebaustoffe GmbH im Hinblick auf die bevorstehende Verschmelzung einen

entsprechenden Antrag auf Erteilung der Erlaubnis gestellt hätte und dieser nicht bis zur

Eintragung der Verschmelzung erteilt worden wäre, müsste man unter dem

Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes annehmen, dass die bestehende Erlaubnis bis

zum Zeitpunkt der Neuerteilung nachwirkt bzw. die neu erteilte Erlaubnis auf den

Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung zurückwirkt. Diese Voraussetzungen sind

aber im vorliegenden Fall nicht gegeben, da die E. GmbH den Antrag auf Erteilung einer

neuen Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erst ca. 1,5 Jahre nach Eintragung der

Verschmelzung ins Handelsregister beantragte, obwohl ihr nach den

Durchführungsanweisungen der Bundesagentur für Arbeit hätte bekannt sein müssen,

dass die Erlaubnis mit der Eintragung der Verschmelzung erlischt.

Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist ein Arbeitsverhältnis kraft gesetzlicher

Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande gekommen, da der Einsatz des Klägers im

Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung in einem zur Begründung dieses

Arbeitsverhältnisses nicht nur unerheblichen Zeitraumes geschah und - entgegen der

Auffassung der Beklagten - eine teleologische Reduktion des § 10 Abs. 1 AÜG nicht in

Betracht kommt.

(1)

§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG knüpft an die Unwirksamkeitsregelung des § 9 Nr. 1 AÜG an

und bestimmt deren Rechtsfolgen. Danach sind Verträge zwischen Verleihern und

Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der

Verleiher nicht die für eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG

erforderliche behördliche Erlaubnis besitzt. Für diesen Fall der Unwirksamkeit eines

Arbeitsvertrages zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer gilt nach § 10

Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem

Leiharbeitnehmer als zustande gekommen.

Der Eintritt dieser gesetzlichen Fiktion setzt mithin voraus, dass nach dem Inhalt der

vertraglichen Vereinbarungen, die die beteiligten Vertragspartner getroffen haben, der

Tatbestand der gewerbsmäßigen und erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung

vorliegt. Es darf sich also bei dem Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Entleiher, in

dessen Betrieb der Arbeitnehmer eingesetzt werden soll, nicht um einen Werk- oder

Dienstvertrag handeln, in dessen Rahmen der Arbeitnehmer lediglich als

Erfüllungsgehilfe seines Arbeitgebers in dem Betrieb des Dritten tätig wird. Im letzteren

Fall greifen die Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht ein (vgl.

BAG, 24.05.2006 - 7 AZR 365/05 -, EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 114; BAG 06.08.2003 -

7 AZR 180/03 -, EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 111; BAG 30.01.1991 - 7 AZR 497/89 -,

EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 66).

Vorliegend ist es zwischen den Parteien unstreitig, dass zwischen der E. GmbH und der

Beklagten ein Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrag geschlossen wurde und der

Kläger zumindest in der Zeit vom 01.06.2004 bis 09.07.2004 im Rahmen einer echten

Arbeitnehmerüberlassung für die Beklagte tätig war. Im Zeitraum vom 01.06.2004 bis

09.07.2004 war es nicht etwa so, dass der Kläger auf der vertraglichen Grundlage eines

Werk- oder Dienstvertrages tätig werden sollte und die Ausgestaltung des

Vertragsverhältnisses eine Arbeitnehmerüberlassung darstellte. Vorliegend hat die

Beklagte den Kläger als Dieselkatzenfahrer im Rahmen des abgeschlossenen

Arbeitnehmerüberlassungsvertrages bei der E. GmbH für eine gewisse Anzahl von

Einsätzen angefordert und der Kläger war im Rahmen dieser Anforderung für die

Beklagte tätig. Die E. GmbH besaß während dieses Anforderungszeitraums nicht die

erforderliche behördliche Erlaubnis gemäß § 1 AÜG.

Die E. GmbH war auch im Rahmen einer gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung

tätig. Die Gewerbsmäßigkeit einer Arbeitnehmerüberlassung wird definiert als jede,

nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die

Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige

Tätigkeit (ErfK/Wank, 8.Aufl. § 1 AÜG Rdn. 40). Die Überlassung muss auf eine gewisse

Dauer angelegt sein. Der nur gelegentliche Verleih ist nicht erlaubnispflichtig.

Bagatellfälle sollen so ausgeklammert werden (BAG, 16.03.2000 - 2 AZR 196/99 -,

EzAÜG § 1 AÜG Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung Nr. 34). Darüber hinaus ist

an das Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit im Hinblick auf den sozialen

Schutzzweck der Norm, die die Arbeitnehmer vor unseriösen Verleihern bewahren will,

keine zu hohe Anforderung zu stellen. Es genügt vielmehr jede

Arbeitnehmerüberlassung, die wiederholt vorgenommen werden soll, wobei es nicht auf

die Dauer des Ablaufs einer bestimmten Zeit ankommt, sondern darauf, ob die Tätigkeit

der Arbeitnehmerüberlassung auf Dauer angelegt ist. (BAG, 16.03.2000 - 2 AZR 196/99

-, a.a.O.; BAG 18. Februar 1988 - 2 AZR 583/87 - EzAÜG § 1 AÜG Gewerbsmäßige

Arbeitnehmerüberlassung Nr. 23; ErfK/Wank, 8. Aufl. , § 1 AÜG Rdn. 38).

Die E. GmbH betreibt neben ihrem sonstigen Unternehmenszweck mindestens seit dem

Jahr 1999 eine auf Dauer angelegte Arbeitnehmerüberlassung. Allein mit der hiesigen

Beklagten hat die E. GmbH seit 1999 einen Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrag

geschlossen, der auch nach der Wiedererteilung der Erlaubnis fortgesetzt wurde. Ob die

E. GmbH darüber hinaus auch noch mit anderen Unternehmen

Arbeitnehmerüberlassungsverträge geschlossen hatte, ist der Kammer nicht bekannt.

Für die Gewerbsmäßigkeit ist es aber bereits ausreichend, dass die E. GmbH der

Beklagten auf Dauer Arbeitnehmer im Wege der Arbeitnehmerüberlassung zur

Verfügung stellte und nicht etwa nur einen kurzfristigen Spitzenbedarf der Beklagten

abdeckte. Darüber hinaus betrieb die E. GmbH die Arbeitnehmerüberlassung mit

Gewinnerzielungsabsicht. Die E. GmbH war ein Wirtschaftsunternehmen, bei dem die

erzielten Einnahmen die Aufwendungen überschreiten sollten. An der

Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung durch die E. GmbH bestehen daher

keine Zweifel.

(2)

Das Arbeitsgericht hat zutreffend gewürdigt, dass die Eingliederung des Klägers in den

Betrieb der Beklagten im Rahmen der unstreitig durchgeführten

Arbeitnehmerüberlassung ausreichend war, um ein Arbeitsverhältnis zwischen dem

Kläger und der Beklagten gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zu fingieren.

Richtig ist, dass das BAG in ständiger Rechtsprechung davon ausgeht, dass nicht jeder

drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG ist. Die

Arbeitnehmerüberlassung ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der

Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem

Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer

andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen

Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet (BAG, 24.05.2006 - 7

AZR 365/05 - a.a.O.; BAG, 06.08.2003 - 7 AZR 27/03 -, a.a.O.; BAG 19. März 2003 - 7

AZR 267/02 - BAGE 105, 317; BAG 03.12.1997- 7 AZR 764/96 - BAGE 97, 186).

Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ist die Verpflichtung des

Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen

Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen (BAG 19. Januar 2000, 7 AZR

6/99, zitiert nach juris; BAG 03.12.1997 - 7 AZR 764/96 - a.a.O. m.w.N.). Die

Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den

Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (BAG

03.12.1997 - 7 AZR 764/96 - a.a.O.; BAG 22.Juni 1994 - 7 AZR 286/93 - BAGE 77, 102).

Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines

Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages. In diesen

Fällen wird der Unternehmer für einen Anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung

eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen

Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder

für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen

verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten

Arbeitnehmer unterliegen der Weisung des Arbeitgebers und sind dessen

Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1

BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen

für die Ausführung des Werkes erteilen. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst (ständige Rechtsprechung vgl. BAG

30.01.1991 - 7 AZR 497/89 - BAGE 67, 124; 22. Juni 1994 - 7 AZR 286/93 - a.a.O.; BAG

06.08.2003 - 7 AZR 180/03 - a.a.O.; BAG 24.05.2006 - 7 AZR 365/05 - a.a.O.).

Über die rechtliche Einordnung eines Vertrages entscheidet der Geschäftsinhalt und

nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem

Geschäftsinhalt tatsächlich nicht entspricht. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus

den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen

Ausführung des Vertrages ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche

Durchführung des Vertrages maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung

der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen

Rechten und Pflich-

100

ten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so

ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit

den Vertragstyp (BAG 30.01.1991 - 7 AZR 497/89 - a.a.O.). Einzelne Vorgänge der

Vertragsabwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden

Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle,

sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten

Vertragspraxis handelt. Dabei muss diese abweichende Vertragspraxis den auf Seiten

der Vertragspartner zum Vertragsabschluss berechtigten Personen bekannt gewesen

und von ihnen zumindest geduldet worden sein; denn sonst kann eine solche, den

schriftlichen Vereinbarungen widersprechende Vertragsdurchführung nicht als Ausdruck

des wirklichen Geschäftswillens der Vertragspartner angesehen werden (BAG 30.

Januar 1991 - 7 AZR 497/89 - a.a.O., zu IV 2 der Gründe; BAG 06.08.2003 - 7 AZR

180/03 -, a.a.O.).

101

(3)

102

Unter Berücksichtigung dieser ständigen Rechtsprechung des BAG zur Abgrenzung

zwischen Arbeitnehmerüberlassungsverträgen und Werk- bzw. Dienstverträgen war der

103

Kläger zumindest in der Zeit vom 01.06.2004 bis 09.07.2004 im Rahmen einer

Arbeitnehmerüberlassung für die Beklagte tätig. Es ist zwischen den Parteien unstreitig,

dass der Kläger in dieser Zeit vollschichtig im Rahmen von 25 Arbeitsschichten als

Dieselkatzenfahrer von der Beklagten eingesetzt wurde. Er unterlag innerhalb dieses

Zeitraumes vollständig dem Direktionsrechts der Beklagten, die seinen Arbeitseinsatz

geplant und gesteuert hat. Der Kläger war vollständig in den Betrieb der Beklagten

eingegliedert und führte seine Arbeiten allein nach den Weisungen der Beklagten aus.

Die E. GmbH hatte der Beklagten den Kläger als Arbeitskraft zur Verfügung gestellt.

Damit endete die Vertragspflicht der E. GmbH gegenüber der Beklagten, da sie den

Kläger als Arbeitnehmer ausgewählt und der Beklagten nur Verfügung gestellt hatte.

Alle weiteren für die Durchführung der Arbeit erforderlichen Anweisungen erhielt der

Kläger während dieser Zeit von der Beklagten. Insofern war zumindest für die Zeit vom

01.06.2004 bis zum 09.07.2004 die Vertragsbeziehung zwischen der E. GmbH und der

Beklagten sowie die tatsächliche Ausgestaltung und Durchführung des Vertrages

inhaltsgleich. Es kommt für diesen Zeitraum - im Gegensatz zu den sonst meist

vorliegenden Fällen - nicht darauf an, ob sich die ausdrücklichen Vereinbarungen der

Vertragsparteien und die praktische Durchführung widersprechen und damit der

wirkliche Willen der Vertragsparteien ermittelt werden muss, um den Vertragsinhalt und

den Vertragstyp bestimmen zu können.

(4)

104

Auf die Einwendungen der Beklagten, sie habe zum Einen keine Kenntnis von dem

Fehlen der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis bei der E. GmbH gehabt und der

Zeitraum, in dem der Kläger im Rahmen einer echten Arbeitnehmerüberlassung bei ihr

eingesetzt gewesen sei, sei für das Vertragsverhältnis insgesamt nicht prägend

gewesen, führen nicht dazu, dass die vom Gesetz vorgesehene Rechtsfolge nicht

eintritt.

105

Die Rechtsprechung des BAG, nach der die von der Vertragsgrundlage abweichende

Vertragspraxis den auf Seiten der Vertragspartner zum Vertragsabschluss berechtigten

Personen bekannt gewesen und von ihnen zumindestens geduldet worden sein muss,

ist für den vorliegenden Fall nicht einschlägig. Vorliegend geht es nicht um die Kenntnis

der vertretungsberechtigten Personen davon, dass der von ihnen abgeschlossene

Vertrag in der Vertragspraxis nicht umgesetzt wird, sondern darum, dass eine rechtliche

Voraussetzung (Vorliegen der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis) für den von ihnen

abgeschlossenen Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrag, nach dem eine zulässige

Arbeitnehmerüberlassung stattfinden sollte, nicht vorlag.

106

Richtig ist, dass die E. GmbH zum Zeitpunkt des Abschlusses des

Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrages vom 16.11.1999/01.12.1999 im Besitz der

Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern gemäß § 1 Abs. 1 AÜG

war und sich verpflichtet hat, der Beklagten über sämtliche Veränderungen im Hinblick

auf die erteilte Erlaubnis unverzüglich schriftlich Mitteilung zu machen. Richtig ist auch,

dass weder die E. GmbH noch die Beklagte Kenntnis von dem Erlöschen der Erlaubnis

mit Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister hatten. Diese fehlende Kenntnis

der E. GmbH und der Beklagten über das Fehlen einer gesetzlichen Voraussetzung für

eine zulässige Arbeitnehmerüberlassung kann aber nicht dazu führen, dass ein vom

Gesetz vorgesehene Rechtsfolge außer Kraft gesetzt wird. Wie oben bereits ausgeführt,

hätte die E. GmbH Kenntnis von dem Erlöschen der Erlaubnis haben können und wäre

insoweit auch nach § 1 des Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrages verpflichtet

107

gewesen, der Beklagten unverzüglich von dem Erlöschen der Erlaubnis Mitteilung zu

machen. Wenn die E. GmbH dieser Verpflichtung nicht nach kommt, ergibt sich

gegebenenfalls eine Schadensersatzpflicht der Beklagten gegenüber der E. GmbH.

Keinesfalls kann dadurch aber die Rechtsfolge eines Gesetzes, welches als

Arbeitnehmerschutzgesetz ausgestaltet ist, außer Kraft gesetzt werden. Dies würde

ansonsten bedeuten, dass die Frage, ob die Rechtsfolge eines Gesetzes eintritt oder

nicht, daran festgemacht würde, ob Verleiher und Entleiherfirma von der fehlenden

Erlaubnis Kenntnis hatten und über welches Unrechtsbewusstsein sie verfügten. Zwar

mag es sein, dass die Beklagte bei Kenntnis der fehlenden

Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis den Kläger nicht im Rahmen der

Arbeitnehmerüberlassung angefordert hätte. Für die Frage des Zustandekommens

eines Arbeitsverhältnisses ist diese Feststellung aber unerheblich.

Der Einwand der Beklagten, der Einsatz des Klägers sei im Verhältnis zu dem

Gesamtarbeitsverhältnis nicht prägend gewesen und habe insgesamt nur

108

0,04 % der gesamten vom Kläger behaupteten Arbeitszeit bei der E. GmbH betragen,

führt ebenfalls nicht dazu, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis gemäß §

10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande gekommen wäre.

109

Zunächst ist auf den Wortlaut des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG und seinen Schutzzweck

hinzuweisen. § 10 Abs. 1 Satz 1 enthält keine Zeitangaben dergestalt, dass ein

Arbeitnehmer zunächst für einen bestimmten Zeitraum im Rahmen der

Arbeitnehmerüberlassung ohne Vorliegen einer Erlaubnis eingesetzt wird, bevor zum

Entleiher ein Arbeitsverhältnis begründet wird. § 10 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz AÜG sieht

lediglich vor, dass für den Fall, dass die Unwirksamkeit des zwischen dem Verleiher

und dem Leiharbeitnehmer geschlossenen Vertrages erst eintritt, nachdem der

Leiharbeitnehmer seine Tätigkeit beim Entleiher aufgenommen hat, das

Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer erst mit dem

Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen gilt. Durch diese Vorschrift wird

sichergestellt, dass die Fiktion des Arbeitsverhältnisses erst dann eintritt, wenn der

Unwirksamkeitsgrund vorliegt. Das Gesetz sieht nicht vor, dass zwischen dem Beginn

der Unwirksamkeit durch Wegfall der Erlaubnis und der Begründung des

Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher ein gewisser Zeitraum

(wie lange) vergangen sein muss, bis das Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.

Darüber hinaus ergibt sich aus § 10 Abs. 1 AÜG, dass der Gesetzgeber einzelne

Regelungen hinsichtlich des Beginns des Arbeitsverhältnisses zwischen

Leiharbeitnehmer und Entleiher, einer möglichen Befristung und dem Inhalt des

Arbeitsverhältnisses getroffen hat. Hätte der Gesetzgeber für die Begründung eines

Arbeitsverhältnisses einen gewissen Umfang der durchgeführten

Arbeitnehmerüberlassung annehmen wollen, hätte er dies an dieser Stelle regeln

können. Insoweit ist nicht ersichtlich, warum die Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1

AÜG nach dem Gesetzeswortlaut nicht eingreifen sollte.

110

Dieses Ergebnis ergibt sich auch aus dem Sinn und Zweck des § 10 AÜG. Bei § 10

AÜG handelt es sich um zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht, wobei diese Regelung

allein den unter Verstoß gegen die Vorschriften des AÜG verliehenen Arbeitnehmer

schützen will und ihn durch die gesetzlich geschaffene Fiktion eines zum Entleiher

begründeten Arbeitsverhältnisses bei gemäß §§ 9 Nr. 1 Abs. 1 AÜG unwirksamen

Verträgen zwischen Verleiher und Entleiher absichern will (Schüren a.a.O., § 10 Rdn. 2,

11 ff. sowie 36 am Ende; Böhmke/Lemke, AÜG, 2. Aufl. 2005, § 10 Rdn. 5 ff. und 27 ff.;

111

BAG, Urteil vom 30.01.1991 - 7 AZR 497/89 - a.a.O.; LAG München, 26.10.2006 - 4 Sa

1324/05 -, EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 115). Arbeitnehmerüberlassung bedarf, wenn

sie gewerbsmäßig betrieben wird, gemäß § 1 Abs. 1 AÜG der behördlichen Erlaubnis.

Der Erlaubnisvorbehalt soll, wie die in § 3 AÜG normierten Versagungsgründe zeigen,

von vornherein sicherstellen, dass gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nur von

zuverlässigen Personen betrieben wird, die nach behördlicher Prüfung die Gewähr für

eine ordnungsgemäße Erfüllung ihrer Arbeitgeberpflichten bieten. Der Sicherung des

Erlaubnisvorbehalts dient die Regelung des § 9 Nr. 1 AÜG, nach der auf

Arbeitnehmerüberlassung gerichtete Verträge unwirksam sind, wenn der Verleiher die

erforderliche behördliche Erlaubnis nicht hat. Das Gesetz knüpft die

Unwirksamkeitsfolge allein an das Fehlen der behördlichen Erlaubnis ohne Rücksicht

darauf, ob der Verleiher zuverlässig ist und den Arbeitgeberpflichten korrekt nach kommt

(BAG, 30.01.1991 - 7 AZR 498/89 - a.a.O.).

Die außerdem von der Beklagten herangezogene Rechtsprechung des BAG, nach der

es im Zweifel auf die tatsächlichen Verhältnisse ankommt, ist für den vorliegenden Fall

nicht einschlägig.

112

Die von der Beklagten zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung beschäftigt sich mit

den Fällen, dass die Parteien einen Werk- oder Dienstvertrag ihrem Vertragsverhältnis

zugrundegelegt haben und einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung nicht dem

Wesen eines Werk- oder Dienstvertrages entsprechen, sondern für sich betrachtet, als

Arbeitnehmerüberlassung qualifiziert werden müssten. In diesen Fallkonstellationen

geht die Rechtsprechung des BAG davon aus, dass nicht jeder drittbezogene

Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung ist und nicht jeder untypische Einzelfall,

bei dem sich einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung nicht mit dem Vertragswortlaut

decken, zur Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung führen soll. Allein in diesem

Zusammenhang hat das BAG angenommen, dass von einer Arbeitnehmerüberlassung

nur dann ausgegangen werden kann, wenn die vom Vertrag abweichende

Vertragspraxis für den Vertrag prägend ist und die abweichende Vertragspraxis den auf

Seiten der Vertragspartner zum Vertragsabschluss berechtigten Personen bekannt

gewesen ist und von ihnen zumindest geduldet wurde (BAG, Urteil vom 06.08.2003 - 7

AZR 180/03 - a.a.O.).

113

Vorliegend handelt es sich bei der Tätigkeit des Klägers in dem besagten Zeitraum

jedoch nicht um eine vom Vertragswortlaut abweichende tatsächlich geübte

Vertragspraxis, sondern um eine Übereinstimmung zwischen Vertragswortlaut und

tatsächlich ausgeübter Vertragspraxis. Die Beklagte hat den Kläger im Rahmen des

Arbeitnehmerüberlassungsvertrages mit der E. GmbH angefordert und eingesetzt,

sodass es nicht darauf ankommt, zu prüfen, ob der Kläger während eines bestimmten

Zeitraums aufgrund eines Werkvertrages eingesetzt war und die tatsächliche

Vertragspraxis der Parteien zur Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung führen würde.

114

(5)

115

Ebenso geht die Beklagte fehl in der Annahme, dass das Arbeitsgericht Essen von

einem bis zum 09.07.2004 befristeten Arbeitsverhältnis hätte ausgehen müssen. Zwar

sieht § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG vor, dass das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 als befristet

gilt, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet

vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich

rechtfertigender Grund vorlag. Diese Voraussetzungen sind jedoch im vorliegenden Fall

116

nicht gegeben. Die Beklagte hat lediglich behauptet, die Bestellung vom 08.04.2004 sei

von vornherein zeitlich begrenzt gewesen, ohne dies im Einzelnen darzulegen und

unter Beweis zu stellen. Ebenso wenig hat die Beklagte dargelegt, dass auch die

Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten nur befristet vorgesehen war und dass ein die

Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Ein

Befristungsgrund kann sich nur aus der Rechtsbeziehung zwischen Verleiher und

Leiharbeitnehmer ergeben, denn nur zwischen ihnen besteht ein (Leih-

)arbeitsverhältnis, so dass auch nur aus den Umständen, die die in dieser

Rechtsbeziehung verbundenen Personen betreffen, Befristungsgründe herzuleiten sind

( ErfK/Wank, 8.Aufl., Einl. AÜG Rdn. 7). Vorliegend war der zwischen dem Kläger und

der E. GmbH geschlossene Vertrag unbefristet, so dass ein sachlicher Grund für die

Befristung des Arbeitsverhältnisse nicht vorliegt.

Die Tenorierung des Arbeitsgerichts Essen, wonach ein unbefristetes Arbeitsverhältnis

zwischen den Parteien zustande kommt, ist daher keineswegs widersprüchlich.

117

(6)

118

Die von der Beklagten vorgenommene teleologische Reduktion des § 10 Abs. 1 AÜG ist

vom Sinn und Zweck der Vorschrift nicht gedeckt und deshalb auch nicht möglich.

119

Sinn und Zweck des § 10 Abs. 1 AÜG ist es - wie oben bereits dargelegt und wie auch

von der Beklagten richtig dargestellt -, dem Arbeitnehmer zu seinem Schutz einen

Ersatz dafür zu verschaffen, dass sein Arbeitsvertrag mit dem Verleiher wegen fehlender

behördlicher Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam

ist. Hierbei knüpft das Gesetz die Unwirksamkeitsfolge allein an das Fehlen der

behördlichen Erlaubnis ohne Rücksicht darauf, ob der Verleiher zuverlässig ist und den

Arbeitgeberpflichten korrekt nachkommt. Ebenso ist es unerheblich, ob der

Arbeitnehmer, wie im vorliegenden Fall, für den Verleiher weiter arbeitet und dieser zu

einem späteren Zeitpunkt die Erlaubnis wieder erhält, oder, ob der Arbeitnehmer in

einem sog. Mischbetrieb arbeitet, bei dem das Unternehmen sowohl auf der Basis von

Werk- und Dienstverträgen als auch auf der Basis von

Arbeitnehmerüberlassungsverträgen tätig ist. Das BAG hat sich im Urteil vom

30.01.1991 (- 7 AZR 498/89 - a.a.O) bereits mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine

teleologische Reduktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG für den Fall in Betracht kommt,

dass zwar die Erlaubnis gemäß § 1 AÜG fehlt, der Arbeitgeber aber seine

Arbeitgeberpflichten korrekt erfüllt. Bereits in diesem Urteil hat das BAG ausgeführt,

dass es für eine teleologische Reduktion des § 10 Abs. 1 AÜG für diese

Fallkonstellation keinen Raum sehe. Nichts anderes kann gelten, wenn der

Arbeitnehmer - wie im vorliegenden Fall - sein Arbeitsverhältnis die gesamte Zeit mit der

Verleiherfirma abwickelt und auch dann fortsetzt, wenn die Verleiherfirma wieder im

Besitz einer entsprechenden Erlaubnis ist.

120

Nach der Rechtsprechung und der überwiegenden Meinung in der Literatur gelten für

die Auflösung eines gesetzlich gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingierten

121

Arbeitsverhältnisses die allgemeinen Regelungen. Es kann also nur durch Kündigung

oder durch Aufhebungsvertag unter Berücksichtigung der Regelungen, u.a. des § 623

BGB, beendet werden (BAG, Urteil vom 30.01.1991 - 7 AZR 497/89 - a.a.O.;

Thüsing/Mengel, AÜG, § 10 Rdn. 17; ErfK/Wank, 8. Aufl., § 10 AÜG Rdn. 33). Das

zwischen dem Kläger und der Beklagten zustande gekommene Arbeitsverhältnis ist

122

vorliegend weder durch eine Kündigung der Beklagten noch durch einen

Auflösungsvertrag beendet worden und besteht nach wie vor fort. Darüber hinaus hat

der Kläger mit der E. GmbH zu dem Zeitpunkt, zu dem die E. GmbH ihre Erlaubnis

wieder erlangte, konkludent ein neues neben dem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten

bestehendes Arbeitsverhältnis begründet, dessen Hauptleistungspflichten - Arbeit

gegen Entgelt - zwischen der E. GmbH und dem Kläger ausgetauscht wurden. Das

daneben zur Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis ruhte. Eine solche konkludente

Begründung des Arbeitsverhältnisses bedarf im Gegensatz zu der Beendigung eines

Arbeitsverhältnisses nicht der Schriftform. Der Rechtsordnung ist das Nebeneinander

zweier Arbeitsverhältnisse, bei denen eines ruht und das andere aktiv betrieben wird,

durchaus bekannt. So gibt es die Möglichkeit, dass der Anstellungsvertrag eines

Arbeitnehmers so lange ruht, wie er als Geschäftsführer für das gleiche Unternehmen

tätig ist. Ebenso ergibt sich aus § 12 KSchG, dass der Arbeitnehmer zwischen dem

aufgrund einer Kündigung nicht wirksam beendeten Arbeitsverhältnis und dem während

des Kündigungsschutzprozesses neu eingegangenen Arbeitsverhältnisses wählen

kann. Zwar unterscheiden sich diese Fälle dadurch, dass sich die Parteien über das

Bestehen zweier Arbeitsverhältnisse bewusst sind und im vorliegenden Fall weder der

Kläger, noch die Beklagte, noch die E. GmbH Kenntnis davon hatten, wie die einzelnen

Vertragskonstellationen aussehen. Diese Unkenntnis führt jedoch nicht dazu, dass die

Vertragskonstellation nicht möglich ist und insbesondere kann sie nicht dazu führen,

dass die fest stehenden Rechtsgrundsätze durch diese Unkenntnis umgangen werden.

Wenn ein wirksam begründetes Arbeitsverhältnis nur durch Kündigung oder

Auflösungsvertrag schriftlich beendet werden kann, kann es eben nicht durch die

Fortsetzung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses oder wie hier vertreten durch die

konkludente Neugründung des Arbeitsverhältnisses mit Erteilung der Erlaubnis in

Wegfall geraten.

123

Im vorliegenden Fall kommt es somit auf die Frage, ob der Kläger außerhalb des

Zeitraumes vom 01.06.2004 bis zum 09.04.2004 ebenfalls im Rahmen der

Arbeitnehmerüberlassung tätig war oder - wie die Beklagte annimmt - anson-sten

ausschließlich im Rahmen von Werk- oder Dienstverträgen, nicht an. Dadurch, dass der

Kläger im Rahmen der echten Arbeitnehmerüberlassung in einem Zeitraum für die

Beklagte tätig war, in dem die E. GmbH keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung

gemäß § 1 AÜG besaß, war sein Arbeitsverhältnis mit der E. GmbH gemäß § 9 Nr. 1

AÜG unwirksam, was zur Folge hatte, dass zwischen der Beklagten und dem Kläger ein

Arbeitsverhältnis gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande kam. Da dieses

Arbeitsverhältnis von der Beklagten weder gekündigt wurde, noch die Parteien einen

Auflösungsvertrag geschlossen haben, besteht zwischen den Parteien nach wie vor ein

Arbeitsverhältnis.

124

125

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO.

126

Die Kammer hat die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Der

Entscheidung liegen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zugrunde, die so

noch nicht höchstrichterlich entschieden wurden.

127

RECHTSMITTELBELEHRUNG

128

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

129

R E V I S I O N

130

eingelegt werden.

131

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

132

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

133

Bundesarbeitsgericht

134

Hugo-Preuß-Platz 1

135

99084 Erfurt

136

Fax: 0361 2636 2000

137

eingelegt werden.

138

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,

spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

139

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als

Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

140

1. Rechtsanwälte,

141

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse

solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse

mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

142

3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in

Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich

die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder

eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung

entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der

Bevollmächtigten haftet.

143

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift

unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

144

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

145

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

146