Urteil des KG Berlin vom 12.10.2007

KG Berlin: ausschluss, rechtsverletzung, subunternehmer, unternehmen, wiederholung, anwendbares recht, vergabeverfahren, aufschiebende wirkung, unterlassen, bekanntmachung

Gericht:

KG Berlin

Vergabesenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

2 Verg 18/07

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 97 Abs 2 GWB, § 98 Abs 2

GWB, § 107 Abs 2 GWB, § 107

Abs 3 GWB, § 110 Abs 1 GWB

Vergabenachprüfungsverfahren: Unterlassen eines Antrags auf

vorläufigen Rechtsschutz; Zulässigkeit des eigenen Angebots

des Nachunternehmers eines Bieters; Zulässigkeit des

vorgesehenen Einsatzes desselben Nachunternehmers durch

verschiedene Bieter; Erklärungspflichten der Parteien;

Anwendung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der

Transparenz

Tenor

Die Entscheidung der Vergabekammer des Landes Berlin vom 12.10.2007 (VK-B2-29/07)

wird aufgehoben.

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der

Rechtsauffassung des Senats und unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin

ab dem Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe zu wiederholen.

Im Übrigen werden der Nachprüfungsantrag und die sofortige Beschwerde der

Antragstellerin zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens (mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten

der Beigeladenen zu 2.) haben die Antragstellerin zu 3/4 und die Antragsgegnerin zu 1/4

zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. haben die Antragstellerin und die

Antragsgegnerin zu je 1/2 zu tragen.

Gründe

Die Antragsgegnerin beabsichtigt im Rahmen der Fernwärmenetzerweiterung u.a. die

Unterquerung der Havel (Los. Nr. 3). Sie leitete ein Vergabeverfahren durch Aufruf zum

Wettbewerb um Teilnahme am Verhandlungsverfahren durch Bekanntmachung im

Supplement des Amtsblatts der Europäischen Gemeinschaften vom 27.10.2006

(zunächst für die Lose 1 und 2) ein. Das Los Nr. 3 war Gegenstand der ergänzenden

Bekanntmachung vom 4.11.2006 (s. Vergabeakte S. 10004). Wegen des weiteren Gangs

des Vergabeverfahrens wird auf die Darstellung im Beschluss der Vergabekammer vom

12.10.2007 Bezug genommen.

Auf das Schreiben der Antragsgegnerin vom 31.07.2007, dass der Zuschlag an die

Bietergemeinschaft W.(Beigeladene zu 1.) erteilt werden solle, da diese das wirtschaftlich

günstigste Angebot abgegeben habe (Verfahrensakte Bl. 14), unternahm die

Antragstellerin zunächst nichts, während die weitere Bietergemeinschaft G. (Beigeladene

zu 2.) am 09.08.2007 ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer des Landes

Berlin einleitete. Sie rügte eine fehlerhafte Angebotswertung zu dem Kriterium

“Lieferfähigkeit (Termin)” und eine fehlende Eignung der erstplatzierten

Bietergemeinschaft W.. Insbesondere machte sie geltend, dass die Bieterin W.die

geforderte Zertifizierung für Fernwärme-Rohrleitungsarbeiten FW 601 nicht vorgelegt

haben könne. Die Vorlage durch einen Subunternehmer könne nach dem Inhalt der

Bekanntmachung und der Bedeutung dieser Arbeiten nicht genügen. Jedenfalls müsse

der Bieter nach § 5 Nr. 7 VOB/A-SKR (neu) zwingend den Nachweis der Verfügbarkeit des

fachkundigen Nachunternehmers erbringen.

Einen Antrag der hiesigen Antragstellerin vom 12.09.2007 auf Beiladung in dem

Verfahren der Bietergemeinschaft G. (VK-B2-25/07) hat die Vergabekammer mit

Beschluss vom 25.09.2007 zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete sofortige

Beschwerde hat der Senat mit Beschluss vom 08.10.2007 (2 VERG 14/07) als unzulässig

verworfen. Mit Beschluss vom 25.09.2007 hat die Vergabekammer (VK-B2-25/07) dem

Nachprüfungsantrag der Bietergemeinschaft G. insoweit stattgegeben, als sie die

Antragsgegnerin verpflichtet hat, das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der

Rechtsauffassung der Vergabekammer und unter Einbeziehung der Antragstellerin G. ab

dem Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe zu wiederholen. Den Antrag auf

Aufhebung des Vergabeverfahrens hat die Vergabekammer zurückgewiesen. Zur

Begründung hat sie ausgeführt, dass die Antragsgegnerin bei der Wertung des (zweiten)

Auswahlkriteriums “Lieferfähigkeit (Termin)” gegen das Gleichbehandlungsgebot und

das Transparenzgebot verstoßen habe, da sie für dieses Kriterium allen Bietern 100 %

zugebilligt und durch eine nivellierende Betrachtung der Angebote eine nachvollziehbare

Wertung unterlassen habe. Einer Aufhebung der Ausschreibung bedürfe es jedoch nicht,

da das Verfahren bis zum Abschluss der Eignungsprüfung der Bewerber mangelfrei

durchgeführt worden sei und eine Rechtsverletzung durch Wiederholung des Verfahrens

ab Angebotsabgabe vermieden werden könne. Die Anordnung nur einer Neuwertung

genüge hingegen nicht zur Herstellung eines rechtmäßigen Verfahrens, da die

Antragsgegnerin bei Angebotsaufforderung fehlerhaft Nebenangebote zugelassen habe.

Denn diese seien in der Vergabebekanntmachung ausgeschlossen worden, zudem fehle

es an der Formulierung von Mindestanforderungen für Nebenangebote.

Dieser Beschluss der Vergabekammer ist mangels Beschwerde der Beteiligten

bestandskräftig. Die sofortige Beschwerde der hiesigen Antragstellerin, mit der sie trotz

fehlender Beiladung im Verfahren VK-B2-25/07 eine Beschwerdebefugnis nach § 116

GWB gegen die Sachentscheidung für sich in Anspruch genommen hat, ist nach Hinweis

des Senats auf ihre Unzulässigkeit zurückgenommen worden (2 VERG 16/07).

Die hiesige Antragstellerin hat am 10.09.2007 den vorliegenden (eigenen)

Nachprüfungsantrag, gerichtet auf Ausschluss des Angebots der Bietergemeinschaft

W.und erneute Entscheidung über die Zuschlagserteilung, gestellt und diesen allein

damit begründet, dass sie am 31.08.2007 erfahren habe, dass der Zuschlag an W.noch

nicht erteilt sei und deshalb den “Verdacht” habe, dass diese Bieterin möglicherweise

nicht alle geforderten Eignungsnachweise vorgelegt habe. Hr. G. vom Unternehmen B.

N.V. habe daher bei der Antragsgegnerin angerufen und geäußert, dass ein Zuschlag

bei Fehlen aller Nachweise rechtswidrig sei.

Mit Schriftsatz vom 18.09.2007 hat die Antragstellerin sodann ihren Vortrag ergänzt und

erweitert. Die telefonische Rüge sei am 31.08.2007 erfolgt. Hr. G. habe in diesem

Telefonat die Vermutung geäußert, dass die Bietergemeinschaft W.keine Zertifizierung

nach FW 601 oder gleichwertige nationale Zertifikate vorgelegt habe. Hr. G. habe

ebenfalls am 31.08.2007 telefonisch von dem laufenden Nachprüfungsverfahren

erfahren. - Am 11.09.2007 habe Hr. G. von G. (Hr. B. sen.) erfahren, dass (auch) diese

Antragstellerin das Fehlen der Zertifizierung FW 601 gerügt habe. Daher sei eine

nochmalige Rüge der Antragstellerin als unnötige Förmelei ohnehin entbehrlich gewesen.

Ferner hat die Antragstellerin im Schriftsatz vom 18.09.2007 folgende neue Rügen

erhoben:

Die Subunternehmerin N. GmbH der Bietergemeinschaft W.habe sich “noch an anderen

Angeboten als Subunternehmer beteiligt”. Darin liege liege ein Verstoß gegen den

Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 GWB), da der Geheimwettbewerb nicht gewährleistet

sei. Das Angebot W.müsse daher ausgeschlossen werden.

Etwa eine Woche vor dem “Submissionstermin” habe an der Startbaugrube eine

Besprechung über Machbarkeit und Lage der Baugrube in Ellipsenform unter Beteiligung

des Geschäftsführers der Firma W., R., stattgefunden. Davon habe Hr. G. in einem

Telefonat mit Hr. B. sen. (Fa. L.) am 12.09.2007 erfahren. Darin liege ein Verstoß gegen

den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 GWB), weshalb das Angebot

W.ausgeschlossen werden müsse.

W.habe die geforderten Nachweise über die zur Verfügung stehende technische

Ausrüstung und äquivalente Referenzobjekte mit der Bewerbung im Jahr 2006 nicht

vorgelegt.

Die Bietergemeinschaft W.sei unzuverlässig. Gegen vier Manager der M. B.GmbH seien

wegen folgenden Sachverhalts Strafbefehle ergangen, gegen die kein Einspruch

eingelegt worden sei: Die B.GmbH habe 15 Filialen für I. Deutschland gebaut und dabei 1

% der Auftragssumme an Mitarbeiter von I. als Schmiergeld gezahlt. Die Zahlungen

seien als Begleichung von Scheinrechnungen einer “P. M. ” deklariert worden und

letztlich von I. selbst getragen worden. Der Sachverhalt sei in einem Bericht in “Der

Spiegel”, Heft … /2006, S. …, dargestellt worden (s. Verfahrensakte Bl. 83). Hr. G. habe

am 17.09.2007 “Kenntnis von den Tatsachen erhalten” und am gleichen Tag

telefonische Rüge erhoben. Wegen dieser schweren Verfehlung und mangels

ersichtlicher Selbstreinigung im Hause B.sei die Bietergemeinschaft auszuschließen.

Mit Beschluss vom 12.10.2007 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als

offensichtlich unzulässig verworfen. Der Antragstellerin fehle bereits die Antragsbefugnis

nach § 107 Abs. 2 GWB, da der Vortrag (auch im Schriftsatz vom 18.09.2007) auf bloßen

Vermutungen und nicht hinreichend belegten Beanstandungen beruhe. In Bezug auf die

vermeintliche Unzuverlässigkeit der B.GmbH seien zwar Tatsachen vorgetragen; jedoch

seien dem vorgelegten Artikel Verurteilungen wegen bestimmter Straftaten,

insbesondere solche des Katalogs nach § 5 Nr. 2 Abs. 1 lit. a)-g) VOB/B-SKR (neu), nicht

zu entnehmen. Es fehle auch an einer ordnungsgemäßen und rechtzeitigen Rüge nach §

107 Abs. 3 GWB. Die Antragstellerin hätte bei der Antragsgegnerin nach Zugang des

Absageschreibens Informationen einholen können, um ihre Zweifel an der Eignung von

W.aufzuklären. Ein Bieter könne sich auf den späten Zeitpunkt der Kenntnisnahme nicht

berufen, wenn er das Vergabeverfahren für abgeschlossen hielt und mehr als sechs

Wochen nach Erhalt des Absageschreibens anfängt zu recherchieren, inwieweit ein

Verstoß vorliegen könne.

Die Antragstellerin hat gegen den ihr am 26.10.2007 zugestellten Beschluss am

29.10.2007 sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung trägt sie vor:

An die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB seien keine zu hohen Anforderungen zu

stellen. Auch wenn die Vergabekammer meine, dass die Rüge “ins Blaue” erfolgt sei,

müsse sie durch Einsichtnahme in die Vergabeakte prüfen, ob ein Anfangsverdacht

vorliege. Der Beschluss der Vergabekammer vom 25.09.2007 im Parallelverfahren

bestätige, dass es zu schwerwiegenden Vergaberechtsverstößen gekommen sei.

In Bezug auf den Vortrag zu einer Beteiligung der Nachunternehmerin N. GmbH an

weiteren Angeboten sei die Antragstellerin zu einer Offenlegung ihrer Informationsquelle

nicht verpflichtet.

§ 10 Nr. 3 VOB/A-SKR belege nicht die Zulässigkeit von Ortsterminen vor

Angebotsabgabe, sondern regele nur die Verlängerung der Angebotsfrist, wenn eine

Ortsbesichtigung sich als erforderlich herausstelle und die Frist daher nicht eingehalten

werden könne. Zwecks Gleichbehandlung hätte die Antragsgegnerin die übrigen Bieter

darauf hinweisen müssen, dass auch ihnen die Möglichkeit einer Ortsbesichtigung

zustehe.

Hinsichtlich der Rüge eines fehlenden Nachweises der technischen Ausrüstung sowie

äquivalenter Referenzobjekte durch W.seien die Anforderungen des § 108 Abs. 2 GWB

erfüllt, da die Antragstellerin Indizien und Tatsachen für ihre Annahme genannt habe.

Ein zwingender Ausschlussgrund von W.wegen Unzuverlässigkeit ergebe sich aus § 5 Nr.

2 Abs. 1 lit. e) VOB/A-SKR (neu) (somit: Kenntnis des Auftraggebers von rechtskräftiger

Verurteilung wegen Bestechung).

Von dem Spiegel-Artikel Heft .../2006 habe die Antragstellerin am 15.09.2007 Kenntnis

erlangt, nachdem ihr Prozessbevollmächtigter anlässlich einer Internetrecherche zufällig

auf diesen gestoßen sei. Am 17.09.2007 habe Hr. G. die Antragsgegnerin (Hr. O. )

angerufen und gerügt, dass ein zwingender Ausschlussgrund vorliege.

Die Auffassung der Vergabekammer, dass zulässige Rügen nach § 107 Abs. 3 GWB nicht

vorlägen, sei auch mit der Rechtsprechung des EuGH nicht vereinbar. Danach komme

es auf die Wahrung der Rügeobliegenheit nicht an, wenn ein Verstoß gegen Vergabrecht

feststehe (EuGH, NZBau 2003, 284, 287 Rn 66 -Santex-).

Die Wertung des Angebots von W.im Kriterium “Lieferfähigkeit (Termin)” mit 100 % sei

fehlerhaft gewesen, da darin als Endtermin der 14.09.2008 genannt und der

vorgegebene Termin (31.08.2008) damit überschritten sei. Die Wertung des Angebots

der Antragstellerin und auch der Bietergemeinschaft G. mit 100 % sei hingegen nicht zu

beanstanden. Die Vergabekammer habe daher im Beschluss vom 25.09.2007 im

Parallelverfahren aus dem Wertungsfehler die falschen Schlussfolgerungen gezogen. Der

Verstoß könne bereits dadurch beseitigt werden, dass der Antragsgegnerin aufgegeben

wird, das Kriterium 2 beim Angebot von W.mit 0 % anzusetzen. Konsequenz sei, dass

der Zuschlag der Antragstellerin erteilt werden müsse.

Der Senat hat mit Beschluss vom 14.01.2008 die Zustellung des Nachprüfungsantrags

an die Antragsgegnerin angeordnet, die am 11.02.2008 zu Händen ihres

Verfahrensbevollmächtigten erfolgt ist, sowie die Bietergemeinschaften W.und G.

beigeladen.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin vom 12.10.2007 -VK-B2-

29/07- aufzuheben sowie

die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Angebot der Bietergemeinschaft

W.B.auszuschließen und die Antragsgegnerin für den Fall, dass sie an dem

Beschaffungsvorhaben festhält, zu verpflichten, den Zuschlag an die Antragstellerin zu

erteilen,

hilfsweise, die Entscheidung über die Zuschlagserteilung erneut ohne

Berücksichtigung des Angebots der Bietergemeinschaft W.B.vorzunehmen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der

zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

Die Beigeladene zu 2. beantragt,

1. auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin den Beschluss der

Vergabekammer des Landes Berlin vom 12.10.2007 (VK-B2-29/07) aufzuheben,

2. das Vergabeverfahren in den Stand vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe

zurückzuversetzen und im Übrigen den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

3. die Kosten des Nachprüfungsverfahrens -einschließlich der außergerichtlichen

Kosten der Beigeladenen zu 2.- der Antragstellerin und der Antragsgegnerin jeweils zur

Hälfte aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin trägt vor:

Die sofortige Beschwerde sei unzulässig. Der Antragstellerin fehle das

Rechtsschutzbedürfnis, da sie einen Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB unterlassen

habe und die Antragsgegnerin daher in naher Zeit den Zuschlag erteilen könne.

Die Antragsgegnerin verteidigt die Vergabekammerentscheidung. Nach deren

Feststellungen habe die Bietergemeinschaft W.alle geforderten Nachweise und

Referenzen vorgelegt. Die N. GmbH sei, soweit ersichtlich, nur bei W.als

Subunternehmer genannt worden, eine Mehrfachbeteiligung wäre jedoch auch

unschädlich. Von einer angeblichen Besprechung an der Startbaugrube sei “nichts

bekannt”.

Dass Strafbefehle gegen Mitarbeiter der B.GmbH ergangen seien, ergebe sich aus dem

vorgelegten Artikel nicht. Ermittlungen jedoch begründeten noch keine Eignungszweifel.

Die neue Bewertung des Kriteriums “Lieferfähigkeit (Termin)” sei von der

Vergabekammer im Beschluss vom 25.09.2007 (VK-B2-25/07) bereits angeordnet

worden. Es fehle daher an einer Beschwer der Antragstellerin.

Die Beigeladene zu 2. macht geltend, dass eine Entscheidung im vorliegenden

Nachprüfungsverfahren der bestandskräftigen und zutreffenden Entscheidung der

Vergabekammer vom 25.09.2007 in VK-B2-25/07 entsprechen müsse und weist ferner

darauf hin, dass nach dem Urteil des EuGH vom 24.01.2008 keine Unterkriterien

angewandt werden dürften, die der Auftraggeber nicht vor Angebotsabgabe zur Kenntnis

gegeben habe.

I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere statthaft und

rechtzeitig eingelegt (§§ 116 I 2, 117 I GWB).

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis für eine

Beschwerde. Es folgt bereits daraus, dass eine die Antragstellerin (formell und materiell)

beschwerende Entscheidung ergangen ist, gegen die sie sich wendet. Insbesondere kann

aus dem Unterlassen eines Antrags nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB nicht entnommen

werden, dass der Antragstellerin an effektivem Rechtsschutz nicht ernsthaft gelegen sei.

Zwar führt das Unterlassen des Antrags dazu, dass (trotz der Nachholung der

Zustellung des Nachprüfungsantrags durch den Senat) das Zuschlagsverbot des § 115

Abs. 1 GWB nicht greift; denn dieses endet mit Ablauf der Beschwerdefrist, und die

aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen den den Nachprüfungsantrag

zurückweisenden Beschluss der Vergabekammer endet nach § 118 Abs. 1 S. 2 GWB zwei

Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist, sofern eine Verlängerung nach § 118 Abs. 1 S.

3 GWB nicht angeordnet worden ist (vgl. Storr in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff,

Kartellrecht, Bd. 2, GWB, 2006, § 118 Rn 8; Hunger in: Kulartz/Kus/Portz, Kommentar

zum GWB-Vergaberecht, 2006, § 118 Rn 9, 27). Jedoch besteht keine Obliegenheit zur

Beantragung vorläufigen Rechtsschutzes, zumal die Möglichkeit der

Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 114 Abs. 2 S. 2 GWB auch im Fall eines

wirksamen Zuschlags während des Nachprüfungsverfahrens verblieben wäre.

II. Die sofortige Beschwerde hat nur insoweit Erfolg, als wegen eines Wertungsmangels

im Kriterium “Lieferfähigkeit (Termin)” eine Wiederholung des Verfahrens ab dem

Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe anzuordnen ist. Hingegen ist weder ein

Zuschlag an die Antragstellerin anzuordnen, noch ein Ausschluss der

Bietergemeinschaft W.vom weiteren Verfahren.

1) Aus dem Verfahren VK-B2-25/07, an dem die hiesige Antragstellerin nicht beteiligt

war, folgt nichts gegen den Rechtsschutz im vorliegenden Verfahren. Eine irgendwie

geartete Bindungswirkung der ohne Beteiligung der Antragstellerin ergangenen

Entscheidung kommt nicht in Betracht. Auch der Rechtsschutz im Vergabeverfahren

wirkt nur inter partes.

Auch ist das Rechtsschutzbedürfnis hier nicht zweifelhaft, da die Antragstellerin mit dem

Ausschluss von W.und der eigenen Zuschlagserteilung etwas Anderes/Weitergehendes

verlangt, als die Vergabekammer im Parallelverfahren angeordnet hat (nämlich die

Wiederholung des Verfahrens ab Angebotsaufforderung).

2) Das in den Anträgen zunächst zum Ausdruck kommende Begehren nach Ausschluss

von W.und Zuschlag an die Antragstellerin, hilfsweise nach Neuwertung ohne

Berücksichtigung von W., ist bereits deshalb nicht begründet, weil die Antragstellerin

keinen Anspruch nach § 97 Abs. 7 GWB auf Ausschluss von W.hat. Auf die Frage, ob und

inwieweit ein Anspruch auf Zuschlagserteilung an den Antragsteller überhaupt in

Betracht kommt, kommt es daher an dieser Stelle nicht an.

a) fehlende Zertifizierung “FW 601":

In Bezug auf diese Rüge ist der Antrag bereits unzulässig, da die Antragstellerin nur eine

Vermutung äußert und eine Rechtsverletzung nicht i.S.von § 107 Abs. 2 S. 1 GWB

“geltend macht”.

Auch im Vergabenachprüfungsverfahren ist eine auf Geradewohl oder ins Blaue hinein

aufgestellte Behauptung unzulässig und unbeachtlich (BGHZ 169,131 = VergabeR 2007,

59, 65/66). Nach § 108 Abs. 2 GWB ist eine Sachverhaltsdarstellung des Antragstellers

erforderlich. Aus diesen Vorschriften folgt, dass der Bieter nicht mit pauschalen und

unsubstantiierten Behauptungen Nachprüfungsanträge stellen kann in der Erwartung,

die Amtsermittlung werde zum Nachweis eines Verstoßes führen; er hat zumindest

Indizien oder tatsächliche Anhaltspunkte aufzuzeigen, die ihn zu dem Schluss bewogen

haben, die Vergabestelle habe sich rechtswidrig verhalten (OLG München ZfBR 2007,

718, 719; OLGR Dresden 2003, 325, 328; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, a.a.O., § 107

Rn 34; Schweda in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen

Kartellrecht, Bd. 1 (GWB), § 108 Rn 4). Insoweit kann man von dem Erfordernis einer

schlüssigen Behauptung sprechen, da der Tatsachenvortrag des Antragstellers geeignet

sein muss, die Missachtung von vergaberechtlichen Regeln darzutun (vgl. BGH a.a.O., S.

62). Somit kann ein Bieter trotz des Untersuchungsgrundsatzes (§ 110 Abs. 1 GWB) ein

Rechtsschutzverfahren nur zulässig einleiten, wenn er greifbare Anhaltspunkte für eine

Rechtsverletzung hat; der Untersuchungsgrundsatz kommt erst nach zulässiger

Antragstellung zum Tragen (s. OLG München ZfBR 2007, 718, 719). Dass die

Anforderungen an die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB zur Gewährung effektiven

Primärrechtsschutzes nicht überspannt werden dürfen (BVerfG NZBau 2004, 564, 565,

für eine weite Auslegung der Merkmale des Interesses am Auftrag und des drohenden

Schadens), ändert nichts daran, dass das Nachprüfungsverfahren auf bloßen Verdacht

hin nicht eingeleitet werden kann.

Danach ist ein Antrag insbesondere unzulässig, wenn der Antragsteller das Vorliegen der

Eignung und Eignungsnachweise eines Mitbieters pauschal und ohne Anhaltspunkte in

Frage stellt (s. OLG München a.a.O.). So liegt es hier.

Denkbar sind zwei Sachverhalte, die einen Grund zum Ausschluss der Bieterin W.wegen

Nichtvorlage der Zertifizierung ergeben könnten. Zum einen, dass W.keinerlei

Zertifizierung vorgelegt haben, zum anderen, dass eine solche für einen

Subunternehmer vorliegt, dies jedoch nicht ausreicht. Das Vorbringen der Antragstellerin

ist bereits deshalb pauschal und unzureichend, da nicht erkennbar wird, von welcher

Möglichkeit sie ausgeht, in welchen konkreten Umständen sie also die Rechtsverletzung

sieht. Sollte sie jegliches Fehlen rügen wollen, wäre dies eine Behauptung ins Blaue, die

durch keine Anhaltspunkte belegt wird; denn der Umstand, dass W.und B.nicht im

Bereich der Fernwärmerohrverlegung tätig sind, lässt eben die Möglichkeit der Vorlage

des Zertifikats eines Subunternehmers unberührt, so dass die Branchenabweichung bei

W.kein Indiz für den fehlenden Nachweis ist.

Dass ein Nachweis für einen Subunternehmer zwar vorliege, aber irrelevant sei, wird

jedoch von der Antragstellerin nicht geltend gemacht.

Die Rüge wäre im Übrigen auch unbegründet. Denn tatsächlich haben W.- sogleich in

ihrer Bewerbung um die Ausschreibungsunterlagen vom 14.11.2006 - erklärt, den

Rohrleitungsbau durch den Subunternehmer N. GmbH ausführen zu lassen, und zugleich

eine Zertifizierung nach FW 601 für diesen beigelegt. Dass dies den Anforderungen an

den Nachweis der Fachkunde des Subunternehmers erfüllte, kann nicht zweifelhaft sein.

Der Subunternehmereinsatz war in der Bekanntmachung nicht ausgeschlossen worden;

unter III.2.1, Ziffer 5. wird dieser ausdrücklich zugelassen (“überwiegende Abwicklung des

Auftrags mit firmeneigenem Personal-Subunterneh-mer dürfen ihrerseits keine

Subvergaben durchführen”). Aus Art oder Bedeutung der Arbeiten kann ein

ungeschriebener Ausschluss nicht gefolgert werden. Vielmehr ist die Subvergabe

grundsätzlich zulässig, was sich aus gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben ergab (s. Art.

54 Abs. 4 RiLi 2004/17/EG vom 31.03.2004 und EuGH VergabeR 2004, 465, 471 Rn 43 -

Siemens AG Österreich-) und nunmehr -nach Ablauf der Umsetzungsfrist zum

31.01.2006- auch in der seit dem 01.11.2006 anwendbaren VOB/A-SKR § 5 Nr. 7 S. 1

und § 7 Nr. 4 seinen ausdrücklichen Niederschlag im deutschen Recht findet. Aber auch

nach dem vor dem 01.11.2006 geltenden nationalen Recht war die Subvergabe zulässig

und konnte sich der Bieter auf die Eignung des Subunternehmers berufen, so dass

dahinstehen kann, ob vorliegend die VOB/A-SKR in der vor oder nach dem 01.11.2006

geltenden Fassung anwendbar ist, und ersterenfalls, ob wegen Ablaufs der

Umsetzungsfrist die Regelung der RiLi 2004/17/EG nicht ohnehin unmittelbar

anzuwenden war. Denn § 4 Nr. 8 VOB/B lässt den Einsatz von Nachunternehmern zu,

und Art und Umfang des Nachunternehmereinsatzes sind nur auf Anforderung

mitzuteilen, s. Rusam in: Heiermann/Riedl/Rusam, Kommentar zur VOB, 10. Aufl., § 25

VOB/A Rn 35; OLG Frankfurt NZBau 2001, 101, 105. Welcher Anteil von Eigenleistung

vom Bieter nach altem Recht erbracht werden musste, damit ein zulässiger

Nachunternehmereinsatz vorlag und nicht eine unzulässige Generalübernehmerleistung

(vgl. OLG Frankfurt a.a.O., S. 104: 1/3 der Bauleistung; ebenso Rusam a.a.O., Einf. § 8

VOB/A Rn 24), kann dahinstehen. Denn evident ist, dass die Rohrverlegung im Verhältnis

zur Tunnelerstellung den geringeren Teil ausmacht (nach W.nur 20 %, s. Erklärung als

Beigeladene vom 31.08.2007 im Verfahren VK-B2-25/07, Vergabeakte Bl. 389). Eine

darauf bezogen Rüge hat die Antragstellerin auch nicht erhoben.

b) Mehrfachbeteiligung des Subunternehmers N. GmbH:

Auch insoweit ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, da die Voraussetzungen des § 107

Abs. 2 S. 1 GWB nicht gewahrt sind. In tatsächlicher Hinsicht erfolgt der Vortrag der

Antragstellerin ins Blaue, da eine mehrfache Beteiligung der N. GmbH als

Subunternehmer auch in Angeboten anderer Bieter ohne jeden Anhaltspunkt behauptet

wird. Die Frage allerdings, ob auf Grundlage der behaupteten Tatsache eine

Rechtsverletzung (hier also: ein zwingender Ausschlussgrund) gegeben wäre, gehört

nicht mehr zur Zulässigkeitsprüfung. Denn für diese genügt, dass eine Rechtsverletzung

“möglich”, also nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Die Zulässigkeitsprüfung dient

nicht dazu, die Rechtsansicht des Antragstellers abschließend zu beurteilen (vgl. BVerfG

NZBau 2004, 564, 566).

In materieller Hinsicht wäre die Rüge jedoch auch unbegründet. Der

Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 I GWB) steht Verhaltensweisen von Unternehmen

entgegen, die auf einen Scheinwettbewerb hinauslaufen, und erfordert, dass die

Vergabestelle hiergegen durch Angebotsausschluss einschreitet. Unzulässig ist danach,

wenn ein Unternehmen bei Angebotsabgabe Kenntnis von der Kalkulation eines anderen

Bieters hat, oder sich gar auf verschiedene Weise mehrfach an der Ausschreibung

beteiligt (vgl. Brauer in: Kulartz/Kus/Portz, a.a.O., § 97 Rn 11; Bungenberg in:

Loewenheim/Meessen/ Riesenkampff, a.a.O., § 97 Rn 10; Wagner in: Langen/Bunte,

a.a.O., § 97 Rn 7, 9).

Der Umstand, dass verschiedene Bieter für bestimmte Arbeiten den Einsatz desselben

Nachunternehmers vorsehen, ist danach aber unschädlich. Selbst die Konstellation,

dass der Subunternehmer eines Bieters daneben sich mit einem eigenen Angebot

beteiligt, dürfte zulässig sein (so OLG Bremen VergabeR 2001, 94, 97; OLG Düsseldorf

VergabeR 2007, 229, 232; Wagner, a.a.O., § 97 Rn 9); denn der Bieter, der sich des

Nachunternehmers bedient, kann in seiner Kalkulation durch den Umstand der auch

eigenen Beteiligung des Nachunternehmers nicht beeinflusst werden, und der

Nachunternehmer kennt nur die Kalkulation des Konkurrenten (seines potentiellen

Auftraggebers) in Bezug auf den von der Subvergabe betroffenen Leistungsteil.

Erst recht ist es zulässig, dass die Angebote verschiedener Bieter den Einsatz desselben

Nachunternehmers vorsehen. Es fehlt bereits an der Voraussetzung, dass ein Angebot

in Kenntnis der Kalkulationsgrundlage eines anderen Bieters erstellt wird, da ein Wissen

der Bieter von der Mehrfachbeteiligung nicht vorausgesetzt werden kann. Das Wissen

des Nachunternehmers (von dem entsprechenden Teil der Kalkulation) kann den

jeweiligen Bietern nicht zugerechnet werden.

Die von der Antragstellerin herangezogene Entscheidung OLG Düsseldorf, VergabeR

2007, 229 betraf eine andere Fallgestaltung, nämlich eine Angebotsabgabe durch

konzernrechtlich verbundene Unternehmen (einmal durch das herrschende

Unternehmen als Bieter und ein weiteres mal durch das beherrschte Unternehmen

unter Einsatz des herrschenden Unternehmens als Nachunternehmer). Das OLG

Düsseldorf hat tragend darauf abgestellt, dass es damit an einer

Unternehmensverschiedenheit fehle. Es hat hingegen ausdrücklich ausgeführt, dass der

bloße Einsatz eines Bieters als Nachunternehmer eines anderen noch nicht zum

Ausschluss führt (a.a.O., S. 232).

c) Besprechung an Baugrube vor dem Termin zur Angebotsabgabe:

Die Antragstellerin macht geltend, dass die Bietergemeinschaft W.unter Verstoß gegen

den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 GWB) bevorzugt worden sei, indem ca.

eine Woche vor dem Termin zur Angebotsabgabe (sie hat im Verhandlungstermin vor

dem Senat klargestellt, dass sie diesen Zeitpunkt mit “Submissionstermin” meinte) ein

Gespräch an der vorgesehenen Startbaugrube stattgefunden habe, bei dem neben

Vertretern der Antragsgegnerin und des Landes Berlin als einzige Bieterin die Firma

W.durch ihren Geschäftsführer vertreten gewesen sei. Es sei um Lage und Machbarkeit

einer Ellipsenbaugrube gegangen. Der Vortrag genügt den Anforderungen des § 107

Abs. 2 S. 1 GWB und ist insbesondere nicht ins Blaue erfolgt, da die Antragstellerin die

Quelle ihrer Kenntnis (Telefonat mit Hr. B. sen. am 12.09.2007) konkret mitteilt.

Eine Rüge nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB war entbehrlich, da Kenntnis erst nach Einleitung

des Nachprüfungsverfahrens, die mit Schriftsatz vom 10.09.2007 erfolgte, eintrat (vgl.

BGH VergabeR 2007, 59, 65).

In tatsächlicher Hinsicht dürfte das Vorbringen der Antragstellerin mangels

substantiierten Bestreitens der Antragsgegnerin als zutreffend anzusehen sein.

Ungeachtet des Untersuchungsgrundsatzes (§ 110 Abs. 1 GWB) gilt auch im

Nachprüfungsverfahren, dass jede Partei eines förmlichen Streitverfahrens eine

Mitwirkungs- und Wahrheitspflicht trifft, aus der Erklärungspflichten resultieren (vgl. BGH

VergabeR 2007, 59, 65; NZBau 2005, 290, 292). Nicht anders als unter der Geltung des

§ 138 ZPO muss es der Antragsgegnerin daher verwehrt sein, sich mit Nichtwissen zu

der behaupteten Besprechung in ihrem Beisein zu erklären. Ihr Vortrag, von einer

solchen sei “nichts bekannt”, genügt daher nicht.

Der Senat vermag jedoch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in

rechtlicher Hinsicht nicht zu erkennen.

Nach § 97 Abs. 2 GWB sind die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zu

behandeln. Daraus folgt insbesondere, dass der Auftraggeber für die Angebotsabgabe

gleiche zeitliche und inhaltliche Vorgaben machen muss; er muss den Bietern daher die

gleichen Informationen zukommen lassen und ihnen die Chance geben, innerhalb

gleicher Frist und zu gleichen Anforderungen Angebote abzugeben (vgl. OLG Celle

VergabeR 2002, 299; OLGR München 2005, 673; Wagner in: Langen/Bunte, a.a.O., § 101

Rn 58 und § 97 Rn 29; zum Erfordernis gleicher Angebotsfrist vgl. auch § 10 Nr. 2 lit. c)

VOB/A-SKR n.F. = § 9 Nr. 2 lit. b) VOB/A-SKR a.F.).

Eine § 97 Abs. 2 GWB verletzende Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte liegt

jedoch grundsätzlich nicht vor, wenn der Auftraggeber nur mit demjenigen Bieter, der

darum nachgesucht hat, innerhalb der Angebotsfrist eine Ortsbesichtigung durchführt.

Das Ersuchen um einen Ortstermin stellt nicht nur ein formales

Unterscheidungskriterium der Sachverhalte dar, sondern rechtfertigt auch bei wertender

Betrachtung grundsätzlich die unterschiedlichen Verhaltensweisen. Denn der Wunsch

(nur) eines Bieters nach einer Ortsbegehung kann vielfältige Ursachen haben, die bei

den anderen Bietern nicht zutreffen und muss den Auftraggeber daher nicht notwendig

zu der Annahme veranlassen, dass allen Bietern nur nach einer Ortsbesichtigung eine

sachgerechte Angebotserstellung möglich sei. So ist denkbar, dass bei gleichem

Angebotsinhalt einige Bieter eine Besichtigung für sinnvoll halten, während andere sich

in der Lage sehen, die Machbarkeit des Projekts oder zumindest ihr (Kalkulations-)Risiko

allein anhand der vorliegenden Angaben hinreichend zu beurteilen. Ferner können die

Angebotsinhalte im Einzelnen differieren, mit der Folge, dass nur für manche

Ausführungsarten die Kenntnis der Örtlichkeit objektiv erheblich ist, während dies bei

anderen nicht der Fall ist. Schließlich kann das Verlangen nach einem Ortstermin dazu

dienen, lediglich ein Alternativangebot vorzubereiten, so dass er für andere Bieter von

vornherein keinen relevanten Informationsgewinn brächte, jedoch wohl aus Gründen des

Geheimwettbewerbs die Möglichkeit der Durchführung nur eines Ortstermins

ausgeschlossen wäre, was zu einem erheblichen organisatorischen Mehraufwand auf

Seite des Auftraggebers führen würde.

Danach ist es grundsätzlich Sache jedes Bieters, sein Bedürfnis nach weiteren

Informationen selbst zu verfolgen und um einen Ortstermin zu bitten (der freilich zwecks

Gleichbehandlung nach § 97 Abs. 2 GWB gewährt werden muss, wenn auch anderen

Bietern eine solche Gelegenheit gegeben wird). Die Möglichkeit zu Anfragen im Vorfeld

der Angebotsabgabe liegt auf der Hand und wird auch in der VOB/A-SKR 2006

vorausgesetzt (s. §§ 6 Nr. 6 Abs. 1, 7 Nr. 2 Abs. 2 lit. a). Die Antragstellerin könnte daher

nicht etwa geltend machen (was sie auch nicht tut), dass auch sie ein

Informationsbedürfnis gehabt habe, jedoch die Bitte um eine Ortsbesichtigung als

rechtlich ausgeschlossen habe ansehen müssen.

Ausnahmsweise dürfte eine Ungleichbehandlung durch Nichteinladung auch der übrigen

Bieter zur Ortsbesichtigung dann anzunehmen sein, wenn der Auftraggeber aus der

Anfrage eines Bieters erkennen muss, dass eine sachgerechte Angebotsabgabe

überhaupt nur nach einer Ortsbesichtigung möglich ist (vgl. insoweit auch § 10 Nr. 3

VOB/A-SKR 2006). Dafür bestehen vorliegend jedoch keine Anhaltspunkte; in diesem Fall

wäre auch nicht verständlich, dass mit Ausnahme der Bietergemeinschaft W.offenbar

kein Bieter eine Ortsbesichtigung für geboten hielt.

Im Übrigen hätte eine § 97 Abs. 2 GWB verletzende Bevorzugung der

Bietergemeinschaft W.nicht deren Ausschluss vom weiteren Vergabeverfahren zur Folge.

Die Beantragung einer Ortsbesichtigung stellt deren Eignung nicht in Frage. Eine

Ungleichbehandlung wäre vielmehr dadurch zu beheben, dass der Antragstellerin durch

Anordnung der teilweisen Wiederholung des Verfahrens unter Beachtung von § 97 Abs. 2

GWB Chancengleichheit gewährt wird.

d) fehlende Nachweise über technische Ausrüstung und Referenzobjekte:

Hinsichtlich dieser Rüge ist der Nachprüfungsantrag wiederum unzulässig, da er nicht

den Anforderungen des § 107 Abs. 2 S. 1 GWB entspricht. Das Fehlen dieser Unterlagen

wird ohne jeden Anhaltspunkt ins Blaue behauptet. In rechtlicher Hinsicht gilt das zu a)

Gesagte entsprechend.

e) Unzuverlässigkeit der Bieterin M. GmbH:

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Der Vortrag genügt den nicht zu hohen

Anforderungen des § 107 Abs. 2 S. 1 GWB, da unter Berufung auf den Artikel im Magazin

“Der Spiegel” Heft 35/2006 konkrete Tatsachen, die damit nicht aus der Luft gegriffen

sind, behauptet werden. Dass weder das konkrete verurteilte Delikt noch die Rechtskraft

der Strafbefehle aus der Berichterstattung hervorgehen und von der Antragstellerin

demzufolge damit nicht konkret dargetan werden (können), ist unschädlich, da in Bezug

auf die Rechtskraft jedenfalls keine Behauptung ins Blaue vorliegt (dass inzwischen

jedenfalls Rechtskraft vorliegt, ist denkbar) und ein zwingender Ausschluss wegen

Unzuverlässigkeit auch im Falle einer Verurteilung wegen Vermögensdelikten (und nicht

wegen Bestechung) nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint.

Auch ist der Antragstellerin nach dem Vorbringen ihres Verfahrensbevollmächtigten im

Termin am 13.03.2008 nicht zu widerlegen, dass sie einen Vergabeverstoß erst während

des Nachprüfungsverfahrens am 17.09.2007 erkannt und damit die Rügeobliegenheit

des § 107 Abs. 3 S. 1 GWB nicht verletzt hat.

Ein Anspruch auf Ausschluss der Bietergemeinschaft W.wegen Unzuverlässigkeit und

damit fehlender Eignung nach § 97 Abs. 4, 7 GWB ist jedoch nicht gegeben.

Ein zwingender Ausschlusstatbestand bei rechtskräftiger Verurteilung wegen bestimmter

Straftaten ist erst auf Grund der Richtlinie vom 31.03.2004 in § 5 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A-SKR

n.F., der wegen der statischen Verweisung der VgV (vgl. Boesen, Vergaberecht, 2000, §

97 Rn 168; Wagner in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen

Kartellrecht, Bd. 1 (GWB), § 97 Rn 94) erst ab dem 01.11.2006 zu den nationalen

Vergaberegeln zählt, aufgenommen worden. Auf die zweifelhafte Frage, ob die für das

betroffene Unternehmen nachteilige Regelung des Art. 54 Abs. 4 der Richtlinie

2004/17/EG (der auf Art. 45 Abs. 1 RiLi 2004/18/EG verweist) nach Ablauf der

Umsetzungsfrist zum 31.01.2006 unmittelbar anwendbares Recht war (dagegen Müller-

Wrede, VergabeR 2005, 693, 704), kommt es nicht an. Denn für das Vorliegen des

Tatbestands einer Bestechung (so offenbar die Antragstellerin unter Hinweis auf § 5 Nr.

2 Abs. 1 lit. e) VOB/A-SKR n.F.) bestehen keine Anhaltspunkte. Bestechung i.S. von § 334

StGB erfordert eine Vorteilsgewährung an einen Amtsträger für die Vornahme einer

Diensthandlung. Die Vorwürfe gegen Manager der Firma B., die in dem Artikel referiert

werden, betreffen jedoch Schmiergeldzahlungen an Mitarbeiter von I., ein privates

Unternehmen.

Somit kommt nur der fakultative Ausschlusstatbestand einer “nachweislich begangenen

schweren Verfehlung des Unternehmers, die seine Zuverlässigkeit als Bewerber in Frage

stellt” (§ 5 Nr. 2 lit. c VOB/A-SKR a.F. = § 5 Nr. 3 lit. c VOB/A-SKR n.F.) in Betracht. Zwar

soll nach BGH BauR 2002, 79, 80 die Ermessensausübung auch dem Schutz der

anderen Bieter dienen. Jedoch ist die Zuverlässigkeit nach diesem Tatbestand

leistungsbezogen, d.h. im Sinne einer Prognose für den konkreten Auftrag, zu beurteilen

(vgl. OLG Frankfurt VergabeR 2004, 642, 645; OLG Schleswig VergabeR 2002, 316, 319;

OLG Düsseldorf NZBau 2003, 578, 580; Wagner in: Langen/Bunte, a.a.O., § 97 Rn 62).

Eine Ermessenreduzierung auf Null mit einem Zwang zum Ausschluss kann danach nur

angenommen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine zuverlässige

Leistungserbringung konkret unwahrscheinlich machen (etwa bei Dienstleistungen, die

hohe persönliche Zuverlässigkeit voraussetzen, die angesichts der Straftaten leitender

Personen konkret fraglich erscheint), oder die ähnliche Straftaten im Rahmen der

hiesigen Auftragsdurchführung erwarten lassen. Anderenfalls muss es dem Auftraggeber

überlassen bleiben, ob er die Zusammenarbeit als zumutbar ansieht. Dies wiederum

wird u.a. davon abhängen, ob er meint, ein Risiko beherrschen zu können.

Wer - zumal vor Jahren, da die Anzeige von Dezember 2004 stammte - einen privaten

(Groß-)Auftraggeber mit Schmiergeldern gefügig gemacht hat, muss deshalb noch nicht

notwendig -selbst wenn eine “Selbstreinigung” noch nicht stattgefunden haben sollte,

vgl. dazu OLG Düsseldorf NZBau 2003, 578, 581- die für die anstehende Abwicklung

eines Bauauftrags erforderliche Zuverlässigkeit vermissen lassen. Eine Zuverlässigkeit in

fachlicher Hinsicht steht insoweit bei einem Bauauftrag ohnehin nicht in Frage; für sie hat

die strafrechtliche Verfehlung keine Aussagekraft. Die Beurteilung, ob sie

Unregelmäßigkeiten im Rahmen der Auftragsvergabe ausschließen und ein

entsprechendes Risiko beherrschen kann, kann hingegen der Vergabestelle überlassen

bleiben. Denn ihre Mitarbeiter wären es, die an dem strafbaren Tun mitwirken müssten.

Der neue (zwingende) Ausschlusstatbestand ist insoweit für die Rechtsanwendung nicht

beachtlich, da er erkennbar generalpräventive Zwecke verfolgt, auf die es für die

Ermessensüberprüfung der Vergabestelle -entgegen der in der mündlichen Verhandlung

bekräftigen Auffassung der Antragstellerin - nicht ankommt, und die nicht dem Schutz

der anderen Bieter dienen (vgl. auch Müller-Wrede, VergabeR 2005, 693, 704).

Nähere Ausführungen zu einer fehlenden Ermessenreduzierung auf Null erübrigen sich,

da die Antragstellerin sich auf eine solche nicht beruft, sondern lediglich auf einen

vermeintlichen Sanktionscharakter des Ausschlussgrundes abstellt. Eine

Tatsachenermittlung von Amts wegen scheidet mangels von Anhaltspunkten aus.

3) Wertungsfehler:

Nicht unmittelbar im Beschwerdeantrag, aber in der Beschwerdebegründung gibt die

Antragstellerin zu erkennen, dass sie sich -hilfsweise für den Fall, dass die

Bietergemeinschaft W.nicht auszuschließen ist- auch gegen die Wertung des Kriteriums

“Lieferfähigkeit (Termin)” mit 100 % zugunsten von W.wendet. Sie meint, dass das

Kriterium bei dieser Bietergemeinschaft vielmehr mit 0 % und bei ihr selbst mit 100 %

bewertet werden m ü sse , und somit nur eine Zuschlagserteilung an die Antragstellerin

in Betracht komme (Seite 31-33 der Beschwerdeschrift).

a) Unschädlich ist, dass das Vorbringen noch nicht Gegenstand des

Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer war. Es ist zulässig in der

Beschwerdeinstanz eingeführt worden.

Neue Rechtsverstöße können in das Beschwerdeverfahren eingebracht werden, sofern

der Ausschlusstatbestand des § 107 Abs. 3 GWB nicht greift (Hunger in:

Kulartz/Kus/Portz, a.a.O., § 117 Rn 37 f., 42; Storr in: Loewenheim/Meessen/

Riesenkampff, a.a.O., § 117 Rn 11).

Eine Verletzung der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB liegt nicht vor. Positive

Kenntnis vom Wertungsmangel hatte die Antragstellerin erst, nachdem ihr die

Entscheidung der Vergabekammer im Verfahren VK-B2-25/07 vom 25.09.2007 am

15.10.2007 und damit nach Einleitung ihres eigenen Nachprüfungsantrags zur Kenntnis

gelangte. Anders als die Bieterin G., der die Antragsgegnerin unter dem 03.08.2007

mitgeteilt hatte, “So hat ihr Angebot für das Kriterium Termin die vollen 40 % erreicht,

da Sie die Termine verbindlich und glaubhaft bestätigt haben” (Bl. 176 der

Vergabeakte), hatte die Antragstellerin nicht einmal Anhaltspunkte für einen

Wertungsmangel. Solche hätten im Übrigen eine Rügeobliegenheit auch noch nicht

ausgelöst, sondern erst die Kenntnis von Umständen, die eine Vermutung bestätigten

(vgl. BGH VergabeR 2007, 59, 65).

b) Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten der Bieterin W.leidet daran,

dass sie eine nachvollziehbare Wertung des mit 40 % gewichteten Kriteriums

“Lieferfähigkeit (Termin)” - in Bezug auf alle Angebote - unterlassen hat. Zwar liegt es

im Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin, ob sie die Terminsicherheit der

Angebote einer abgestuften Wertung unterzieht, oder ob sie die Angebote nur entweder

mit “100 %” oder mit “0 %” bewertet. Aber auch wenn sie sich für das letztgenannte

System entscheidet, muss sie ihre Entscheidung an nachvollziehbaren Umständen

festmachen, die eine qualitative Differenzierung der Angebote erlauben. Der

Antragstellerin kann somit nicht darin gefolgt werden, dass der Wille der Antragsgegnerin

respektiert werden müsse, ein “Ja/Nein”-Kriterium allein an der Angabe des Bieters, den

Endtermin einzuhalten, festzumachen. Denn die Ankündigung der Terminswahrung ist

eine Selbstverständlichkeit. Jeder Bieter, der in Kenntnis des mitgeteilten

Ausführungstermins sein Interesse bekundet (vgl. § 9 Nr. 2 Abs. 5 lit. c, Ziffer III VOB/A-

SKR 2006) erklärt damit stillschweigend die Fähigkeit und Bereitschaft, den Termin

einzuhalten. Wie bereits die Vergabekammer in ihrem Beschluss vom 25.09.2007 im

Parallelverfahren VK-B2-25/07 (Seite 14-16) zutreffend ausgeführt hat, ist daher eine

nachvollziehbare (prognostische) Bewertung der Terminsicherheit anhand objektiver

Kriterien erforderlich. Die Antragsgegnerin muss anhand von Unterkriterien eine

Prognose über die Terminsicherheit des jeweiligen Angebots anstellen und darlegen, ob

es die gestellten (Mindest-)Anforderungen für die Erreichung der vollen Wertung von 100

% erfüllt. Aus Bl. 20163 der Vergabeakte hingegen ist ersichtlich, dass die

Antragsgegnerin sämtliche Angebote insoweit mit 100% bewertet hat, ohne eine

Prognose anzustellen, und letztlich die verbale Anerkennung des vorgegebenen

Fertigstellungstermins (01.09.2008, s. Verdingungsunterlagen vom 22.06.2007, Bl.

20005 der Vergabeakte) hat ausreichen lassen. Damit wurde eine nivellierende

Betrachtung angestellt und eine Wertung unterlassen .

c) Entgegen der Ansicht der Antragstellerin kommt eine Anweisung an die

Antragsgegnerin, ihr Angebot im 2. Kriterium mit 100 % und das der Bietergemeinschaft

W.mit 0 % zu bewerten, und sodann der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen, nicht in

Betracht. Denn damit würde der Senat die bislang unterlassene Wertung erstmals

vornehmen und sich unzulässig an die Stelle der Antragsgegnerin setzen. Es bleibt

ihrem Beurteilungsspielraum überlassen, auf welche Weise sie die unterlassene Wertung

nachholt. Ein Ausnahmefall, in dem unter Beachtung aller bestehenden

Wertungsspielräume der Vergabestelle nur eine Entscheidung rechtmäßig sein kann und

ein Anspruch auf Zuschlageerteilung denkbar wäre (vgl. Möllenkamp in: Kulartz/Kus/

Portz, a.a.O., § 123 Rn 19; Storr in: Loewenheim/Meessen/ Riesenkampff, a.a.O., § 123

Rn 4), ist nicht gegeben. Wie dargelegt, hat die Antragsgegnerin zunächst zu

entscheiden, ob sie eine gestufte Wertung oder eine “Ja/Nein”-Bewertung vornimmt.

Sodann hat sie die erforderlichen Unterkriterien für eine Wertung festzulegen und die

Angebote anhand dieser zu prüfen.

d) Im Rahmen der eigenen Sachentscheidung des Senats nach § 123 S. 2 GWB, die

vorliegend geboten ist, gilt der auch für die Vergabekammer nach § 114 GWB

maßgebliche Grundsatz, dass die geeigneten Maßnahmen zu treffen sind, um die

Rechtsverletzung zu beseitigen und eine (künftige) Schädigung der betroffenen

Interessen zu verhindern.

Es ist somit die (mildeste) Maßnahme zu treffen, die die Rechtsverletzung zum Nachteil

des Antragstellers beseitigt, zugleich aber zu einer rechtmäßigen Fortsetzung des

Vergabeverfahrens führt und insbesondere auf der Hand liegende Mängel, die zu

weiteren Nachprüfungsverfahren führen könnten, beseitigt (vgl. Maier in:

Kulartz/Kus/Portz, a.a.O., § 114 Rn 12, 13; Byok in: Byok/Jaeger, Kommentar zum

Vergaberecht, 2. Aufl., § 114 GWB Rn 1073; Heiermann/Zeiss/ Kullack/Blaufuß,

Vergaberecht, 2005, § 114 GWB Rn 4; Boesen, a.a.O., § 114 Rn 15; Reidt in:

Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl., § 114 Rn 13, 14).

Danach genügt es nicht, eine Neuwertung des nichtpreislichen Kriteriums auf der

Grundlage der bereits vorhandenen Angebote anzuordnen.

Denn zum einen hat der EuGH mit Urteil vom 24.01.2008, C-532/06 Rz. 44(zu Art 36

Abs. 2 RiLi 92/50/EWG vom 18.06.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur

Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, der mit § 11 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A-SKR 2006

im Wesentlichen übereinstimmt) entschieden, dass die Grundsätze der

Gleichbehandlung und Transparenz gebieten, dass in der Bekanntmachung oder den

Verdingungsunterlagen nicht nur die Wertungskriterien mit Gewichtungskoeffizienten,

sondern auch zur Anwendung kommende Unterkriterien mitgeteilt werden. Die bisher

verbreitete Ansicht, nur Unterkriterien müssten im Vorhinein angegeben werden, die im

Zeitpunkt der Angebotsaufforderung bereits aufgestellt sind, während der Auftraggeber

nicht gehindert sei, nachträglich Unterkriterien zur Wertungsvornahme aufzustellen (vgl.

die Darstellung in OLG München, Beschluss vom 17.01.2008, Verg 15/07 Rz 19), ist

damit überholt.

Folge dieser präzisierten Rechtsprechung des EuGH ist, dass es zwar nach wie vor dem

Ermessen der Antragsgegnerin überlassen bleibt, ob und welche Unterkriterien sie zur

Ausfüllung des Merkmals “Lieferfähigkeit (Termin)” aufstellt. Sie ist jedoch gehindert,

Unterkriterien bei der Wertung heranzuziehen, die sie nicht spätestens mit der

Aufforderung zur Angebotsabgabe mitgeteilt hat. Da kaum ersichtlich ist, wie eine

nachvollziehbare Wertung des vage formulierten Kriteriums “Lieferfähigkeit (Termin)”

erfolgen sollte, wenn nicht anhand von Unterkriterien, die auf insoweit aussagefähige

Umstände abstellen, erscheint es jedoch angeraten, dass die Antragsgegnerin -zur

Vermeidung weiterer Nachprüfungsverfahren im Zusammenhang mit der erneuten

Wertung- Gelegenheit erhält, zur Wertung vorgesehene Unterkriterien den Bietern

nunmehr mitzuteilen. Bereits deshalb ist nicht nur eine Neuwertung anzuordnen,

sondern eine Wiederholung des Vergabeverfahrens ab dem Zeitpunkt der Aufforderung

zur Angebotsabgabe. Bei dieser erneuten Aufforderung zur Angebotsabgabe sind

sämtliche Unterkriterien, die die Antragsgegnerin ihrer Wertung des Kriteriums

“Lieferfähigkeit (Termin)” zugrunde zu legen gedenkt, in den Verdingungsunterlagen

zwingend anzugeben.

Zum anderen ist die Anordnung der Wiederholung des Verfahrens ab dem Zeitpunkt der

Aufforderung zur Angebotsabgabe, wie bereits die Vergabekammer in ihrem Beschluss

vom 25.09.2007 im Parallelverfahren VK-B2-25/07 (S. 19 f.) ausgeführt hat, erforderlich,

da die Antragsgegnerin Nebenangebote zu Unrecht und zudem ohne Mitteilung von

Mindestanforderungen zugelassen hat. Eine bloße Neubewertung auf Grundlage der

vorliegenden Angebote würde diese Vergaberechtsverstöße sehenden Auges

hinnehmen.

Nebenangebote waren in Ziffer II.1.9 der Bekanntmachung ausgeschlossen (“Varianten/

Alternativangebote sind zulässig: Nein”). Dem widersprach die Mitteilung auf Seite 3 des

Anschreibens vom 22.06.2007, dass Nebenangebote mit Ergänzungen oder

Verbesserungsvorschlägen “erwünscht” seien. Die Antragsgegnerin hatte damit bereits

in der Bekanntmachung von ihrem Recht, Nebenangebote auszuschließen (s. § 7 Nr. 2

Abs. 3 VOB/A-SKR a.F.=n.F. für Ausschluss in Vergabeunterlagen) Gebrauch gemacht.

Nach allgemeinen Grundsätzen ist eine Änderung der Ausschreibungsbedingungen, die

schon in der Bekanntmachung enthalten sind, nicht mehr möglich.

Zudem hat die Antragsgegnerin in den Unterlagen zwar Nebenangebote zugelassen,

jedoch unterlassen, Mindestanforderungen an diese mitzuteilen. Nach § 7 Nr. 2 Abs. 3 S.

2 VOB/A-SKR a.F./n.F. sind Mindestanforderungen an Nebenangebote zwar nur

“gegebenenfalls” anzugeben. Jedoch hat der EuGH mit Urteil vom 16.10.2003

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“gegebenenfalls” anzugeben. Jedoch hat der EuGH mit Urteil vom 16.10.2003

(VergabeR 2004, 50, 53, Rz. 29, 33 -Traunfell-ner-) auf Grundlage der

Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG entschieden, dass die Grundsätze der

Transparenz und Gleichbehandlung die Mitteilung von Mindestanforderungen erforderlich

machen und anderenfalls auch zugelassene Nebenangebote nicht berücksichtigt werden

dürfen.

Demzufolge ist § 7 Nr. 2 Abs. 3 S. 2 VOB/A-SKR richtlinienkonform dahin auszulegen,

dass ein Zwang zur Angabe von Mindestanforderungen besteht (s. von Rintelen in:

Kapellmann/Messer-schmidt, a.a.O., § 7 VOB/A-SKR Rn 15 a, b; Wagner in:

Langen/Bunte, a.a.O., § 97 Rn 15).

Danach kommt wegen dieses doppelten Mangels eine Berücksichtigung der im

vorliegenden Verfahren abgegebenen Nebenangebote nicht in Betracht. Andererseits

würde es eine Rechtsverletzung gegenüber den Bietern -insbesondere denjenigen, deren

Nebenangebot mit einem niedrigeren Preis endete als das Hauptangebot- darstellen,

das Verfahren ohne Berücksichtigung der Nebenangebote fortzuführen. Denn ihre

Zulassung in den Vergabeunterlagen führte zu einem Vertrauen der Bieter darauf, auch

mit Nebenangeboten einen Vorteil im Preiswettbewerb erlangen zu können.

Somit verbleibt nur die Möglichkeit, wie die Vergabekammer im Parallelverfahren

zutreffend ausgeführt hat, zur Herstellung eines rechtmäßigen Zustands eine neue

Angebotsabgabe durch die wegen ihrer Eignung in die engere Wahl gekommenen Bieter

- ohne Zulassung von Nebenangeboten - zu veranlassen.

e) Das Rechtsschutzinteresse für einen derartigen Ausspruch fehlt nicht etwa deshalb,

weil eine Anordnung mit diesem Inhalt bereits im Beschluss der Vergabekammer vom

25.09.2007 enthalten ist.

In Bezug auf die Anordnung, die zur Wertungsvornahme vorgesehenen Unterkriterien in

den Verdingungsunterlagen mitzuteilen, geht die Entscheidung des Senats über die der

Vergabekammer vom 25.09.2007 hinaus, so dass bereits deshalb das

Rechtsschutzinteresse unter Hinweis auf die frühere Entscheidung nicht in Frage gestellt

werden kann.

Aber auch unabhängig davon folgt aus der Vorentscheidung nichts gegen das

Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin. Denn ihre Befolgung ist für die hiesige

Antragstellerin rechtlich nicht gesichert.

Die nach dem Berliner Verwaltungsvollstreckungsgesetz durchzuführende Vollstreckung

der Vergabekammerentscheidung (§ 114 Abs. 3 GWB) erfolgt nur auf Antrag des

Beteiligten, zu dessen Gunsten die Entscheidung ergangen ist. Dies folgt aus dem

Charakter des Vergabenachprüfungsverfahrens als einem dem subjektiven Rechtsschutz

dienenden Parteiverfahren (vgl. OLG Naumburg NZBau 2005, 485; Maier in:

Kulartz/Kus/Portz, a.a.O., § 114 Rn 87, 89; Summa in: Heiermann/Zeiss/Kullack/Blaufuß,

a.a.O., § 114 Rn 39; wohl auch Byok in: Byok/Jaeger, a.a.O., § 114 Rn 1089; unklar aber

Rn 1091 und 1096; s.a. Senat, VergabeR 2002, 100). Selbst wenn man annehmen wollte,

dass eine Vollstreckung auch -ggf. auf Anregung eines Interessierten- durch die

Vergabekammer vom Amts wegen erfolgen könnte, wäre dies doch keine gesicherte

Rechtslage, die zu einem Ausschluss des Rechtsschutzbedürfnisses führen könnte.

III. Zur Kostenentscheidung:

a) Kosten vor der Vergabekammer:

Die Antragstellerin hat die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens vor der

Vergabekammer zu tragen, da sie im Verfahren insoweit unterlegen ist (§ 128 Abs. 3

GWB). Vor der Vergabekammer war ihr Begehren nur darauf gerichtet, dass die

Antragsgegnerin die Wertung unter Ausschluss von W.wiederhole. Dieses Begehren

bleibt unbegründet, da die Bietergemeinschaft W.nicht auszuschließen ist.

Eine Kostentragung wegen außergerichtlicher Kosten der Antragsgegnerin nach § 128

Abs. 4 S. 2, 3 GWB hat die Vergabekammer zu Recht nicht ausgesprochen, da der

Nachprüfungsantrag nicht zugestellt worden und die Antragsgegnerin daher nicht

beteiligt war. Das ändert sich nicht rückwirkend dadurch, dass die Zustellung vom Senat

nachgeholt worden ist.

b) Kosten im Beschwerdeverfahren:

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO (zur Anwendung der §§ 91 ff ZPO im

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO (zur Anwendung der §§ 91 ff ZPO im

Beschwerdeverfahren s. BGHZ 169, 131 = VergabeR 2007, 59, 70 m.N.).

Der Senat geht von einem Überwiegenden Unterliegen der Antragstellerin von 3/4 aus.

Das ursprünglich alleinige Begehren auf Neuwertung ohne Beteiligung von W.ist in der

Beschwerde nur noch Hilfsbegehren. In erster Linie möchte die Antragstellerin eine

Zuschlagserteilung an sich erreichen. Das Hilfsbegehren auf Neuwertung (die Anordnung

der teilweisen Wiederholung stellt ihm gegenüber kein Minus dar, sondern folgt aus dem

Entscheidungsermessen des Senats nach §§ 114, 123 GWB) wiederum spaltet sich in

das Begehren auf erneute Entscheidung ohne und -äußerst hilfsweise- mit Beteiligung

von W.. Bei Gewichtung des Hauptantrags mit 1/2 und beider Hilfsanträge mit je 1/4

unterliegt die Antragstellerin mit 3/4 und die Antragsgegnerin mit 1/4.

Die Beigeladene zu 2. hat sich am Verfahren beteiligt und ist daher kostenrechtlich wie

der Antragsteller oder Antragsgegner zu behandeln (s. BGH a.a.O.). Die Beigeladene hat

keine Kosten zu tragen, da ihre Auffassung mit dem Ergebnis des Beschwerdeverfahrens

übereinstimmt. Die Kosten der Beigeladenen zu 2. sind von der Antragstellerin und der

Antragsgegnerin zu tragen, jedoch - abweichend von der Quote im Übrigen - zu je 1/2.

Denn im Verhältnis der Beigeladenen zur Antragstellerin obsiegt erstere mit ihrem

Begehren, dass die Antragstellerin nicht den Zuschlag erhält, und im Verhältnis zur

Antragsgegnerin obsiegt die Beigeladene mit dem Interesse an einer teilweisen

Wiederholung des Vergabeverfahrens. Die Frage der Beteiligung von W., die zwischen

Antragstellerin und Antragsgegnerin zu einer abweichenden Quote führt, ist im

Verhältnis zur Beigeladenen neutral zu werten. Denn freilich hat auch sie ein Interesse

am Ausschluss von W., macht dies jedoch in zutreffender Beurteilung der Rechtslage

nicht geltend.

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