Urteil des KG Berlin vom 23.01.2007

KG Berlin: squeeze out, vernehmung von zeugen, stille reserven, gutachter, dividende, hauptaktionär, beschwerdeinstanz, ertragswert, abfindungsbetrag, börsenkurs

Gericht:

KG Berlin 2. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

2 W 68/07

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 327a Abs 1 S 1 AktG, § 1 Nr 3

SpruchG, § 287 Abs 2 ZPO

Aktienrechtliches Squeeze-out: Überprüfung der

Unternehmensbewertung im Spruchverfahren

Leitsatz

Bei der Unternehmensbewertung im Spruchverfahren genügt es, wenn das Gericht -

erforderlichenfalls mit sachverständiger Unterstützung - zu der Überzeugung gelangt, dass

eine bestimmte konkret vorgenommene Berechnung auf der Grundlage zutreffender

Ausgangszahlen zu einem plausibel hergeleiteten Ergebnis führt.

Tenor

Die sofortigen Beschwerden gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 23.

Januar 2007 – 102 O 12/03 AktG – werden zurückgewiesen.

Die Beschwerdegegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 400.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Mit der sofortigen Beschwerde verfolgen die Antragsteller zu 3., 4., 5., 6., 7. und 10. (im

Folgenden: Beschwerdeführer) ihr Begehren weiter, eine Erhöhung der von der

Antragsgegnerin zu 2. (im Folgenden: Beschwerdegegnerin) festgesetzten Abfindung zu

erlangen.

Die Beschwerdeführer waren Aktionäre der Antragsgegnerin zu 1. Am 27. Juni 2002

beschloss die Hauptversammlung der Antragsgegnerin zu 1., die 3,91 % im Streubesitz

befindlichen Aktien auf die seinerzeitige Hauptaktionärin, die damals als B.-...

firmierende Beschwerdegegnerin zu übertragen. Dieser Beschluss ist am 23. Dezember

2002 im Handelsregister eingetragen worden.

Bei der Beschlussfassung legte die Beschwerdegegnerin einen Abfindungsbetrag von

211,49 Euro pro Aktie fest. Grundlage hierfür war ein von ihr bei der

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P. (im Folgenden: P. ) eingeholtes Gutachten, das zu

einem anteiligen Unternehmenswert von 193,11 Euro pro Aktie gelangt war. Dabei war

der Börsenkurs unberücksichtigt geblieben, den P. für den Zeitraum von drei Monaten

bis zum Abschluss der Bewertung am 3. Mai 2002 mit durchschnittlich 201,89 Euro

ermittelte. Jenen Wert legte die Beschwerdegegnerin zunächst ihrer

Abfindungsberechnung zugrunde. Nachdem eine weitere Börsenkursermittlung, die sich

auf den Zeitraum von drei Monaten vor der Hauptversammlung bezog, einen Kurs von

205,35 Euro ergeben hatte, legte die Beschwerdegegnerin diesen höheren Wert

zugrunde. Dazu addierte sie noch 6,14 Euro pro Aktie als den Betrag, der in den

vergangenen Jahren der durchschnittlichen Dividende entsprochen hatte.

Neben dem von der Beschwerdegegnerin eingeschalteten Gutachter P. hatte auch ein

durch Beschluss des Landgerichts Berlin vom 15. März 2002 (102 AR 27/02 AktG)

bestellter weiterer Gutachter, die Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft

H., H. & Partner, eine Unternehmensbewertung vorgenommen. Dabei ist der von P.

ermittelte Unternehmenswert nicht beanstandet worden.

Die Beschwerdeführer und sechs weitere Antragsteller sowie der Vertreter der

außenstehenden Aktionäre haben die von der Beschwerdegegnerin angebotene

Barabfindung für zu niedrig gehalten. Sie haben gemeint, dass ihnen ein höherer Betrag

zustehe, da die Wertermittlung auf andere Weise vorzunehmen sei, als dies die

Beschwerdegegnerin getan hat. Dabei haben sie insbesondere Einwendungen gegen die

Ermittlung des Kapitalisierungszinssatzes sowie gegen die Bewertung der Beteiligung

von Grundstücken sowie der Antragsgegnerin zu 1. an der F. P. ... GmbH erhoben.

Zudem haben sie sich dagegen gewandt, dass die Dividende für 2001 nicht für den

Zeitraum zwischen Bilanzstichtag und Tag der Hauptversammlung verzinst worden sei.

Als verfahrensfehlerhaft wird die Auswahl der H., H. & Partner GmbH als

Barabfindungsprüferin i. S. von § 372c Abs. 2 S. 3 AktG gerügt, da es sich um eine von

der Beschwerdegegnerin benannte Gesellschaft handele.

Die Beschwerdeführer haben beantragt,

eine höhere Abfindung zu bestimmen sowie eine Verzinsung des

Erhöhungsbetrages auszusprechen.

Die Beschwerdegegnerin hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Dabei hat sie sich im Wesentlichen auf die vorliegenden Gutachten zur

Unternehmensbewertung bezogen.

Das Landgericht hat die Anträge der Beschwerdeführer mit Beschluss vom 23. Januar

2007 zurückgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass den Beschwerdeführer kein

höherer Anspruch als der von der Beschwerdegegnerin festgesetzte Betrag von 211,49

Euro pro Aktie zustehe. Dabei stützt der angegriffene Beschluss, auf dessen Inhalt

wegen der Einzelheiten verwiesen wird, sich im Wesentlichen auf das vom Landgericht

eingeholte Gutachten der B. … GmbH (im Folgenden: B. ) vom 21. Dezember 2004 und

die dazu von derselben Gesellschaft aufgrund von Einwendungen der Antragsteller

eingeholten weiteren Stellungnahmen vom 10. Juni 2005 (Bd. IV Bl. 112 ff. d.A.), vom 25.

Oktober 2005 (Bd. IV Bl. 153 ff. d.A.) sowie vom 6. Juli 2006 (Bd. IV Bl. 215 ff. d.A.).

Das Landgericht hat die Anträge insoweit als unzulässig zurückgewiesen, als sie sich

gegen die Antragsgegnerin zu 1. richteten. Zur Begründung führt es aus, dass unter

Geltung der §§ 327f Abs. 2, 306 AktG a.F. richtige Antragsgegnerin für das

Überprüfungsverfahren nicht die Aktiengesellschaft, sondern allein deren Hauptaktionär

sei. Die gegen die Beschwerdegegnerin gerichteten Anträge hat das Landgericht

hingegen für zulässig erklärt.

Soweit das Landgericht die Anträge für zulässig erachtet, hält es sie jedoch für

unbegründet. Die Verfahrensrüge gegen die Auswahl der H., H. & Partner GmbH sei

unbegründet, da es grundsätzlich zulässig sei, einen vom Hauptaktionär benannten

Prüfer gerichtlich zu bestellen, und ein Hinderungsgrund hier nicht ersichtlich sei. Auch

eine Parallelprüfung des gerichtlich bestellten Sachverständigen mit dem vom

Hauptaktionär beauftragten Sachverständigen sei unbedenklich, soweit sich nicht eine

Beratungstätigkeit des gerichtlich bestellten Prüfers auf unternehmerische

Zweckmäßigkeitsentscheidungen erstrecke oder der Hauptaktionär unzulässigen

Einfluss ausübe, wofür hier nichts ersichtlich sei.

Das Landgericht sieht die Unternehmensplanung der Antragsgegnerin zu 1. als taugliche

Grundlage für die Ermittlung der Abfindung an. Dabei stützt sich das Gericht im

Wesentlichen auf das Sachverständigengutachten der B. . In dem angegriffenen

Beschluss (Umdruck, S. 9 ff.) wird im Einzelnen dargelegt, dass die Ausführungen des

Gutachters zur Ertragswertmethode, zur Stand-Alone-Prämisse und zum

Stichtagsprinzip zutreffend seien. Hinsichtlich der Ertragsaussichten werden die

Ausführungen der von der Beschwerdegegnerin beauftragten Gutachterin P. in

ausführlicher Auseinandersetzung mit den Angriffen der Antragsteller für plausibel

erklärt. Hinsichtlich der Beteiligungserlöse der F. P. ... GmbH hält das Landgericht die

tatsächlichen Berechnungsgrundlagen für zutreffend und die von der Sachverständigen

B. angenommene künftige Ertragsentwicklung für plausibel. Zum

Kapitalisierungszinssatz geht das Landgericht in Übereinstimmung mit der Gutachterin

B. von einem Basiszinssatz von 5,3% aus. Darüber hinaus erachtet es einen

Risikozuschlag für sachgemäß und hält den von der Sachverständigen B. angesetzten

Wert von 5,5% noch für angemessen. Den Beta-Faktor bemisst es abweichend von der

Sachverständigen B. nicht mit 0,5, sondern mit 0,4. Zur Begründung führt es an, dass

die von der Gutachterin P. ausgewählte und von B. übernommene Peer-Group anderer

Brauereien intransparent sei, da die Gutachterin P. keine Ausführungen zur

Vergleichbarkeit hinsichtlich des Verschuldungsgrades mache. Es liege daher näher, den

Wert des Hauptaktionärs (hier: der Beschwerdegegnerin) heranzuziehen, wenn man

denjenigen der Aktiengesellschaft (hier: der Antragsgegnerin zu 1.) nicht für verwertbar

halte. Demgemäß geht das Landgericht von einem Beta-Faktor von 0,4 aus. Darüber

hinaus folgt der angegriffene Beschluss der Sachverständigen B. auch insoweit nicht, als

diese den Risikozuschlag wegen der in den Jahren 2002 und 2003 zu beobachtenden

Entwicklung um 0,25 Prozentpunkte angehoben hat. Nach dem von der

Sachverständigen gewählten CAPM-Ansatz seien unternehmensindividuelle

Ertragsrisiken auf der Ebene der Plausibilisierung der Unternehmensplanung zu

korrigieren und dürften nicht zusätzlich durch eine Erhöhung des Risikozuschlags zu

lasten der ausscheidenden Aktionäre einfließen. Hinsichtlich des Wachstumsabschlags

folgt das Landgericht der Sachverständigen B. , indem sie einen Wert von 0,5% für die

Antragsgegnerin zu 1. und von 1% für die F. P. ... GmbH ansetzt. Auch der von der

Sachverständigen vorgenommenen Kürzung des Kapitalisierungszinssatzes um die

persönlichen Ertragsteuern und der von ihr vorgenommenen Bewertung des nicht

betriebsnotwendigen Vermögens folgt das Landgericht.

Insgesamt gelangt das Landgericht ausgehend von den genannten Werten,

insbesondere von einer Marktrisikoprämie von 5,5% und einem Beta-Faktor von 0,4, zu

dem Ergebnis, dass für die Detailplanungsphase ein Kapitalisierungszinssatz von 4,87%

und für die Phase der „ewigen Rente“ ein solcher von 4,37% bzw. 3,87% zugrunde zu

legen seien. Die Sachverständige B. habe eine Berechnung unter Einbeziehung dieser

Faktoren nicht vorgenommen. Dies hält das Landgericht jedoch für unerheblich, da die

Sachverständige unter Zugrundelegung von für die Minderheitsaktionäre noch

günstigeren Annahmen (Marktrisikoprämie von 5% und Beta-Faktor von 0,37) einen

Ertragswert je Aktie von 211,45 Euro errechnet habe, der die von der

Beschwerdegegnerin angebotene Barabfindung leicht unterschreite. Die durch die

Sachverständige vorgenommene Abzinsung der Ausschüttungen auf den 30. Juni des

Folgejahres sei nicht zu beanstanden, da bei Nichtdurchführung der Strukturmaßnahme

die Ausschüttungen auch immer erst in der Hauptversammlung des Folgejahres erfolgt

wären.

Den Börsenkurs hält das Landgericht hier als Untergrenze der Barabfindung für

maßgeblich, da die für eine Nichtberücksichtigung erforderliche Marktenge von der

Beschwerdegegnerin nicht hinreichend dargelegt worden sei. Der von der Gutachterin P.

ermittelte durchschnittliche gewichtete Börsenkurs von 205,35 Euro pro Aktie übersteige

jedoch den Ertragswert nicht. Eine Berücksichtigung des Liquidationswerts als

Untergrenze lehnt das Landgericht unter Hinweis darauf ab, dass die Antragsgegnerin zu

1. profitabel arbeite und die für einen den Ertragswert übersteigenden Liquidationswert

erforderlichen stillen Reserven nicht ersichtlich seien.

Gegen den ihnen am 29. Januar 2007 zugestellten Beschluss haben die

Beschwerdeführerinnen zu 3. und 7. mit am 8. Februar 2007 eingegangenem Schriftsatz

Beschwerde eingelegt. Die Beschwerdeführerin zu 4. hat gegen den ihr am 30. Januar

2007 zugestellten Beschluss am 12. Februar 2007 Beschwerde eingelegt. Am selben Tag

ist die Beschwerde der Beschwerdeführerin zu 5. eingegangen, der der Beschluss am 29.

Januar 2007 zugestellt worden war. Der Beschwerdeführer zu 6. hat gegen den ihm am

30. Januar 2007 zugestellten Beschluss am 7. Februar 2007 Beschwerde eingelegt. Die

Beschwerdeführerin zu 10. hat gegen den ihr am 31. Januar 2007 zugestellten Beschluss

am 14. Februar 2007 Beschwerde eingelegt.

Die Beschwerdeführer meinen, die in dem angegriffenen Beschluss gebilligte Abfindung

sei zu niedrig.

Im Einzelnen tragen die Beschwerdeführerinnen zu 3. und 7. vor, der angegriffene

Beschluss habe ihren erstinstanzlichen Vortrag nicht hinreichend gewürdigt. Falsch sei

die Annahme in dem Beschluss (S. 29 des Umdrucks), dass es bei der

Unternehmensbewertung um eine Bewertung fiktiv unterstellter Dividenden gehe,

nachdem die Dividendenausschüttung erst in der Hauptversammlung des Folgejahres

erfolge. Vielmehr habe es die Unternehmensbewertung mit “ausschüttbaren“ Erträgen

zu tun, die bereits am 31. Dezember jedes Geschäftsjahres verfügbar seien. Dies werde

durch die Rechtsprechung des BGH zum Gewinnabführungsvertrag in BGHZ 142, 382

unterstrichen. Für jedes künftige Jahr müsse mithin jeder ausschüttbare Betrag um ein

halbes Jahr weniger abgezinst werden. Der Unterschied belaufe sich auf etwa 2,5% oder

rund 5 Euro pro Aktie.

Überdies gehe aus dem angegriffenen Beschluss nicht nachvollziehbar hervor, wieso das

Landgericht nicht den im Ergänzungsgutachten des Sachverständigen vom 06.07.2006

mit 219,88 Euro ermittelten Betrag zugrunde gelegt habe. Der Beschluss (Umdruck, S.

22) verweise hierzu darauf, dass für den Zeitraum vom 30. November 1993 bis zum 31.

Dezember 2003 eine Marktrisikoprämie von 5,15% ermittelt worden sei. Für eine

zukunftsbezogene Prognose dürften indessen nicht „für beliebige 10-Jahreszeiträume

der Vergangenheit nahezu beliebige Ergebnisse herausgerechnet“ werden. Vielmehr

müssten längerfristige Zeiträume zugrunde gelegt werden, zu denen die

Beschwerdeführerinnen zu 3. und 7. Erhebungen vorlegen. Sie meinen, eine

angemessene Abfindung betrage 225,00 Euro.

Die Beschwerdeführerin zu 5. und der Beschwerdeführer zu 6. tragen wörtlich identische

Einwände vor; die Beschwerdeführerin zu 4. schließt sich dem Vorbringen des

Beschwerdeführers zu 6. an. Demnach müsse die Ertragsbewertung um einen bereits

am Bewertungsstichtag angelegten Konsolidierungseffekt „deutlich nach oben korrigiert“

werden. Nach Ansicht der Beschwerdeführer verfehlen die Ausführungen in dem

angegriffenen Beschluss sowie die Aussagen der verschiedenen Gutachter zur Stand-

Alone-Prämisse, zur Ablehnung der Berücksichtigung von Synergieeffekten und zur

Beschränkung der Unternehmensbewertung auf bereits konkret eingeleitete

Maßnahmen die sich bereits aufhellenden Perspektiven der Antragsgegnerin zu 1. Die

Vorgaben von Gutachter und Landgericht seien zu pessimistisch. Es sei rechtsfehlerhaft,

dass in dem angegriffenen Beschluss die verbesserten Umsatz- und Ergebniszahlen

unter Verweis auf das Stichtagsprinzip für irrelevant erklärt würden. Vielmehr seien diese

Entwicklungen am Stichtag bereits absehbar gewesen; sie seien daher zu

berücksichtigen. Zudem habe das Landgericht (S. 25 des Umdrucks) den

Wachstumsabschlag beim Kalkulationszinsfuß viel zu niedrig bemessen und sogar

unterhalb des Durchschnitts der Wachstumsraten des Bruttoinlandsprodukts von 2001

bis 2004 angesetzt. Vor allem müsse der Kalkulationszinsfuß als nominale (nicht

inflationsbereinigte) Größe an den nominalen Wachstumsraten ausgerichtet werden, die

rund 2 % höher lägen. Zudem sei der Wachstumsabschlag an einer durch die Euro-

Umstellung verursachten, aber nur vorübergehenden Anpassungskrise orientiert und

dann aber in die Zukunft fortgeschrieben worden.

Für unangemessen halten die Beschwerdeführerin zu 5. und der Beschwerdeführer zu 6.

auch die Marktrisikoprämie von 5,5 % (S. 32 des Umdrucks). Die rechtfertigende

Bezugnahme auf das Gutachten von S. sei ungeeignet, da dieses eine Minimierung von

Abfindungen bezwecke und fehlerhaft sei; eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den

von W. dargelegten Fehlern dieses Gutachtens unterbleibe in dem angegriffenen

Beschluss. Auch der von Großfeld/Stöver herausgegriffene Zehnjahreszeitraum von

1993 bis 2003 sei ungeeignet; in der Kapitalmarkttheorie sei es allgemein anerkannt,

dass Beobachtungszeiträume unter 30 Jahren ungeeignete, weil zu stark zufallsgeprägte

Ergebnisse lieferten. Eine Marktrisikoprämie von mehr als 2 % könne keinesfalls

akzeptiert werden. Ergänzend verweist die Beschwerdeführerin zu 5. darauf, dass

inzwischen neue Befunde von D. , M. und S. vorlägen, aus denen hervorgehe, dass auch

bisherige Anhänger vergleichsweise hoher Risikoprämien sich allmählich gezwungen

sähen, ihre Schätzungen deutlich nach unten zu korrigieren. Als Zwischenbefund gingen

diese Autoren derzeit von 3-3,5 % Risikoprämie aus.

Als fehlerhaft rügen die Beschwerdeführerin zu 5. und der Beschwerdeführer zu 6. auch

die Bewertung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens. Fiktive Steuern auf stille

Reserven bei Immobilien, deren Veräußerung nicht geplant sei, dürften nicht abgezogen

werden. Sollten Immobilien tatsächlich veräußert worden seien, so könne die in den

Gutachten unterstellte Steuerbelastung durch Rücklagen nach § 6b EStG vermieden

werden. Fehlerhaft sei auch die Einschätzung des Landgerichts (Umdruck, S. 27), dass

eine Weiternutzung nicht günstiger sei als ein unterstellter Verkauf. Die Weiternutzung

könne nämlich auch darin bestehen, dass an einen potentiellen Erwerber vermietet

werde statt „unter maximaler Steuerbelastung“ an ihn zu veräußern.

Die Beschwerdeführerin zu 5. verweist noch darauf, dass die bereits erstinstanzlich

vorgetragenen Einwendungen gegen die vom Landgericht akzeptierte

Unternehmensbewertung auf einer Tagung am 8. April 2008 von einem von ihr als

„Chefideologen des I. “ bezeichneten Dr. M. J. nicht mehr angezweifelt würden.

Die Beschwerdeführerin zu 10. meint, selbst wenn man den nach ihrer Ansicht deutlich

zu hoch gewählten Basiszinssatz von 5,3% beim Kapitalisierungszinssatz noch

akzeptieren möge, seien weitere „Verzerrungen“ nicht hinnehmbar. Die

Marktrisikoprämie von 5,5% sei massiv überhöht. Die Beschwerdeführerin zu 10.

verweist hierzu auf verschiedene Quellen, in denen deutlich niedrigere

Marktrisikoprämien angenommen worden seien. Daraus folge, dass eine Prämie von

mehr als 3% keinesfalls hinnehmbar sei. Keine der in dem angegriffenen Beschluss (S.

20 des Umdrucks) angeführten obergerichtlichen Entscheidungen habe eine Prämie von

5,5% akzeptiert. Der Beschluss übernehme zudem unkritisch die vom Gutachter

behauptete Ungeeignetheit des unternehmenseigenen Beta-Faktors wegen angeblich zu

geringer Börsenumsätze. Es hätte nicht das Beta der Beschwerdegegnerin von 0,4,

sondern der Beta-Faktor von 0,37 angesetzt werden müssen. Der Wachstumsabschlag

von 0,5% sei zu niedrig bemessen; es hätte nicht der Zeitraum von 2001 bis 2004 (mit

einem Durchschnitt von 0,55%) zugrunde gelegt werden dürfen, da der Abschlag erst ab

dem Jahr 2006 angesetzt wurde. Auch wenn man von 0,5% realem Wachstum und einer

Inflationsrate von ca. 1,5% ausgehe, wäre angesichts der Zukunftsaussichten eine

Absenkung allenfalls auf 1% zu rechtfertigen. Bei dem zukunftsfähigen Geschäft der F. P.

... GmbH sei mindestens der normale Wachstumsabschlag von 2% anzusetzen.

Einwände bringt die Beschwerdeführerin zu 10. auch hinsichtlich der von ihr für

erforderlich gehaltenen Aufzinsung der Dividende auf den Bewertungsstichtag vor. Bei

der Ertragsplanung hätten der gerichtlich bestellte Gutachter und auch das Landgericht

einen Abfluss der Dividende bereits zum Bilanzstichtag unterstellt. Dann aber müsse

das Zinsergebnis erhöht werden; jedenfalls sei es falsch, einen Abfluss der Dividende am

1. Januar und einen Zufluss beim Aktionär erst am 27. Juni zu unterstellen. Überdies sei

der von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Zuschlag zur Abfindung nicht als

deren Bestandteil zu betrachten, sondern als vom Unternehmenswert unabhängiger und

zu ihm zu addierender Ausgleich für die nicht ausgeschüttete Dividende. Als solcher

müsse er auch im Rahmen der gerichtlichen Entscheidung behandelt werden. Aus

alledem errechnet die Beschwerdeführerin zu 10. einen Abfindungsbetrag von bis zu

292,22 Euro.

Die Beschwerdeführer beantragen,

den Beschluss des Landgerichts aufzuheben, die Barabfindung pro Aktie der

Antragsgegnerin zu 1. höher festzusetzen als auf 211,49 Euro und der

Beschwerdegegnerin sämtliche Kosten des Spruchverfahrens aufzuerlegen.

Die Beschwerdegegnerin hat keinen Antrag gestellt.

I. Die Beschwerden gegen den Beschluss des Landgerichts sind zulässig. Während für

den angegriffenen Beschluss noch das frühere Recht maßgeblich war, ist auf das nach

dem 1. September 2003 eingeleitete Beschwerdeverfahren gem. § 17 Abs. 2 S. 2

SpruchG dieses Gesetz anwendbar. Gegen den angegriffenen Beschluss ist gem. § 12

Abs. 1 SpruchG die sofortige Beschwerde statthaft. Nach § 12 Abs. 2 S. 1 SpruchG ist

das Kammergericht zur Entscheidung darüber berufen. Sämtliche Beschwerden sind

innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Beschlusses und somit fristgerecht

eingelegt worden (§§ 12 Abs. 1, 17 Abs. 1 SpruchG in Verbindung mit § 22 Abs. 1 FGG).

Beschwerdegegnerin ist gem. § 5 Nr. 3 SpruchG allein die Antragsgegnerin zu 2.

II. In der Sache haben die Beschwerden keinen Erfolg.

Dies ergibt sich aus einer umfassenden Sachprüfung durch den Senat. Eine solche

umfassende Prüfung war ungeachtet der Tatsache geboten, dass die

Beschwerdegegnerin keinen Antrag gestellt hat; denn Versäumnisentscheidungen

analog §§ 330, 331 ZPO sind im FGG-Verfahren auch dann ausgeschlossen, wenn es

sich wie hier um ein echtes Streitverfahren handelt (OLG Hamm RdL 1960, 102;

, in: Jansen, FGG, 3. Aufl. 2006, Vor §§ 8-18 Rn. 69; s. auch

, in: Jansen, FGG, § 12 Rn. 42).

Die umfassende Sachprüfung ergibt, dass die angegriffene Entscheidung zutreffend ist.

Der anteilige Unternehmenswert liegt nämlich nicht oberhalb der von der

Beschwerdegegnerin angebotenen Barabfindung von 211,49 Euro pro Stückaktie. Keiner

der von den Beschwerdeführern vorgebrachten Einwände verfängt; auch aus anderen

Gründen erweist sich die vom Landgericht zugrunde gelegte Unternehmensbewertung

nicht als fehlerhaft. Der Rechtsstreit ist zur Entscheidung reif, ohne dass es der

neuerlichen Einholung eines Sachverständigengutachtens oder einer mündlichen

Verhandlung sowie einer Vernehmung von Zeugen bedürfte. Vielmehr ist der

Sachverhalt nach Überzeugung des Senats durch die drei eingeholten

Sachverständigengutachten, insbesondere das erstinstanzlich eingeholte Gutachten der

Sachverständigen B. nebst der drei dazu vorliegenden Ergänzungsgutachten, in der

gebotenen Intensität aufgeklärt. Soweit sich im Übrigen die Antragsteller gegen die

Auswahl der H., H. & Partner GmbH als gem. § 327c Abs. 2 AktG gerichtlich bestellten

Gutachter wenden, kommt es hierauf im Spruchverfahren nicht an, da es darin allein um

die Überprüfung des angemessenen Ausgleichs geht, während die Kontrolle der

Voraussetzungen des § 327c Abs. 2 AktG dem Beschlussanfechtungsverfahren

zuzuordnen ist. Auch die Beschwerdeführer greifen diesen Punkt nicht mehr auf.

1. Grundlagen

Im Spruchverfahren gem. § 1 Nr. 3 SpruchG nach einem sog. Squeeze-out ist eine

Unternehmensbewertung anzustellen mit dem Ziel sicherzustellen, dass die

ausscheidenden Aktionäre den ihnen nach § 327a Abs. 1 S. 1 AktG zustehenden

angemessenen Ausgleich erhalten. Dabei geht es um eine vollwertige Kompensation für

den durch den Entzug der Aktionärsstellung eintretenden Verlust („volle

Entschädigung“; BVerfG ZIP 1999, 1436, 1440 – DAT/Altana). Für die „richtige“

Bewertung eines Unternehmens zu Zwecken der Bemessung einer Abfindung

ausscheidender Aktionäre gibt es keine näheren gesetzlichen Vorgaben. Auch in der

wirtschaftswissenschaftlichen Diskussion haben sich bislang keine einheitlichen

Grundsätze herausgebildet. Vor diesem Hintergrund kann es im Spruchverfahren von

vornherein nicht darum gehen, mit gleichsam naturwissenschaftlich-mathematischer

Genauigkeit eine objektiv verifizierbare Berechnung vorzunehmen. Vielmehr genügt es,

wenn das Gericht – erforderlichenfalls mit sachverständiger Unterstützung – zu der

Überzeugung gelangt, dass eine bestimmte konkret vorgenommene Berechnung auf

der Grundlage zutreffender Ausgangszahlen zu einem plausibel hergeleiteten Ergebnis

führt. Maßgeblich sind damit – richtige Ausgangsdaten vorausgesetzt – im Wesentlichen

Plausibilitäten (LG Frankfurt/M. AG 2007, 42, 43; , Unternehmens- und

Anteilsbewertung im Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 98). Dabei steht den Gerichten

ein großer Spielraum vertretbarer Annahmen zu, innerhalb dessen letztlich durch

Schätzung nach § 287 ZPO zu entscheiden ist ( , in: Emmerich/Habersack,

Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Aufl. 2008, § 305 Rn. 53). Von diesen Grundsätzen

hat sich das Landgericht in dem angegriffenen Beschluss (s. Umdruck, S. 15 f.) leiten

lassen; sie gelten auch für das Beschwerdeverfahren. Es kann mithin auch in der

Beschwerdeinstanz nicht, wie dies in den Beschwerdebegründungen der

Beschwerdeführer teils anklingt, darum gehen, im Bereich der Plausibilitätskontrolle

verschiedene in den Wirtschaftswissenschaften in Aufsätzen oder Vorträgen vertretene

unterschiedliche Lehrmeinungen immer wieder mittels neuerlicher Gutachten oder

Zeugenvernehmungen gegeneinander „auszuspielen“. Maßstab für die Entscheidung

über die Beschwerden ist insoweit vielmehr allein, ob die im konkreten Fall von der

Beschwerdegegnerin der Berechnung des Abfindungsbetrages zugrunde gelegte

Unternehmensbewertung einer Plausibilitätskontrolle standhält.

Zutreffend ist das Landgericht in dem angegriffenen Beschluss davon ausgegangen,

dass die Unternehmensbewertung sich an der Ertragswertmethode zu orientieren hat

(statt vieler , in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, §

305 Rn. 52b; dies billigt auch BVerfG ZIP 1999, 1436, 1441 – DAT/Altana). Maßgeblich

sind die Verhältnisse zum Bewertungsstichtag; als diesen hat das Landgericht richtig

den Tag der Hauptversammlung, hier also den 27. Juni 2002 angesehen. Zu folgen ist

dem Landgericht auch darin, dass künftige Entwicklungen für die

Unternehmensbewertung nur insoweit berücksichtigt werden können, als sie sich am

Stichtag bereits konkret abgezeichnet haben.

2. Stellungnahme zu den einzelnen Rügen der Beschwerdeführer

a) Unternehmensplanung

Sofern die Beschwerdeführer meinen, die der Bewertung zugrunde gelegte

Unternehmensplanung seien zu pessimistisch, sind keine Umstände ersichtlich, die es

gebieten würden, einen günstigeren Verlauf anzunehmen. Zutreffend ist das Landgericht

in dem angegriffenen Beschluss davon ausgegangen, dass die sog. Stand-Alone-

Prämisse zugrunde zu legen ist, wonach Planungen nur insoweit zu berücksichtigen sind,

als hierfür bereits zum Bewertungsstichtag konkrete Maßnahmen eingeleitet worden

sind. Die Gutachterin P. hat zu der zugrunde liegenden Planrechnung eingehend Stellung

bezogen und dabei auch die sich aus der Zusammenlegung der Braustätten Potsdam

und Berlin-Neukölln ergebenden Effekte berücksichtigt. Dasselbe hinsichtlich der für die

Zeit seit dem Jahr 2003 angenommene Konsolidierung des Marktes für Bier. Die

Beschwerdeführer tragen keine weiteren Umstände vor, die ernsthafte Zweifel an der

Plausibilität der von P. und B. bestätigten Unternehmensplanung erwecken könnten.

b) Kapitalisierung künftiger Erträge

Auch die Einwände gegen die Festlegung des Kapitalisierungszinssatzes verfangen nicht.

Dieser Zinssatz war bereits in erster Instanz Gegenstand umfassender Erörterung.

Zutreffend hat das Landgericht hierzu ausgeführt, dass es insoweit gilt, im Wege der

Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO einen angemessenen Wert zu bestimmen. Im

Einzelnen gilt hierzu Folgendes:

aa) Basiszinssatz

Mit eingehender Begründung geht der angegriffene Beschluss (Umdruck, S. 17 ff.) davon

aus, dass der in dem erstinstanzlich eingeholten Gutachten angesetzte Basiszinssatz

von 5,3% unbedenklich ist. Hiergegen bringen die Beschwerdeführer keine

substantiierten Einwände vor. Auch ansonsten sieht der Senat insoweit keine Bedenken

gegenüber den Ausführungen des Landgerichts.

bb) Höhe der Marktrisikoprämie; maßgeblicher Beta-Faktor

Hinsichtlich des Risikozuschlags folgt das Landgericht dem Standard IDW S1 von 2005,

der als Methode das sog. CAPM empfiehlt. Dies ist nicht zu beanstanden und wird auch

von den Beschwerdeführern nicht gerügt. Der angegriffene Beschluss greift sodann den

vom gerichtlich bestellten Sachverständigen benannten Wert von 5,5% auf. Dies

geschieht mit nachvollziehbarer Begründung und unter Bezugnahme auf Äußerungen im

Schrifttum. Wenn die Beschwerdeführer dieser Einschätzung teils abweichende

Meinungsbekundungen gegenüberstellen, ist nach Überzeugung des Senats hierdurch

angesichts der dargelegten für das Beschwerdeverfahren maßgeblichen Grundlagen

keine erneute Einholung eines Sachverständigengutachtens in der Beschwerdeinstanz

veranlasst. Dies gilt umso mehr, als sich insoweit kein einheitlicher Standard

herausgebildet hat und die Ausführungen des Gutachters einer Plausibilitätskontrolle

standhalten.

Dasselbe gilt für den vom Landgericht für maßgeblich erachteten Beta-Faktor. Demnach

war der Beta-Faktor von 0,4 der Beschwerdegegnerin anzusetzen. Dieser Wert liegt

zugunsten der Beschwerdeführer um 0,1 und damit um 20% unterhalb des von der

gerichtlich bestellten Gutachterin B. für maßgeblich erachteten Beta-Faktors. Einen

weiteren Korrekturbedarf in Richtung auf den für die Antragsgegnerin zu 1. maßgeblichen

Beta-Faktor von 0,37 sieht der Senat aus den bereits vom Landgericht (Umdruck, S. 23)

dargelegten Gründen nicht.

cc) Höhe des Wachstumsabschlags

Der Hinweis einiger Beschwerdeführer darauf, der vom Landgericht gebilligten

Unternehmensbewertung liege eine zu pessimistische Einschätzung der

Zukunftsaussichten der Antragsgegnerin zu 1. zugrunde, geht fehl. Wie das Landgericht

hierzu im Einzelnen überzeugend ausgeführt hat, war es aufgrund der Darlegungen in

dem erstinstanzlich eingeholten Gutachten der Sachverständigen B. plausibel, dass die

Aussichten als verhalten eingestuft wurden. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf

die bereits erstinstanzlich gegenüber dieser Einschätzung vorgetragenen Einwände, zu

denen der angegriffene Beschluss (Umdruck, S. 11-13) eingehend Stellung bezieht. Das

Landgericht hat dabei auch keineswegs unbesehen die Ausführungen des Gutachters

übernommen, sondern hierzu differenziert Position bezogen.

Soweit die Beschwerdeführerin zu 10. Einwendungen gegen den bei der F. P. ... GmbH

zugrunde gelegten Wachstumsabschlag vorbringt, ist zunächst auf die ergänzende

Stellungnahme der Sachverständigen B. vom 25. Oktober 2005 hinzuweisen. Darin wird

dargelegt, dass gegen eine Unterbewertung steuerliche Aspekte sprechen, was dem

Senat überzeugend erscheint und wogegen sich auch keine Einwände der

Beschwerdeführer richten. Sofern die Beschwerdeführerin zu 10. im Übrigen allein unter

Hinweis darauf, dass das Geschäft der F. P. ... GmbH „zukunftsfähig“ sei, einen

Wachstumsabschlag von 2% ansetzen möchte, übergeht sie die eingehende

Begründung des geringeren Abschlags in dem angegriffenen Beschluss (Umdruck, S. 14

ff.).

Sofern die Beschwerdeführer zu 4., 5. und 6. beanstanden, dass der

Wachstumsabschlag unterhalb des Durchschnitts der Wachstumsraten des

Bruttoinlandsprodukts liege, verkennen sie, dass das Landgericht (Umdruck, S. 26) den

Abschlag von 0,5% nicht auf jene Werte gestützt hat, sondern auf das

Sachverständigengutachten. Das sehr niedrige, teils sogar negative Gesamtwachstum

der Wirtschaft wird vielmehr allein als zusätzlicher Beleg für die auch unter Hinweis auf

die reale Umsatzentwicklung der Antragsgegnerin zu 1. dargelegte Plausibilität dieser

gutachterlichen Annahme herangezogen. Die Ausführungen des Landgerichts

bezwecken ersichtlich nicht, die absolute Höhe des Wachstumsabschlags aus einem – in

dem Beschluss gar nicht errechneten – Durchschnittssatz des Wachstums des

Bruttoinlandsprodukts herzuleiten, sondern lediglich auf die seinerzeit schwache

Konjunktur und das daraus herzuleitende Nachfrageverhalten nach den Getränken der

Antragsgegnerin zu 1. hinzuweisen. Damit erledigt sich zugleich der weitere Einwand,

dass der Kalkulationszinsfuß als nominale Größe an den nominalen Wachstumsraten

ausgerichtet werden müsse, während die in dem angegriffenen Beschluss

wiedergegebenen Zahlen bereits inflationsbereinigt seien.

c) Maßgeblicher Stichtag für die Dividenden

Keinen Bedenken begegnet auch die vom Landgericht zugrunde gelegte Behandlung der

Dividenden. Maßgeblicher Stichtag für die Ermittlung des Unternehmenswerts ist der Tag

der Hauptversammlung, hier der 27. Juni 2002. Die Thematik einer diesbezüglichen Ab-

oder Aufzinsung ist bereits im erstinstanzlichen Verfahren ausführlich erörtert worden.

Die Gutachterin B. hat hierzu in ihrer Stellungnahme vom 6. Januar 2006 dargelegt, dass

als Stichtag für die Ausschüttung des Gewinns eines Geschäftsjahres jeweils der 30. Juni

zugrunde gelegt wurde. Für den Gewinn des Geschäftsjahres 2002 ist demnach als Tag

des Zuflusses der 30. Juni 2003 zugrunde gelegt worden. Dieser Gewinn ist sodann auf

den Bewertungsstichtag, den 27. Juni 2002, abgezinst worden, mithin um ein Jahr und

drei Tage. Für die Gewinne der Jahre 2003, 2004 und 2005 erhöhte sich der

Abzinsungszeitraum jeweils um ein weiteres Jahr. Der Barwert zur „ewigen Rente“ wurde

auf den 30. Juni 2006 ermittelt und um vier Jahre und drei Tage abgezinst. Dabei räumt

die Gutachterin B. ein, dass insoweit eine Ungenauigkeit vorliegt, als die zusätzlichen

drei Tage zur Abzinsung auf den 27. Juni 2002 unberücksichtigt bleiben, da jeweils volle

Jahre angesetzt wurden. Eine genaue Abzinsung würde zu einer Verringerung der

ermittelten Werte um wenige Cent führen. Wie die Gutachterin B. in ihrer weiteren

ergänzenden Stellungnahme vom 6. Juli 2006 (S. 9; Bd. IV Bl. 223 d.A.) auf Nachfrage

des Landgerichts ausgeführt hat, ist die Annahme einer Ausschüttung bereits zum Ende

des Geschäftsjahres, also hier zum 31. Dezember 2001, nicht realistisch. Zudem weist

die Gutachterin B. an jener Stelle ausdrücklich darauf hin, dass die von den

Beschwerdeführern begehrte Aufzinsung zu einer nicht begründeten Werterhöhung führt.

Eine solche Aufzinsung müsste spiegelbildlich zur Folge haben, dass auf Seiten der

Beschwerdegegnerin der Zinsertrag wegfiele, der auf den Zeitraum zwischen dem

Bewertungsstichtag und dem Ultimo des Vorjahres entfällt. In Wirklichkeit ist diese

Liquidität jedoch in die Ertragsrechnung eingeflossen; sie erhöht damit den

Unternehmenswert. Zudem sieht auch der IDW-Standard S 1 eine Verzinsung

ausschließlich für thesaurierte Beträge und selbst für diese nur insofern vor, als für ihre

Verwendung keine Planungen vorliegen (IDW S 1 Nr. 4.4.2.3). Sofern der

Beschwerdeführer zu 6. meint, für die hier interessierende Frage aus einer Entscheidung

des Bundesgerichtshofs zum Ausgleichsanspruch entsprechend § 302 Abs. 1 AktG

(BGHZ 142, 382) etwas Abweichendes entnehmen zu können, ist dem nicht zu folgen.

Bei der hier in Rede stehenden Unternehmensbewertung ist der maßgebliche Stichtag

dadurch vorgegeben, dass die Höhe der Barabfindung gem. § 327b Abs. 1 S. 1 AktG die

Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt des Hauptversammlungsbeschlusses

berücksichtigen muss. Eine vergleichbare gesetzliche Vorgabe besteht für die

Verlustausgleichspflicht gem. § 302 Abs. 1 AktG nicht. Bei jener Pflicht geht es, wie der

Bundesgerichtshof in der angeführten Entscheidung dargelegt hat, um den Schutz von

Gläubigern und außenstehenden Aktionären vor Manipulationsmöglichkeiten, die sich

ergeben, wenn man anstelle des Bilanzstichtags auf den festgestellten Jahresabschluss

abstellt. Derartige Gefahren bestehen hinsichtlich der hier in Rede stehenden

Dividendenausschüttung nicht; auch der Beschwerdeführer zu 6. trägt Gegenteiliges

nicht vor. Demgemäß bleibt es bei dem Grundsatz, dass eine realitätsnahe Berechnung

anzustellen ist, so dass die tatsächlichen Ausschüttungszeitpunkte zugrunde zu legen

sind.

d) Bewertung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens

Auch die Einwendungen gegen die Bewertung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens

erweisen sich als unbegründet. Das nicht betriebsnotwendige Vermögen ist

grundsätzlich – soweit es keine Erträge erbringt – mit seinem Liquidationswert

anzusetzen (Kölner Kommentar/ , Anh. § 11 Rn. 44 f.; , Die

Barabfindung beim Squeeze-out, §§ 327a-f AktG, 2006, S. 91). Dabei sind die im

hypothetischen Falle einer tatsächlichen Veräußerung auf Unternehmensebene

anfallenden Ertragsteuern abzuziehen (OLG Düsseldorf AG 2003, 688, 692; ZIP 2004,

753, 758; OLG München ZIP 2007, 375, 379; LG Frankfurt AG 2007, 42, 47; ,

Unternehmens- und Anteilsbewertung im Gesellschaftsrecht, S. 172 f.; abw. für Altfälle

unter Geltung der im Jahre 1989 maßgeblichen Bewertungsgrundsätze HFA 2/1983

BayObLG AG 2006, 41, 44 unter ausdrücklicher Abgrenzung von den heute geltenden

betriebswirtschaftlichen Grundsätzen). Dafür spricht entscheidend, dass die

anzustellende Fiktion einer Liquidierung auf halbem Wege stehen bliebe, wenn man

diese für den wirtschaftlichen Wert jener Vermögensgegenstände mitunter

beträchtlichen Folgen ausblenden würde. Die Berücksichtigung der Steuern auf der

Unternehmensebene, wie sie auch Nr. 4.5 IDW S 1 vorsieht, entspricht demgegenüber

der Behandlung künftiger Überschüsse auf der Ebene des Unternehmens und der

Anteilseigner.

e) Zusammensetzung des Abfindungsbetrags

Schließlich ist die von der Beschwerdegegnerin angebotene Barabfindung in Höhe von

211,49 Euro entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin zu 10. nicht in einen

Abfindungsbetrag und einen Ausgleich für eine nicht ausgeschüttete Dividende

aufzuteilen. Für eine solche Aufteilung findet sich weder im Übertragungsbeschluss der

Hauptversammlung vom 27. Juni 2002 noch in den Darlegungen der

Beschwerdegegnerin im Spruchverfahren (s. Schriftsatz vom 12. Februar 2003, Bd. III Bl.

16 ff. d.A.) eine Grundlage. Vielmehr handelt es sich bei dem vollen Betrag von 211,49

Euro um die Barabfindung i. S. von § 327a Abs. 1 S. 1 AktG, um deren Angemessenheit

es im vorliegenden Spruchverfahren geht.

I. Die Kostenentscheidung folgt aus § 15 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 SpruchG. Der Senat hält es

letztlich nicht für geboten, abweichend hiervon die Kosten des Beschwerdeverfahrens

aus Billigkeitsgründen nach § 15 Abs. 2 S. 2 SpruchG den Beschwerdeführern

aufzuerlegen. Die Beschwerden waren nicht offensichtlich unbegründet, auch wenn sie

im Wesentlichen allein solche Themen betrafen, die bereits Gegenstand des

erstinstanzlichen Verfahrens waren. Der Umstand, dass die Beschwerden erfolglos

geblieben sind, genügt für sich genommen nicht, um den Beschwerdeführern die Kosten

aufzuerlegen (BayObLG NZG 2003, 483; , in: Spindler/Stilz, AktG, 2007, § 15

SpruchG Rn. 17).

II. Der Wert ist gem. § 15 Abs. 1 S. 2 SpruchG auch für die Beschwerdeinstanz auf

400.000 Euro festzusetzen. Der Senat sieht keinen Anlass, von der Festsetzung

abzuweichen, die das Landgericht auf Grundlage der Größenordnung einer möglichen

Erhöhung der Abfindung getroffen hat.

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