Urteil des FG Köln vom 10.03.2004

FG Köln: vermietung, einkünfte, grundstück, verpachtung, private vermögensverwaltung, anfang, gesellschaft, abgrenzung, erwerb, nachhaltigkeit

Finanzgericht Köln, 11 K 4063/03

Datum:

10.03.2004

Gericht:

Finanzgericht Köln

Spruchkörper:

11. Senat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

11 K 4063/03

Tenor:

Unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 30.06.2003 wird der

Feststellungsbescheid 1997 vom 13.12.2000 abgeändert. Anstelle der

Einkünfte aus Gewerbebetrieb werden die Einkünfte aus Vermietung

und Verpachtung i. H. v. - DM 135.797,00 (Verlust) festgestellt und zu

gleichen Teilen auf die Kläger verteilt.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung ohne Sicherheitsleistung

vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch

Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des

Kostenerstattungsanspruchs der Kläger abwenden, soweit nicht die

Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leisten.

Tatbestand

Die Kläger sind zusammenveranlagte Ehegatten. Der Kläger ist als ausgebildeter

Bankkaufmann von seiner GmbH angestellt. Die GmbH befasst sich mit

Immobiliengeschäften i.S.d. § 34c der Gewerbeordnung mit Ausnahme von

Bauträgergeschäften. Der Schwerpunkt der Tätigkeit liegt auf Maklergeschäften.

Die Kläger erwarben mit notariellem Vertrag vom 13.12.1995 zu je 1/2 Miteigentum an

dem unbebauten Grundstück ........ ........... .. in ............... für insgesamt 214.996,42 DM.

Nach der Anschaffung bebauten die Kläger das Grundstück mit einem Sechs-

Familienhaus. Zur Finanzierung der Anschaffungs- und Herstellungskosten wurde mit

Kreditvertrag vom 03.04.1996 bei der .................. Bank AG Filiale ........... ein

Festsatzkredit i.H.v. 1,2 Mio. DM mit einer Laufzeit von 25 Jahren aufgenommen. Für

das im Mai 1997 fertiggestellte Gebäude entstanden Herstellungskosten i.H.v.

1.072.125,07 DM und für die Außenanlagen i.H.v. 22.409,25 DM. Das Hausgrundstück

befand sich stets im Privatvermögen der Kläger. Eine Aufteilung in Wohnungs- oder

Teileigentum fand nicht statt. Nach Fertigstellung vermieteten die Kläger mehrere

Wohnungen des Objekts. Eine vollständige Vermietung war zunächst nicht möglich, da

der von den Klägern angestrebte Mietpreis von 15 DM je Quadratmeter nur schwer

erzielbar war. Mit Notarvertrag vom 05.03.1998 veräußerten sie dann das Objekt zu

einem Kaufpreis von 1,8 Mio. DM.

Die Kläger erklärten in den Einkommensteuererklärungen der Jahre 1996 - 1998 die aus

dem Objekt erwirtschafteten Verluste als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Im

Streitjahr (1997) machten sie einen Verlust i.H.v. 135.797,00 DM geltend. Der Beklagte

vertrat dagegen die Rechtsauffassung, die Tätigkeit der Kläger im Zusammenhang mit

dem Erwerb des Grundstücks, der Errichtung des Gebäudes sowie der späteren

Veräußerung sei als gewerblicher Grundstückshandel einer zwischen den Klägern

bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu qualifizieren. Somit erließ der

Beklagte u.a. für das Streitjahr einen Bescheid über die gesonderte und einheitliche

Feststellung von Besteuerungsgrundlagen. Darin stellte er einen Verlust aus der

Gesellschaft i.H.v. 57.760 DM als Einkünfte aus Gewerbebetrieb fest und verteilte

diesen Verlust zu gleichen Teilen auf die Kläger. Abschreibungen berücksichtigte der

Beklagte dabei nicht, da er das Grundstück als Umlaufvermögen ansah.

Den Einkommensteuerbescheid des Streitjahres haben die Kläger nicht angefochten;

dieser ist bestandskräftig. Mit dem gegen den Feststellungsbescheid eingelegten

Einspruch begehrten die Kläger die erklärungsgemäße Berücksichtigung des Verlustes

bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung und die ersatzlose Streichung der

Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Ein gewerblicher Grundstückshandel läge nicht vor. Ihre

Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Erwerb, der Bebauung und der Veräußerung des

Grundstücks sei als Vermögensverwaltung zu werten. Ein gewerblicher

Grundstückshandel sei alleine schon deshalb nicht anzunehmen, weil nur ein Objekt

veräußert worden sei. Damit unterfiele der Verkauf nicht der von der Rechtsprechung

zur Abgrenzung des Gewerbebetriebs von der Vermögensverwaltung entwickelten Drei-

Objekt-Grenze. Zudem sei das Tatbestandsmerkmal der Nachhaltigkeit nach § 15 Abs.

2 Satz 1 EStG nicht erfüllt, da ohne Wiederholungsabsicht nur ein Objekt veräußert

worden sei. Sie hätten zunächst keine Veräußerungsabsicht gehabt. Das Objekt sei nie

zum Verkauf inseriert gewesen. Die Möglichkeit des Verkaufs habe sich zufällig im März

1998 geboten. Das Grundstück sei privat erworben und privat veräußert worden. Hätte

eine Veräußerungsabsicht von Anfang an bestanden, so hätten sie das Objekt im Jahre

der Fertigstellung (1997) veräußert, denn für Neubauten hätten zu diesem Zeitpunkt

Grundstückspreise bis zu DM 3.500 je Quadratmeter und mehr erzielt werden können.

Zudem spreche die erfolgte Vermietung gegen eine von Anfang bestehende

Veräußerungsabsicht, da ein vermietetes Objekt regelmäßig einen geringeren Kaufpreis

erziele als ein nicht vermietetes Objekt.

Der Beklagte wies den Einspruch als unbegründet zurück. Die Einkünfte aus dem

Objekt .............................. seien zu Recht als solche aus Gewerbebetrieb erfasst worden.

Nach der Rechsprechung des BFH werde die Grenze von der privaten

Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb überschritten, wenn nach dem Gesamtbild

der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung

substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung von

Grundbesitz im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten

entscheidend in den Vordergrund trete. Würden innerhalb eines engen zeitlichen

Zusammenhangs - in der Regel 5 Jahre - zwischen Anschaffung bzw. Errichtung und

Verkauf mindestens 4 Objekte veräußert, könne von einem gewerblichen

Grundstückshandel ausgegangen werden, weil die äußeren Umstände den Schluss

zuließen, dass es dem Steuerpflichtigen auf die Ausnutzung substanzieller

Vermögenswerte durch Umschichtung ankomme. Im Streitfall hätten die Kläger die Drei-

Objekt-Grenze unstrittig nicht überschritten. Jedoch könnten auch bereits bei einer

Veräußerung von weniger als 4 Objekten besondere Umstände auf eine gewerbliche

Betätigung schließen lassen. Dies z.B. dann, wenn das im zeitlichen Zusammenhang

mit der Bebauung und Veräußerung erworbene Grundstück schon vor seiner Bebauung

verkauft oder wenn ein solches Grundstück von vornherein auf Rechnung oder nach

Wünschen des Erwerbers bebaut würde. In derartigen Fällen könnte die Wertung

gerechtfertigt sein, dass es sich unabhängig von der Anzahl der Verkäufe um eine

gewerbliche Tätigkeit handelte. Dies gälte ebenso dann, wenn der Steuerpflichtige ein

Bauunternehmen besäße und dieses dann erhebliche Leistungen für die Bebauung des

Grundstücks erbrächte, die nicht wie unter fremden Dritten abgerechnet würden. Könnte

daher auch bei einem Verkauf von weniger als 4 Objekten bereits eine Gewerblichkeit

angenommen werden, so stände dem vorliegend auch nicht das in § 15 Abs. 2 EStG

enthaltene Merkmal der Nachhaltigkeit entgegen. Zunächst stellte die Drei-Objekt-

Grenze keine Mindestgrenze in Bezug auf dieses Merkmal dar. Ein gewerblicher

Grundstückshandel läge deshalb auch bei einem An- und Verkauf bzw. einer Bebauung

mit anschließenden Verkauf von weniger als 4 Objekten vor, wenn nach dem

Gesamtbild der Verhältnisse eine unbedingte Veräußerungsabsicht bestanden hätte.

Dies sei vorliegend der Fall gewesen. Die Gesellschaft sei als produzierender

Unternehmer eigeninitiativ tätig gewesen, wobei sie verschiedene Produktionsfaktoren

(eigene Arbeitsleistung, Einsatz von Eigen- und Fremdkapital, selbständig und

nichtselbständig erbrachte Leistungen Dritter) zu einem marktfähigen Güter- und

Dienstleistungsangebot gebündelt habe. Aufgrund des geringen Zeitabstandes von

weniger als einem Kalenderjahr zwischen der Errichtung und der Veräußerung des

Objekts sei Veräußerungsabsicht zu unterstellen. An eine Widerlegung dieser

Veräußerungsabsicht seien wegen des kurzen Haltezeitraums erhöhte Anforderungen

zu stellen. Im Streitfall hätten die Kläger dem nicht genügt. Der Abschluss langfristiger

Mietverträge und eine langfristige Finanzierung ständen der vermuteten

Veräußerungsabsicht jedenfalls nicht entgegen.

Mit der hiergegen gerichteten Klage wiederholen die Kläger, dass es sich bei dem

veräußerten Objekt um Privatvermögen gehandelt habe. Die Rechtsauffassung des

Beklagten widerspreche der aktuellen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zur

Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung vom gewerblichen Grundstückshandel.

Danach sei die Drei-Objekt-Grenze grundsätzlich auch in den Fällen anwendbar, in

denen die veräußerten Objekte nicht nur angeschafft, sondern auch selbst errichtet

worden seien. Allenfalls in besonders gelagerten Fällen, bei Vorliegen gewichtiger

Umstände, könne ein gewerblicher Grundstückshandel auch schon bei einem Verkauf

von weniger als 4 Objekten anzunehmen sein. Dies sei beispielsweise dann der Fall,

wenn das im zeitlichen Zusammenhang mit der Bebauung und Veräußerung erworbene

Grundstück schon vor seiner Bebauung verkauft worden sei oder ein solches

Grundstück von vornherein auf Rechnung und nach den Wünschen des Erwerbers

bebaut werde oder das Bauunternehmen des Steuerpflichtigen erhebliche Leistungen

für den Bau erbracht habe, die nicht wie unter fremden Dritten abgerechnet würden.

Weitere Gesichtspunkte, die den Schluss auf das Vorliegen eines gewerblichen

Grundstückshandels trotz Nichtüberschreitens der Drei-Objekt-Grenze nach der BFH-

Rechsprechung zuließen, seien eine lediglich kurzfristige Finanzierung, die

Dokumentation der Veräußerungspläne bereits während der Bauphase, z.B. durch

Aufgabe von Veräußerungsannoncen, der Abschluss eines Vorvertrages mit dem

künftigen Erwerber bereits vor Fertigstellung des Bauobjekts und die Übernahme von

Gewährleistungspflichten, die den bei Privatverkäufen üblichen Rahmen überschritten.

Vorliegend sei keiner dieser Ausnahme-Tatbestände verwirklicht. Das von

Fremdhandwerkern errichtete Mietobjekt sei erst ca. 1 Jahr nach seiner Fertigstellung

veräußert worden. Eine irgendwie geartete Einflussnahme des Erwerbers auf die

Erstellung bzw. irgendwie geartete Bauleistungen der Kläger habe es nicht gegeben.

Das zur Finanzierung des Bauvorhabens aufgenommene Darlehen habe eine Laufzeit

von 25 Jahren gehabt, weswegen im Zusammenhang mit dem Verkauf der Immobilie

auch nachweislich Vorfälligkeitsentschädigungen angefallen seien. Das Objekt sei nicht

zum Verkauf inseriert worden. Besondere Gewährleistungsverpflichtungen hätten die

Kläger nicht übernommen. Es müsse daher bei der Anwendung der nicht

überschrittenen Drei-Objekt-Grenze bleiben. Die Grundstücksveräußerung stelle sich

nach alledem als der letzte Akt einer vorangegangenen privaten Vermögensverwaltung

dar.

In der mündlichen Verhandlung trug der persönlich anwesende Kläger ergänzend vor,

dass sie, die Kläger, den Verkaufsentschluss erst gefasst hätten, als sich eine

entsprechende Möglichkeit aufgrund des Angebotes eines Bekannten ergeben hätte.

Grund für den Verkauf sei die Vermeidung einer dauernden Unterdeckung aufgrund des

schwierigen Vermietungsmarktes gewesen. Neben dem verkauften Objekt befänden

sich in ihrem Eigentum noch mehrere Eigentumswohnungen in ...... und eine

Gewerbeimmobilie in ............, die bereits seit 10-15 Jahren von ihnen vermietet würden.

Hinsichtlich des weiteren Vortrags wird auf das Sitzungsprotokoll vom 10.03.2004

Bezug genommen.

Die Kläger beantragen,

den Feststellungsbescheid 1997 abzuändern und den erklärten

Werbungskostenüberschuss als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung

festzustellen, hilfsweise den Feststellungsbescheid 1997 aufzuheben und den

Beklagten zu verpflichten, den erklärten Werbungskostenüberschuss als Einkünfte

aus Vermietung und Verpachtung bei der Einkommensteuerveranlagung 1997

anzusetzen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist er auf seine Ausführungen im Einspruchsverfahren.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist nach ihrem Hauptantrag zulässig und begründet.

1. Der Zulässigkeit der Klage steht nicht entgegen, dass der angefochtene

Feststellungsbescheid einen Verlust ausweist. Trotz festgestellter Verluste im Streitjahr

sind die Kläger bereits aus dem Grunde beschwert, dass die begehrten Verluste aus

Vermietung und Verpachtung die festgestellten Verluste aus Gewerbebetrieb um die

vom Beklagten nicht berücksichtigte AfA übersteigen.

Ebenso wird die Zulässigkeit der Klage nicht dadurch berührt, dass die Kläger dieses

Begehren im Wege der Abänderung des Feststellungsbescheides, und nicht des

Einkommensteuerbescheides unter Aufhebung des Feststellungsbescheides verfolgen.

Denn der Beklagte hat dem Grunde nach zu Recht eine Feststellung durchgeführt. Zwar

kann nach § 180 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 AO eine gesonderte und einheitliche Feststellung in

Fällen von geringer Bedeutung unterbleiben mit der Folge, dass über Art und Höhe der

Einkünfte im Einkommensteuerbescheid entschieden wird. Doch obwohl hier die Kläger

als Ehegatten an Einkünften eines Mehrfamilienhauses beteiligt sind, liegt ein Fall von

geringer Bedeutung schon deshalb nicht vor, weil über das Bestehen eines

gewerblichen Grundstückshandels oder das Vorliegen von Überschusseinkünften und

damit über die Qualifizierung der Einkünfte zu entscheiden ist (vgl. BFH-Urteile v.

01.02.1989 VIII R 49/84, BFH/NV 1990, 6 und vom 26.07.1983 VIII R 28/79, BStBl II

1984, 290, jeweils mit weiteren Nachweisen). Damit kann dem Hauptantrag folgend im

Rahmen der Feststellung über die Qualifikation der Einkünfte entschieden werden.

2. Die Klage ist auch begründet und führt zur antragsgemäßen Abänderung des

Feststellungsbescheides. Der Verkauf des Sechs-Familienhauses führt nicht zu

Einkünften aus Gewerbebetrieb. Die Einkünfte aus der Vermietung dieses Objekts sind

als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) zu behandeln.

Ein gewerblicher Grundstückshandel und damit ein Gewerbebetrieb liegt nach

Maßgabe des § 15 Abs. 2 EStG bei einer selbständigen nachhaltigen Betätigung, die

mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am

allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, vor, wenn die Betätigung weder als

Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch

als andere selbständige Arbeit anzusehen ist. Die Rechtsprechung hat zusätzlich das

negative Erfordernis aufgestellt, dass es sich bei der Tätigkeit nicht um private

Vermögensverwaltung handeln darf (vgl. Beschlüsse des Großen Senats des BFH vom

10.12.2001 GrS 1/98, BStBl II 2002, 291; vom 03.07.1995 GrS 1/93, BStBl II 1995, 617;

vom 25.06.1984 GrS 4/82, BStBl II 1984, 751). Nur auf dieses Merkmal kommt es im

Streitfall an. Die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb

wird überschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter

Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller

Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung von Grundbesitz im

Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten (z.B. durch

Selbstnutzung oder Vermietung) entscheidend in den Vordergrund tritt (BFH-Urteil vom

13.08.2002 VIII R 14/99, BStBl II 2002, 811; vgl. BFH-Beschlüsse in BStBl II 2002, 291

und in BStBl II 1995, 617).

Zur Konkretisierung dieser Unterscheidung hat die Rechtsprechung die sog. Drei-

Objekt-Grenze entwickelt. Sie besagt, dass in der Regel kein gewerblicher

Grundstückshandel vorliegt, sofern weniger als vier Objekte veräußert werden. Je

geringer der Umfang von Anschaffungen und Veräußerungen ist, desto weniger ist

anzunehmen, dass der Zweck der Vermögensmehrung durch Umschichtung

(Ausnutzung substantieller Vermögenswerte) im Vordergrund steht. Eine zahlenmäßige

Begrenzung auf drei Wohneinheiten trägt der gebotenen Vereinfachung Rechnung (vgl.

BFH-Urteil in BStBl II 2002, 811 und BFH-Beschluss in BStBl II 2002, 291, jeweils

m.w.N.). Als Objekte im Sinne dieser Drei-Objekt-Grenze sind nicht nur Ein- und

Zweifamilienhäuser oder Eigentumswohnungen, sondern auch Mehrfamilienhäuser und

Gewerbebauten, ohne dass es dabei auf die Größe, den Wert oder die Nutzungsart des

einzelnen Objekts ankommt, anzusehen (BFH-Beschluss in BStBl II 2002, 291 unter

Bezugnahme auf die BFH-Urteile vom 18.05.1999 I R 118/97, BStBl II 2000, 28 und vom

15.03.2000 X R 130/97, BStBl II 2001, 530; vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 2003, 1052).

Werden allerdings innerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs - in der Regel fünf

Jahre - zwischen Anschaffung bzw. Errichtung und Verkauf mindestens vier solcher

Objekte veräußert, kann von einem gewerblichen Grundstückshandel ausgegangen

werden, weil die äußeren Umstände den Schluss zulassen, dass es dem

Steuerpflichtigen auf die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch

Umschichtung ankommt (vgl. BFH-Urteil in BStBl II 2002, 811 und BFH-Beschluss in

BStBl II 2002, 291, jeweils m.w.N.). Der Große Senat des BFH hat in seinem Beschluss

in BStBl II 2002, 291 betont, dass die Drei-Objekt-Grenze nicht nur in Fällen der

Anschaffung, sondern auch - wie im Streitfall - in Fällen der Bebauung und

anschließenden Veräußerung zur Anwendung kommt. Ihr kommt jedoch nur indizielle

Bedeutung zu. Auch bei der Veräußerung von weniger als vier Objekten können ganz

besondere Umstände auf eine von Anfang an bestehende Veräußerungsabsicht und

damit auf eine gewerbliche Betätigung schließen lassen. Ergibt sich eine solche von

Anfang an bestehende Absicht alsbaldigen Verkaufs aus ganz besonderen Umständen

zweifelsfrei (unbedingte Veräußerungsabsicht), liegt ungeachtet der Zahl der verkauften

Objekte gewerblicher Grundstückshandel vor. Dies gilt umgekehrt auch, soweit sich aus

den vorgenannten Umständen das Fehlen einer von Anfang an bestehenden

Veräußerungsabsicht zweifelsfrei ergibt. So kann beispielsweise auf eine gewerbliche

Betätigung geschlossen werden, wenn das im zeitlichen Zusammenhang mit der

Bebauung und Veräußerung erworbene Grundstück schon vor seiner Bebauung

verkauft wurde oder wenn eine solchen Grundstück von vornherein auf Rechnung oder

nach Wünschen des Erwerbers bebaut wird.

In der Folgerechtsprechung zur Entscheidung des Großen Senats wurden weitere

Indizien für eine unbedingte Veräußerungsabsicht benannt. Dazu zählen die nur

kurzfristige Finanzierung des Bauvorhabens, die Beauftragung einer Maklerfirma mit

dem Verkauf noch während der Bauzeit oder das eigene Schalten von

Veräußerungsannoncen, das Schließen eines Vorvertrags mit dem künftigen Erwerber

noch vor Fertigstellung des Objekts, die Übernahme von Gewährleistungspflichten über

das bei Privatverkäufen übliche Maß hinaus und die Bekundung oder Dokumentierung

der unbedingten Veräußerungsabsicht in sonstiger Weise, z.B. im Rahmen eines

Antrags auf verbindliche Auskunft (BFH-Urteil v. 18.09.2002, X R 5/00, BStBl II

2003,288).

In den Fällen, in denen keine unbedingte Veräußerungsabsicht besteht, findet die Drei-

Objekt-Grenze jedoch nach wie vor Anwendung (vgl. BFH-Beschluss in BStBl II 2002,

291; BFH-Urteil in BStBl II 2002, 811; BFH-Beschluss vom 09.04.2003 IX B 194/02,

BFH/NV 2003, 1052).

Der Senat folgt diesen Grundsätzen. Bei ihrer Anwendung auf den Streitfall

überschreitet der Verkauf des streitgegenständlichen Objekts nicht die Grenzen der

privaten Vermögensverwaltung.

Die Drei-Objekt-Grenze wurde vorliegend nicht überschritten, da nur ein Objekt

veräußert wurde. Dass es sich dabei um ein Mehrfamilienhaus handelt, ist unerheblich

(vgl. BFH-Beschluss in BStBl II 2002, 291).

Der möglicherweise gegenteiligen Auffassung des Bundesministeriums der Finanzen

(BMF) im Schreiben vom 06.01.2003 (BStBl I 2003, 171) kann nicht gefolgt werden.

Soweit dort vertreten wird, dass der Beschluss des Großen Senats des BFH in BStBl II

2002, 291 keine Auswirkungen auf die Beurteilung der Verkäufe von Großobjekten habe

und diese auch außerhalb der vom Großen Senat genannten Ausnahmefälle bei

Veräußerung von weniger als vier Objekten einen gewerblichen Grundstückshandel

begründen könnten, werden die Aussagen des Großen Senats verkannt (vgl.

Vogelgesang, BB 2004, 183, 184). Es kommt eben nicht auf die Größe, den Wert oder

die Nutzungsart des einzelnen Objekts an (vgl. BFH-Beschluss in BStBl II 2002, 291).

Dem steht auch nicht die sog. Supermarkt-Entscheidung des X. Senats des BFH (Urteil

vom 24.01.1996 X R 255/93, BStBl II 1996, 303) entgegen. Abgesehen davon, dass

diese Entscheidung durch den Beschluss des Großen Senats des BFH in BStBl II 2002,

291 überholt sein dürfte, hatte der BFH in BStBl 1996, 303 Bautätigkeiten vor Augen,

die, weil sie nach ihrem wirtschaftlichen Kern den Leistungen eines Bauträgers

entsprachen, aus sich heraus auf Gewerblichkeit hindeuteten. Der Bauträger aber baut -

ebenso wie der Bauunternehmer, Generalübernehmer und Baubetreuer - in der Regel

auf dem Grundstück des Auftraggebers. Insoweit geht seine Tätigkeit über die eines

normalen Bauherrn hinaus und ist geeignet, eine unbedingte Veräußerungsabsicht zu

indizieren (vgl. BFH-Beschluss in BStBl II 2002, 291). Baut der Bauträger dagegen - wie

die Kläger im Streitfall - auf eigenem Grundstück, so gilt grundsätzlich auch für ihn die

Drei-Objekt-Grenze, wenn nicht andere besondere Umstände auf eine unbedingte

Veräußerungsabsicht schließen lassen (vgl. BFH-Beschluss in BStBl II 2002, 291).

Im Streitfall liegen auch keine besonderen Umstände, die zweifelsfrei auf eine

unbedingte Veräußerungsabsicht und damit unabhängig von der Anzahl der

veräußerten Objekte auf eine Gewerblichkeit schließen lassen, vor. Dagegen sind

ausreichend Anhaltspunkte vorhanden, die das Fehlen einer unbedingten

Veräußerungsabsicht belegen.

Hierzu zählen die langfristige Finanzierung und die zunächst vorgenommene

Vermietung des Objekts. Zwar kann eine langfristige Finanzierung in der Regel auch auf

andere Objekte übertragen werden und eine bereits erfolgte Vermietung kann der

Erwerber sich zunutze machen. Vorliegend wurden die der Finanzierung

zugrundeliegenden Darlehn jedoch unter Zahlung nicht unerheblicher

Vorfälligkeitsentschädigungen abgelöst. Bei einer von Anfang an bestehenden

Veräußerungsabsicht wären diese Darlehn - gerade wegen des kurzen Zeitraumes

zwischen Errichtung und Veräußerung - alleine schon aus wirtschaftlichen

Gesichtspunkten mit einer geringeren Laufzeit abgeschlossen worden. Auch aus der

bestehenden Vermietung konnte der Erwerber keine besonderen Vorteile ziehen, da die

Kläger keine besonders attraktiven Mietkonditionen erreichten. Weiterhin können die

Kläger einer von vornherein beabsichtigten Veräußerung nachvollziehbar

entgegenhalten, dass zunächst keinerlei Verkaufsbemühungen erfolgten und der

Verkauf nur aufgrund der sich erst nach Errichtung abzeichnenden schlechten

wirtschaftlichen Ertragsprognose für das Objekt erfolgte. Schließlich hat der Kläger in

der mündlichen Verhandlung überzeugend seinen Sachvortrag bestätigt, dass eine

langfristige Vermietung geplant gewesen ist und letztlich auch das günstige Angebot

eines Bekannten, dass erst nach Fertigstellung und Vermietung erfolgte, den

Verkaufsentschluss hervorgerufen hat.

Aufgrund dieser Umstände ist den Klägern die Anerkennung des erklärten Verlustes bei

den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung auch nicht aus Gründen der

mangelnden Einkünfteerzielungsabsicht (sog. Liebhaberei) zu versagen. Zwar kann ein

gewichtiges Indiz für eine nicht vorhandene Einkünfteerzielungsabsicht darin gesehen

werden, dass der Steuerpflichtige das bebaute Grundstück innerhalb eines engen

zeitlichen Zusammenhangs - von in der Regel bis zu fünf Jahren - zwischen

Anschaffung oder Herstellung wieder veräußert und innerhalb dieser Zeit nur einen

Werbungskostenüberschuss erzielen konnte. Dies gilt jedoch nicht, wenn - wie im

Streitfall - nachgewiesen wird, dass eine dauerhafte Vermietung beabsichtigt war und

der Entschluss zur Veräußerung erst nachträglich gefasst wurde (vgl. BFH Urteil vom

09.07.2002 IX R 47/99, BStBl II 2003, 580). Abgesehen davon ist auch der Beklagte

offenbar vom grundsätzlichen Bestehen einer Einkünfteerzielungsabsicht ausgegangen.

Die Ermittlung der Höhe der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung ist zwischen

den Beteiligten unstreitig. Sie sind daher gemäß den Angaben in der

Einkommensteuererklärung des Streitjahres mit - 135.797,00 DM festzustellen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO; die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 151 Abs. 1 und 3, 155 FGO in Verbindung mit §§ 708

Nr. 10, 711 ZPO.