Urteil des FG Hessen vom 31.05.2007

FG Frankfurt: kaufpreis, einziehung, berufliche tätigkeit, wirtschaftliche tätigkeit, verwertung, vollziehung, factoring, eugh, dienstleistung, bemessungsgrundlage

Gericht:

Hessisches

Finanzgericht 6.

Senat

Entscheidungsdatum:

Streitjahr:

2005

Aktenzeichen:

6 V 1258/07

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 13b Abs 2 UStG 2005, § 13b

Abs 1 Nr 1 UStG 2002, § 3 Abs

9 UStG 2005, Art 6 Abs 1

EWGRL 388/77

Factoring; Insolvenzforderungen; notleidende Forderungen

, Einbehaltungspflicht

Tatbestand

I. Streitig ist, ob - und ggf. in welcher Höhe - die in London ansässige A Ltd.

umsatzsteuerpflichtige Factoringleistungen gegenüber der ASt.in (ASt.in)

erbrachte.

Die ASt.in ist ein deutsches Kreditinstitut in der Rechtsform einer AG. Mit Vertrag

vom 18.02.2005 ("Kaufvertrag") verkaufte sie - durch Portfolio-Sicherheiten (v.a.

Grundpfandrechte) besicherte - Forderungen aus Darlehensverträgen mit einem

Gesamtnennwert von 295.600.000 EURO ("Kreditportfolio") für einen Kaufpreis von

42.411.000,00 EURO an die A Ltd. Diese ist eine für den Erwerb des Portfolios

gegründete Zweckgesellschaft, deren Tätigkeit sich auf das Halten des

erworbenen Kreditportfolios und die Beauftragung der Firma B GmbH als sog.

Servicer beschränkt.

Die dem Kreditportfolio zugrunde liegenden Darlehensverträge hatte die ASt.in im

Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits ausnahmslos wegen Zahlungsverzuges

der Darlehensnehmer gekündigt (sog. Non-Performing-Loans - NPL - ). Bei dem

größten Teil der Forderungen (86%) handelt es sich um Forderungen gegen

Schuldner, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. In §

8.2.21 des Kaufvertrages sicherte die ASt.in der A Ltd. zu, dass alle Forderungen

rechtzeitig zur Insolvenztabelle angemeldet wurden. Soweit die Forderungen nicht

insolvenzverhaftet waren, beruhte dies im Wesentlichen auf der Abweisung von

Insolvenzanträgen mangels Masse oder weil die Durchführung eines

Insolvenzverfahrens aus anderen Gründen nicht Erfolg versprechend erschien.

Laut § 3 Tz 3.4.1. des Vertrages gingen die Parteien übereinstimmend davon aus,

dass der Verkauf der Portfolio-Forderungen kein Factoring ist und damit nicht in

den Anwendungsbereich des BMF-Schreibens vom 3. Juni 2004 (BStBl I 2004, 737)

zur Umsatzsteuer beim Forderungskauf und Forderungseinzug fällt. Weiterhin

regelten die Beteiligten unter Tz 3.4.2:

"Für den Fall, dass die Finanzverwaltung insoweit eine andere Auffassung vertreten

sollte, trägt die anfallende Umsatzsteuer die Verkäuferin. Für diesen Fall legen die

Verkäuferin und die Käuferin nachfolgend die für die Ermittlung der

umsatzsteuerlichen Bemessungsgrundlage relevanten Daten fest:

(a) Voraussichtlich realisierbarer Teil der Portfolio-Forderungen:

EUR 50.182.000,00 (in Worten: 50 Millionen einhundertzweiundachtzig-tausend).

(b) Die Parteien vereinbaren, dass die Käuferin einen Teil des Differenzbetrages

zwischen dem voraussichtlich realisierbaren Teil der verkauften Portfolio-

Forderungen und dem Kaufpreis für eine Kreditgewährung erhält, da die

Verkäuferin den voraussichtlich realisierbaren Teil der verkauften Portfolio-

Forderungen ansonsten erst über einen Zeitraum von ca. 5 Jahren realisiert

hätte. Bei einem von den Parteien vereinbarten kalkulatorischen Zinssatz von

4,5% pro Jahr ergibt sich damit ein auf die Kreditgewährung entfallender

Teilbetrag aus dem Differenzbetrag in Höhe von EUR 4.771.000,00 (in Worten:

vier Millionen siebenhunderteinundsiebzigtausend Euro).

kürzen."

Nachdem das FA der USt-Jahreserklärung 2005 zunächst zugestimmt hatte,

änderte es die Steuerfestsetzung am 11.04.2007 und nahm die ASt.in für die ihr

gegenüber von der A Ltd. erbrachten Leistungen als Steuerschuldnerin nach § 13

b Abs. 1 Nr. 1 UStG in Anspruch. Dagegen legte die ASt.in Einspruch ein und

beantragte - erfolglos - Aussetzung der Vollziehung.

Mit ihrem Antrag verfolgt die ASt.in ihr Rechtsschutzbegehren weiter und bringt

unter Bezugnahme auf das Verfahren 6 V 2225/06 vor, es bestünden ernstliche

Zweifel am Vorliegen einer gegen Entgelt erbrachten Einziehungsleistung (a), an

der Leistung eines Unternehmers (b) sowie an der Ermittlung des steuerpflichtigen

Entgelts (c):

a) Zunächst sei ernstlich zweifelhaft, ob die A Ltd. gegenüber der ASt.in eine

Einziehungsleistung erbracht habe. Selbst wenn ein Forderungseinzug vorliege, sei

zumindest zweifelhaft, ob dieser im Rahmen eines steuerbaren

Leistungsaustausches erfolgte:

aa) Da die verkauften Forderungen zahlungsgestört seien und sich ganz

überwiegend gegen Insolvenzschuldner richteten, sei es der A Ltd. nicht möglich

gewesen, die Forderungseinziehung durch eigene aktive Tätigkeiten zu fördern. Die

Forderungen seien von ihr bereits zur Insolvenztabelle angemeldet worden;

weitergehende Handlungen zur Forderungseinziehung könne der

Insolvenzgläubiger - auch im Hinblick auf das Verbot der

Einzelzwangsvollstreckung - nicht vornehmen. Der Kaufpreis habe sich wegen der

Ungewissheit hinsichtlich der Realisierung der Forderungen allein nach dem Wert

der bestehenden Sicherheiten gerichtet. Diese Sicherheiten berechtigten zwar zur

abgesonderten Befriedigung, auch insoweit handele die A Ltd. aber nicht im

Bereich der Forderungseinziehung, weil das Verwerten von Sicherheiten aufgrund

eigenständiger Sicherungsrechte erfolge. Die Verwertung von Sicherheiten führe

zwar zu einem Erlöschen der gesicherten Forderung, dieses Erlöschen beruhe aber

gerade nicht auf Zahlungen des Schuldners, die ihrerseits mit

Einziehungstätigkeiten des Gläubigers zusammenhingen.

bb) Auch wenn Einziehungsleistungen vorlägen, sei zweifelhaft, ob die A Ltd. im

Rahmen eines Leistungsaustausches tätig werde. Beim Factoring ergebe sich der

wechselseitige Zusammenhang zwischen Einziehungsleistung und Vergütung aus

der Vereinbarung von Factoringgebühren. Ausweislich der Ausführungen des EuGH

im Urteil vom 26.06.2003 liege eine unternehmerische Tätigkeit des

Forderungskäufers nur vor, wenn er "Forderungen unter Übernahme des

Ausfallrisikos aufkauft und seinen Kunden dafür Gebühren berechnet" (Leitsatz 1).

Vorliegend sei für die von A Ltd. angeblich erbrachten Leistungen kein Entgelt in

Form von Factoring-, Einziehungs- oder Delkrederegebühren vereinbart worden.

Dass die A Ltd. die Forderungen nicht zum vollen Nennwert, sondern nur unter

Vereinbarung eines Abschlags auf den Nennwert erworben habe, beruhe nicht auf

der Vereinbarung gesonderter Gebühren, sondern auf der Einschätzung der

Vertragsparteien über die Werthaltigkeit des Forderungs-Portfolios im Zeitpunkt

des Kaufes.

b) Ernstliche Zweifel an einer steuerbaren Leistung bestünden auch im Hinblick auf

die Unternehmereigenschaft der A-Ltd. Bei dieser handele es sich um eine

vermögensverwaltende Zweckgesellschaft, die ausschließlich gegründet worden

sei, um durch den Kaufvertrag vom 18.02.2005 Forderungen von der ASt.in zu

erwerben. Da diese keine weiteren Forderungen an die A Ltd. verkauft habe und

nicht bekannt sei, dass die A Ltd. weitere Forderungen von Dritten erworben habe,

liege eine unternehmerische Tätigkeit nur dann vor, wenn sie bereits aufgrund des

einmaligen Forderungserwerbs von der ASt.in unternehmerisch tätig geworden sei.

Insoweit sei jedoch zweifelhaft, ob ein nur einmaliges Handeln die für die

Unternehmerstellung erforderliche Nachhaltigkeit begründen könne. Der bloße

Erwerb und das bloße Halten von Forderungen stelle keine unternehmerische

Tätigkeit dar. Mit dem bloßen Halten von Forderungen aber sei die Übernahme des

Risikos eines Forderungsausfalls zwingend verbunden. Würde bereits die bloße

Tatsache der Risikotragung durch den Forderungsinhaber ausreichen, um eine

Steuerpflicht der Forderungsverkaufs zu begründen, gäbe es für die Steuerfreiheit

des Forderungsverkaufs nach § 4 Nr. 8c) UStG keinen Anwendungsbereich mehr.

c) Zumindest bestünden jedoch ernstliche Zweifel an der Höhe des Entgelts. Ein

Teilbetrag von 4.771.000,-- EURO stelle Entgelt für eine steuerfreie

Kreditgewährung dar, sodass die Bemessungsgrundlage 3.000.000,- EURO nicht

übersteigen könne. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise komme einer sofort

fälligen, aber erst zu einem späteren Zeitpunkt realisierbaren Forderung ein

geringerer Wert zu als einer sofort fälligen und sofort realisierbaren Forderung.

Beim Verkauf zahlungsgestörter Forderungen bestimme sich das Entgelt daher

nach der Differenz zwischen Kaufpreis und wirtschaftlichem Nennwert. Dabei seien

die Parteien berechtigt, auch den von ihnen vermuteten Zeitpunkt der

tatsächlichen Vereinnahmung der abgetretenen Forderungen zu berücksichtigen,

denn dieser Zeitpunkt beeinflusse den Wert der abgetretenen Forderungen

erheblich. Das Entgelt müsse daher unter Berücksichtigung der in § 3.4.2.

vereinbarten Kreditgewährung um 4.771.000,-- EURO gemindert werden. Da im

Kaufvertrag eine gesonderte Kreditvereinbarung getroffen und ein Jahreszins von

4,5% vereinbart worden sei, entspreche die Vereinbarung den Anforderungen im

Abschnitt 29a Abs. 2 UStR.

Die ASt.in beantragt, die Vollziehung des Umsatzsteuer-Jahresbescheides 2005

vom 11.04.2007 in Höhe von 1.071.862,-- EURO ohne Sicherheitsleistung,

hilfsweise gegen angemessene Sicherheitsleistung auszusetzen, äußerst

hilfsweise, die Beschwerde zuzulassen.

Das FA beantragt, den Antrag abzuweisen.

a) Unter Bezugnahme auf sein Vorbringen im Verfahren 6 V 2225/06 ist das FA der

Auffassung, es liege ein steuerbarer Leistungsaustausch im Sinne eines Factorings

vor.

aa) Die ASt.in werde sowohl von der Einziehung der Forderungen als auch vom

Risiko der Nichterfüllung entlastet. Es sei nicht relevant, ob der größere Teil des

Leistungsentgelts für die Risikoübernahme geleistet werde. Eine

Einziehungsleistung der A Ltd. könne nicht deshalb verneint werden, weil es sich

zum größten Teil um Insolvenzforderungen handele. Auch bei solchen Forderungen

sei eine Vielzahl von Aufgaben zu erledigen, um einen möglichst erfolgreichen

Forderungseinzug zu gewährleisten. Insbesondere bei bevorrechtigten

Forderungen oder Sicherungsgut sei üblicherweise ein Bündel von Maßnahmen zu

ergreifen, um die eigene rechtliche Position zu sichern und durchzusetzen bzw. um

Gegenansprüche abzuwehren: Laut Tz. 10.3. des Vertrages habe die ASt.in darauf

hinzuwirken, dass die A Ltd. in diverse Gläubigerausschüsse eigene Vertreter

entsenden könne, weitere Aufgaben seien in Tz. 6.4. des Vertrages benannt

(Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens, Beauftragung von Gutachten etc.).

Darüber hinaus habe die A Ltd. einen Servicer mit der Wahrnehmung des

Forderungseinzuges beauftragt. Wenn der Forderungseinzug durch passives

Hinzuwarten gleichermaßen erfolgreich wie durch aktives Tätigwerden bewirkt

werde, hätte sich die A Ltd. die Kosten für einen Servicer sparen können.

bb) Die Erbringung eines steuerpflichtigen Umsatzes sei nicht davon abhängig, ob

für diesen Umsatz ein gesondertes Entgelt vereinbart wurde oder wie dieses

bezeichnet werde. Anhaltspunkte dafür, dass der EuGH das Vorliegen einer

steuerpflichtigen Leistung von der Vereinbarung eines konkreten Entgelts für die

Leistung des Factors abhängig gemacht habe, seien nicht ersichtlich.

b) An der Unternehmereigenschaft der A Ltd. bestünden keine Zweifel. Sie werde

allein schon aufgrund der Intensität der erbrachten Factoringleistungen (Einzug

vieler Forderungen, Übernahme vieler Kreditrisiken) an die ASt.in zur

Unternehmerin. Die Tätigkeit der A Ltd. sei auch von gewisser Dauer, da der

Forderungseinzug nach Darlegung der ASt.in mehrere Jahre in Anspruch nehmen

werde. Von der Unternehmereigenschaft der A Ltd. sei offensichtlich auch bei

Vertragsabschluss ausgegangen worden, da es ansonsten einer Steuerklausel (Tz.

3.4.2. des Vertrages) nicht bedurft hätte.

c) Eine Minderung der Bemessungsgrundlage der Factoringleistung scheide aus,

da Vertragselemente eines Kreditvertrages nicht erkennbar seien. Die Höhe des

angeblichen Kredits sei in Tz. 3.4.2. b) des Vertrages nicht bestimmt und sei auch

nicht bestimmbar. Der Zinssatz werde "kalkulatorisch" genannt, was gerade nicht

die Formulierung für eine Kreditvereinbarung sei. Der Annahme einer

Kreditgewährung widerspreche auch 3.2. des Vertrages, wonach die A Ltd. nach

dem "Cut-Off-Date" sämtliche Lasten und Risiken, also auch die Risiken der nicht

rechtzeitigen Erfüllung trage. Im Übrigen bestehe seitens der A Ltd. bei nicht

rechtzeitiger Zahlung ein Zinsanspruch gegen die Schuldner und nicht gegen die

ASt.in. Daher sei ein Abschlag wegen verzögertem Zahlungseingang schon

sachlich nicht zu rechtfertigen. Etwas anders könne nur gelten, wenn - was lt. Tz

8.3.19 des Vertrages nicht der Fall sei - die abgetretenen Forderungen noch nicht

fällig gewesen wären. Für einen Verkauf von zahlungsgestörten Forderungen sei es

auch typisch, dass nicht alle Forderungen zeitnah eingezogen werden könnten,

sonst seien sie nicht zahlungsgestört. Dies werde im Kaufpreis bereits

einkalkuliert.

Entscheidungsgründe

II. Der Antrag ist unbegründet.

Gemäß § 69 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) kann das

Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Steuerbescheides

auf Antrag aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an seiner Rechtmäßigkeit bestehen

oder wenn seine Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige und nicht durch

überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Die

Rechtmäßigkeit eines Steuerbescheides ist ernstlich zweifelhaft, wenn die Prüfung

der Sach- und Rechtslage auf Grund der präsenten Beweismittel, der

gerichtsbekannten Tatsachen und des unstreitigen Sachverhaltes in

entscheidungserheblicher Weise zu Unsicherheiten in der Beurteilung der

Rechtslage oder zu Unklarheiten in der Beurteilung von Tatfragen führt (vgl. Urteil

des Bundesfinanzhofs vom 17. Mai 1978 I R 50/77, BFHE 125, 423, BStBl II 1978,

579; Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 5. Aufl., § 69 Anm. 86 ff. m.w.N.). Eine

unbillige Härte im Sinne des § 69 Abs. 2 FGO ist anzunehmen, wenn dem

Steuerpflichtigen durch die Vollziehung des angefochtenen Bescheides

wirtschaftliche Nachteile drohen, die über die eigentliche Steuerzahlung

hinausgehen und die nicht oder nur schwer wieder gutzumachen sind (vgl. BFH-

Beschluss vom 24. 11.1988 IV S 1/86, BFH/NV 1990, 295).

1. Aufgrund dieses Beurteilungsmaßstabes bestehen keine ernstlichen Zweifel an

der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Umsatzsteuerbescheides 2005. Das FA ist

zu Recht von steuerbaren und steuerpflichtigen Factoringleistungen der A-Ltd.

ausgegangen, für welche die ASt.in als Leistungsempfängerin die Umsatzsteuer

schuldet:

Nach § 13b Abs. 2 UStG schuldet der Leistungsempfänger die Steuer für

steuerpflichtige Umsätze aus sonstigen Leistungen eines im Ausland ansässigen

Unternehmers (§ 13b Abs. 1 Nr. 1 UStG).

a) Der Umsatzsteuer unterliegen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG u.a. sonstige

Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt erbringt. Sonstige

Leistungen sind nach § 3 Abs. 9 UStG alle Leistungen, die keine Lieferungen sind.

Dem entspricht die gemeinschaftsrechtliche Regelung in Art. 6 Abs. 1 der 6. EG-

Richtlinie (nunmehr Art. 24 Abs. 1 MwStSystRL), wonach als "Dienstleistung" jeder

Umsatz gilt, der keine Lieferung von Gegenständen ist.

aa) Im Falle des "echten" Factoring erbringt ein Factor, der Forderungen seines

Kunden ankauft, ohne gegen diesen bei Ausfall der Schuldnerin ein Rückgriffsrecht

zu haben, dem Anschlusskunden gegenüber eine Dienstleistung, die im

Wesentlichen darin besteht, dass er ihn von der Einziehung der Forderungen und

dem Risiko ihrer Nichterfüllung entlastet (EuGH-Urteil vom 26.06.2003 C-305/01,

BStBl II 2004, 688, 692; BFH-Urteil vom 04.09.2003 V R 34/99, BStBl II 2004, 667).

bb) Der Anwendbarkeit dieser Grundsätze im Streitfall steht nach Ansicht des

Senates nicht entgegen, dass die von der A-Ltd. erworbenen Forderungen

zahlungsgestört sind (sog. non-performing-loans).

(1) Die A-Ltd. entlastete die ASt.in vom Risiko der Nichterfüllung ihrer

Darlehensforderungen. Das Risiko des Totalverlustes ist im Streitfall zwar dadurch

gemindert, dass die Darlehensforderungen durch Portfolio-Sicherheiten (v.a.

Grundpfandrechte) besichert waren. Dadurch wird jedoch - beispielsweise in Fällen

nachrangiger Sicherheiten und eines Preisverfalls bei Grundstücken - zumindest in

Einzelfällen die Nichterfüllung der Darlehensforderung nicht ausgeschlossen.

(2) Darüber hinaus wurde die ASt.in von der Einziehung ihrer

Darlehensforderungen entlastet. Die ASt.in weist zwar zu Recht darauf hin, dass es

- nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens - im Hinblick auf das Verbot der

Einzelzwangsvollstreckung weder ihr noch der A Ltd. möglich war, die

Forderungseinziehung durch eigene aktive Tätigkeiten zu fördern. Sie verkennt

jedoch, dass die verkauften und abgetretenen Forderungen v.a. durch

Grundpfandrechte besichert waren und die A-Ltd. als nach § 49 InsO

absonderungsberechtigte Grundpfandgläubigerin die Sicherheiten außerhalb der

Insolvenz verwerten kann, ohne auf die Kooperation des Insolvenzverwalters

angewiesen zu sein. Die Verwertung erfolgt vielmehr nach den allgemeinen

Vorschriften des Zwangsversteigerungsgesetzes durch Zwangsversteigerung und

Zwangsverwaltung. Die Verwertung von Sicherheiten beruht zwar auf

eigenständigen Sicherungsrechten, aus der Akzessorietät von Sicherheitsrechten

zur Hauptforderung (vgl. § 401 BGB im Allgemeinen, §§ 1113, 1153 Abs. 2 BGB

bei Hypotheken, Sicherungsabrede bei Sicherungsgrundschulden) ergibt sich

jedoch, dass deren Zweck allein in der Erfüllung der zugrunde liegenden

Darlehensforderung liegt. Da die ASt.in bei der Verwertung notleidender Kredite

ebenso von vielfältigem Verwaltungsaufwand entlastet wird wie ein "gewöhnlicher"

Anschlusskunde bei der Einziehung von nicht notleidenden Forderungen, ist es

gerechtfertigt, die Verwertungsleistungen als Einziehungsleistungen im weiteren

Sinne anzusehen und diesen bei wirtschaftlicher Betrachtung gleichzustellen.

b) Entgegen der Ansicht der ASt.in erfolgte die Dienstleistung auch gegen

Entgelt. Eine Dienstleistung wird dann im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der 6. Richtlinie

"gegen Entgelt" erbracht, wenn zwischen dem Leistenden und dem

Leistungsempfänger ein Rechtsverhältnis besteht, in dessen Rahmen gegenseitige

Leistungen ausgetauscht werden, wobei die vom Leistenden empfangene

Vergütung den tatsächlichen Gegenwert für die dem Leistungsempfänger

erbrachte Dienstleistung bildet (EuGH-Urteil vom 26.06.2003 C-305/01, a.a.O.

Seite 692).

aa) Der zwischen den Beteiligten geschlossene Kaufvertrag vom 18.02.2005 ist ein

derartiges Rechtsverhältnis, in dessen Rahmen gegenseitige Leistungen

ausgetauscht wurden. Dem steht nicht entgegen, dass dieser den Verkauf von

Forderungen nebst Sicherheiten gegen einen Kaufpreis von 42.411.000,00 EURO

regelt und nicht die Einziehung der Forderungen sowie die Übernahme des Risikos

des Forderungsausfalles. Beim echten Factoring handelt es sich zivilrechtlich stets

um einen Forderungsverkauf mit Abtretung. Abgesehen davon, dass für die die

Bestimmung der Leistung im Sinne des Umsatzsteuergesetzes die wirtschaftliche

Betrachtungsweise maßgebend ist (vgl. Stadie in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist,

Kommentar zum UStG, § 2 Rz 220), hat sich der Europäische Gerichtshof mit

seinem Urteil vom 26.06.2003 C-305/01 von der zivilrechtlichen Betrachtungsweise

gelöst und Dienstleistungen des Factors gegenüber dem sog. Anschlusskunden

bejaht.

bb) Als Entgelt für diese Dienstleistung hat der Anschlusskunde dem Factor eine

Vergütung zu zahlen, die der Differenz zwischen dem Nennbetrag der dem Factor

abgetretenen Forderungen und dem Betrag entspricht, den der Factor ihm als

Preis für die Forderungen zahlt (EuGH-Urteil vom 26.06.2003 C-305/01, a.a.O.) Im

Streitfall ist zu berücksichtigen, dass es um den Verkauf von zahlungsgestörten

Forderungen und die Verwertung der damit verbundenen Sicherheiten geht,

sodass bei der gebotenen wirtschaftlicher Betrachtungsweise die Gegenleistung

der Differenz zwischen dem von den Beteiligten geschätzten Wert der Forderungen

und dem Kaufpreis entspricht. Dabei spielt es jedoch entgegen der Ansicht der

ASt.in keine Rolle, ob als Gegenleistung für die Einziehung und die Übernahme des

Ausfallrisikos bestimmte prozentuale "Gebühren" vereinbart werden. Maßgeblich

für die Beurteilung einer Zahlung als Entgelt ist vielmehr, ob ein hinreichend

konkreter Zusammenhang mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit des

Steuerpflichtigen besteht. Das ist im Streitfall offensichtlich, denn die ASt.in

akzeptierte den Abschlag vom erwarteten Erlös aus der Verwertung der

Sicherheiten nur im Hinblick auf die Dienstleistungen der A-Ltd. bzw. des von

dieser beauftragten Servicers.

c) Die Dienstleistungen der A-Ltd. wurden auch im Inland erbracht. Denn gemäß §

3a Abs. 3 i.V.m. Abs. 4 Nr. 6a) UStG werden sonstigen Leistungen der im § 4 Nr.

8a - g UStG bezeichneten Art - und damit die streitgegenständlichen

Factoringleistungen - dort ausgeführt, wo der Leistungsempfänger sein

Unternehmen betreibt.

d) Bei der im London und damit im Ausland ansässigen A-Ltd. handelt es sich

nach summarischer Prüfung auch um einen Unternehmer.

aa) Unternehmer ist nach § 2 UStG, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit

selbständig ausübt. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur

Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder

eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird (§ 2 Abs.1

Satz 3 UStG). Erforderlich ist demnach eine auf Dauer angelegte Tätigkeit zur

Erzielung von Entgelten. Für die Frage, ob jemand "nachhaltig" tätig geworden ist,

kommt es auf das Gesamtbild der Verhältnisse an. Dabei müssen die für oder

gegen die Nachhaltigkeit sprechenden Merkmale gegeneinander abgewogen

werden (BFH-Urteil vom 16.03.1995 V R 72/93, BFH/NV 196, 187; BFH-Urteil vom

18. Juli 1991 V R 86/87, BFHE 165, 116, BStBl II 1991, 776).

bb) Diese Abwägung ergibt im Streitfall eine nachhaltige und damit

unternehmerische Tätigkeit der A-Ltd. Auch wenn es sich bei ihr um eine

vermögensverwaltende Zweckgesellschaft handelt, die ausschließlich die im

Kaufvertrag vom 18.02.2005 bezeichneten Forderungen erworben hat, sprechen

sowohl der immense Umfang der angekauften Kredite (ca. 300 Mio. EURO) als

auch die Art und die auf mehrere Jahre angelegte Verwertungstätigkeit eindeutig

für die Nachhaltigkeit der gewerblichen Betätigung. Dem steht nicht entgegen,

dass sie A-Ltd. selbst keine Arbeitnehmer beschäftigt und B GmbH mit der

Verwertung der Sicherheiten beauftragt wurde. Da sich die ASt.in dieser

Gesellschaft zur Ausführung ihrer Verwertungstätigkeiten bedient, ist deren

Tätigkeit dieser Gesellschaft zuzurechnen.

e) Die Leistungen der A-Ltd. sind auch nicht nach § 4 Nr. 8c) UStG steuerfrei. Nach

dieser Vorschrift sind Umsätze im Geschäft mit Geldforderungen und die

Vermittlung dieser Umsätze steuerfrei, ausgenommen jedoch die Einziehung von

Forderungen. Dem entsprechend sieht auch Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 3 der 6.

EG-Richtlinie eine Steuerbefreiung vor, mit Ausnahme der "Einziehung von

Forderungen". Da eine wirtschaftliche Tätigkeit, die darin besteht, dass ein

Wirtschaftsteilnehmer Forderungen unter Übernahme des Ausfallrisikos aufkauft

und seinem Kunden dafür Gebühren berechnet, eine "Einziehung von

Forderungen" i.S. von Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 3 a.E. der Richtlinie 77/388/EWG

darstellt und damit von der mit dieser Bestimmung eingeführten Steuerbefreiung

ausgeschlossen ist (vgl. EuGH-Urteil vom 26.06.2003 a.a.O.), ist eine "Einziehung

von Forderungen" i.S. des § 4 Nr. 8 Buchst. c UStG steuerpflichtig.

f) Als Bemessungsgrundlage für die Leistungen der A-Ltd. ist das FA zu Recht von

6.699.138,-- EURO ausgegangen.

aa) Unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise bestimmt sich

das Entgelt der Factoringdienstleistung als Differenz zwischen dem wirtschaftlichen

Wert der Forderung und dem vereinbarten Kaufpreis abzüglich der in diesem

Betrag enthaltenen Umsatzsteuer. Dabei ist als wirtschaftlicher Wert der

voraussichtlich realisierbare Teil der Portfolio-Forderungen in Höhe von

50.182.000,00 EURO zugrund zu legen. Bei einem Kaufpreis von 42.411.000,00

EURO ergibt sich somit eine Differenz in Höhe von 7.771.000,-- EURO und

abzüglich der darin enthaltenen Umsatzsteuer von 1.071.862,-- EURO eine

Bemessungsgrundlage von 6.699.138,-- EURO.

bb) Entgegen der Ansicht der ASt.in ist diese Bemessungsgrundlage nicht um eine

steuerfreie Kreditgewährung in Höhe von 4.771.000,-- EURO zu mindern. Ein

Kredit- bzw. Gelddarlehensvertrag wird dadurch charakterisiert, dass der

Darlehensgeber verpflichtet ist, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der

vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen und der Darlehensnehmer verpflichtet

ist, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung

gestellte Darlehen zurückzuerstatten (§ 488 BGB n.F.) Im Streitfall sind diese

Voraussetzungen in mehrfacher Hinsicht nicht erfüllt: Abgesehen davon, dass es

bereits an der Vereinbarung eines bestimmten oder zumindest bestimmbaren

Darlehensbetrages und eines Rückzahlungszeitpunktes fehlt, ergibt sich aus der

Vereinbarung eines lediglich "kalkulatorischen" Zinssatzes, dass es den Beteiligten

tatsächlich nicht um die Zurverfügungstellung eines Geldbetrages für eine

absehbare Zeit ging. Darüber hinaus ist für das Gericht in keiner Weise

nachvollziehbar, wie die Beteiligten die Höhe der vereinbarten Zinsen von

4.771.000,-- EURO ermittelt haben. Schließlich geht der Senat davon aus, dass die

Beteiligten das Risiko der erst in geraumer Zeit erfolgten Befriedigung bzw.

Nichtbefriedigung bereits in dem Kaufpreis für die abgetretenen Forderungen

berücksichtigt haben.

2. Eine Aussetzung der Vollziehung kommt auch nicht im Hinblick auf eine

"unbillige Härte" in Betracht. Die ASt.in hat weder substantiiert vorgetragen noch

glaubhaft gemacht, dass ihr durch die Vollziehung des angefochtenen

Verwaltungsaktes eine Existenzgefährdung drohe. Eine Existenzgefährdung ist

auch nicht aus den vorliegenden Akten ersichtlich.

Der Antrag war daher abzulehnen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO.

Gründe für die Zulassung der Beschwerde nach § 128 Abs. 3 i. V. m. § 115 Abs. 2

FGO sind weder vorgetragen worden noch für das Gericht ersichtlich.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.