Urteil des FG Berlin-Brandenburg vom 13.03.2017

FG Berlin-Brandenburg: gesellschaft mit beschränkter haftung, berufliche tätigkeit, verwaltungsakt, rechtswidrigkeit, zollverwaltung, firma, einspruch, sammlung, verwaltungsverfahren, verfügung

Gericht:

Finanzgericht Berlin-

Brandenburg 7.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

7 K 7024/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 22 SchwarzArbG, §§ 193ff AO

Leitsatz

Kein Schriftlichkeits- und Vorankündigungsgebot für eine Schwarzarbeitskontrolle mangels

entsprechender Geltung Geltung bzw. Übertragbarkeit der Außenprüfungsvvorschriften

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden den Klägerinnen auferlegt.

Die Revision wird zugelassen, soweit das Urteil den Antrag zu 2. der Klägerin zu 1.

(Feststellung der Rechtswidrigkeit der Prüfung) betrifft.

Tatbestand

Die Klägerin zu 1., eine Gastronomieunternehmung vormals in der Rechtsform einer

Kommanditgesellschaft – KG – mit der Firma „X-GmbH & Co. KG“, nunmehr im Wege

formwechselnder Umwandlung (§§ 190 ff. des Umwandlungsgesetzes – UmwG -)

aufgrund entsprechenden Umwandlungsbeschlusses vom 2. Juli 2009 als Gesellschaft

mit beschränkter Haftung (GmbH) mit der im Rubrum aufgenommenen

Firmenbezeichnung und beim Amtsgericht – AG – M unter der HRB ... aufgenommen,

begehrt neben der Feststellung der Nichtigkeit einer ihr gegenüber aus Anlass einer auf

das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz – SchwarzArbG – gestützten Kontrolle in ihren

Geschäftsräumen am 15. Dezember 2005 ausgesprochenen mündlichen

Prüfungsanordnung auch die Feststellung der Rechtswidrigkeit der bei dieser Kontrolle

vorgenommenen Überprüfung ihrer Geschäftsunterlagen. Die Klägerin zu 1. und die

inzwischen beim AG M unter HRB … geführte Klägerin zu. 2., die damalige

Kommanditistin der Klägerin zu 1., erstreben zusammen darüber hinaus die Feststellung

der Rechtswidrigkeit einer nachfolgenden, aus ihrer Sicht an sie beide gerichteten

schriftlichen Prüfungsverfügung vom 22. Dezember 2005.

Aus Anlass einer anonymen Anzeige, nach der bei der Firma „X “, Straße 1 in N, in den

Monaten Juni und Juli 2005 eine ausländische Staatsangehörige ohne gültige

Arbeitserlaubnis beschäftigt gewesen sein solle, führte der Beklagte an bezeichneter

Stelle in den Geschäftsräumen der Klägerin zu 1. eine Überprüfung auf der Grundlage

des SchwarzArbG durch. Laut dem über die Kontrolle aufgenommenen Bericht wurden

bei der mündlich bekannt gegebenen Prüfung die Beschäftigungsverhältnisse zweier bei

der Klägerin vollzeit- oder mehr als geringfügig tätigen Mitarbeiter überprüft. Ein

Verdacht auf ein ordnungswidriges Verhalten der Klägerin zu 1. bestätigte sich nicht.

Am Folgetag zeigten die Bevollmächtigten der Klägerinnen dem Beklagten an, dass sie

die Klägerin zu 1. mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt hätte, bezeichneten

die am 15. Dezember 2005 bei ihrer Mandantin erfolgte Überprüfung als rechtswidrig, da

sich die Bediensteten des Beklagten bei der Kontrolle nicht ausgewiesen und auch keine

Prüfungsanordnung vorgewiesen hätten, und forderten den Beklagten insoweit auf, zu

diesen Verstößen bis zum 23. Dezember 2005 Stellung zu nehmen, eine entsprechende

Prüfungsanordnung zu übersenden und das Ziel und Aktenzeichen des vom Beklagten

offenbar eingeleiteten Ermittlungsverfahrens bekannt zu geben. Unter dem 22.

Dezember 2005 erließ der Beklagte daraufhin eine formularmäßig vorgedruckte

Prüfungsverfügung, die mit einer dem seinerzeitigen Geschäftssitz der Klägerin zu 2.

gleichlautenden Anschrift an eine Y-GmbH zu Händen eines Herrn A adressiert war. Sie

lautete inhaltlich dahin, dass bei bezeichneter Unternehmung als Arbeitgeber eine

Prüfung gemäß den §§ 2 ff. SchwarzArbG durchgeführt werde. In der anschließenden

Vordruckspalte „Anschrift des Arbeitgebers/Sitz des Betriebes bzw. Ort der Prüfung“

hatte der Beklagte „Firma X, Straße 1 in N“ eingesetzt.

Gegen diese Prüfungsverfügung erhob die Klägerin zu 1., hilfsweise auch die Klägerin zu

2., am 24. Januar 2006 Einspruch. Die Prüfungsverfügung sei nicht bestimmt genug und

damit rechtswidrig. Ihr sei nicht zu entnehmen, gegen wen sie sich richten solle; die

unvollständige Firmierung „Y-GmbH“ lasse sich auf eine Vielzahl von Unternehmen mit

gleichem Namensbestandteil beziehen. Auch bleibe im Dunkeln, ob etwa die

Unternehmung „Firma X“ Adressatin der Prüfungsverfügung sein solle. Infolge der

Aufnahme zweier unterschiedlicher Firmierungen bleibe die Prüfungsverfügung insofern

auch mehrdeutig. Dessen ungeachtet könne die fragliche Prüfungsverfügung die bei der

Klägerin zu 1. am 15. Dezember 2005 erfolgte Schwarzarbeitskontrolle ohnehin nicht

tragen. Denn sie sei erst zum einem späteren Zeitpunkt erlassen worden.

Ihren ihr durch Kontrolle entstandenen, ihr von dem Beklagten zu ersetzenden Schaden

beziffert die Klägerin zu 1. auf insgesamt ([4 Mehrarbeitsstunden a 60,- € =] 240,- €,

Kosten der Beauftragung ihrer Bevollmächtigten in Höhe von 477,11 € =) 717,11 €.

Mit Einspruchsentscheidung vom 14. Dezember 2006, bei den Bevollmächtigten der

Klägerinnen eingegangen am 19. Dezember 2006, wies der Beklagte den Einspruch

gegenüber der Klägerin zu 1. als unbegründet zurück. Eine Kontrolle nach dem

SchwarzArbG bedinge keine vorausgehende schriftliche Prüfungsanordnung. Bei der

Überprüfung habe die vor Ort anwesende Disponentin der Klägerin zu 1. auf die Klägerin

zu 2. in O, speziell einen Herrn A, verwiesen. Unter diesen Umständen habe es die

Klägerin zu 1. selbst bewirkt, dass die erbetene schriftliche Prüfungsverfügung vom 22.

Dezember 2005 nicht an sie in N, sondern an die Klägerin zu 2. in O übersandt worden

sei. Sei die Kontrolle danach rechtmäßig gewesen, könne die Klägerin den ihr dadurch

entstandenen Aufwand mangels einer entsprechenden Entschädigungsregelung im

SchwarzArbG nicht erstattet erhalten. Ansonsten stehe es frei, solche Ansprüche vor

den dafür zuständigen Gerichten geltend zu machen.

Die von den Klägerinnen am 19. Januar 2007 eingereichte Klage begründet die Klägerin

zu 1. betreffend die Feststellung der Nichtigkeit ihr gegenüber am 15. Dezember 2005

ausgesprochenen mündlichen Prüfungsanordnung und auch der Rechtswidrigkeit der

Prüfung ihrer Geschäftsunterlagen an sich damit, dass nach § 22 SchwarzArbG die §§

196 ff. der Abgabenordnung – AO – entsprechend gelten würden und der Beklagte daher

nach § 196 AO den Umfang der Prüfung vorab in einer schriftlich zu erteilenden

Prüfungsanordnung hätte bestimmen und ihr diese Prüfungsanordnung laut § 197 Abs. 1

Satz 1 AO angemessene Zeit vor Beginn der Kontrolle bekannt geben müssen. Eine

nicht dem Schriftformgebot genügende Prüfungsanordnung aber sei nach § 125 Abs. 1

AO nichtig. Gemäß § 198 AO hätten sich die Bediensteten des Beklagten bei ihrem

Erscheinen auch unverzüglich auszuweisen gehabt. Die fehlende Prüfungsanordnung

und der Verstoß gegen das Ausweisgebot hätten daher auch zur Rechtswidrigkeit der

Prüfung an sich geführt. Dass sie die Kontrolle gleichwohl notgedrungen hingenommen

habe, mache diesen mehreren Mängel nicht ungeschehen. Ebenso wenig könne sie die

erst im Nachhinein erlassene Prüfungsverfügung vom 22. Dezember 2005 heilen.

Ohnehin ließen sich die Heilungsvorschriften der §§ 126, 127 AO nicht auf Realakte wie

hier den Prüfungsvorgang beziehen.

Hinsichtlich der Prüfungsverfügung vom 22. Dezember 2005 nehmen die Klägerinnen ihr

Vorbringen im Verwaltungsverfahren auf und rügen weiterhin, dass sie insbesondere

wegen ihrer mehrdeutigen Adressatenbezeichnung rechtswidrig sei. Zudem sei ihr keine

Entscheidung über das „Ob“ der Prüfung, den Prüfungszeitraum- und –inhalt und ihren

Beginn zu entnehmen. Sie entbehre daher einer Anordnung dem Grunde nach.

festzustellen, dass die mündliche, ihr am 15.

Dezember 2005 ausgesprochene Prüfungsverfügung in Gestalt der

Einspruchsentscheidung vom 14. Dezember 2006 nichtig ist, des Weiteren

festzustellen, dass die Prüfung ihrer Geschäftsunterlagen am 15. Dezember

2005 rechtswidrig war bzw. sie nicht verpflichtet war, diese Prüfung zu

dulden.

festzustellen, dass die an sie gerichtete

Prüfungsverfügung vom 22. Dezember 2005 in Gestalt der

Einspruchsentscheidung vom 14. Dezember 2006 rechtswidrig war sowie

die Hinzuziehung ihrer Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu

erklären.

die Klage abzuweisen.

Er stützt seine Rechtsverteidigung wiederholend und vertiefend auf die

Einspruchsentscheidung vom 14. Dezember 2006, an der er festhält. Er hebt aber noch

einmal vor allem hervor, dass eine auf die Aufdeckung von Schwarzarbeit bzw. illegaler

Beschäftigung angelegte Kontrolle nach dem SchwarzArbG keine vorher angekündigte

Prüfungsanordnung erfordere, da hierdurch der Prüfungszweck gefährdet würde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den

Beteiligten ausgetauschten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf den von dem

Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgang zum Az. … Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage zielt mit dem Antrag der Klägerin zu 1., dass die am 15. Dezember 2005 in

ihren Geschäftsräumen mündlich ausgesprochene Prüfungsanordnung nichtig gewesen

sei, auf eine Nichtigkeitsfeststellungsklage im Sinne von § 41 Abs. 1 2. Variante der

Finanzgerichtsordnung – FGO -. Hierbei macht die Klägerin mit Recht geltend, dass sich

die bezeichnete Prüfungsanordnung an sie richtete, obwohl der Beklagte die Verfügung

seinerzeit gegenüber der „X-GmbH & Co. KG“ getroffen hatte. Denn zwischen

letztgenannter Kommanditgesellschaft und ihr selbst besteht Personenidentität, auch

wenn sie zwischenzeitlich die Rechtsform einer Gesellschaft mbH hat. Die Klägerin zu 1.

ist nicht Rechtsnachfolgerin genannter KG. Vielmehr bleibt im Falle einer

formwechselnden Umwandlung (§§ 190 ff. UmwG) der formwechselnde Rechtsträger

nach § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG in der im Umwandlungsbeschluss bestimmten

Rechtsform (hier: Gesellschaft mbH) bestehen (Bundesfinanzhof – BFH –, Urteil vom 30.

September 2003 – III R 6/02 - Amtliche Sammlung der Entscheidungen des BFH – BFHE –

203, 553, Bundessteuerblatt – BStBl – II 2004, 85, 86; Urteil vom 18. August 2005 – V R

50/04 – BFHE 211, 557, BStBl II 2006, 101, 102).

Durch eine Klage nach § 41 Abs. 2 Satz 1 FGO kann die Feststellung der Nichtigkeit eines

Verwaltungsaktes begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der

alsbaldigen Feststellung hat. Kann der Kläger eine derartige Feststellung gleichwohl nicht

beanspruchen, soweit er seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen

kann oder hätte verfolgen können (§ 41 Abs. 2 Satz 1 FGO), gilt eine solche

Einschränkung nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes

begehrt wird (§ 41 Abs. 2 Satz 2 FGO).

Für ein berechtigtes Interesse an der erstrebten alsbaldigen Feststellung genügt jedes

vernünftige Interesse, das schutzwürdig ist, auch jedes ideelle oder wirtschaftliche

Interesse von einigem Gewicht (Tipke, in: Tipke-Kruse, AO/FGO, Stand: Oktober 2005, §

41 FGO Rn. 8 mit weiteren Nachweisen). Im Falle eines möglicherweise nichtigen

Verwaltungsaktes geht von ihm jedenfalls ein Rechtsschein aus, der ein berechtigtes

Interesse an alsbaldiger Klärung hervorruft (BFH, Beschluss vom 25. Februar 1999 – IV R

36/98 – Sammlung nicht amtlich veröffentlichter Entscheidungen des BFH – BFH/NV -

1999, 1117, 1118).

Hieran gemessen bestehen Zweifel an der Zulässigkeit der von der Klägerin zu 1.

erhobenen Nichtigkeitsfeststellungsklage. Ihr könnte bereits entgegen stehen, dass eine

Nichtigkeitsfeststellungsklage einen mindestens äußerlich fortwirkenden Verwaltungsakt

betreffen muss. Denn nur von einem solchen Verwaltungsakt kann der Rechtsschein der

Wirksamkeit seines Regelungsgehalts ausgehen, den der Betroffene mit einer

Nichtigkeitsfeststellungsklage nach § 41 Abs. 1 2. Variante FGO soll ausschalten können.

Im Falle der Klägerin zu 1. aber hatte sich die mündliche Prüfungsanordnung vom 15.

Dezember 2005 infolge der an sie unmittelbar anschließenden Prüfungsdurchführung

erledigt, d.h. mit ihr ging für die Klägerin zu 1. für sich genommen keinerlei Beschwer

mehr einher. Der Sache nach erstrebt die Klägerin zu 1. unter diesen Umständen die

Feststellung, dass die mündliche Prüfungsanordnung vom 15. Dezember 2005 nichtig

gewesen ist. Eine solche vergangenheitsbezogene Feststellung der Nichtigkeit eines

Verwaltungsakts ermöglicht § 41 Abs. 1 2. Variante FGO – anders als etwa § 100 Abs. 1

Satz 4 FGO betreffend die Feststellung der (bloßen) Rechtswidrigkeit eines erledigten

Verwaltungsakts – seinem Wortlaut nach nicht.

Hielte man eine auf § 41 Abs. 1 2. Variante FGO gestützte Klage mit dem Ziel der

Feststellung, dass der Verwaltungsakt nichtig war, gleichwohl dem Grunde nach für

zulässig (so für die gleichlautende verwaltungsprozessuale Vorschrift des § 43 Abs. 1 der

Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO -: Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 43 VwGO

Rn. 21), bestehen des Weiteren Bedenken, ob der Klägerin zu 1. das für eine

Nichtigkeitsfeststellungsklage verlangte besondere Feststellungsinteresse zur Seite

steht. Der Senat hat diese Fragen zugunsten der Klägerin jedoch offen gelassen und ist

von der Zulässigkeit der Nichtigkeitsfeststellungsklage ausgegangen.

Die Nichtigkeitsfeststellungsklage ist aber jedenfalls unbegründet. Die gegenüber der

Klägerin zu 1. unmittelbar vor der Kontrolle ausgesprochene mündliche

Prüfungsanordnung vom 15. Dezember 2005 litt an keinem schwerwiegenden und

offenkundigen Rechtsfehler, der ihre Nichtigkeit hätte begründen können.

Ein Verwaltungsakt ist gemäß § 125 Abs. 1 AO nichtig, soweit er an einem besonders

schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht

kommenden Umstände offenkundig erscheint. Soweit die Klägerin zu 1. einen solchen

Mangel daraus ableitet, dass die ihr gegenüber am 15. Dezember 2005 (bloß) mündlich

ausgesprochene Anordnung einer Überprüfung auf der Grundlage des SchwarzArbG

hätte gemäß § 196 AO schriftlich angeordnet und ihr nach § 197 Abs. 1 AO

angemessene Zeit vor Durchführung der Kontrolle bekannt gegeben werden müssen,

geht damit ein solcher Nichtigkeitsgrund indes nicht einher.

Eine ausdrückliche Bestimmung, nach der die Anordnung einer Kontrolle nach dem

SchwarzArbG schriftlich zu verfügen und dem Betroffenen genügende Zeit vorab

bekannt- zugeben sein sollte, kennt das SchwarzArbG nicht. Solche formale

Voraussetzungen könnten sich vielmehr nur aus § 22 SchwarzArbG ergeben. Hiernach

gelten die Vorschriften der AO sinngemäß für das Verwaltungsverfahren der Behörden

der Zollverwaltung nach dem SchwarzArbG, soweit dieses Gesetz nichts anderes

bestimmt.

Die auf eine Außenprüfung bezogenen §§ 193 ff. AO wären damit auf eine Überprüfung

nach dem SchwarzArbG nur dann übertragbar, wenn eine derartige Kontrolle eine

Außenprüfung im Sinne der § 193 ff. AO ausmachte. Diese Frage ist indes zu verneinen.

Eine Außenprüfung ist nur die besonders angeordnete, in der Regel umfassende

Ermittlung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, die für die Besteuerung und

für die Bemessung der Steuer maßgebend sind (Kruse, in: Tipke-Kruse, AO/FGO, Stand:

April 2007, § 171 AO Rn. 32 mit weiteren Nachweisen - m.w.N.-). Nicht hierzu zählen

solche Prüfungen, die sich nicht unmittelbar auf Steuern beziehen, beispielsweise

Außenwirtschaftsprüfungen (Kruse, aaO. § 171 AO Rn. 33 m.w.N.). Kontrollen auf der

Grundlage des SchwarzArbG sind danach nicht zu Außenprüfungen zu rechnen. Denn die

Behörden der Zollverwaltung, denen die Prüfungsaufgaben nach dem SchwarzArbG

obliegen, haben gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 SchwarzArbG nicht unmittelbar

steuerliche Sachverhalte zu ermitteln. Vielmehr gebührt die Prüfung der Erfüllung

steuerlicher Pflichten, die den überprüften Steuerpflichtigen auf Grund von Dienst- oder

Werkleistungen treffen (§ 1 Abs. 2 SchwarzArbG), den zuständigen

Landesfinanzbehörden (§ 2 Abs. 1 Satz 2 SchwarzArbG). Die Behörden der

Zollverwaltung betrachten einschlägige steuerliche Sachverhalte gemäß § 2 Abs. 1 Satz

4 SchwarzArbG nur nebenher mit, um gegebenenfalls ihrer Mitteilungspflichten

gegenüber den Landesfinanzbehörden betreffend Verdachtsmomente für etwaige

Anhaltspunkte für Verstöße gegen Steuergesetze (§ 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 SchwarzArbG)

genügen zu können.

Gemäß § 4 Abs. 1 SchwarzArbG sind die zur Durchführung der Prüfungen nach § 2 Abs. 1

SchwarzArbG berufenen Behörden der Zollverwaltung befugt, Geschäftsräume und

Grundstücke des Arbeitgebers zu betreten und dort Einsicht in die Lohn- und

Meldeunterlagen, Bücher und andere Geschäftsunterlagen zu nehmen, aus denen Art,

Umfang oder Dauer von Beschäftigungsverhältnissen hervorgehen oder abgeleitet

werden können. Die Kontrollbefugnisse der Behörden der Zollverwaltung entsprechen

damit den Regelungen über die Nachschau (§ 210 AO) bzw. über eine Umsatzsteuer-

Nachschau (§ 27b des Umsatzsteuergesetzes – UStG -). So sind im Rahmen der

Steueraufsicht in besonderen Fällen die von der Finanzbehörde mit der Steueraufsicht

betrauten Amtsträger gemäß § 210 Abs. 1 AO berechtigt, Prüfungen vorzunehmen oder

sonst Feststellungen zu treffen, die für die Besteuerung erheblich sein können

(Nachschau). Dabei können Grundstücke und Räume von Personen, die eine gewerbliche

oder berufliche Tätigkeit selbständig ausüben und denen ein der Steueraufsicht

unterliegender Sachverhalt zuzurechnen ist, während der Geschäfts- und Arbeitszeit

betreten werden (§ 210 Abs. 1 AO). Laut § 27b Abs. 1 Satz 1 UStG können zur

Sicherstellung einer gleichmäßigen Festsetzung und Erhebung der Umsatzsteuer die

damit betrauten Amtsträger der Finanzbehörde ohne vorherige Ankündigung und

außerhalb einer Außenprüfung Grundstücke und Räume von Personen, die eine

gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausüben, während der Geschäfts- und

Arbeitszeiten betreten, um Sachverhalte festzustellen, die für die Besteuerung erheblich

sein können (Umsatzsteuer-Nachschau). Die Nachschau im Rahmen der Steueraufsicht

in besonderen Fällen nach § 210 AO betrifft dabei keine Außenprüfung im Sinne der §§

193 ff. AO. Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus § 210 Abs. 4 AO, wonach ohne

vorherige Prüfungsanordnung (§ 196) zu einer Außenprüfung nach § 193 AO

übergegangen werden kann, wenn Feststellungen bei Ausübung der Steueraufsicht

hierzu Anlass geben. Für eine Umsatzsteuer-Nachschau ergibt sich Gleiches unmittelbar

aus § 27b Abs. 1 Satz 1 UStG mit den Worten „außerhalb einer Außenprüfung“. Ist aber

eine Kontrolle nach dem SchwarzArbG den bezeichneten Nachschauen gleichzustellen,

folgt daraus konsequenter Weise, dass auf sie die eine Außenprüfung betreffenden

Vorschriften der §§ 196, 197 AO ebenfalls nicht anwendbar sind.

Gegen eine entsprechende Geltung der §§ 193 ff. AO über § 22 SchwarzArbG streiten im

Übrigen auch die mit einer Kontrolle nach dem SchwarzArbG zu erreichenden Zwecke.

Da das SchwarzArbG auf die Aufdeckung von unlauteren Machenschaften, die

naturgemäß von vornherein im Dunkeln gehalten werden, zielt, liefe insbesondere eine

längere Vorankündigung von Kontrollmaßnahmen diesem Überprüfungszweck in der

Regel zuwider (Finanzgericht – FG - Berlin-Brandenburg, Urteil des Senats vom 23. Mai

2007 – 7 K 1122/05 – Urteilsabdruck - UA - S. 8). Hat die Kontrolle nach dem

SchwarzArbG zum Gegenstand, ob im Geschäftsbetrieb des Betroffenen eine den

sozialversicherungs- und ausländeraufenthaltsrechtlichen Bestimmungen bzw. den

Vorschriften des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes entsprechende

Arbeitnehmerbeschäftigung stattfindet, ist also die Kontrolle eigentlicher Schwarzarbeit

bzw. das Tätigkeitsfeld der Finanzkontrolle Schwarzarbeit angesprochen, ist regelmäßig

zu erwarten, dass sich die Prüfungssituation bei Einhaltung speziell der

Ankündigungsfrist nach § 197 AO aus in der Rechtssphäre des Pflichtigen liegenden

konkreten Gründen verändern würde und der Prüfungszweck deshalb nicht mehr in

vollem Umfang oder in für die Behörde zumutbarer Weise zu erreichen wäre (so auch:

Fehn, SchwarzArbG, 1. Aufl. 2006, § 22 SchwarzArbG Rn. 10).

Eine uneingeschränkte Übertragbarkeit der §§ 196 ff. AO auf die Anordnung und

Durchführung einer Kontrolle nach dem SchwarzArbG ist zudem nicht der dazu bisher

ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung des BFH zu entnehmen. Soweit diese

Frage in einem veröffentlichten Judikat angesprochen worden ist, spielte sie im

entschiedenen Fall keine streitentscheidende Rolle und wurde daher offen gelassen

(BFH, Beschluss vom 15. Februar 2008 – II B 79/07 – BFH/NV 2008, 1102, 1103). Im

Rahmen der gerichtlichen Kontrolle der Befugnis der Zollbehörden, für eine auf das

SchwarzArbG zurückgehenden Kontrolle eine Wohnung zu betreten, hat das FG

Hamburg (Urteil vom 26. November 2008 – 4 K 73/08 – nicht veröffentlicht, zitiert nach

juris), nicht beanstandet, dass bloß eine mündliche Prüfungsanordnung vorgelegen

hatte. Die gegen diese Entscheidung erhobene Nichtzulassungsbeschwerde hatte

keinen Erfolg, ohne dass etwa der BFH diesen Punkt aufgegriffen und in Zweifel gezogen

hat (BFH, Beschluss vom 3. Juni 2009 – VII B 4/09 – BFH/NV 2009, 1668).

Ebenso wenig klingt in den Gesetzgebungsmaterialien zum SchwarzArbG (Bundestags-

Drucksache – BT-Drs - 15/2573) an, dass hinsichtlich einer Schwarzarbeitskontrolle stets

und eingeschränkt die §§ 196 bis 198 AO zum Tragen kommen müssten. Vielmehr heißt

es in der Einzelbegründung zu § 22 SchwarzArbG nur, dass durch diese Vorschrift die

Anwendbarkeit der AO für das Verwaltungsverfahren eröffnet sei, und weiter, dass damit

Verwaltungsakte der Zollbehörden auch mit den von der Abgabenordnung zugelassenen

Zwangsmitteln durchgesetzt werden könnten. Zur (Nicht-)Anwendung der §§ 196 ff. AO

ist dagegen nichts Besonderes verlautbart (BT-Drs 15/2573, S. 27).

Vor Inkrafttreten des SchwarzArbG am 1. August 2004 führten die Behörden der

Zollverwaltung vergleichbare Kontrollen auf der Grundlage der §§ 304 ff. des

Sozialgesetzbuchs Dritter Teil – SGB III (Arbeitsförderung) – und § 107 des

Sozialgesetzbuchs Vierter Teil – SGB IV (Gemeinsame Vorschriften für die

Sozialversicherung) - durch. Diese Aufgaben nach dem SGB III und IV nahm nunmehr

das SchwarzArbG auf (BT-Drs 15/2573, S. 20). Zu solchen Überprüfungen nach Maßgabe

der §§ 304 ff. SGB III, 107 SGB IV aber war in der seinerzeit maßgeblichen

sozialgerichtlichen Rechtsprechung ebenfalls anerkannt, dass solche Kontrollen keiner

vorhergehenden schriftlichen Prüfungsanordnung bedurften (Landessozialgericht – LSG –

Berlin, Urteil vom 26. September 2003 – L 10 AL 82/02 – nicht veröffentlicht, zitiert nach

juris, Rn. 26; Bundessozialgericht – BSG – Urteil vom 28. August 2007 – B 7/7a AL 16/06

R – SozR 4-1500 § 131 Nr. 3, Breithaupt 2008, 355, Zeitschrift für Sozialrecht – ZfS –

2007, 308 (Kurzwiedergabe), juris Rn. 17). Auch dies spricht dagegen, die

Rechtmäßigkeit einer Kontrolle nach dem SchwarzArbG nunmehr von der Vorlage einer

schriftlichen Prüfungsanordnung abhängig machen zu wollen.

Im Falle der Klägerin stand eine echte, auf die Aufdeckung unrechtmäßiger

Arbeitsverhältnisse angelegte Schwarzarbeitskontrolle in Rede. Dies ermöglichte dem

Beklagten eine unangekündigte, „überraschende“ Überprüfung, ohne dass der Klägerin

auf der Grundlage der §§ 196, 197 AO einige Zeit vorab eine schriftliche

Prüfungsanordnung hätte bekannt gegeben werden müssen. Die bloß mündlich

ausgesprochene Prüfungsanordnung war daher in dieser Hinsicht rechtsfehlerfrei, mithin

keinesfalls nichtig.

Ein möglicherweise zur Nichtigkeit führender Rechtsmangel der Prüfungsanordnung vom

15. Dezember 2005 ist schließlich nicht damit begründbar, dass hinreichend konkrete

Verdachtsmomente für das Vorliegen der Voraussetzungen eines Tätigwerdens der

Zollverwaltungsbehörden an der Betriebsstätte der Klägerin zu 1. in der Straße 1 in N

fehlten und deshalb von einer grob unverhältnismäßigen, sachwidrigen bzw. geradezu

willkürlichen Kontrolle des Beklagten zu sprechen sein sollte. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr.

4 SchwarzArbG zählt zu den Prüfungsaufgaben der Behörden der Zollverwaltung u.a., ob

Ausländer entgegen § 4 Abs. 3 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes (Verbot der

Beschäftigungsaufnahme/-ausübung einer Ausländers ohne einen hierzu

berechtigenden Aufenthaltstitel) und nicht zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen als

vergleichbare deutsche Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen beschäftigt werden oder

wurden. In dieser Beziehung aber hatte der Beklagte Anfang September 2005 eine

anonyme Anzeige erhalten, nach der es im Betrieb der Klägerin zu 1. in Kenntnis der für

sie tätigen Disponentin in den Monaten Juni und Juli 2005 hinsichtlich einer ausländischen

Staatsangehörigen zu einer gesetzeswidrigen Beschäftigung gekommen sei. Diese

durch nähere Einzelheiten unterlegten, jedenfalls nicht handgreiflich haltlosen und

erkennbar bloß aus schikanösen Erwägungen erhobene Anschuldigung konnte der

Beklagte ohne Weiteres aufgreifen, so dass für ihn Anlass und Berechtigung bestand, die

entsprechenden Angaben bzw. die Beschäftigungsverhältnisse im Betrieb der Klägerin

zu 1. zu überprüfen. An einen besonderen Grad der Verdachtsmomente für

Unregelmäßigkeiten ist die Anordnung bzw. Durchführung einer nach dem SchwarzArbG

erfolgenden Prüfung dagegen nicht geknüpft. Den Vorschriften über eine Kontrolle nach

dem SchwarzArbG liegt vielmehr zu Grunde, dass die Belastung der dort aufgeführten

Arbeitgeber mit einer Kontrolle nach dem SchwarzArbG in aller Regel ermessensgerecht

ist, es sei denn, es lägen eben Anhaltspunkte für ein unverhältnismäßiges, sachwidriges

oder willkürliches Verhalten der Finanzbehörde vor (entsprechend für eine Außenprüfung

nach den §§ 193 ff. AO: BFH, Urteil vom 21. Juni 1994 – VIII R 54/92 – BFHE 174, 397,

BStBl II 1994, 678, 679).

Mit dem auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Durchführung der Kontrolle am 15.

Dezember 2005 gerichteten Antrag zu 2. der Klägerin zu 1. ist ihre Klage als sogenannte

Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung von § 100 Abs. 1 Satz 4

FGO aufzufassen. Hiernach spricht das Gericht auf Antrag in den Fällen, in denen sich

der angegriffene Verwaltungsakt nach Klageerhebung erledigt hat, durch Urteil aus, dass

der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger an dieser Feststellung ein

berechtigtes Interesse hat. Dieser Ausspruch ist im Hinblick auf die umfassende

Rechtsschutzgewährleistung nach Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes – GG – auch dann

möglich, wenn sich der Verwaltungsakt nicht während des Finanzrechtsstreits, sondern

bereits zuvor erledigt hat (Gräber, FGO, 6. Aufl. 2006, § 100 FGO Rn. 55, 59 m.w.N.).

Ein Verwaltungsakt hat sich erledigt, wenn von ihm für den Betroffenen keinerlei

unmittelbare Rechtswirkungen mehr ausgehen, seine Aufhebung für den Betroffenen

also gegenstandslos geworden ist. So liegt es auch im Falle der Klägerin zu 1. Die

Kontrolle im Betrieb der Klägerin zu 1., der die mündliche Prüfungsanordnung, die bei ihr

vorgesehene Überprüfung zu dulden, voranging, ist sogleich von Seiten des Beklagten

durchgeführt worden. Da die Klägerin zu 1. die von ihr zur Einsichtnahme verlangten

Unterlagen vorgelegt hatte, der Beklagte ausweislich des über die Kontrolle

aufgenommenen Protokolls auch keine Verdachtsmomente für Unregelmäßigkeiten im

Betrieb der Klägerin mehr hegt und daher weitere auf der Prüfungsanordnung

beruhende, gegen die Klägerin zu 1. gerichtete Maßnahmen nicht mehr in Rede stehen,

ist die streitgegenständliche Prüfungsanordnung daher erledigt.

Der Klägerin zu 1. steht auch das besondere Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach

§ 100 Abs. 1 Satz 4 FGO zur Seite. Zwar folgt es nicht schon daraus, dass sie anstrebt,

gegenüber dem Beklagten die ihr durch die Schwarzarbeitskontrolle vom 15. Dezember

2005 entstandenen, von ihr auf 717,11 € bezifferten wirtschaftlichen Nachteile im Wege

einer Amtshaftungsprozesses geltend zu machen. Da sich die Prüfungsanordnung hier

bereits vor Einreichung ihrer Klage erledigt hatte, wäre sie insofern gehalten gewesen,

die Rechtmäßigkeit/Rechtswidrigkeit der Prüfungsanordnung als Vorfrage unmittelbar vor

dem zuständigen Zivilgericht klären zu lassen (für die gleichlautende

verwaltungsprozessuale Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO:

Bundesverwaltungsgericht – BVerwG -, Urteil vom 20. Januar 1989 – 8 C 30.87 – Amtliche

Sammlung der Entscheidungen des BVerwG – BVerwGE – 81, 226, Neue Juristische

Wochenschrift – NJW – 1989, 2486). Es kann darüber hinaus dahinstehen, ob sie sich für

das sog. Fortsetzungsfeststellungsinteresse auf den Gesichtspunkt des sog.

Rehabilitationsinteresses berufen kann. Denn in dieser Beziehung erscheint fraglich, ob

die Durchführung der Kontrolle aus ihrem Betrieb heraus nach außen zur Kenntnis

Dritter gedrungen sein sollte. Offenbleiben kann auch, ob eine entsprechende

Wiederholungsgefahr begründbar ist. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist

jedenfalls aber im Hinblick auf die Regelungen der §§ 8 Abs. 2 Nr. 1, 5 Abs. 1 Satz 1

SchwarzArbG zu bejahen. Hiernach handelt derjenige Arbeitsgeber ordnungswidrig, der

vorsätzlich oder fahrlässig eine Überprüfung auf der Grundlage des SchwarzArbG weder

duldet noch an ihr mitwirkt, insbesondere die für die Kontrolle erheblichen Auskünfte

nicht erteilt und die Vorlage der einschlägigen Geschäftsunterlagen verweigert. Unter

diesen Umständen ist es einem Arbeitsgeber, der eine Überprüfung nach dem

SchwarzArbG in seinem Betrieb für unberechtigt hält, nicht zumutbar, die Kontrolle

zunächst zu verweigern und die Berechtigung der entsprechenden Anordnung im

Strafcharakter aufweisenden Ordnungswidrigkeitenverfahren klären zu lassen. Vielmehr

ist es ihm im Hinblick auf die von Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Garantie effektiven

Rechtsschutzes zuzubilligen, die Kontrolle einstweilen hinzunehmen und gegen sie erst

im Nachhinein im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage im Finanzrechtsweg (§ 23

SchwarzArbG) vorzugehen.

Die zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist aber aus den vorgenannten Gründen

zum Antrag zu 1. wiederum unbegründet. Hierauf nimmt der Senat zur Vermeidung

überflüssiger Wiederholungen Bezug. Bezogen auf § 198 Satz 1 AO – hiernach hat sich

ein Prüfer bei Erscheinen unverzüglich auszuweisen – wäre für sich genommen allenfalls

noch zu ergänzen, dass sich ein Vermerk hierauf zwar im Prüfungsprotokoll nicht

wiederfindet, der Klägerin zu 1. bei Durchführung/Duldung der Kontrolle aber gleichwohl

bewusst war, welche Behörde auf welcher Grundlage welche Schwarzarbeitsüberprüfung

mit welchem Prüfungsgegenstand vornahm.

Die Klage hat auch betreffend den Antrag beider Klägerinnen auf Feststellung der

Rechtswidrigkeit der Prüfungsverfügung vom 22. Dezember 2005 in Gestalt der

Einspruchsentscheidung vom 14. Dezember 2006 keinen Erfolg. Dieses Klagebegehren

ist erneut als Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 100 Abs. 1 Satz 4 FGO analog) zu

behandeln.

Die Prüfungsverfügung vom 22. Dezember 2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung

vom 14. Dezember 2006 ist erledigt. So gehen die Klägerinnen ebenso wie auch der

Beklagte davon aus, dass mit ihr keine weiteren Prüfungshandlungen in Aussicht gestellt

werden/werden sollten.

Der Klägerin zu 1. kann sich für ihre Klage auch auf die nötige Klagebefugnis im Sinne

von § 40 Abs. 2 FGO berufen. So ist eine Klage nur zulässig, wenn der Kläger ernstlich

geltend machen kann, durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein (§ 40

Abs. 2 FGO). Zwar könnte zweifelhaft sein, ob die Prüfungsverfügung vom 22. Dezember

2005 tatsächlich an sie oder an ihre damalige Kommanditistin, die Klägerin zu 2.,

gerichtet war. Der Beklagte hat jedenfalls aber auf den an erster Stelle von der Klägerin

zu 1. erhobenen Einspruch mit der Einspruchsentscheidung vom 14. Dezember 2006 die

Adressatin der Verfügung vom 22. Dezember 2005 in Richtung der Klägerin zu 1.

klargestellt. So spricht die Einspruchsentscheidung ausdrücklich (nur noch) von einem

Einspruch der Klägerin zu 1. Dem entsprechend ist die Betroffene der

streitgegenständlichen Verfügung vom 22. Dezember 2005 in Gestalt der

Einspruchsentscheidung vom 14. Dezember 2006 (nur noch) die Klägerin zu 1.

Dies bedeutet zugleich, dass der Klägerin zu 2. die erforderliche Klagebefugnis fehlt. Sie

ist von der Prüfungsverfügung vom 22. Dezember 2005 in der Gestalt, die sie durch die

Einspruchsentscheidung vom 14. Dezember 2006 gefunden hat, nicht betroffen. Ihre

Klage ist daher mangels Klagebefugnis im Sinne von § 40 Abs. 2 FGO unzulässig.

Auch die Klage der Klägerin zu 1. ist letztlich unzulässig, da ihr diesbezüglich das für eine

Fortsetzungsfeststellungsklage erforderliche besondere

Fortsetzungsfeststellungsinteresse fehlt. Die Klägerin zu 1. kann hierfür ein besonderes

Feststellungsinteresse für sich zu-nächst nicht unter dem Aspekt der

Wiederholungsgefahr reklamieren. Denn es spricht nichts dafür, dass die Klägerin zu 1.

mit einiger Wahrscheinlichkeit unter im Wesentlichen gleichen äußeren Umständen mit

einer ähnlichen Prüfungsverfügung belastet sein wird. Vielmehr ist davon auszugehen,

dass sie, sollte sie erneut von einer Kontrolle nach dem SchwarzArbG betroffen sein, auf

entsprechenden Antrag hin auf der Grundlage von § 119 Abs. 2 Satz 2 AO eine

Bestätigung einer mündlichen Prüfungsanordnung erhalten würde. Eine solche

Bestätigung wäre, da sie einen vorangegangenen Verwaltungsakt nur aufnimmt,

ansonsten aber keine eigenständige Regelung beinhaltet, nicht selbst Verwaltungsakt

und damit nicht für sich genommen angreifbar. Ebenso wenig vermag die Klägerin zu 1.

mangels Außenwirksamkeit dieser Prüfungsverfügung vom 22. Dezember 2005 das

nötige Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt des sog.

Rehabilitationsinteresses geltend zu machen. Schließlich ist nicht erkennbar, welcher

wirtschaftliche Nachteil sich speziell mit der Prüfungsverfügung vom 22. Dezember 2005

für die Klägerin zu 1. verbunden haben sollte. Deshalb ist das besondere

Fortsetzungsfeststellungsinteresse von vornherein auch nicht mit Blick auf die

sachgerechte Vorbereitung eines Amtshaftungsanspruchs begründbar.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO. Es ist bisher

höchstrichterlich nicht geklärt und es liegen auch klaren, einheitlichen Kommentierungen

dazu vor, ob eine Kontrolle auf der Grundlage des SchwarzArbG in entsprechender

Anwendung der §§ 196 ff. AO eine schriftliche und dem Betroffenen angemessene Zeit

vorab bekannt zu gebende Prüfungsanordnung voraussetzt. Dieser Revisionsgrund

betrifft allein den Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Prüfungsanordnung.

Aufgrund der dargelegten, für eine Rechtmäßigkeit der Prüfungsanordnung sprechenden

Umstände leidet diese jedenfalls nicht i. S. des § 125 Abs. 1 AO an einem

schwerwiegenden und offenkundigen Fehler.

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