Urteil des EuG vom 06.02.2013

Gericht

Gericht der Europäischen Union

Aktenzeichen

T-263/11

Entschieden

06.02.2013

Schlagworte

Muster und modelle , Marke , Beschwerdekammer , Verordnung , Fax , Unterscheidungskraft , Farbe , Form , Werbung , Nummer

Muster Und Modelle, Marke, Beschwerdekammer, Verordnung

URTEIL DES GERICHTS (Zweite Kammer)

6. Februar 2013

)

„Gemeinschaftsmarke – Anmeldung einer Gemeinschaftsbildmarke, die einen

achteckigen grünen Rahmen darstellt – Absolutes Eintragungshindernis –

Unterscheidungskraft – Beschreibender Charakter – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der

Verordnung (EG) Nr. 207/2009 – Beweismittel, das erstmals in der Erwiderung benannt

wird – Art. 48 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichts – Versendung eines Schriftstücks

per Fax an das HABM – Anwendbare Bestimmungen“

In der Rechtssache T‑263/11

Carsten Bopp,

Rechtsanwalt C. Russ,

Kläger,

gegen

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM),

zunächst vertreten durch K. Klüpfel und D. Walicka, dann durch K. Klüpfel und

A. Pohlmann als Bevollmächtigte,

Beklagter,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des

HABM vom 11. März 2011 (Sache R 605/2010‑4) über die Anmeldung eines

Bildzeichens, das einen achteckigen grünen Rahmen darstellt, als Gemeinschaftsmarke

erlässt

DAS GERICHT (Zweite Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten N. J. Forwood sowie der Richter F. Dehousse und

J. Schwarcz (Berichterstatter),

Kanzler: C. Herren, Verwaltungsrätin,

aufgrund der am 23. Mai 2011 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,

aufgrund der am 7. Oktober 2011 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen

Klagebeantwortung,

aufgrund der am 13. Januar 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen

Erwiderung,

aufgrund der prozessleitenden Maßnahmen vom 18. Juni 2012,

auf die mündliche Verhandlung vom 26. September 2012

folgendes

Urteil

Vorgeschichte des Rechtsstreits

Am 27. Januar 2009 meldete der Kläger, Herr Carsten Bopp, nach der Verordnung (EG)

Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994,

L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des

Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine

Gemeinschaftsmarke an.

Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das folgende Bildzeichen:

Die Anmeldung enthielt folgende Beschreibung der Marke:

„Bei dem Zeichen handelt es sich um einen zweidimensionalen gleichwinkligen

achteckigen Rahmen, dessen acht Außenkanten eine Länge von jeweils vier

Längeneinheiten aufweisen. Die Innenkanten liegen parallel im Abstand von einer

Längeneinheit zu den Außenkanten. Das Zeichen ist so ausgerichtet, dass zwei

Außenkanten in der Horizontalen und zwei in der Vertikalen liegen. Die Farbe des

gesamten Zeichens ist Grün. Zur dreidimensionalen Darstellung kann das komplette

Zeichen mit einer Tiefe von einer Längeneinheit orthogonal zur Zeichenebene versehen

werden“. Am 4. Mai 2009 strich der Anmelder den letzten Satz dieser Beschreibung.

Die Marke wurde für Dienstleistungen der Klasse 35 des Abkommens von Nizza über

die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von

Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet, die

ursprünglich wie folgt beschrieben waren: „Kennzeichnung von Eigenschaften“. Nach

Beanstandungen der Prüferin in ihrem Schreiben vom 29. April 2009 fasste der Kläger

das Dienstleistungsverzeichnis wie folgt neu: „Werbung und Öffentlichkeitsarbeit in Form

von Kundeninformation durch Kennzeichnung von Eigenschaften von Waren und

Dienstleistungen“.

Mit Entscheidung vom 16. Februar 2010 wies die Prüferin die Anmeldung gemäß Art. 7

Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 zurück.

Am 15. April 2010 legte der Kläger gegen die Entscheidung der Prüferin beim HABM

Beschwerde ein.

Mit Schreiben vom 29. November 2010 teilte der Berichterstatter der

Beschwerdekammer dem Anmelder mit, es ergäben sich Bedenken gegen die

Eintragbarkeit der fraglichen Marke auch insofern, als die „Kennzeichnung von

Eigenschaften“ in Wahrheit eine „Beschreibung von Merkmalen“ im Sinne von Art. 7

Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 darstelle. Insbesondere habe der

Anmelder nicht klar bestimmt, worin die betreffende Dienstleistung bestehen solle und

auf welche Waren oder Dienstleistungen sie anwendbar sein solle. Nachdem der

Berichterstatter darauf hingewiesen hatte, dass es Sache des Anmelders einer Marke

sei, klar darzulegen, welche Waren und Dienstleistungen von der betreffenden Marke

umfasst seien und inwieweit diese Marke als Herkunftsangabe geeignet sei, forderte er

den Kläger auf, innerhalb von zwei Monaten seine Stellungnahme zu diesem Schreiben

abzugeben.

Mit Entscheidung vom 11. März 2011 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies

die Vierte Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück.

Zur Begründung ihrer Entscheidung wies die Beschwerdekammer zunächst darauf hin,

dass der Kläger auf das Schreiben vom 29. November 2010 nicht geantwortet habe, und

führte dann weiter aus, dass das vom Anmelder vorgelegte Dienstleistungsverzeichnis

keine konkrete Prüfung der Anmeldung im Hinblick auf die genannten Dienstleistungen

erlaube und damit auch nicht den Erlass einer Entscheidung, die gewährleiste, dass die

darin bezeichneten Tätigkeiten durch die angemeldete Wiedergabe in

herkunftshinweisender Form unterstützt werden könnten. Der Kläger sei nicht in der Lage

gewesen, anzugeben, wie er das Zeichen in markenmäßiger Form verwenden wolle und

worin die beanspruchte „Kennzeichnung von Eigenschaften“ bestehen solle.

Das rechtfertige auch die Annahme, dass der Anmelder das angemeldete Zeichen nur

etiketten- oder blickfangartig zur Hervorhebung anderer, nach dem Warenverzeichnis

beschreibender Texte und Angaben und nicht für sich genommen als Hinweis auf sein

Unternehmen verwenden wolle. Die angemeldete achteckige Form sei eine einfache

geometrische Form, die übrigens für Etiketten üblich sei. Der Kläger selbst bezeichne die

Wiedergabe in der Beschreibung als „Rahmen“, in den dann also noch etwas anderes

hineingehöre. Die für den äußeren Rahmen verwendete Farbe Grün sei außerdem eine

übliche Grundfarbe, die als Hinweis auf Umweltfreundlichkeit dienen könne und in der

Werbung entsprechende positive Assoziationen auslöse. Auch die Verwendung von

Grün für den Rahmen des Achtecks schaffe keine irgendwie über die Summe dieser

einfachsten Gestaltungsmittel hinausgehende Kombinationswirkung. Dies gelte ohne

Unterschied für alle Dienstleistungen, die in Klasse 35 eingruppiert werden könnten,

zumal für die Tätigkeit im Bereich der Werbung klar sei, dass das bloße Wecken von

Aufmerksamkeit der erstrebte Effekt einer Werbung sei und für sich genommen keine

herkunftsbezogene Wirkung habe.

Zudem könnten die vom Kläger zitierten Eintragungen in angeblich vergleichbaren

anderen Fällen keine Bindungswirkung entfalten. Schließlich werde mit dem

Gegenstand der Anmeldung auch bezweckt, Eigenschaften von Waren und

Dienstleistungen zu beschreiben. Insoweit deckten sich die Eintragungshindernisse

nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung Nr. 207/2009, weshalb einer Marke

wie der angemeldeten aus Rechtsgründen jede Unterscheidungskraft fehle.

Anträge der Parteien

Der Kläger beantragt,

– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;

– dem HABM die Kosten aufzuerlegen.

Das HABM beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– dem Kläger die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung

Der Kläger stützt seine Klage im Wesentlichen auf zwei Klagegründe, mit denen er

einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung Nr. 207/2009 rügt.

Zunächst macht er geltend, es scheine, obwohl er innerhalb der vorgegebenen Frist per

Fax eine Antwort auf das Schreiben vom 29. November 2010 versandt habe, dass diese

Antwort der Beschwerdekammer zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen

Entscheidung nicht vorgelegen habe. Er legt auch die Sendedetails und ein Dokument

vor, mit dem die Versendung und der Empfang des Faxschreibens bestätigt würden.

Des Weiteren vertritt er im Wesentlichen die Auffassung, dass die Anmeldemarke

unterscheidungskräftig und das in Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009

vorgesehene Eintragungshindernis im vorliegenden Fall nicht anwendbar sei.

Insbesondere weist er das Argument der Beschwerdekammer zurück, wonach die

beanspruchten Waren und Dienstleistungen keine Prognoseentscheidung dahin

zuließen, dass die darin bezeichneten „Tätigkeiten“ durch die angemeldete Wiedergabe

in herkunftshinweisender Form unterstützt werden könnten.

Schließlich habe die Eintragung von mit der angemeldeten Marke vergleichbaren

Marken, darunter ein blaues Dreieck und ein schwarzer Kreis mit einem Punkt in der

Mitte, eine Indizwirkung für die Eintragungsfähigkeit seiner Anmeldung.

Das HABM macht vorab geltend, die Beschwerdekammer habe die Anmeldung nicht

nur wegen Unklarheiten im Warenverzeichnis zurückgewiesen, sondern trotz ihrer

Zweifel eine Prüfung hinsichtlich der gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung

Nr. 207/2009 notwendigen Unterscheidungskraft vorgenommen.

In der Sache weist das HABM zunächst darauf hin, dass nach der Rechtsprechung ein

Zeichen, das äußerst einfach sei und aus einer geometrischen Grundfigur wie einem

Kreis, einer Linie, einem Rechteck oder einem üblichen Fünfeck bestehe, als solches

nicht geeignet sei, eine Aussage zu vermitteln, an die sich die Verbraucher erinnern

könnten, so dass sie es nicht als Marke ansehen würden, sofern es nicht durch

Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe (Urteile des Gerichts vom 12. September

2007, Cain Cellars/HABM [Darstellung eines Pentagons], T‑304/05, nicht in der

amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 22, und vom 29. September 2009, The

Smiley Company/HABM [Darstellung eines halben Smileys], T‑139/08, Slg. 2009,

II‑3535, Randnr. 26). Solche einfachen geometrischen Figuren seien in der Regel nicht

geeignet, auf die betriebliche Herkunft von Waren und Dienstleistungen hinzuweisen.

Daher könne die Darstellung eines Achtecks nur dann eine Kennzeichnungsfunktion

erfüllen, wenn sie Bestandteile enthalte, die geeignet seien, sie von anderen Achteck-

Darstellungen zu unterscheiden und die Aufmerksamkeit der maßgeblichen

Verkehrskreise insoweit auf sich zu ziehen. Die angemeldete Marke bestehe aber aus

einer üblichen und einfachen Wiedergabe eines Achtecks, das lediglich mit dicken

Linien gezeichnet sei.

Das HABM schließt sich dem Argument der Beschwerdekammer an, wonach das

angemeldete Zeichen in der Form eines Rahmens als Hintergrund für die Aufnahme von

Texten dienen könne, und verweist hierfür auf die Darstellung eines Stoppschilds.

Folglich habe das Vorliegen oder das Fehlen einer Farbe innerhalb des genannten

Rahmens keine Auswirkungen auf diese Beurteilung.

Was die Komponente der Farbe anbelangt, weist das HABM sodann im Wesentlichen

darauf hin, dass die angesprochenen Verbraucher grundsätzlich nicht daran gewöhnt

seien, allein aus der Farbe auf die betriebliche Herkunft von Waren und Dienstleistungen

zu schließen, da Farben zwar gedankliche Verbindungen vermitteln und Gefühle

hervorrufen könnten, aber – mit wenigen Ausnahmen – ihrer Natur nach kaum geeignet

seien, eindeutige Informationen zu übermitteln. Hier habe die in Rede stehende Marke

einfach keine Farbe, die eine solche gedankliche Verbindung vermitteln oder Gefühle

hervorrufen könnte. Es handle sich bloß um in Form gebrachte Farbe, die weder

ungewöhnlich noch außergewöhnlich sei.

Was die genaue Bestimmung der von der angemeldeten Marke erfassten

Dienstleistungen sowie die näheren Ausführungen zur Benutzung der Marke als

Gütesiegel angehe, so habe der Kläger nicht fristgerecht auf die Stellungnahme des

Berichterstatters der Beschwerdekammer reagiert. Letztere habe somit keine andere

Wahl gehabt, als die Eintragung der Marke abzulehnen. Daher seien die Ausführungen

hierzu in der Klageschrift erstmals vor dem Gericht vorgetragen worden und damit

verspätet. Sie seien auch unbegründet, da sie sich zum einen in keinem Fall auf einen

spezifischen Markt bezögen, in dem die Verwendung der Farbe Grün außergewöhnlich

wäre, und zum anderen, selbst wenn „Zertifizierungsmarken“ in dem durch die

Verordnung Nr. 207/2009 geschaffenen System existierten, was das HABM bestreitet,

diese keine Herkunftsfunktion hätten.

Folglich habe die Beschwerdekammer zu Recht ausgeführt, dass die angemeldete

Marke in ihrer Gesamtheit keine Unterscheidungskraft in Bezug auf die Dienstleistungen

der Klasse 35 aufweise.

Was sodann das vom Kläger vorgelegte Dokument angehe, mit dem er nachweisen

wolle, dass seine Antwort auf die Stellungnahme des Berichterstatters der

Beschwerdekammer fristgerecht versendet und empfangen worden sei, so sei dieses

Dokument unzulässig, da es erstmals im Stadium der Erwiderung vorgelegt worden sei.

Jedenfalls sei das streitige Fax nicht an die Faxnummer gesandt worden, die auf der

Internetseite des HABM zu diesem Zweck angegeben sei und die auch in den im

Begleitschreiben vom 29. November 2010 enthaltenen Kontaktdaten angegeben sei,

sondern an eine andere Nummer des HABM. Daher sei das Fax vom 28. Januar 2011 zu

Recht nicht berücksichtigt worden. Diese Schlussfolgerung ergebe sich auch aus Art. 5

Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 216/96 der Kommission vom 5. Februar 1996 über die

Verfahrensordnung vor den Beschwerdekammern des [HABM] (ABl. L 28, S. 11) in der

durch die Verordnung (EG) Nr. 2082/2004 der Kommission vom 6. Dezember 2004 (ABl.

L 360, S. 8) geänderten Fassung, wonach der Empfang aller die Verfahren vor den

Beschwerdekammern betreffenden Dokumente sowie die Zusammenstellung der

entsprechenden Akten Aufgabe der Geschäftsstelle der Beschwerdekammern sei

Was schließlich die Rüge des Klägers betreffe, das HABM habe mit dem angemeldeten

Zeichen vergleichbare Zeichen eingetragen, habe sich ergeben, dass – im Gegensatz zu

dem, was möglicherweise früher der Fall gewesen sei – der vorliegenden Anmeldung

unter Berücksichtigung der Waren, für die die Eintragung beantragt worden sei, und der

Wahrnehmung durch die beteiligten Verkehrskreise eines der in Art. 7 Abs. 1 der

Verordnung Nr. 207/2009 aufgeführten Eintragungshindernisse entgegengestanden

habe. Unter diesen Umständen habe die Beschwerdekammer zu Recht feststellen

können, dass der Kläger frühere Entscheidungen des HABM nicht mit Erfolg geltend

machen könne, um dieses Ergebnis in Frage zu stellen (Urteil des Gerichtshofs vom 10.

März 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/HABM, C‑51/10 P, noch nicht in der

amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 77).

Erstens sind die Zulässigkeit und die Beweiskraft des in der Anlage A 5

wiedergegebenen Dokuments zu prüfen, aus dem sich nach Auffassung des Klägers

ergibt, dass er das Schreiben vom 29. November 2010 fristgerecht beantwortet habe.

Das HABM hält dieses Dokument für unzulässig, da es im Stadium der Erwiderung

vorgelegt worden sei.

Hierzu sieht Art. 48 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichts vor, dass die Parteien in

der Erwiderung oder in der Gegenerwiderung noch Beweismittel benennen können und

dass sie die Verspätung zu begründen haben. Aus dem Urteil des Gerichts vom 4. Juli

2006, easyJet/Kommission (T‑177/04, Slg. 2006, II‑1931, Randnrn. 24 bis 26), ergibt

sich, dass diese Begründung auf Aufforderung des Gerichts sogar noch in der

mündlichen Verhandlung erfolgen kann. Daher ist der Kläger im Rahmen

prozessleitender Maßnahmen aufgefordert worden, zu erläutern, warum der

Sendebericht nicht mit der Klageschrift eingereicht wurde.

Der Kläger macht in den Randnrn. 2 bis 7 seiner Antwort auf die prozessleitenden

Maßnahmen im Wesentlichen geltend, dass er in der Klageschrift bereits alle Details der

Übermittlung seines Faxschreibens vom 28. Januar 2011 dargelegt habe und dass er

daher davon ausgegangen sei, dass das HABM den Eingang des fraglichen Schreibens

aufgrund dieser Informationen prüfen und nicht mehr bestreiten würde. Da das HABM in

der Klagebeantwortung seine Behauptung, sein Schreiben vom 29. November 2010 sei

nicht beantwortet worden, aufrechterhalten habe, habe der Kläger beantragt, eine

Erwiderung einreichen zu dürfen, um diesem Vorbringen den Bericht über die

Versendung und den Empfang seiner Antwort vom 28. Januar 2011 entgegenzuhalten.

Die Anlage A 5 diene daher nur der Untermauerung des bereits in der Klageschrift

vorgetragenen Sachverhalts.

Diese Begründung der verspäteten Einreichung des fraglichen Schriftstücks ist im

vorliegenden Fall als ausreichend anzusehen.

Zum einen hat der Kläger in der Klageschrift in der Tat alle Details dieser

Faxübermittlung dargelegt und in der Anlage A 3 seine Antwort auf das Schreiben vom

29. November 2010 vorgelegt. Die Anlage A 5 dient daher tatsächlich nur der

Untermauerung des bereits in der Klageschrift vorgetragenen Sachverhalts.

Zum anderen kommt nach der Rechtsprechung in Art. 48 § 1 der Verfahrensordnung

das Bestreben zum Ausdruck, für die Einhaltung des Gebots eines fairen Verfahrens und

insbesondere die Wahrung der Verteidigungsrechte zu sorgen (Urteil des Gerichtshofs

vom 14. April 2005, Gaki-Kakouri/Gerichtshof, C‑243/04 P, nicht in der amtlichen

Sammlung veröffentlicht, Randnr. 32). Im konkreten Fall beeinträchtigt die Zulassung

dieses Beweismittels jedoch den fairen Charakter des Verfahrens vor dem Gericht

ebenso wenig wie die Verteidigungsrechte des HABM. Es steht nämlich fest, dass die

Antwort auf das Schreiben vom 29. November 2010, auf die sich das fragliche

Beweisangebot bezieht, sowohl dem Fax vom 23. März 2011, mit dem der Kläger das

HABM aufgefordert hatte, die angefochtene Entscheidung zu überdenken, als auch der

Klageschrift als Anlage beigefügt war. Da der Kläger in beiden Fällen auch auf die

Details der Versendung und des Empfangs seines Fax vom 28. Januar 2011

hingewiesen hat, hätte das HABM den Empfang dieses Dokuments anhand der

genannten Informationen überprüfen können.

Im Übrigen hat das Gericht die Einreichung einer Erwiderung nur zugelassen, um

darüber Aufschluss zu erhalten, ob die streitige Versendung tatsächlich erfolgt ist.

Daher ist die Einrede der Unzulässigkeit, die sich auf die Anlage A 5 bezieht,

zurückzuweisen.

Das HABM meint zudem, dass es, selbst wenn nachgewiesen wäre, dass die Antwort

des Klägers auf das Schreiben vom 29. November 2010 fristgerecht bei ihm

eingegangen sei, berechtigt gewesen sei, diese Antwort nicht zu berücksichtigen, da sie

per Fax an eine andere als die speziell zu diesem Zweck angegebene Nummer gesandt

worden sei.

Dem kann nicht gefolgt werden.

Zum einen hat das HABM in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass, auch wenn

die speziell für die Übermittlung von Verfahrensschriftstücken bestimmte Faxnummer

sowohl auf der Internetseite des HABM als auch in den Kontaktdaten in der Fußzeile des

Begleitschreibens zum Schreiben vom 29. November 2010 angegeben gewesen sei, der

Kläger hinsichtlich der Faxnummer, an die seine Antwort hätte gesendet werden

müssen, habe irregeführt werden können. Das Schreiben vom 29. November 2010 war

ihm nämlich vom Präsidenten der Vierten Beschwerdekammer, der selbst

Berichterstatter in der fraglichen Sache war, übersandt worden und enthielt in den

Kontaktdaten in der Fußzeile eine andere als die allgemein angegebene Nummer.

Daher durfte der Kläger im vorliegenden Fall davon ausgehen, dass er seine Antwort

nicht an letztere Nummer, sondern an diejenige senden durfte oder sogar musste, die im

Hauptschreiben vom 29. November 2010, das vom Präsidenten der mit der Sache

befassten Beschwerdekammer stammte, angegeben war.

Zum anderen müsste, damit eine Instanz des HABM wie die betreffende

Beschwerdekammer ein Fax, das direkt an sie und nicht an die speziell zu diesem

Zweck angegebene Nummer zugegangen ist, nicht zu berücksichtigen brauchte, eine

entsprechende Regel ausdrücklich vorgesehen sein. Das HABM hat in der mündlichen

Verhandlung jedoch eingeräumt, dass es eine solche Regel nicht gibt. Nach seiner

Ansicht ergibt sie sich jedoch stillschweigend aus Art. 5 Abs. 1 der Verfahrensordnung

vor den Beschwerdekammern des HABM, wonach der Empfang der

Verfahrensschriftstücke Aufgabe der Geschäftsstelle der Beschwerdekammern sei.

Diese Bestimmung sagt aber nichts über die Zulässigkeit eines Faxschreibens, das dem

HABM unter Umständen wie denen des vorliegenden Falls übermittelt wurde. Außerdem

ergibt sich aus dem sechsten Erwägungsgrund der genannten Verfahrensordnung, dass

diese die in der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995

zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (ABl. L 303, S. 1) enthaltenen

Durchführungsvorschriften insbesondere im Hinblick auf die Organisation der

Beschwerdekammern und das mündliche Verfahren ergänzt. Da das schriftliche

Verfahren vor den Beschwerdekammern des HABM grundsätzlich nicht in den

Anwendungsbereich dieser Verfahrensordnung fällt, ergibt sich nicht, dass mit ihr eine

Regel zum Umgang mit Faxschreiben eingeführt werden sollte, die unter einer anderen

als der ausdrücklich angegebenen Nummer eingehen.

Dass es keine zwingende Regel gibt, die – auch nur stillschweigend – die

Unzulässigkeit von Verfahrensschriftstücken, die an eine andere als die zu diesem

Zweck speziell angegebene Nummer gesandt wurden, vorsieht, ergibt sich außerdem

aus der Antwort des HABM auf eine Frage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung

zur Vorgehensweise des HABM bei Eingang eines Schriftstücks an eine falsche

Nummer. Nach Aussage des HABM wird ein solches Schriftstück normalerweise

informell an die zuständige Dienststelle weitergeleitet.

Was die – im Übrigen nicht bestrittene – Beweiskraft des als Anlage A 5 vorgelegten

Dokuments betrifft, wird die Behauptung des Klägers, er habe das Schreiben vom 29.

November 2010 fristgerecht beantwortet, durch dieses Dokument rechtlich hinreichend

nachgewiesen. Das Versendungsdatum des genannten Dokuments ist der 28. Januar

2011, die Faxnummer des Empfängers ist die im Hauptschreiben vom 29. November

2010 angegebene, es wurden drei Seiten gesendet, was der Seitenzahl der Anlage A 3

entspricht, die erste Seite der darin wiedergegebenen Antwort entspricht ebenfalls der

ersten Seite des als Anlage A 3 vorgelegten Dokuments, und als Ergebnis der

Übermittlung ist „OK“ angegeben.

Daraus folgt, dass das Fax vom 28. Januar 2011, das die Antwort des Klägers auf das

Schreiben vom 29. November 2010 enthielt, durchaus beim HABM eingegangen ist und

bei der Beurteilung, ob die Anmeldemarke Unterscheidungskraft besitzt oder

beschreibend ist, hätte berücksichtigt werden müssen.

Zweitens heißt es in Randnr. 24 der angefochtenen Entscheidung, der Eintragung der

angemeldeten Marke stehe das Eintragungshindernis des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der

Verordnung Nr. 207/2009 entgegen. Aus Randnr. 23 dieser Entscheidung geht jedoch

hervor, dass „der Gegenstand der Anmeldung auch darauf abzielt, Eigenschaften von

Waren und Dienstleistungen zu beschreiben“, was dem Eintragungshindernis des Art. 7

Abs. 1 Buchst. c dieser Verordnung entspricht. Hierzu hat die Beschwerdekammer

ausgeführt, dass einer beschreibenden Marke auch die Unterscheidungskraft fehle.

Unter diesen Umständen kann entgegen dem Vorbringen des HABM nicht davon

ausgegangen werden, dass die Eintragung mit der angefochtenen Entscheidung nur

gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 abgelehnt wurde. Die

Eintragung wurde auch auf der Grundlage des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c dieser Verordnung

abgelehnt.

Aus den Randnrn. 11, 17, 18 und 24 der angefochtenen Entscheidung ergibt sich, dass

sich die Beschwerdekammer, obwohl sie mit Schreiben vom 29. November 2010 um

genauere Angaben hierzu gebeten hatte, zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen

Entscheidung weder als darüber unterrichtet ansah, welche Dienstleistungen genau von

der Anmeldemarke erfasst sein sollten, noch darüber, wie diese Marke verwendet

werden sollte, da der Kläger hierzu nicht innerhalb der gesetzten Frist Stellung

genommen habe. Insbesondere hat sie in Randnr. 17 der angefochtenen Entscheidung

ausgeführt, dass „[d]ie Fassung des Warenverzeichnisses, für die allein der Anmelder

verantwortlich ist, ... keine konkrete Prüfung im Hinblick auf bestimmte Dienstleistungen

[erlaubt]“.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger

Rechtsprechung die Unterscheidungskraft einer Marke zum einen im Hinblick auf die

Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im

Hinblick auf ihre Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen ist

(vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 21. Januar 2010, Audi/HABM, C‑398/08 P, Slg. 2010,

I‑535, Randnr. 34; Urteil Darstellung eines Pentagons, oben in Randnr. 20 angeführt,

Randnrn. 20 f.). Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung muss sich die Prüfung des

beschreibenden Charakters der angemeldeten Marke auf jede der Waren und

Dienstleistungen beziehen und muss die Entscheidung, mit der die zuständige Behörde

die Anmeldung einer Marke zurückweist, grundsätzlich für jede dieser Waren oder dieser

Dienstleistungen begründet sein (vgl. Beschluss des Gerichtshofs vom 21. März 2012,

Fidelio/HABM, C‑87/11 P, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 43

und die dort angeführte Rechtsprechung, und Urteil des Gerichts vom 5. Mai 2011,

CheapFlights International/HABM – Cheapflights [Cheapflights], T‑460/09, nicht in der

amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 41).

Obwohl der Kläger im vorliegenden Fall in seinem fristgerecht beim HABM

eingegangenen Fax präzisiert hatte, welche Dienstleistungen von der Anmeldemarke

erfasst sein sollten – nämlich im Wesentlichen Werbung und Öffentlichkeitsarbeit in Form

eines Qualitätssiegels für Waren und Dienstleistungen anderer Hersteller oder

Dienstleister – und wie diese Marke verwendet werden sollte – nämlich zur

Kennzeichnung seiner eigenen Dienstleistungen der Werbung und Öffentlichkeitsarbeit,

nicht aber der Waren und Dienstleistungen, die Gegenstand der Dienstleistungen sind,

die er anbieten will –, hat die Beschwerdekammer dieses Fax beim Erlass der

angefochtenen Entscheidung nicht berücksichtigt. Da zum einen die in diesem

Schreiben enthaltenen Informationen zum besseren Verständnis sowohl der

Bezeichnung der angemeldeten Dienstleistungen als auch der beabsichtigten

Verwendung der Anmeldemarke beitragen konnten und Letztere möglicherweise das

Verständnis der Bezeichnung der beanspruchten Dienstleistungen erleichtert und da

zum anderen dieses Verständnis für die Beurteilung, ob eine Anmeldemarke

Unterscheidungskraft besitzt oder beschreibend ist, entscheidend war, hat die

Beschwerdekammer Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung Nr. 207/2009

fehlerhaft angewandt. Es ist nämlich nicht ausgeschlossen, dass die Berücksichtigung

dieses Schreibens die Beschwerdekammer möglicherweise veranlasst hätte, anders zu

entscheiden (vgl. entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 29. Oktober 1980, van

Landewyck u. a./Kommission, 209/78 bis 215/78 und 218/78, Slg. 1980, 3125, Randnr.

47).

Drittens wird diese Schlussfolgerung nicht dadurch in Frage gestellt, dass die

Beschwerdekammer in Randnr. 19 der angefochtenen Entscheidung auf alle

Dienstleistungen der Klasse 35, u. a. Werbung, und in Randnr. 24 dieser Entscheidung

auf das mit den Dienstleistungen der Klasse 35 angesprochene Publikum Bezug

genommen hat.

Unter den Umständen des vorliegenden Falls, in dem zum einen die

Beschwerdekammer zum Ausdruck brachte, dass sie zum Zeitpunkt des Erlasses der

angefochtenen Entscheidung weder darüber, welche Dienstleistungen genau von der

Anmeldemarke erfasst sein sollten, noch darüber, wie diese Marke verwendet werden

sollte, ins Bild gesetzt worden sei, und zum anderen die Antwort des Klägers auf das

Schreiben vom 29. November 2010 fristgerecht beim HABM eingegangen war, konnte

nämlich die Beschwerdekammer ihren Mangel an Informationen nicht dadurch

wettmachen, dass sie die Beurteilung, ob die Anmeldemarke Unterscheidungskraft

besitzt oder beschreibend ist, am Maßstab aller Dienstleistungen der Klasse 35, u. a.

Werbung, in einer abstrakten Betrachtungsweise vornahm, ohne die Besonderheiten der

von der Anmeldemarke erfassten Dienstleistungen zu berücksichtigen.

Eine derartige Beurteilung widerspricht nämlich dem oben in Randnr. 48 genannten

Grundsatz, wonach die Unterscheidungskraft und der beschreibende Charakter einer

Marke konkret im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet

worden ist, zu beurteilen sind.

Die Klagegründe, die der Kläger aus einem Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bzw.

c der Verordnung hergeleitet hat, greifen daher durch.

Nach alledem ist der Klage stattzugeben und die angefochtene Entscheidung

aufzuheben.

Kosten

Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur

Tragung der Kosten zu verurteilen. Da das HABM unterlegen ist, sind ihm außer seinen

eigenen Kosten gemäß dem Antrag des Klägers dessen Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Zweite Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts

für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 11. März 2011

(Sache R 605/2010-4) wird aufgehoben.

2. Das HABM trägt die Kosten.

Forwood

Dehousse

Schwarcz

Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 6. Februar 2013.

Unterschriften

Verfahrenssprache: Deutsch.