Urteil des BVerwG vom 05.05.2015
Gemeinde, Grundstück, Aufwand, Bestimmbarkeit
BVerwGE: ja
Fachpresse: ja
Sachgebiet:
Erschließungs-, Erschließungsbeitrags- und
Straßenbaubeitragsrecht
Stichworte:
Vorausleistung; Umlegung; Buchgrundstück; untergehendes Grundstück;
erschlossene Grundstücksfläche; Bestimmbarkeit; Außenbereichsstraße;
Umwandlung in Anbaustraße; Fremdfinanzierungskosten; Erforderlichkeit der
Kosten; grobe Unangemessenheit; Absehbarkeit der Herstellung;
Prognoseentscheidung.
Leitsätze:
1. Eine für die Erhebung einer Vorausleistung hinreichende Bestimmbarkeit der
durch eine Anbaustraße erschlossenen Grundstücksflächen, kann auch dann
gegeben sein, wenn ein Teil der Grundstücke, auf die der Aufwand zu verteilen
ist, innerhalb eines Umlegungsgebietes nach §§ 45 ff. BauGB liegt.
2. Wird eine Außenbereichsstraße infolge eines sie umfassenden
Bebauungsplans zu einer abrechenbaren Anbaustraße, gehören auch die
Fremdfinanzierungskosten für die Herstellung der Straße vor ihrer Umwandlung
zum beitragsfähigen Aufwand im Sinne des § 128 Abs. 1 BauGB.
3. Die Festlegung des Zeitpunkts der endgültigen Herstellung der
Erschließungsanlage innerhalb von vier Jahren nach § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB
muss auf einer nachvollziehbaren und nachprüfbaren Prognosegrundlage
basieren.
Urteil des 9. Senats vom 5. Mai 2015 - BVerwG 9 C 14.14
I. VG Osnabrück vom 15. Februar 2011
Az: 1 A 79/08
II. OVG Lüneburg vom 29. August 2013
Az: OVG 9 LC 68/11
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 9 C 14.14
OVG 9 LC 68/11
Verkündet
am 5. Mai 2015
…
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 9. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 5. Mai 2015
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bier,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Buchberger,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Korbmacher,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bick und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Steinkühler
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Nieder-
sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 29. August
2013 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
G r ü n d e :
I
Die Beteiligten streiten über die Erhebung einer Vorausleistung auf den Er-
schließungsbeitrag.
Die Klägerin ist Eigentümerin des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks
K…straße … im Gemeindegebiet der Beklagten. Die Beklagte baute 1981/1982
die K…straße zwischen der H… Straße (B 402) im Westen und der E… Straße
im Osten aus. Den westlichen Teilabschnitt rechnete sie nach Ausbaubeitrags-
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recht ab, für den mittleren Abschnitt erhob sie Erschließungsbeiträge. Von dem
östlichen (dritten) Abschnitt, der bis zur E… Straße führt und an dem das
Grundstück der Klägerin liegt, stellte sie nur die Fahrbahn provisorisch als
Baustraße sowie Teile der Straßenbeleuchtung her.
Im Jahre 1997 bat die Beklagte den Landkreis um dessen Einschätzung, ob es
sich bei den Freiflächen nördlich und südlich der K…straße im dritten Abschnitt
um abrechenbare Innenbereichs- oder um Außenbereichsgrundstücke handele.
Der Landkreis stufte sämtliche Flächen als Außenbereich ein.
Der Umlegungsausschuss der Beklagten fasste am 24. November 2005 einen
Umlegungsbeschluss für das südlich der K…straße liegende Gebiet "Ko…". Im
Umlegungsgebiet liegen u.a. die im dritten Abschnitt südlich an die K…straße
angrenzenden und vom Landkreis als Außenbereichsflächen qualifizierten Flur-
stücke a und b. Das nördlich der K…straße gelegene Grundstück der Klägerin
ist nicht Teil des Umlegungsgebietes.
Durch den Bebauungsplan Nr. 54 "Wohnbaufläche beidseits der K…straße"
vom 13. Dezember 2005 wurden die Außenbereichsflächen im dritten Abschnitt
der K…straße bis zur Einmündung in die E… Straße überplant und als allge-
meines Wohngebiet ausgewiesen. Innerhalb des Plangebietes liegen Teilflä-
chen der Flurstücke a und b. Der Satzungsbeschluss wurde am 31. Januar
2006 ortsüblich bekannt gemacht.
Am 11. Oktober 2007 beschloss der Verwaltungsausschuss der Beklagten, für
die erstmalige endgültige Herstellung des dritten Abschnitts der K…straße Vo-
rausleistungen auf den Erschließungsbeitrag zu erheben. ln der diesem Be-
schluss zugrunde liegenden Vorlage der Verwaltung heißt es, der dritte Ab-
schnitt der K…straße sei in der Vergangenheit im Außenbereich verlaufen und
daher erst durch die Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 54 zu einer Erschlie-
ßungsanlage geworden. Ein Endausbau des Abschnitts werde zurzeit nicht als
sinnvoll angesehen, da noch viele Baugrundstücke unbebaut seien.
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Für die Vorausleistungen ermittelte die Beklagte - unter Einbeziehung von
Fremdfinanzierungskosten in Höhe von 16 984,83 € - einen umlagefähigen
Aufwand von 82 178,68 €. Für das Grundstück der Klägerin setzte die Beklagte
mit Bescheid vom 7. März 2008 eine Vorausleistung auf den Erschließungsbei-
trag in Höhe von 4 417,91 € fest.
Am 27. Mai 2010 beschloss der Verwaltungsausschuss der Beklagten, dass der
dritte Abschnitt der K…straße "in 2012 bzw. spätestens in 2013" ausgebaut
werde. Es sei beabsichtigt, die bestehende Befestigung als Unterbau zu nutzen.
Die vorhandene Straßenbeleuchtung bleibe bestehen und werde nur geringfü-
gig ergänzt. Die Straßenentwässerung sei nicht vorhanden und werde durch
beidseitige Rinnenanlagen und Straßenabläufe inklusive der dazugehörigen
notwendigen Anlagen ergänzt.
Das Verwaltungsgericht hat den Vorausleistungsbescheid hinsichtlich der darin
enthaltenen Fremdfinanzierungskosten aufgehoben. Bereits 1981 hätte die Be-
klagte durch die Aufstellung eines Bebauungsplans und gegebenenfalls einen
Kostenspaltungsbeschluss die Voraussetzungen für die Erhebung von Voraus-
leistungen schaffen müssen. Sachliche Gründe, die es nachvollziehbar mach-
ten, hiermit 27 Jahre zu warten, seien nicht ersichtlich.
Das Oberverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 29. August 2013 die Berufung
der Beklagten zurückgewiesen und auf die Berufung der Klägerin den Bescheid
insgesamt aufgehoben. Es fehle an der Bestimmbarkeit der an der Aufwandver-
teilung teilnehmenden Grundstücksflächen, da die im Umlegungsgebiet liegen-
den Flurstücke a und b in ihrem rechtlichen Bestand und ihrer Größe grundle-
gend in Frage gestellt seien. Darüber hinaus sei die Beklagte nicht berechtigt
gewesen, Fremdfinanzierungskosten im Zusammenhang mit den 1981/1982
durchgeführten Ausbaumaßnahmen in den Aufwand einzubeziehen. Kreditbe-
schaffungskosten könnten erst von dem Zeitpunkt an entstehen, in dem sich die
Gemeinde konkret zur erstmaligen Herstellung einer abrechnungsfähigen Er-
schließungsanlage entschlossen habe und ein Bedarf zur Bereitstellung von
Finanzierungsmitteln entstanden sei; das sei erst mit dem Umlegungsbeschluss
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Ende 2005 bzw. der Beschlussfassung über den Bebauungsplan Nr. 54 An-
fang 2006 der Fall gewesen.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision macht die Beklagte geltend, für die
Erhebung von Vorausleistungen sei es zwar erforderlich, aber entgegen der
Auffassung des Oberverwaltungsgerichts auch ausreichend, dass die beitrags-
pflichtige Grundstücksgröße bestimmbar sei. Die Gemeinde könne bei der Vo-
rausleistung nur von dem Sachverhalt ausgehen, der mit größter Wahrschein-
lichkeit im Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Beitragspflicht vorliege. Die
Auffassung des Berufungsgerichts, dass Fremdfinanzierungskosten erst ab
dem Zeitpunkt zum beitragsfähigen Aufwand zählten, an dem sich die Gemein-
de entschlossen habe, die Erschließungsanlage als solche herzustellen, finde
im Gesetz keine Stütze.
Die Beklagte beantragt,
die Urteile des Niedersächsischen Oberverwaltungsge-
richts vom 29. August 2013 und des Verwaltungsgerichts
Osnabrück vom 15. Februar 2011 zu ändern und die Kla-
ge insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil.
II
Die Revision ist nicht begründet. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts ver-
letzt zwar Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), erweist sich aber im Ergeb-
nis als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).
Das Oberverwaltungsgericht hat die Heranziehung der Klägerin zu einer Vo-
rausleistung auf den Erschließungsbeitrag gemäß § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB
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als rechtswidrig angesehen und in diesem Zusammenhang entscheidungstra-
gend angenommen, erst mit dem Zeitpunkt der Bekanntmachung der Unan-
fechtbarkeit des Umlegungsplans gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 BauGB seien die
an der Aufwandverteilung teilnehmenden Grundstücke und die Höhe des vo-
raussichtlich geschuldeten Erschließungsbeitrags hinreichend sicher bestimm-
bar. Es hat darüber hinaus angenommen, Fremdfinanzierungskosten seien er-
schließungsbeitragsrechtlich erst ab dem Zeitpunkt berücksichtigungsfähig, in
dem sich die Gemeinde konkret zur erstmaligen Herstellung einer abrechnungs-
fähigen Erschließungsanlage entschlossen habe und ein Bedarf zur Bereitstel-
lung von Finanzierungsmitteln entstanden sei. Diese Erwägungen halten einer
revisionsgerichtlichen Prüfung teilweise nicht stand (1 - 3); allerdings ist der an-
gefochtene Vorausleistungsbescheid unabhängig davon rechtswidrig (4).
1. Richtig ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass es sich bei der
Vorausleistung um eine auf die endgültige Beitragspflicht ausgerichtete vorge-
zogene Finanzierung einer Erschließungsanlage handelt (vgl. BVerwG, Urteil
vom 15. September 1978 - 4 C 50.76 - BVerwGE 56, 238 <245>; stRspr). Als
dem Erschließungsbeitrag zeitlich vorangehende Leistungspflicht kann sie nur
für ein Grundstück entstehen, das - bezogen auf die Anlage, derentwegen eine
Vorausleistung erhoben werden soll - zum Kreis der beitragspflichtigen Grund-
stücke gehört (BVerwG, Beschluss vom 31. August 2001 - 9 B 38.01 - Buchholz
406.11 § 129 BauGB Nr. 30 S. 3). Zuzustimmen ist dem Berufungsgericht fer-
ner darin, dass im Erschließungsbeitragsrecht grundsätzlich der bürgerlich-
rechtliche Grundstücksbegriff maßgeblich ist und erschlossene Grundstücke im
Sinne des § 131 Abs. 1, § 133 Abs. 1 BauGB nur so genannte Buchgrundstü-
cke sind, die im Grundbuch im Bestandsverzeichnis unter einer eigenen laufen-
den Nummer aufgeführt sind. Dem Berufungsgericht ist schließlich auch darin
zu folgen, dass Grundstücke, die in einem Umlegungsgebiet nach §§ 45 ff.
BauGB liegen, bereits durch den das Verfahren einleitenden Umlegungsbe-
schluss (§ 47 Abs. 1 Satz 1 BauGB) wegen der absehbaren grundlegenden
Neugestaltung des gesamten Verfahrensgebietes in ihrem Bestand und ihrer
Größe rechtserheblich in Frage gestellt sind und deshalb nicht vor bestands-
kräftigem Abschluss des Umlegungsverfahrens zu vorläufigen Leistungen auf
den zu erwartenden Erschließungsbeitrag herangezogen werden können. Als
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Teil der Umlegungsmasse ist ein solches Grundstück trotz seines rechtlichen
Fortbestandes als Buchgrundstück bis zum bestandskräftigen Abschluss des
Umlegungsverfahrens durch Bekanntmachung des Umlegungsplans (§ 72
Abs. 1 Satz 1 BauGB) ein "untergehendes" Grundstück und kann deswegen
nicht Anknüpfungspunkt für die Heranziehung zu einer Vorausleistung sein.
Auch das (zukünftige) Abfindungsgrundstück scheidet hierfür grundsätzlich aus.
Dieses kann zwar je nach Stand des Umlegungsverfahrens bereits seinem Zu-
schnitt und seiner Lage nach bestimmbar sein. Das ändert aber nichts daran,
dass vor dem rechtsverbindlichen Abschluss des Umlegungsverfahrens weder
das zukünftige Buchgrundstück als Haftungsobjekt der Vorausleistung, die als
öffentliche Last im Sinne des § 134 Abs. 2 BauGB auf dem Grundstück ruht
(vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 1981 - 8 C 8.81 - Buchholz 406.11 § 133
BBauG Nr. 78 S. 16), rechtlich existent ist noch der Eigentümer bzw. Erbbaube-
rechtigte als persönlicher Beitragsschuldner (§ 134 Abs. 1 BauGB) feststeht
(zur Konstellation bei einem teilweise abgeschlossenen Umlegungsverfahren:
OVG Münster, Urteil vom 23. Mai 1989 - 3 A 1720/86 - juris Rn. 73, bestätigt
durch BVerwG, Urteil vom 8. November 1991 - 8 C 89.89 - BVerwGE 89, 177).
Dagegen liegt das Grundstück der Klägerin selbst nicht im Umlegungsgebiet
und gehört somit nicht zur Umlegungsmasse (§ 55 BauGB). Durch das Umle-
gungsverfahren ist es weder in seinem rechtlichen Bestand noch in seinem Zu-
schnitt und seiner Größe in Frage gestellt. Das Grundstück im bürgerlich-
rechtlichen Sinne, für das Vorausleistungen erhoben werden können, steht
ebenso fest wie der Grundstückseigentümer als persönlich Beitragspflichtiger.
Insofern unterscheidet sich die Situation der Klägerin nicht von dem erschlie-
ßungsbeitragsrechtlichen "Normalfall". Ihre Heranziehung zu einer Vorausleis-
tung scheidet daher nicht von vornherein wegen des noch nicht abgeschlosse-
nen Umlegungsverfahrens aus.
2. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts stand das im Zeitpunkt des
Erlasses des Vorausleistungsbescheides noch nicht abgeschlossene Umle-
gungsverfahren der Bestimmbarkeit der erschlossenen und an der Aufwands-
verteilung teilnehmenden Grundstücke und Grundstücksflächen nicht entgegen.
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Die Vorausleistung auf einen Erschließungsbeitrag nach § 133 Abs. 3 Satz 1
BauGB setzt voraus, dass die durch die abgerechnete Anlage erschlossenen
Grundstücke und Grundstücksflächen bestimmbar sind. Dies ergibt sich aus der
Ausrichtung der Vorausleistung auf die endgültige Beitragspflicht und findet sei-
nen gesetzlichen Ausdruck in der in § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB enthaltenen
Begrenzung der Vorausleistung "bis zur Höhe des voraussichtlichen endgülti-
gen Erschließungsbeitrags". Eine hinreichende Bestimmbarkeit der erschlosse-
nen und damit für die Verteilung des beitragsfähigen Aufwandes heranzuzie-
henden Grundstücksflächen kann jedoch entgegen der Auffassung des Beru-
fungsgerichts auch dann gegeben sein, wenn ein Teil der Grundstücke, auf die
der Aufwand zu verteilen ist, innerhalb eines Umlegungsgebietes liegt.
Es sind insoweit an die Bestimmbarkeit der an der Verteilung des Herstellungs-
aufwandes teilnehmenden Grundstücksflächen nicht die gleichen Anforderun-
gen zu stellen wie an die Bestimmbarkeit der zur Zahlung einer Vorausleistung
heranzuziehenden beitragspflichtigen Grundstücke. Für die Bestimmbarkeit der
Verteilungsfläche kommt es nicht auf die rechtliche Existenz der einzelnen
Grundstücke an, sondern allein darauf, welche Grundstücksflächen die abge-
rechnete Anlage insgesamt erschließt. Der zukünftige Zuschnitt der einzelnen
Buchgrundstücke ist daher nur insoweit von Bedeutung, als er - alleine oder mit
weiteren Umständen - eine Aussage darüber erlaubt, welche Flächen voraus-
sichtlich erschlossen werden und daher einen Sondervorteil erfahren. Aufgrund
der Vorläufigkeit der Vorausleistung ist es im Regelfall weder möglich noch er-
forderlich, bereits bei Erlass des Vorausleistungsbescheides die Verteilungsflä-
che gleichsam "quadratzentimetergenau" zu bestimmen. Erforderlich und aus-
reichend für die Ermittlung der Höhe des Vorausleistungsbetrages ist vielmehr
die Anwendung einer sachgerechten Schätzungsgrundlage. Ebenso wie bei der
Ermittlung des für die endgültige Herstellung zu erwartenden beitragsfähigen
Erschließungsaufwandes ist die Gemeinde lediglich gehalten, eine auf den
Zeitpunkt der endgültigen Herstellung (§ 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB) ausgerich-
tete Prognose über den Umfang der Verteilungsfläche anzustellen (vgl. zur
Aufwandsermittlung BVerwG, Urteil vom 29. Januar 1993 - 8 C 3.92 - Buchholz
406.11 § 128 BauGB Nr. 47 S. 31). Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass
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§ 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB lediglich eine Höchstgrenze ("bis zur Höhe") für die
Heranziehung zu Vorausleistungen setzt, die Gemeinde mithin nicht verpflichtet
ist, die Grenze auszuschöpfen. Je weiter die Vorausleistung hinter dem voraus-
sichtlichen Erschließungsbeitrag zurückbleibt, desto weniger wirken sich Un-
wägbarkeiten bei der Bestimmung der Verteilungsfläche auf die Einhaltung der
Grenze des § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB aus. Gemessen hieran ist der Voraus-
leistungsbescheid der Beklagten nicht zu beanstanden.
Die erschlossene Grundstücksfläche ist im vorliegenden Fall anhand des im
Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides vorliegenden Entwurfs
einer Umlegungskarte und der Ausweisung der Bauflächen in dem rechtsver-
bindlichen Bebauungsplan Nr. 54 "Wohnbauflächen beidseits der K…straße"
der Beklagten hinreichend genau bestimmbar. Das Umlegungsverfahren befand
sich im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Vorausleistungsbescheides
bereits in einem fortgeschrittenen Verfahrensstadium, wie der Entwurf der Um-
legungskarte zeigt. Dieser weist im gesamten Umlegungsgebiet die neu zu bil-
denden Grundstücke sowie die zu ihrer Erschließung erforderlichen Anbaustra-
ßen parzellenscharf aus. Unter Zugrundelegung der Karte lassen sich die süd-
lich der K…straße gelegenen und künftig durch diese erschlossenen Grundstü-
cke und Grundstücksflächen ihrer Größe und ihrem Zuschnitt nach ohne Weite-
res bestimmen. Die Umlegungskarte greift dabei die verbindliche Bauleitpla-
nung der Beklagten im Bebauungsplan Nr. 54 auf und setzt die hinteren Grund-
stücksgrenzen der an die K…straße angrenzenden Grundstücke weitgehend in
Übereinstimmung mit der rückwärtigen Plangebietsgrenze fest. Damit sind die
durch die K…straße voraussichtlich erschlossenen Flächen im Umlegungsver-
fahren bestimmbar. Insbesondere ist - unabhängig von noch denkbaren Ände-
rungen des Parzellenzuschnitts - nicht zu erwarten, dass abweichend von der
rechtsverbindlichen Bauleitplanung die im Wege der Umlegung neu entstehen-
den Grundstücke eine größere Tiefe als derzeit geplant aufweisen und die in
die Aufwandsverteilung einzubeziehende Grundstücksfläche sich noch vergrö-
ßert.
Die Beklagte hat mit der von ihr erhobenen Vorausleistung schließlich auch ei-
nen erheblichen "Sicherheitsabstand" zu dem zu erwartenden Gesamtherstel-
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lungsaufwand eingehalten. Der Berechnung der Vorausleistungen hat sie ledig-
lich den in der Vergangenheit für die Herstellung der Baustraße angefallenen
Aufwand zugrunde gelegt und damit nur einen geringen Teil des endgültig ent-
stehenden Aufwandes abgerechnet.
3. Dem Berufungsgericht kann auch nicht in der Annahme gefolgt werden,
Fremdfinanzierungskosten seien erschließungsbeitragsrechtlich erst ab dem
Zeitpunkt berücksichtigungsfähig, in dem sich die Gemeinde konkret zur erst-
maligen Herstellung einer abrechnungsfähigen Erschließungsanlage entschlos-
sen habe und ein Bedarf zur Bereitstellung von Finanzierungsmitteln entstan-
den sei.
Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die K…straße im dritten Abschnitt
als "zumindest streckenweise" im Außenbereich verlaufendes Provisorium her-
gestellt worden sei und zu diesem Zeitpunkt seitens der Beklagten allenfalls die
Absicht bestanden habe, irgendwann in der Zukunft die Baustraße für die Her-
stellung einer Erschließungsanlage zu verwenden. Diese Pläne seien nicht mit
konkreten Kreditbeschaffungskosten für die erstmalige Herstellung einer Er-
schließungsanlage verbunden gewesen und rechtfertigten es nicht, vom Zeit-
punkt ihres Bestehens an Fremdfinanzierungskosten zu Lasten der Beitrags-
pflichtigen in den Aufwand einzubeziehen. Dem folgt der Senat nicht.
a) In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass zum
Erschließungsaufwand im Sinne des § 128 Abs. 1 Satz 1 BauGB auch Fremdfi-
nanzierungskosten namentlich in Gestalt von Zinsen auf von der Gemeinde zur
Finanzierung beitragsfähiger Erschließungsanlagen eingesetztes Fremdkapital
gehören und die sonstigen Finanzierungsmöglichkeiten vor der (endgültigen)
Herstellung der Erschließungsanlage weder wirtschaftlich die Aufnahme ver-
zinslicher Fremdmittel entbehrlich machen noch rechtlich die Anerkennung sol-
cher Zinsen als Kosten ausschließen (BVerwG, Urteile vom 21. Juni 1974 - 4 C
41.72 - BVerwGE 45, 215 <215 f.> und vom 29. Januar 1993 - 8 C 3.92 - Buch-
holz 406.11 § 128 BauGB Nr. 47 S. 30). Geklärt ist ferner, dass dann, wenn der
beitragsfähige Erschließungsaufwand Zinsen für Fremdkapital umfasst, mit die-
sen Kosten uneingeschränkt auch diejenigen Beitragspflichtigen zu belasten
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sind, die eine Vorausleistung erbracht und damit in deren Höhe eine Inan-
spruchnahme von zu verzinsendem Fremdkapital entbehrlich gemacht haben
(BVerwG, Urteil vom 23. August 1990 - 8 C 4.89 - BVerwGE 85, 306 <311 ff.>).
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich darüber hinaus mit der Frage der er-
schließungsbeitragsrechtlichen Behandlung einer ehemaligen Außenbereichs-
straße befasst und entschieden, dass eine nach dem Willen der Gemeinde
endgültig hergestellte und ihre Aufgaben in vollem Umfang erfüllende Außenbe-
reichsstraße, die infolge des Inkrafttretens eines sie umfassenden Bebauungs-
plans zu einer zum Anbau bestimmten Straße im Sinne des § 127 Abs. 2 Nr. 1
BauGB "umgewandelt" wird, unter dem Gesichtspunkt einer erstmaligen end-
gültigen Herstellung (§ 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB) neu zu beurteilen ist
(BVerwG, Urteile vom 21. Oktober 1968 - 4 C 94.67 - Buchholz 406.11 § 127
BBauG Nr. 4 S. 11 und vom 10. Oktober 1995 - 8 C 13.94 - BVerwGE 99, 308
<312, 313 f.>). Bei dieser Beurteilung ist danach zu fragen, ob die Außenbe-
reichsstraße im Zeitpunkt ihrer Umwandlung in eine Anbaustraße erstmalig
endgültig hergestellt gewesen ist. War dies der Fall, sind die für die Herstellung
der Außenbereichsstraße entstandenen Kosten im Sinne des § 128 Abs. 1
Satz 1 BauGB als beitragsfähig zu qualifizieren und abzurechnen. Ist dagegen
im Zeitpunkt der Umwandlung noch keine endgültige Herstellung erreicht gewe-
sen, weil die Außenbereichsstraße noch nicht dem technischen Ausbaupro-
gramm der Gemeinde für Anbaustraßen entsprach, gehen sowohl die vor der
Umwandlung als auch die nach der Umwandlung für die Herstellung entstande-
nen Kosten in den beitragsfähigen Erschließungsaufwand ein (BVerwG, Urteil
vom 10. Oktober 1995 - 8 C 13.94 - BVerwGE 99, 308 <314 f.>).
Nach diesen Grundsätzen spielt entgegen der Auffassung des Berufungsge-
richts der Zeitpunkt des konkreten Entschlusses der Gemeinde zur erstmaligen
Herstellung einer Erschließungsanlage keine Rolle für die Berücksichtigung von
Kosten, die für den Bau einer später in eine Anbaustraße umgewandelte Au-
ßenbereichsstraße angefallen sind. Erforderlich, aber auch ausreichend ist
vielmehr, dass die Fremdkapitalkosten für die Herstellung der später umgewan-
delten Außenbereichsstraße tatsächlich aufgewendet wurden. Ein Grund, wa-
rum bei der Ermittlung des beitragsfähigen Aufwandes die Fremdkapitalkosten
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zur Finanzierung der Herstellung der Außenbereichsstraße unberücksichtigt
bleiben sollten, ist nicht zu erkennen. Auch diese Kosten sind - nach Umwand-
lung der Straße in eine Anbaustraße - den Herstellungskosten für die beitrags-
fähige Erschließungsanlage hinzuzurechnen.
Der Auffassung des Berufungsgerichts, es bedürfe eines konkreten Entschlus-
ses der Gemeinde zur erstmaligen Herstellung einer Erschließungsanlage, ste-
hen auch Gründe der Praktikabilität entgegen. So wird es ohne Vorliegen eines
- nach der bisherigen Rechtslage nicht erforderlichen - ausdrücklichen Ratsbe-
schlusses regelmäßig nicht einfach zu ermitteln sein, ob und wann sich die
Gemeinde konkret zur erstmaligen Herstellung einer abrechnungsfähigen Er-
schließungsanlage entschlossen hat.
b) Können somit Fremdfinanzierungskosten für die Herstellung einer später in
eine Anbaustraße umgewandelten Außenbereichsstraße grundsätzlich in den
beitragsfähigen Aufwand einbezogen werden, so bedeutet dies nicht, dass die
Berücksichtigung von Zinsen für Fremdmittel keinen Einschränkungen unterlie-
gen würde. Eine Grenze ergibt sich in zeitlicher Hinsicht aus dem Entstehen der
sachlichen Beitragspflicht für die abgerechnete Erschließungsanlage (BVerwG,
Urteile vom 23. August 1990 - 8 C 4.89 - BVerwGE 85, 306 <310 f.> und vom
26. Februar 1993 - 8 C 4.91 - Buchholz 406.11 § 133 BauGB Nr. 117 S. 42 f.).
Ferner begründet die entsprechende Anwendung des § 129 Abs. 1 Satz 1
BauGB nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
zum Schutz der Beitragspflichtigen eine äußerste Grenze. Diese wird über-
schritten, wenn die Kosten in für die Gemeinde erkennbarer Weise eine grob
unangemessene Höhe erreichen, d.h. wenn infolge eines der Gemeinde zure-
chenbaren Verhaltens sachlich schlechthin unvertretbare Mehrkosten entstehen
(BVerwG, Urteile vom 14. Dezember 1979 - 4 C 28.76 - BVerwGE 59, 249
<252 f.> und vom 30. Januar 2013 - 9 C 11.11 - BVerwGE 145, 354 Rn. 24
m.w.N.). Solche unvertretbaren Mehrkosten sind etwa dann anzunehmen, wenn
die Gemeinde es ohne irgendeinen sachlich vertretbaren Grund unterlässt, die
fehlenden Voraussetzungen für das Entstehen der Beitragspflicht herbeizufüh-
ren (BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2000 - 11 C 3.99 - BVerwGE 110, 344
<353 f.>). Diese Grundsätze sind auch auf die hier gegebene Konstellation an-
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wendbar, dass der Beginn der Erschließungsmaßnahme gewissermaßen "vor-
verlagert" wird auf einen Zeitpunkt, in dem die Anlage, weil im Außenbereich
gelegen, noch nicht die Eigenschaft einer beitragsfähigen Anbaustraße besaß.
Auch in einem solchen Fall ist zu prüfen, inwieweit sich der Gemeinde hätte
aufdrängen müssen, die Beitragspflicht zu einem früheren Zeitpunkt herbeizu-
führen.
Ob diese Voraussetzungen vorliegen, hat das Berufungsgericht - von seinem
Standpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft, so dass der Senat mangels hinrei-
chender tatsächlicher Feststellungen im Berufungsurteil hierzu keine abschlie-
ßenden Aussagen treffen kann. Eine Prüfung wird sich insbesondere mit der
Frage beschäftigen müssen, ob es sachliche Gründe gab, auf die Aufstellung
eines Bebauungsplans und damit auf die Umwandlung der K…straße in eine
abrechnungsfähige Anbaustraße bis zum Jahr 2005 zu verzichten. Sollten die
Fremdmittel - wofür die Aktenlage spricht - für etwa 20 Jahre in Anspruch ge-
nommen worden sein, stellt sich abgesehen von der Frage einer verzögerten
Aufstellung eines Bebauungsplans die Frage, ob einer derart langen Laufzeit
von Fremdfinanzierungen mit Blick auf die grundgesetzlich geschützte Vermö-
gensdispositionsfreiheit der Bürger unabhängig von einem Verschulden der
Gemeinde und vom Entstehen der sachlichen Beitragspflicht Grenzen gesetzt
werden müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2000 - 11 C 3.99 -
BVerwGE 110, 344 <354 f.>; gegen eine zeitliche Begrenzung Driehaus, Er-
schließungs- und Ausbaubeiträge, 9. Aufl. 2012, § 13 Rn. 26 unter Hinweis auf
BVerwG, Urteil vom 29. Januar 1993 - 8 C 3.92 - Buchholz 406.11 § 128
BauGB Nr. 47 S. 31).
4. Die Entscheidung der Vorinstanz erweist sich jedoch als im Ergebnis richtig
(§ 144 Abs. 4 VwGO).
Gemäß § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB darf eine Vorausleistung nur verlangt wer-
den, wenn die endgültige Herstellung innerhalb von vier Jahren zu erwarten ist.
Mit diesem Erfordernis hat der Gesetzgeber das ursprünglich in der Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelte ungeschriebene Tatbe-
standsmerkmal der Absehbarkeit der Herstellung (vgl. BVerwG, Urteile vom
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19. März 1982 - 8 C 34.81 - Buchholz 406.11 § 131 BBauG Nr. 48 S. 53 und
vom 8. November 1991 - 8 C 89.89 - BVerwGE 89, 177 <181>) gesetzlich fest-
geschrieben. Es soll im Interesse der Vorausleistenden verhindern, dass diese
über Gebühr lange auf die Beendigung der von ihnen vorfinanzierten Maßnah-
men warten müssen; es gilt daher sowohl für die Genehmigungs- als auch die
Herstellungsvariante des § 133 Abs. 1 BauGB (vgl. zur Genehmigungsalternati-
ve bereits BVerwG, Urteil vom 8. November 1991 - 8 C 89.89 - BVerwGE 89,
177 <181>; s. auch Vogel, in: Brügelmann, BauGB, Stand Oktober 2014, § 133
Rn. 39; Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 12. Aufl. 2014, § 133
Rn. 34).
Die Absehbarkeit der endgültigen Herstellung verlangt eine an der satzungs-
mäßigen Merkmalsregelung und dem einschlägigen Bauprogramm ausgerichte-
te Prognoseentscheidung der Gemeinde, die sich nicht auf das Entstehen der
sachlichen Beitragspflicht, sondern allein auf den Abschluss der kostenverursa-
chenden Erschließungsmaßnahmen bezieht (BVerwG, Urteile vom 8. Novem-
ber 1991 - 8 C 89.89 - BVerwGE 89, 177 <181> und vom 17. November 1995
- 8 C 4.94 - Buchholz 406.11 § 125 BauGB Nr. 33 S. 6). Die Entscheidung darf
dabei nicht "ins Blaue hinein" erfolgen, sondern muss auf einer nachvollziehba-
ren und nachprüfbaren Prognosegrundlage basieren. Dazu wird es regelmäßig
sinnvoll sein, in der betreffenden Beschlussvorlage wenigstens knapp zu be-
gründen, worauf sich die Annahme der Gemeinde stützt, die endgültige Herstel-
lung werde innerhalb von vier Jahren zu verwirklichen sein. Ist eine Absehbar-
keit in diesem Sinne nicht gegeben, ist ein gleichwohl erlassener Vorausleis-
tungsbescheid (zunächst) rechtswidrig. Wird die voraussichtliche endgültige
Herstellung durch die Gemeinde später derart festgelegt, dass sie nunmehr in-
nerhalb eines Zeitraums von vier Jahren nach Erlass des Vorausleistungsbe-
scheides bzw. des Widerspruchsbescheides erfolgen soll, wird der Fehler des
Bescheides geheilt und der Bescheid rechtmäßig (BVerwG, Urteile vom
22. Februar 1985 - 8 C 114.83 - Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 90 S. 48
und vom 8. November 1991 - 8 C 89.89 - BVerwGE 89, 177 <182>).
Gemessen hieran erweist sich der angegriffene Vorausleistungsbescheid als
fehlerhaft. Die Beklagte hatte nach den tatsächlichen Feststellungen im Beru-
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fungsurteil bei der Beschlussfassung über die Vorausleistungserhebung am
27. September 2007 ausdrücklich erklärt, der Ausbau der K…straße im dritten
Abschnitt sei nicht sinnvoll, da noch viele Grundstücke unbebaut seien. Gleich-
wohl hat sie die Erhebung von Vorausleistungen beschlossen und den angegrif-
fenen Bescheid am 7. März 2008 erlassen. Damit war im maßgeblichen Zeit-
punkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens - ein Vorverfahren findet in
Abgabenangelegenheiten nach niedersächsischem Landesrecht (§ 8a Abs. 4
i.V.m. Abs. 1 und 3 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a des Niedersächsischen Ausfüh-
rungsgesetzes zur Verwaltungsgerichtsordnung) nicht statt - die endgültige
Herstellung schon nach der Einschätzung der Beklagten nicht innerhalb von
vier Jahren zu erwarten. Hieran hat sich durch den Beschluss des Verwal-
tungsausschusses der Beklagten vom 27. Mai 2010, wonach der dritte Ab-
schnitt der K…straße "in 2012 bzw. spätestens in 2013 ausgebaut (wird)" nichts
geändert. Zwar ließ sich diesem Beschluss trotz der nicht auf die endgültige
Herstellung, sondern nur den "Ausbau" der Straße abstellenden Formulierung
(noch) hinreichend deutlich entnehmen, dass der Verwaltungsausschuss der
Beklagten nunmehr die Straße im dritten Abschnitt ebenfalls endgültig herstel-
len wollte. Es fehlte aber an der zur Fehlerheilung erforderlichen eindeutigen
Festlegung des Fertigstellungstermins auf vier Jahre nach Bescheiderlass. Der
nicht mit einer Begründung versehene Beschluss eröffnete vielmehr einen zeit-
lichen Rahmen für die Fertigstellung der Straße, der mehr als eineinhalb Jahre
über die von § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB geforderten vier Jahre hinausreicht.
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Dr. Bier
Buchberger
Prof. Dr. Korbmacher
Dr. Bick
Steinkühler
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B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf
4 417,91 € festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 3 GKG).
Dr. Bier
Prof. Dr. Korbmacher
Steinkühler